El Sistema Funcionalista Del Delito

7/18/2019 El Sistema Funcionalista Del Delito

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El sistema funcionalista del delito

Escribe Esteban Righi[43]que el abandono de la defensa de las estructuras lógico-

objetivas afectó la coherencia del modelo de Welzel, ya que un modelo de teoría del delitoorientado or consideraciones de olítica criminal estableció una nue!a tensión entre laarmonía del sistema y la consideración del problema que el "urista enfrenta cuando deberesol!er un caso#

El sistema ortodo$o del finalismo imuso la conocida teoría estricta de la culpabilidad , seg%nla cual un error sobre los resuuestos f&cticos de una causa de "ustificación debe serconsiderado error de rohibición, de"ando inalterable el dolo, or lo que sólo e$cluye laculabilidad cuando es in!encible#

'n sistema edificado, sobre la naturaleza de las cosas (agrega R)*+) no odía ad"udicarconsecuencias iguales a situaciones di!ersas, or lo que siendo e!idente que un error de tio -el

autor no sabe que mata. es m&s intenso que un error de rohibición - el autor sabe que mata,ero cree equi!ocadamente que tiene derecho a hacerlo., debía necesariamente generarconsecuencias distintas# /ado que la distinción es esencial no cabía identificar ambossuuestos, or lo mismo que la muerte de un hombre en legítima defensa no odía serasimilada a matar un mosquito#[44]

0or todo ello no todas las conceciones del finalismo son rechazadas, al !iento de los nue!osrogresos de la dogm&tica enal, or lo que se ha llegado a afirmar que la oinión toda!íaredominante en la dogm&tica reciente se mue!e con sus royectos sistem&ticos dentro delmarco refigurado or el sistema neocl&sico y el finalista1 sobre todo Ro$ín, e$onente m&$imode la nue!a tendencia cree que sobre la base de la síntesis neocl&sicofinalista se uededistinguir entre in"usto y culabilidad, esgrimiendo que el in"usto caracteriza el des!alor de la

acción -y en su caso del resultado., y en cambio la culabilidad el 2des!alor de la actitudinterna2 o el 2oder e!itar -y consiguiente resonsabilidad.2 del autor resecto de la realizaciónanti"urídica del tio# El eminente "urista alem&n sostiene que el entendimiento material,rocedente del sistema neocl&sico, del in"usto como daosidad -o noci!idad. social y de laculabilidad como rerochabilidad, que tamoco contradice el sistema finalista, se mantieneen las teorías modernas del delito# 0or eso, asegura que frecuentemente tambin se e$lica ladiferencia entre in"usto y culabilidad afirmando que el in"usto e$resa un "uicio de des!alorsobre el hecho, y en cambio la culabilidad, un "uicio de des!alor sobre el autor# 5 estaconceción no ha cambiado en los nue!os aires de la dogm&tica moderna6 el funcionalismo#

/esde 789: irrume ;laus Ro$ín en desarrollar un sistema 2racionalfinal -o teleológico. o2funcional2, del /erecho 0enal# <e rechaza el unto de artida del finalismo y se arte de la

hiótesis de que la formación del sistema "urídicoenal no uede !incularse a realidadesontológicas re!ias -acción, causalidad, estructuras lógicoreales, etc#,. sino que %nica ye$clusi!amente uede guiarse or las finalidades del /erecho 0enal# 5 todo ello, en base a lafilosofía "urídica neo=antiana y neohegeliana, que había sufrido un detente en la oca deentreguerras y en el sistema neocl&sico habían tenido un desarrollo insuficiente, como creeRo$ín#



El roio Ro$ín establece que el a!ance rogresi!o, consiste sobre todo en que se sustituye laalgo !aga orientación neo=antiana de los !alores culturales or un criterio de sistematización

esecífica "urídicoenal6 las bases olíticocriminales de la moderna teoría de los fines de laena# 5 iensa que hay dos asectos imortantes que dilucidar y que son "ustamente iezascentrales de esta nue!a conceción, y que son6

• 7. la rimera es la teoría de la imutación al tio ob"eti!o# /ice Ro$ín que mientras queel tio ob"eti!o (que ara el sistema cl&sico agotaba el contenido del tio, y al que losroyectos neocl&sicos le aadieron sólo los elementos sub"eti!os del tio y el finalismo leaadió el dolo ara las tres conceciones sistem&ticas en los delitos de resultado quedabareducido en lo esencial a la mera causalidad, en cambio, el unto de artida teleológico hahecho deender la imutación de un resultado al tio ob"eti!o de la 2realización de uneligro no ermitido dentro del fin de rotección de la norma2, sustituyendo con ello orrimera !ez la categoría científiconatural o lógica de la causalidad or un con"unto de

reglas orientado a las !aloraciones "urídicas# Esto es lo que se llama la moderna teoría de laimutación ob"eti!a, que !eremos osteriormente#

• >. ?a segunda inno!ación central del sistema racionalfinal o teleológico, lo constituye,seg%n Ro$ín, la amliación de la 2culabilidad2 a la categoría de la 2resonsabilidad2, encuanto que a la culabilidad como condición ineludible de toda ena se le debe aadirsiemre la necesidad re!enti!a -esecial o general. de la sanción enal de tal modo que laculabilidad y las necesidades de re!ención se limitan recírocamente y sólocon"untamente dan lugar a la 2resonsabilidad2 ersonal del su"eto, que desencadena laimosición de la ena#- Ro$ín, >:4.

Es decir, que el mo!imiento de reforma que se rodu"o en la ciencia enal alemana, or losaos sesenta aro$imadamente, creemos fue insirada en un ideal resocializador que ro!ocór&cticamente el retorno a los ostulados de @ran= !on ?iszt# El mismo Ro$ín, e$resó que 2elmtodo "urídico tiene que artir de que las concretas categorías del delito (tiicidad,anti"uridicidad y culabilidad deben sistematizarse, desarrollarse y contemlarse desde unrinciio ba"o el risma de su función olítico criminal2[4A]# /e esta manera, la funciónolítico criminal del tio consiste en la realización del rinciio 2nulum crimen sine lege2 y del debe deri!arse la estructuración dogm&tica#

B la luz de las corrientes funcionalistas, el /erecho enal es la forma en que las finalidadesolíticocriminales se trasforman en módulos de !igencia "urídica, de modo que si se estructurala Ceoría del delito en ese sentido, desaarecer&n las ob"eciones que se formulan contra ladogm&tica abstracto concetual ro!eniente de los tiemos ositi!istas, siendo imosible

des!incular la construcción dogm&tica de dicha olítica criminal -Dedina 0ealoza, 89.0or otro lado, ara *nther Fa=obs, el funcionalismo en materia enal se concibe como lateoría seg%n la cual el /erecho 0enal est& orientado a garantizar la identidad normati!a, agarantizar la constitución de la sociedad[4G]5 como el roio Ro$ín seala, la !ariantefuncionalista de Fa=obs, !uel!e del re!s la conceción de su maestro Welzel, al artir de la

base de que concetos como causalidad, oder, acción, etc#, no tienen un contenido re"urídicoara el /erecho 0enal, sino que sólo se ueden determinar seg%n las necesidades de laregulación "urídica# En ese sentido, Ro$ín manifiesta que metodológicamente, la esecial



originalidad de la conceción sistmica de *nther Fa=obs, estriba en el hecho de que formulala dogm&tica "urídicoenal en los concetos y categorías de la teoría de los sistemas sociales

-sobre todo de ?uhmann.# 0or eso cree este autor que la eculiaridad m&s discutida delcontenido de su teoría del delito consiste en que ara l, en concordancia con su teoría del finde la ena, la culabilidad queda totalmente absorbida en el conceto de re!ención general, osea que no la considera como algo ob"eti!amente dado, sino que simlemente la 2adscribe2conforme al criterio de lo que es necesario ara el 2e"ercitamiento en la fidelidad al /erecho2,sin tomar en consideración las caacidades del autor#[49]

En este marco concetual, como indica Dedina 0ealoza, el esquema funcionalista sustituye alcriterio filosófico de orden ontológico roio del finalismo , or una Ceoría de la sociedad-sociología del derecho y Ceoría del /erecho. que se estructura en atención a los fines queersigue el /erecho 0enal, los que se concretizan en aquellos que retende la colecti!idadorganizada estatalmente, y ello, orque arte de una conceción de la sociedad a manera de un

comle"o org&nico armónico, donde cada uno de los miembros que la integran desarrolla unaesecífica función que ermite la coherencia del sistema y contribuye al desarrollo din&mico dela misma, manteniendo así su estructura b&sica, en la medida que el Estado ueda castigaraquellas acciones que resentan cierta lesi!idad social, de tal forma que el /erecho 0enal tieneencomendada la tarea de dirigir su acti!idad en orden al establecimiento y rotección de lascondiciones necesarias que osibiliten el mantenimiento de la !ida humana en comunidad# 0orello, como iensa Dedina, ara el funcionalismo, la sociedad es la construcción de un conte$tode comunicación que se determina or sus reglas de configuración, es decir, or medio denormas, que tienen el car&cter de enales cuando e$ista una ena imuesta en unrocedimiento formal, donde la sanción contradice el royecto del mundo del infractor de lanorma, con lo que ste afirma la no !igencia de la norma, lo que es irrele!ante cuando se lealica una sanción#

El sistema funcionalista, en la r&ctica teórica y dogm&tica, tiene dos !ertientes queestudiaremos a continuación, ero !ale desde ahora decir que ninguna tiene una oinióndominante dentro de la dogm&tica "urídicoenal, toda !ez que, seg%n el roio Ro$ín, a%n nose ha imuesto un sistema global elaborado sobre esas bases, y con resecto a su tesis-teleológica funcional. se encuentran a%n en fase de desarrollo# <ólo diremos, que en elensamiento estructuralfuncionalista odemos distinguir un funcionalismo moderado oracional, que en su elaboración atiende a criterios de olítica criminal -Ro$ín., y de unfuncionalismo radical que en su elaboración y desarrollo, como !eremos luego, atiende a finesde re!ención general ositi!a - Fa=obs.# Cambin se ha llamado a los funcionalistas comonormati!istas, orque atienden a la norma enal como m&$ima categoría científica, dentro del

/erecho enal# 0or eso, lo que los normati!istas llaman teoría general de la imutación tieneor misión determinar a qu ersona y ba"o qu resuuestos uede castigarse ara lograr laestabilización de la norma6 ha de castigarse al su"eto que se ha comortado de forma contraríaa la norma y culablemente#

0or tanto, en esta doctrina funcionalista o normati!ista, como quiera llam&rsele, los concetos b&sicos de la teoría de la imutación "urídicoenal son el comortamiento del su"eto, lainfracción de la norma y la culabilidad#



El sistema racional-final o teleológico funcional del Derecho Penal según Claus Roxin

0ara Ro$ín, causalismo y finalismo coinciden, a esar de todas sus diferencias, en construir elsistema enal con base en datos deri!ados del <er -la causalidad o la conducción de la acción.#2El sistema de la teoría del delito desarrollado or mí (alega este autor transita or una !íamuy diferente6 se fundamenta en la función social, en el fin -la misión. del derecho enal y dela ena, y construye el sistema bas&ndolo en las decisiones !alorati!as y olíticocriminales quese ubican detr&s de estos fines# 0ara referirnos a ella, odemos llamarla una construcciónsistem&tica racionalfinal o funcional# <u idea fundamental es que la estructura del in"usto seconstruye de acuerdo con la función que tiene encomendada el derecho enal1 or el contrario,la culabilidad -a la cual denomino 2resonsabilidad2., se edifica con base en nel fin de laenaH#2[4I]

El roio Ro$ín analiza su teoría funcionalista, ad!irtiendo que es imortante determinar cu&les el sistema correcto, ues así se traba"a en un /erecho correcto, y, asegura 2se debe artir dela tesis de que un moderno sistema del /erecho 0enal, ha de estar estructuradoteleológicamente, o sea construido atendiendo a finalidades !alorati!as2# 0or ello, arte Ro$ínen creer firmemente que las finalidades rectoras que constituyen el sistema del /erecho enalsólo ueden ser de tio olíticocriminal, ya que naturalmente los resuuestos de launibilidad han de orientarse a los fines del /erecho 0enal# 5 no est& equi!ocado#

En este sendero, !eremos a continuación la tesis de Ro$ín, e$uesta magistralmente en su obramagna, sealando el autor que las categorías b&sicas del sistema tradicional se resentan comoinstrumentos de !aloración olíticocriminal, siendo or tanto irrenunciables en su sistemateleológico#

Jeamos cada categoría del delito, seg%n la osición teleológica de este eminente tratadista6

• A) La acción.- 0arte Ro$ín de que la afirmación de que alguien ha lle!ado a cabo unaacción es el resultado de una !aloración del contenido consistente en que ha de odrseleimutar a alguien como conducta suya un suceso que arte de l o un no hacer# Esto no esdefinido or algo ree$istente -ya sea la casualidad, la conducta !oluntaria, o la finalidad. yque estaría or igual en la base de todas las manifestaciones de conducta unible, sino sóloor la identidad del asecto !alorati!o6 'n hombre habr& actuado si determinado efectosrocedentes o no del mismo se le ueden atribuir a l como ersona, o sea como centroesiritual de acción, or lo que se uede hablar de un 2hacer2 o de un 2de"ar de hacer2 y conello de una 2manifestación de la ersonalidad2

• B) El Tipo# <eg%n este autor, en el tio se !alora la acción desde el unto de !ista dela necesidad abstracta de ena1 es decir6 indeendientemente de la ersona del su"etoconcreto y de la concreta situación de la actuación, una acción se declara unible ara elcaso regular -o sea, a reser!a de eseciales situaciones y circunstancias de la !ida.# 0or elloRo$ín asegura que el fin olíticocriminal de dicha conminación enal abstracta esre!eneti!ageneral6 Bl acogerse una determinada conducta a un tio se retende moti!ar alindi!iduo ara que omita la actuación descrita en el mismo -o en los delitos de omisión,ara que lle!e a cabo la conducta ordenada.# Ro$ín sostiene que todo tio ha de ser



interretado seg%n el fin de la ley -teleológicamente., es decir, de tal manera que seabarquen comletamente las conductas desarobadas legalmente y or tanto carezcan de

lagunas el efecto moti!ador re!enti!ageneral# 0or ello, dice tambin, que el rinciio deculabilidad imrime ya car&cter al tio# 0iensa que un cometido esencial de la teoría de laimutación ob"eti!a consiste recisamente en e$cluir del tio ob"eti!o, frente a su anteriorentendimiento uramente causal, las lesiones de bienes "urídicos roducidas or casualidado como consecuencia de un versari in re illicita -Kcomo consecuencia de una conductaanti"urídica cualquiera, no referida al tio concreto. or infringir el rinciio deculabilidad# 0or lo que 2la necesidad abstracta de ena ba"o el asecto de la re!encióngeneral y el rinciio de culabilidad son los criterios olíticocriminales rectores del tio1 y%nicamente la re!ención general es a"ena a la interretación del tio, ya que la mismaresuone un delincuente concreto, que aquí no desemea a%n ning%n ael2# -Ro$ín,>78.#

•

C) El Injusto# En el sistema de Ro$ín -teleológico funcionalracional. en la categoríadel in"usto se en"uicia la acción tíica concreta, todos los elementos reales de la resecti!asituación, conforme a los criterios de la ermisión o rohibición# El roio autor queanalizamos dice que en este tercer 2escalón del delito2 debería hablarse de 2in"usto2 y no demera 2anti"uridicidad2# 5 razona así6 2 Pues así como el tipo acoge dentro de sí la

acción (sólo las acciones pueden ser típicas), el inusto contiene acción ! tipo"

sólo las acciones típicas pueden ser inusto penal# En cam$io la

antiuridicidad no es una categoría especial del Derecho Penal, sino de todo

el ordenamiento urídico6 hay conductas que ueden ser anti"urídicas ara el /erechoci!il o el /erecho 0%blico y no obstante ser irrele!antes a efectos enales1 y las causas de

"ustificación tambin roceden de todos los camos del /erecho, lo que no de"a de serimortante ara los criterios rectores del in"usto2[48]# -las negrillas y cursi!as son mías.#@inalmente en este ac&ite, diremos que ara Ro$ín, en el asecto olíticocriminal el "uiciode in"usto se caracteriza or tres funciones6 soluciona colisiones de intereses de formarele!ante ara la unibilidad de uno o !arios inter!inientes1 sir!e de unto de enlace aralas medidas de seguridad y otras consecuencias "urídicas1 y entrelaza el /erecho 0enal contodo el ordenamiento "urídico e integra sus !aloraciones decisi!as#

• D) La Responsabilidad# /estaca Ro$ín que en la categoría delicti!a de la2resonsabilidad2 se trata de saber si el su"eto indi!idual merece una ena or el in"usto queha realzado# El resuuesto m&s imortante de la resonsabilidad es, como es sabido, laculabilidad del su"eto# 0ero ara el autor alem&n, sta no es el %nico resuuesto, sino quedebe aadirse adem&s una necesidad re!enti!a de unición# Bsí or e"emlo, seg%n Ro$ín,

en el denominado estado de necesidad disculante el autor no sólo act%a anti"urídicamente,sino que tambin puede actuar de otro modo y se comorta or ello culablemente, comose desrende ya del dato de que en los suuestos, de suerior e$igibilidad ,tiene quesoortar el eligro y se le castiga si no lo hace# <i no concurre un suuesto e$cecional así, laimunidad no se fundamenta or tanto en la falta de culabilidad, sino que se debe a que entales situaciones e$tremas el legislador no considera que haya una necesidad de ena nire!enti!oesecial ni general, con lo que or esa razón queda e$cluida la resonsabilidadenal# ?o mismo sucede en el e$ceso en la legítima defensa# ;oncluyendo Ro$ín, en que de



ese modo la resonsabilidad se resenta en el camo de las determinaciones de launibilidad como la realización dogm&tica de la teoría olíticocriminal de los fines de la

ena y or regla general como una rescrición dirigida al "uez ara que imonga unasanción# 0or ello, Ro$ín dice que dentro de esta categoría la conceción b&sicaolíticocriminal no se alica al hecho -en el sentido de su necesidad abstracta de ena o desu rohibición concreta., sino al delincuente# En cuanto que se regunta or su necesidadindi!idual de ena#[A:]

0ara defender su osición doctrinal, Ro$ín ha manifestado que sistematizar la teoría del delito,como l la ha e$uesto, -la hemos reseado sucintamente en el unto anterior., no significauna renuncia a las categorías delicti!as tradicionales, sino sólo una estructuración distinta delas mismas -aunque al entender la culabilidad como 2resonsabilidad2 tambin se e$traenconsecuencias terminológicas de la amliación del asecto !alorati!o a toda la teoría de losfines de la ena.# 0or eso se adhiere a lo e$resado or Welzel, en el sentido que en la di!isión

del delito en los tres elementos, tio, anti"uridicidad y culabilidad es donde !e el rogresodogm&tico m&s imortante de las %ltimas dos a tres generaciones, y or ello, iensa que unsistema teleológicoolítico#criminal tamoco es m&s que un ulterior desarrollo de la síntesisneocl&sicofinalista y no se des!incula del conte$to de la tradición dogm&tica#

Bclara Ro$ín, que desde su osición doctrinal, teleológicaracionalfinalfuncional, la accióndelicti!a es siemre una unidad insearable, y el significado de la categorías del delito noconsiste en descomoner y desgarrar un todo con sentido sicofísicosocial, que sóloosteriormente tendría que reagruarse como 2edificio del delito2 a artir de sus comonentesarciales, ya que mediante las categorías delicti!as lo que se e$resa es %nicamente que en cadacaso y ba"o di!ersos asectos !alorati!os hay di!ersos 2momentos2 del suceso que resultansignificati!os "urídicoenalmente#

0ero como !eremos m&s adelante el aorte significati!o de Ro$ín es su desarrollo a la teoría dela imutación ob"eti!a# 0or ella, ro!isionalmente diremos, que es el con"unto de elementosnormati!os que sir!en ara regular el ne$o causal, que a su !ez ertenece a la arte ob"eti!a dela tiicidad# ;onforme a la imutación ob"eti!a, un resultado tíico debe imutarse al autor sise !erifica que con su acción se ele!ó el ni!el de riesgo ermitido, siendo concretizado dichoriesgo en un resultado, resultado que a su !ez ertenece al &mbito rotector de la norma enal#

?o imortante de la tesis fundamental de Ro$ín, es que su dogm&tica !incula al /erecho enalcon la 0olítica ;riminal, lo que al decir, de Duoz ;onde, obliga a reestructurar las distintascategorías del delito en función de los rinciios olíticocriminales que dimanan de las;onstituciones 0olíticas#

;on Ro$ín, las categorías tradicionales del delito -acción, tiicidad, anti"uridicidad yculabilidad. sobre!i!en ero reestructuradas conforme a las directrices de la 0olítica ;riminalestablecidas en la ;onstitución# Fa=obs, or el contrario, ab"ura de la conceción tradicional deldelito y disea su sistema aoyado en las ideas del sociólogo alem&n Li=las ?uhmann, quiendesde su ensayo 2 Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica" -7894. infiltró al /erecho enal conla sociología, consiguiendo (seg%n sus oositores que la dogm&tica ierda su autonomía yse "convierta en apéndice de las elaboraciones sociológicas", acusación similar a la que haceun siglo se le formulara a Enrico @erri#[A7]



Lo ol!idemos que fundamentalmente ara Ro$ín la función del derecho enal es tan sólore!enti!a, es decir, que debe ser edificada sobre la base de inhibir futuros hechos delicti!os#

Coda !ez que el derecho enal es un instrumento de dirección y control de la sociedad,entonces solamente debe asirar a fines de tio social# 'na reacción uniti!a q ue no sesustenta en las necesidades de la sociedad carece de legitimación# 0or otra arte, la ena debetener tambin fines re!enti!os eseciales y generales# /ebe ser!ir de e"emlo, de tal formaque la ersona sancionada no incurra nue!amente en un delito, lo que se uede lograr a tra!sde la e"ecución de la ena, la cual se ocua de reintegrar al autor a la sociedad, es decir, de suresocialización# Bl mismo tiemo, la ena debe tener influencia en la sociedad ara que elderecho sea reconocido or los ciudadanos y que stos tengan resentes las consecuencias decometer acciones unibles#

M;'N? E< E? <)<CEDB @'L;)OLB?)<CB <)<CED);O /E FBPOQ<

0ara Fa=obs, el funcionalismo "urídico enal se concibe como aquella teoría seg%n la cual el

/erecho enal est& orientado a garantizar la identidad normati!a, la constitución y la sociedad#0ara este doctrinario el /erecho enal tiene la misión de garantizar la identidad de la sociedad#0or eso iensa que el /erecho enal garantiza la e$ectati!a de que el otro es fiel al /erecho, encaso contrario, se comorta de manera culable, con total indeendencia de su estado síquico-conocimiento o no.# El grado de fidelidad al /erecho se establece como baremo ob"eti!o#Suien es culable entonces, tiene un dficit de fidelidad al /erecho# 2/e manera sicologizante(asegura se dice que con dolo act%a 2quien conoce el riesgo or l creado2# En este sentido,ara el genial alem&n, culabilidad material es la falta de fidelidad frente a normas legítimas#0or eso, el su"eto agresor es infiel a la norma, de tal manera con su actitud hostil 2resquebra"ala confianza en la norma2 My la ena qu hace Restituye la confianza en la norma# 0or eso el/erecho enal de culabilidad siemre estu!o fundamentado or sus fines sociales# Bsí iensa,

en estos asectos el creador del funcionalismo sistmico#El "urista argentino ;arlos 0arma ha escrito un imortante estudio del ensamiento de*nther Fa=obs y en l e$resa6 2Fa=obs, tenía tras de sí la sombra de su querido maestro6+ans Welzel, y or delante el restigio de Ro$ín# ;on cabalgadura de acero y aso firme,*nther Fa=obs, desde la dcada del 8: ilumina como un meteoro el firmamento de ladogm&tica, aquella a la que enriquece con una nueva concepción ue !abla de "competencias",

"roles", "epectativas sociales", "signi#icado", "comunicación de#ectuosa", "uebrantamientos

de normas", "in#idelidad al derec!o", "prevención general", etc$ Esto quiere decir que insisteen su tesis, no renuncia, no se arreienteHes 0rometeo2[A>]

0ero el mismo *nther Fa=obs, nos da la cla!e de su sistema, en el rólogo de la rimera

edición de su Cratado -2/erecho 0enal# 0arte *eneral2.6 2<i se arte de la misión del /erechoenal y no de la esencia -o de las estructuras. de ob"etos de la /ogm&tica enal, ello conduce auna -re. normati!ización de los concetos# En esta concepción, un sueto no es a%uel

%ue puede ocasionar o impedir un suceso, sino a%uel %ue puede ser responsa$le

por &ste# 'gualmente, los conceptos de causalidad, poder, capacidad,

culpa$ilidad, etc#, pierden su contenido preurídico ! se conierten en conceptos

%ue designan grados de responsa$ilidad o incum$encia# Estos concetos no ofrecenal /erecho enal modelos de regulación, sino que sólo surgen en el conte$to de las regulacionesde /erecho 0enal###Bl -re. normati!izar, no se trata de ergear sistemas normati!os al margen



del conte$to social -lo que desde luego tambin uede intentarse., sino que los esfuerzos seorientan a un /erecho enal en el seno de una sociedad de estructura dada, sin que

e!identemente haya que renunciar a formular asiraciones frente a la realidad# El ob"eti!o es lasistematización ótima -no que est siemre comletamente conseguida. del /erecho enal !igente#2[A3] -?as negrillas y cursi!as son mías.

Es decir, ara Fa=obs, el nue!o sistema arte de concetos nue!os y terminantes6 es la normare!italizada, o me"or dicho, renormati!izada, la esencia del asunto# 0or ello, en su conceción elsu"eto infractor es sólo el que uede ser resonsable or el delito cometido, rescindiendo deque haya o no ocasionado el dao# Es la nue!a modalidad de la teoría de la imutación ob"eti!a,que !eremos osteriormente, en la cual Fa=obs arma todo un sistema diferente a la teoría delriesgo de Ro$ín, con su teoría de los roles, en la cual introduce categorías como el rinciio deconfianza, de actuación a roio riesgo, rinciio de rohibición de regreso# 0ero adem&s, sudoctrina, que no es dominante dentro de Blemania ni en el resto del mundo, es contrauesta a

la doctrina dominante que considera que la misión del /erecho enal es la tutela y rotecciónde los bienes "urídicos amarados or el /erecho1 ante ello, Fa=obs considera en suensamiento la teoría del /erecho enal como rotección de la !igencia de la norma, en la quecree conseguir acetación o !alidez en la teoría de los fines de la ena6 ara l el hecho delicti!oes una lesión de la !igencia de la norma, la ena es su eliminación# En este conte$to, ara elalem&n, la ena sir!e ara confirmar la !igencia de la norma, a esar de su infracción, y logra ele"ercicio en la fidelidad hacia el derecho, y finalmente, cuando se imone, aarece la cone$ióne$istente entre el delito -que atenta contra la norma. y la obligación "urídica ineludible desoortar las consecuencias, que l llama 2e"ercicio en la acetación de los costes2#

0ero obser!emos el an&lisis crítico de Taffaroni con resecto a la doctrina de Fa=obs, en sucon"unto# 0arte del siguiente criterio6 2Fa=obs rocede a una radicalización mucho m&s

rofunda que Ro$ín dice Taffaroni en cuanto a la tendencia constructi!a funcional sistmica#)n!ierte e$actamente la remisa de Welzel, al afirmar que ning%n conceto "urídico enal ( yno sólo la acción y la culabilidad est&n !inculados a datos re"urídicos, sino que todos seconstruyen en función de la tarea del /erecho enal# ;ualquier conceto del sistema sufrir& lainseguridad de deender del entendimiento que se tenga de la función del /erecho enal#)ncluso el conceto mismo del su"eto al que se dirige el derecho se construye en función de latarea asignada al derecho enal# Lo sólo niega la teoría de las estructuras lógico reales, sinoque roone e$actamente lo contrario, es decir una radical normati!ización de toda ladogm&tica6 %stableciéndose los objetos de la dogmática por la tarea del Derec!o penal y no

por su esencia &o su estructura', esto conduce a una normativización o renormativización de

los conceptos$ Desde este punto de vista, un sujeto no es el ue puede producir o impedir un

acontecimiento, sino el ue puede ser competente para eso$ Del mismo modo, los conceptos decausalidad, poder, capacidad, culpabilidad y otros, pierden su contenido prejurídico y

devienen conceptos para niveles de competencia$ (o dan al Derec!o )enal ning*n modelo

regulador, sino ue se generan en dependencia de las reglas del Derec!o penal$ ?aconsecuencia sistem&tica de su construcción es una nítida searación en cuanto a laconstrucción del ob"eto de la culabilidad y la culabilidad, en base a que el rimero consisteen una imutación ob"eti!a fundada en el riesgo desarobado y en su realización -que incluye elasecto cognosciti!o del dolo. y una imutación sub"eti!a, que es la culabilidad -en la queincluye el asecto conati!o del dolo.# Bl asignarle una función uramente re!enti!a general a



la ena, su conceto de culabilidad es mucho m&s original que el de Ro$ín, deendiendoe$clusi!amente de la demanda de re!ención general ositi!a -de reforzamiento en la

confianza en el derecho. y no tomando en cuenta la real osibilidad del su"eto de oder haceralgo diferente no lesi!o o menos lesi!o# <e ha sealado que su posición implica un

sorprendente renacimiento de la teoría de la construcción de conceptos del neo+antiano as+,

tan ve!ementemente combatida y con éito en casi cinco decenios- por .elzel$ 0or otraarte, la sistem&tica basada en la doble imutación -ob"eti!a y sub"eti!a. es roia del sigloU)U, habiendo sido amliamente desarrollada or la escuela toscaza a artir de ;armignani2#[A4]

?a doctrina de Fa=obs enlaza al hombre en su conte$to social y ara dicho autor lacaracterización del funcionalismo "urídicoenal es aquella teoría seg%n la cual el /erechoenal est& orientado a garantizar la identidad normati!a, a garantizar la constitución de lasociedad, y or ello , en alabras del roio Fa=obs, con el derecho se resuel!e siemre un

roblema del sistema social# En consecuencia, cobran !alor las alabras de Fuan Bntonio*arcía Bmado, en su traba"o titulado 2/ogm&tica enal sistmica <obre la influencia de?uhmann en la Ceoría 0enal2 -En )nternet6 @uncionalismo, Ceoría de <istemas y /erecho0enal.6 2/entro de la e$licación funcional del /erecho, se trata de ubicar el cometido recisodel /erecho enal# 0ara comrenderlo se ha de artir de la idea de que la sociedad seconstituye recisamente a tra!s de normas y, en consecuencia, a artir de esas normasalcanzan su identidad tambin los roios su"etos indi!iduales, como dice Fa=obs# Bl /erecho0enal le corresondería la función de !elar or la arte m&s esencial y b&sica de tales normas y,or tanto, sol!entar el roblema social b&sico6 la subsistencia de las normas que estructuran la

base de lo social# Es la reser!ación de la sociedad el ob"eti!o que da sentido al /erecho enal,con lo que la r&ctica "urídicoenal es un e"ercicio de autoreser!ación de la sociedad y,mediatamente, de reser!ación de la identidad indi!idual que sólo es una identidad social,inserta en unas concretas referencias que son sociales y normati!as a un tiemo# <in talfunción, el sentido de las normas enales decae, ues con el fin de la sociedad acabaría tambintoda osibilidad de que los indi!iduos udieran organizadamente defender su identidad y, m&sa%n, desaarecería tambin la osibilidad de que el indi!iduo tu!iera una identidad que leermitiera ercibir unos intereses que fueran algo m&s que uros instintos# Es la identidad dela sociedad la que ermite la identidad de los su"etos singulares#2

?a tesis de Fa=obs encuentra su gnesis en la filosofía de Emilio /ur=heim, Robert Derton yCalcott 0arsons# El rimero se lo ubica como el recursor del funcionalismo# 0osteriormenterecibe la influencia de Li=las ?uhmann a tra!s de su 2Ceoría de los <istemas sociales2[AA] /iceDedina 0ealoza que 0arsons aorta un conceto voluntarista de acción, concediendo un

ael imortante a los elementos emíricos de sta, ero ostula a la !ez, unainterdeendencia de los mismos con otros de índole normati!a# ?uhmann, en cambio, sealaque la idea de sistema se contraone a la de elemento6 el sistema es el todo, mientras que elelemento la arte de aquel, ero no se uede negar el hecho mismo de que el sistema cualificalos elementos, ues la unidad de un elemento no est& ónticamente dada, sino que emieza aconstituirse como unidad a tra!s del sistema, el cual recurre a un elemento ara establecer susrelaciones#



En honor a la !erdad, Fa=obs, desmiente que su sistema enal sea la acogida en del derechoenal del funcionalismo de ?uhmann1 en una conferencia de /erecho 0enal, en Rostoc=,

Blemania, el >I de mayo de 788A, uso de manifiesto su diferencia con la teoría de ?uhmann, ya que di"o6 2 ?a e$osición m&s clara de la diferenciación entre sistemas sociales y síquicos,que tiene consecuencias ara el sistema "urídico, si bien con una enorme distancia con resectoal /erecho 0enal, se encuentra en la actualidad en la teoría de los sistemas de ?uhmann# <inembargo, un conocimiento suerficial de esta teoría ermite ad!ertir r&idamente que lasresentes consideraciones no son en absoluto consecuentes con dicha teoría, y ello ni tansiquiera en lo que se refiere a todas las cuestiones fundamentales2# 5 allí est& la cuestión, or loque nos arece fundamental abordar el estudio de su doctrina con esta ad!ertencia, ara nore"uiciarnos#

0ero es indiscutible que el modelo funcionalista de Fa=obs aarece como una alternati!a almodelo de la unidad sistem&tica de /erecho 0enal y olítica criminal de Ro$ín# Es una !isión

del sistema de la teoría del hecho unible como teoría de re!ención general ositi!a, que esaquella que sostiene que la finalidad de la ena es el mantenimiento estabilizado de lase$ectati!as sociales de los ciudadanos# 5 como dice Qacigaluo, estas e$ectati!as son elfundamento de las normas, o sea de los modelos de conducta orientadores del contacto social,

y, la ena tiene la función de contradecir y desautorizar la desobediencia de la norma# ;on elensamiento del autor argentinoesaol, el /erecho enal, or tanto, rotege la !alidez de lasnormas y esta !alidez es 2el bien "urídico del /erecho 0enal2[AG]

0or tanto, como oina Qacigaluo, esta conceción se oone totalmente al 2ontologicismo2,ues ostula una normati!ización total del contenido de las categorías, es decir unafuncionalización de las mismas, de tal manera que 2no sólo los concetos de culabilidad yacción, a los que la dogm&tica enal los ha reconocido, de todos modos, en forma e$resa una

esencia o una estructura lógicoob"eti!a o re"urídica de!ienen concetos de los que nada esosible decir sin tomar en consideración la función del derecho 0enal, sino que, inclusi!e, elconceto de su"eto, al que se le atribuye 2la culabilidad y la realización de la acción2-H. 2'nsu"eto desde este unto de !ista, no quin uede causar o imedir un suceso sino quien resultaobligado a ello# /e la misma manera, concetos como causalidad, oder, caacidad,culabilidad, etc# ierden su contenido re"urídico y se con!ierten en concetos relati!os ani!eles de cometencia2# ?a distancia entre los concetos "urídicos del sistema y la 2realidadontológica2 resulta aquí m&$ima# Ello se ercibir& con mayor nitidez en la Ceoría de la Bcciónque se debe con!ertir, en realidad, en una teoría del su"eto resonsable, lo que le ermite noreducir el /erecho 0enal a su"etos indi!iduales, y en la Ceoría de la ;ulabilidad, en la que yano se tratar& de fundamentar un reroche al autor sino de 2limitarse a asegurar el orden

social2, razón or la cual no se trata de comrobar si el autor tu!o una alternati!a decomortamiento, es decir, si tu!o real caacidad ara comortarse de otra manera, sino de sien la sociedad e$iste una alternati!a ara la elaboración del conflicto diferente de la imutacióndel delito al autor#- Qacigaluo,78I.

Recordemos que la ostura de Ro$ín, seg%n anota Qodero ;ali[A9]se engarza con la 0olítica;riminal, la de Fa=obs (discíulo de Welzel con la <ociología# En su obra 2?a e!olución de la0olítica ;riminal, el /erecho enal y el 0roceso 0enal2, Ro$ín, establece las similitudes ydiferencias entre su dogm&tica y la de Fa=obs6



2Fa=obs comarte conmigo el rechazo del unto de artida ontológico del finalismo y sostieneal igual que yo una elaboración normati!a de las categorías dogm&ticas como 2tarea del

derecho enal2 0ero dado que l sólo limita esa tarea a la estabilización del sistema, or tanto,a la imutación seg%n e$igencias re!enti!o generales, en su construcción est&n ausenteselementos esenciales de la olítica criminal6 la re!ención esecial y la garantía de los derechosdel acusado que no se contemlan en su unto de artida teóricosistem&tico2

El /erecho enal, seg%n la oinión autorizada de Dedina 0ealoza, reacciona frente a unaerturbación social que no uede resol!erse ba"o los concetos de un su"eto aislado y de susfacultades, ya que hay que artir de concetos sociales, siendo aquellos del su"eto mediados orlo social6 de su cometencia y de la norma en cuanto e$ectati!a institucionalizada# Es que elhecho de ser persona, como dice Dedina, significa tener que reresentar un ael1 losartícies de la sociedad se definen or el hecho de que ara ellos es !&lido el mundo ob"eti!o oal menos alguna norma# 0artiendo de esta situación es necesario fi"ar de modo ob"eti!o qu es

lo que significa un comortamiento, si significa una infracción de la norma o algo que noacarrea lesi!idad social, de modo que ha de desarrollarse un atrón conforme al cual uedemostrarse el significado !inculante de cualquier comortamiento, que ha de orientarse sobre la

base de est&ndares, roles y estructuras ob"eti!as, como los elementos del delito# -Dedina, 78:.# 5 es en este esquema que funciona Fa=obs#

En todo caso, en alabras de Bguilar ?óez, mucho se ha hablado, escrito y discutido en los%ltimos aos sobre la influencia de la teoría de los sistemas sociales en el ensamiento deFa=obs# <uele casi generalmente afirmarse que la construcción de este autor se debe en granarte a las aortaciones de ?uhmann en el &mbito de la <ociología# 0or eso 0olaino La!arreteen su 2@undamentos /ogm&ticos del Doderno /erecho 0enal2 -# 3:. oina que 2sólo es ciertaen arte, y or tanto los autores que suelen resaltar este asecto -a menudo con e$acerbada e

infundada crítica a la suuesta abstracción sociológica de los concetos dogm&ticos enales., lohacen desde una ersecti!a muy arcial y fragmentaria, y (en consecuencia no alcanzan a

!islumbrar la totalidad del roblema2

Bhora bien, Qacigaluo establece que ninguno de los sistemas tiene validez absoluta# En lamedida en la que ninguna de las teorías de la ena la tiene, tamoco odrían tenerla lossistemas dogm&ticos conectados con ellas, dice Qacigaluo# 2?o que arece seguro, es ladeendencia de los sistemas dogm&ticos de una decisión sobre la teoría de la ena, es decir,sobre la función social del /erecho enal y de algo que, generalmente, no se tiene en cuenta6una teoría de la sociedad# ?a e!olución de la teoría del delito en el siglo UU ha sido aralela adi!ersas conceciones de la ena (la re!ención esecial del ositi!ismo, el retorno a unateoría absoluta del finalismo y el nue!o entendimiento de la re!ención esecial y general del

funcionalismo y a su inserción en distintas nociones de la sociedad (la sociedad como uncon"unto de inter!enciones causales de los su"etos en ob"etos !aliosos o en otros su"etos delositi!ismo, la sociedad entendida como inter!enciones de !alor ticosocial de los su"etos conresecto a la esfera de bienes de otros su"etos del finalismo y la sociedad como un con"unto desu"etos interrelacionados sobre la base de e$ectati!as estabilizadas en normas de conductasdel funcionalismo2[AI]

En conclusión diremos que la originalidad de la metodología de Fa=obs, al formular surouesta dogm&tico"urídicoenal, se basa en los concetos y categorías de la teoría de los



sistemas sociales de ?uhmann# Entiende al funcionalismo "urídico enal como aquella teoríadonde el /erecho enal se orienta a garantizar la identidad normati!a, la constitución y la

sociedad# El /erecho enal se dirige a restablecer 2 en el lano de la comunicación la !igenciaerturbadora de la norma cada !ez que se lle!a a cabo seriamente un rocedimiento comoconsecuencia de una infracción de la norma2# El delito se constituye como una comunicacióndefectuosa imut&ndose este defecto al autor como cula suya# 0ara Fa=obs, la sociedad es una2construcción de un conte$to de comunicación que en todo caso odría estar configurado deotro modo a como est& configurado en el caso concreto -de no ser así, no se trataría de unaconstrucción.# 0uesto que se trata de la configuración, y no de la constatación de un estado, laidentidad de una sociedad se determina or medio de las reglas de la configuración, es decir,or medio de normas, y no or determinados estados o bienes#2# Bdem&s ersona es 2el destinode e$ectati!as normati!as, la titular de deberes, y como uede obser!arse, no es algo dado orla naturaleza, sino una construcción social -###.1 2ersona2 es algo distinto de un ser humano, unindi!iduo1 ste es el resultado de rocesos naturales, aquella un roducto social2# /entro de

este conte$to de comunicación normati!a se ubican dos tios de normas# 'na arte de lasnormas que !ienen dadas or el mundo racional, 2dentro del cual se roduce en la era modernala comunicación que es com%n entendimiento, y que no necesita de una estabilización esecial6esta arte de las normas se encuentra asegurada de modo suficiente or !ía cogniti!a1 quien nola acete, uede que sea comrendido en algunas sociedades arciales, ero sólo allí2# Otraarte de las normas, 2carece or comleto de tal fuerza genuina ara autoestabilizarse,concretamente, todas aquellas normas que conforme a la conceción de la sociedad no uedenreresentarse como dadas re!iamente, es decir, que no ueden reresentarse como leyesre!eladas, sino sólo como normas hechas, aunque hechas or buenas razones2#[A8]

0ara Fa=obs, anota 0ea ;abrera @reyre, el indi!iduo no es m&s que un subsistema sicosíquico, mero centro de imutación, es un instrumento de estabilización social y deinstitucionalización de e$ectati!as# Bl subsistema enal le corresonde asegurar la confianzainstitucional de los ciudadanos, de conformidad con la integración del sistema social, como unmecanismo de confianza recíroco entre los ciudadanos# Es entonces, un sistema así concebidose focaliza a artir de su roia din&mica, din&mica que !iene constituida or los roles que a losciudadanos se les asigna, roles sociales que son garantizados t&cticamente mediante sunormati!ización, de ahí, que la función del derecho enal no sea la rotección de bienes

"urídicos, sino la !igencia contraf&ctiica de la norma, esto es, la defraudación de e$ectati!asdel colecti!o surge or una falta de reconocimiento de la norma# El delito es una falta defidelidad hacia el derecho6 una amenaza ara la estabilidad e integridades sociales# 0or ello,0ea ;abrera agrega, en oinión que nos adherimos,2 a esta teoría m&s le interesa lamanifestación de un hecho disfuncional que desestabiliza el sistema, que las causas de su

des!iación o las formas de re!enirlo, se roduce or lo tanto, un desarraigo de las raícesindi!idualistas del delito, de su ontologismo y de los !alores fundamentales del ser humano2#-0ea ;abrera @reyre, # 79> ss.

EL SISTEMA !"CI#"AL RED!CT#R DE $AAR#"I

En alabras del roio Taffaroni, las sistem&ticas funcionalsistmicas de Ro$ín y de Fa=obstienden a elaborar sistemas concetuales funcionales a los ob"eti!os que les asignan a la ena-oder uniti!o. que, a su !ez, consideran funcionales ara la reser!ación de una sociedad



entendida como sistema1 recordemos que ara Fa=obs la teoría de sistemas del sociólogo?uhmann tiene lena !alidez científica, ! ante ello el argentino no reconoce ninguna

alide científica a ninguna teoría positia de la pena# Por eso *affaroni, anteeste panorama +intenta desarrollar una estructura conceptual %ue sea

funcional para la contención ! la reducción del poder punitio ! %ue, a su e,

resulte funcional a la dinmica de una sociedad donde se erifica la presencia

de grupos en permanente conflicto ! competencia#+./0 - las cursi!as y negrillas sonmías.

0ara el autor su tesis sistmica funcional reductora -o funcional conflicti!a. no es aartarse delfuncionalismo o quebrarlo, o eliminarlo, sino fundamentalmente desarrollarlo# 0or ello, diceTaffaroni que cabe insistir en que, al asignar al /erecho enal la función olítica de diquecolocado or el Estado de /erecho ara contener la resión del estado de olicía, lo imortantees que la construcción concetual del delito, a artir de la osición agnóstica acerca de la ena,

deba lle!arse a cabo como un sistema orientado or la idea rectora de su intencionalidadreductora del oder uniti!o# 0ara Taffaroni las teorías sistmicas funcionalistas del delitoestudiadas anteriormente, rocuran establecer un uente con la <ociología, eligiendo lasconceciones de la sociedad como sistema# En cambio dice que el !ínculo que establece underecho enal reductor con las ciencias sociales debe ser referentemente a tra!s del marco deuna sociedad entendida conforme a una teoría del conflicto# Es decir una sociedad integradaor gruidos cuyos intereses no coinciden sino que colisionan y comiten, lo que da lugar aunroceso de cambio continuo#2 En este marco el oder uniti!o no tiene signo ositi!o, orqueinter!iene en la conflicti!idad social siemre del lado del m&s fuerte, tal como se certifica contoda la historia del oder uniti!o# 0or lo tanto, el derecho enal liberal concebido en el mismoconte$to no uede legitimarlo en ninguna medida considerable, sino reducirlo y contenerlo# Elderecho enal liberal no debe sostenerse sólo orque sea saludable ara un sistema social, sinoorque el oder uniti!o tiende a rerimir el conflicto mismo y frena la din&mica social queugna or amliar los &mbitos de autorrealización de las ersonas2#[G7]

Taffaroni no desconoce los aortes imortantes de los distintos momentos de la e!olución de lateoría del delito# 0or ello, asegura6 a. el esquema de ?iszt tu!o la !irtud de ooner el derechoenal al oder uniti!o, b. el sistema ?iszt Qeling fi"ó las cuatro categorías sobre las que sediscutiría a lo largo del siglo siguiente la teoría del delito, c. el neo=antismo significó un duroentrenamiento ara la fina construcción sistem&tica, d. el finalismo aortó su toque deatención en cuanto al reseto or el mundo y sus datos, y e. el funcionalismo confiesa consingular sinceridad que los concetos "urídicoenales son olíticamente funcionales#[G>]

/icho de otro modo, el autor no renuncia a estas categorías, sino que les da una imortancia

relati!a, lo %nico que hace es 2cambiar el uente que el funcionalismo alem&n tendió hacia lasociología sistmica ara tenderlo hacia la sociología conflicti!ista y asociarlo a una teoríaagnóstica de la ena2[G3] no renunciando a la estructura estratificada del conceto de delito#

0or ello, en alabras de Taffaroni, se imone que la construcción de la teoría del delito queroone, resonda a una teleología contentora y reductora del oder uniti!o, con lo cual seretoma el unto de artida de @ranz !on ?iszt, aunque libre de su carga ositi!a y con laad!ertencia de que el /erecho 0enal no debe ser la ;arta Dagna del delincuente sino delciudadano# 0or eso, afirma Taffaroni, que la sistem&tica concetual del delito, así concebida no



uede menos que ser valorativa, en el sentido de que los caracteres deben surgir de ladeterminación de los criterios ara descartar los imulsos uniti!os intolerables conforme a

autas claras y dadas en cierto orden de relación que facilite el camino analítico ara lasolución de los casos articulares# En este sentido, tiene resente su función inmediata or&ctica, que es la de facilitar la decisión de las agencias "urídicas tanto como el entrenamientoacadmico ara ese ob"eto# -Taffaroni, Danual, 3:>.

El tratadista aunta que si bien el marco de la teoría negati!a o agnóstica de la ena imoneque cualquier conceto de la teoría del delito deba ser necesariamente contentor del e"erciciodel oder uniti!o - o de lo contrario sería disfuncional y, or ende, estaría mal elaborado.debe cuidarse de no confundir la teoría del delito como resuuesto - que sólo habilita laresonsabilidad enal o uniti!a de las agencias "urídicas., con las reguntas acerca de laasunción de esta resonsabilidad or arte de las mismas# 0ara el autor, esto ermitesistematizar me"or los roblemas y e!itar que la funcionalidad constructi!a de la teoría del

delito termine configurando una confusión concetual, como a !eces arece suceder en algunasconstrucciones funcionalistas#

EL SISTEMA %ARA"TISTA &E"AL DE ERRA'#LI.-

(*arantizar significa afianzar, asegurar, roteger, defender, tutelar algo1 y, cuando en lacultura "urídica de habla de garantismo, ese 2algo2 que se tutela son derechos y bienesindi!iduales# 0odría decirse ues, como rimera aro$imación, que un derecho garantistaestablece instrumentos ara la defensa de los derechos de los indi!iduos frente a su e!entualagresión or otros indi!iduos y -sobre todo. or el oder estatal1 lo que tiene lugar mediante elestablecimiento de límites y !ínculos al oder a fin de ma$imizar la realización de esosderechos y de minimizar sus amenazas2# Bsí analiza Darina *ascón Bbell&n en su traba"o 2?aCeoría del *arantismo a roósito de la obra de ?# @erra"oli 2/erecho y Razón2[G4]#

;omo tal, el garantismo es un ideal, y el roio filósofo del derecho, Lorberto Qobbio, dice queste es un modelo ideal al que la realidad se uede acercar m&s o menos y que como modeloreresenta una meta que ermanece tal aunque no se alcance y no ueda ser nunca alcanzadadel todo# 0ero, manifiesta Qobbio, ara constituir una meta el modelo debe ser definido entodos los asectos# <olamente si est& bien definido uede ser!ir de criterio de !aloración y decorrección del hecho e$istente#[GA]

0ara ?uigi @erra"oli, el garantismo est& orientado a garantizar derechos sub"eti!os, y se !inculaa la tradición cl&sica del ensamiento enal liberal y e$resa la e$igencia, roia de lailustración "urídica, de minimización de ese 2terrible oder2 (como lo llamó Dontesquieu quees el oder uniti!o, mediante el sometimiento a la ley enal "udicial y mediante el

sometimiento a las normas constitucionales del oder enal legislati!o# Bllí est& la cla!e,orque el ensamiento garantista es eminentemente democr&tico y subsumido en el Estadosocial de /erecho, es decir, es un argumento "urídico constitucional, no uede ser de otra formao modelo, sino b&sicamente incluyente dentro de la esfera constitucional enal#

Bsí se e$lica, que el adre del garantismo identifica, dentro de un royecto de 2derecho enalmínimo2, como trminos sinónimos, 2garantismo2 y 2derecho enal mínimo2, toda !ez quedesignan un modelo teórico y normati!o de /erecho enal caaz de minimizar la !iolencia dela inter!ención uniti!a (tanto en la re!isión legal de los delitos como en su comrobación



"udicial sometindola a estrictos límites imuestos ara tutelar los derechos de la ersona# 0orlo que, resecto al delito, menciona @erra"oli, estos límites son las garantías penales

sustanciales1 desde el rinciio de estricta legalidad o ta$ati!idad de los hechos unibles, a losde su lesi!idad, materialidad y culabilidad# 0or lo que resecta al proceso, se corresondena las garantías procesales orgánicas6 la contrariedad, la aridad entre acusación y defensa, laestricta searación entre acusación y "uez, la resunción de inocencia, la carga acusatoria de larueba, la oralidad y la ublicidad del "uicio, la indeendencia interna y e$terna de lamagistratura y el rinciio del "uez natural# Bsí ues, mientras las garantías enales se orientana minimizar los delitos, esto es, a reducir al m&$imo lo que el oder legislati!o uede castigar,las garantías rocesales se orientan a minimizar el oder "udicial, es decir, a reducir al m&$imosus m&rgenes de arbitrio#[GG]

En alabras de @erra"oli, e$uestas con claridad meridiana, tres son las tesis que defiende eneste conte$to garantista6

7. E$iste un ne$o indisoluble entre garantías y "ustificación e$terna o olítica del /erecho0enal, o sea los fines que lo "ustifican#

>. E$iste un ne$o indisoluble entre garantías y legitimación interna de la "urisdicción#

3. El garantismo es la base de una Ceoría crítica y de una filosofía olítica del /erecho enal, alunísono, idóneas ambas ara constituirse como @ilosofía 0olítica y Ceoría ;rítica del Estadoconstitucional de /erecho# Estudiemos estos rinciios rectores del maestro italiano#

7# En la rimera tesis, que se relaciona con el ne$o entre garantías y "ustificación e$terna oolítica, o sea, los fines del /erecho enal, @erra"oli, cree que recisamente or orientarse aregular y minimizar la !iolencia uniti!a, las garantías se configuran como las fuentes de

"ustificación del derecho enal, como alternati!a a la anarquía en las reacciones ante la ofensa(desde la !enganza ri!ada hasta las reacciones informales y arbitrarias de los aaratos%blicos que se roduciría en ausencia del derecho enal# Bnte ello, el maestro italianoconsidera que la %nica "ustificación racional que uede ofrecerse del derecho enal, comoalternati!as a las hiótesis abolicionistas, es que ermita reducir, o sea minimizar, la cantidad y calidad de la !iolencia en la sociedad6 no sólo la !iolencia de los delitos, sino tambin la

!iolencia de las reacciones frente a los delitos# <eg%n el autor analizado, las doctrinasabolicionistas tienen sin duda un mrito en este unto6 el mrito, de car&cter heurístico ymetodológico, de re!ertir sobre ese artificio que el derecho enal la carga de su "ustificación#0ara @erra"oli, el /erecho enal se "ustifica si y solo si, adem&s de re!enir los delitos (cosaque conseguirían hacer igualmente bien los sistemas oliciales desregulados y los de "usticiari!ada sal!a"e , logra tambin minimizar la !iolencia de las reacciones frente a los delitos#

E$resa que si y solo si, en consecuencia, logra ser instrumento de defensa y garantía de todos6de la mayoría no des!iada, ero tambin de la minoría des!iada# <i en suma, al criterio delitaliano, es caaz de realizar, como derec!o penal mínimo, un doble ob"eti!o6 no solo lare!ención y la minimización de los delitos, sino tambin la re!ención de las reaccionesinformales frente a los delitos y la minimización de las enas#

># En cuanto al ne$o entre garantías y legitimación, tanto interna o "urídica cuanto e$terna yolítica, del oder "udicial, en criterio del ensamiento "urídicoenal de @erra"oli, la reguntaque se debe resonder es sta6 Mcu&l es el fundamento democr&tico de la legitimación del oder



uniti!o, o sea de la "urisdicción enal 0ara ello, el autor cree que si el significado de2democracia2 equi!ale a 2!oluntad de la mayoría2, quedaría ciertamente e$cluida toda

osibilidad de fundar una a$iología democr&tica y garantista del /erecho enal# 'n derechoenal así se orientaría hacia formas de derecho enal m&$imo, o sea m&$imamente reresi!o,carente de límites y garantías, toda !ez que la mayoría tiende a concebir a un derecho enalcomo instrumento de defensa social, or tanto de defensa de la mayoría no des!iada, en contrade la minoría des!iada a la que descarga todo su oder reresi!o, toda !ez que los !e como2diferentes2 y fuente oscuros eligros# 0or ello, @erra"oli dice fundamentalmente que 2todo estosignifica que entre garantismo enal y democracia olítica, entre seguridad y libertad, entredefensa social y derechos del imutado, del reo y del detenido, e$iste de facto una antinomia1que la legitimación del oder "udicial, en otras alabras, no es 2democr&tica2, si or2democracia2 se entiende %nicamente !oluntad del ueblo, y or tanto de la mayoría1 la batallaor el garantismo enal, ha escrito Lorberto Qobbio, siemre ha sido una batalla de laminoría2[G9]

En cambio, ara @erra"oli, si entendemos la democracia como democracia constitucional o de/erecho, que ermite entender los fundamentos a$iológicos y al mismo tiemo los límites delderecho enal y de la ena, y que hace referencia no a quien uede decidir -la mayoría en estecaso., sino a u* es lo ue no puede decidi+ nin,una ao+/a0 ni siuie+a po+

unaniidad. Bsí entendida, el autor asegura, las garantías de los derechos de todos son losderechos fundamentales que seala la constitución en un Estado de /erecho# 0or eso, @erra"oli,ensea que las garantías, incororadas en las constituciones, se configuran no solo comofuentes e "ustificación e$terna o olítica de la e$istencia del derecho enal, sino tambin comofuentes de legitimación "urídica y olítica de las concretas decisiones enales# Danifiesta que2El fundamento de la legitimidad sustancial de la "urisdicción no es, en efecto, el consenso de lamayoría, sino la !erdad de sus decisiones, que !iene asegurada, de un lado, or las garantíasenales, esecialmente or la estricta legalidad, o sea la ta$ati!idad y materialidad y, or tanto,la !erificabilidad y refutabilidad de los suuestos de hechos legales, y de otro, or las garantíasrocesales de la carga de la rueba ara la acusación y del contradictorio, o sea del derecho a larefutación conferido a la defensa# "o se puede condena+ o absol1e+ a un hob+e

po+ue con1en,a a los inte+eses o a la 1oluntad de la ao+/a. "in,una ao+/a0

po+ aplastante ue sea0 puede hace+ le,/tia la condena de un inocente o la

absolución de un culpable#2[GI]# En ese sentido el tratadista italiano considera el car&cterno consensual ni reresentati!o de la legitimación de los órganos encargados de la "urisdicciónenal y su indeendencia frente a cualquier oder reresentati!o de la mayoría, recisamenteorque la legitimación del "uicio enal reside en las garantías de la imarcial comrobación dela !erdad1 recisamente orque los derechos fundamentales y sus garantís son , seg%n la feliz

e$resión de Ronald /Vor=in, derechos y garantías 2frente a la mayoría2, tambin el oder "udicial a quien se encomienda su tutela debe ser un oder !irtualmente 2frente a la mayoría2,como lo sostiene en el traba"o de su autoría que comentamos#-las negrillas son mías.#

3# En el asecto que el garantismo es una teoría crítica del Estado constitucional de /erecho,@erra"oli hace hincai que el garantismo es una doctrina filosóficoolítica de "ustificación del/erecho 0enal y a la !ez una teoría "urídiconormati!a de las garantías enales y rocesales#/ice que es una filosofía utilitarista sobre los fines y los fundamentos del /erecho enal, y , almismo tiemo, una teoría del /erecho enal mínimo (una y otra sobre el deber ser del



/erecho enal que en gran arte reroduce los rinciios de "usticia y garantía incororadosen los ordenamientos e!olucionados#

En @erra"oli, como @ilosofía 0olítica, el garantismo es una doctrina normati!a sobre el deberser del /erecho enal desde un unto de !ista a$iológico e$terno# ;omo teoría "urídica, es unateoría emírica y al mismo tiemo normati!a sobre el deber ser del /erecho enal desde elunto de !ista "urídico interno de los rinciios de "usticia incororados en nuestrosordenamientos, y en articular en las ;onstituciones# En este sentido, ara el maestro italiano,el garantismo es sinónimo de 2Estado constitucional de /erecho2, es decir, en alabras suyas,de un sistema que recoge el aradigma cl&sico de Estado liberal, e$tendindolo en dosdirecciones6 de un lado, a todos los oderes, no sólo al "udicial sino tambin al legislati!o y ale"ecuti!o, y no solo a los oderes %blicos sino tambin a los ri!ados1 de otro lado, a todos losderechos, no solo a los de libertad sino tambin a los sociales, con el consiguiente surgimientode obligaciones, adem&s de rohibiciones, ara la esfera %blica# Es que ara @erra"oli la idea

de la democracia constitucional e$resada or el aradigma garantista es ouesta a la imagende la democracia mayoritaria o lebiscitaria# -@erra"oli, 2*arantías y /erecho 0enal2 o# cit# #7: y 77.

?os diez a$iomas del garantismo enal que @erra"oli seala en 2/erecho y Razón2y que fueronelaborados or el ensamiento iusnaturalista de los siglos UJ)) y UJ))), son concebidos comorinciios naturales de limitación del oder enal 2absoluto2 son6

7#Lulla oena sine crimine -rinciio de retributi!idad o de la sucesi!idad de la ena resectodel delito.

>#Lullum crimen sine lege -rinciio de legalidad, en sentido lato o en sentido estricto.

3Lulla le$ -oenalis. sine necessitete -rinciio de necesidad o de economía del derechoenal.

4#nulla necesitas sine iniuria -rinciio de lesi!idad o de la ofensi!idad del acto.

A#Lulla iniuria sine actione -rinciio de materialidad o de la e$terioridad de la acción.#

G#Lulla actio sine cula -rinciio de culabilidad o de la resonsabilidad ersonal.#

9#Lulla cula sine indicio -rinciio de "urisdicionalidad, en sentido lato o estricto.#

I#Lulum iudicium sine accusatione -rinciio acusatorio o de la searación entre "uez yacusación.#

8#Lulla accusatio sine robatione -rinciio de la carga de la rueba o de !erificación.#

7:#Lulla robatio sine defensione -rinciio del contradictorio, o de la defensa, o derefutación.#

Bhora bien, Taffaroni, e$resa que @erra"oli no distingue entre oder uniti!o y derecho enal, ya que ara ste el oder uniti!o estaría del lado del m&s dbil6 de la !íctima frente aldelincuente y del delincuente ante la !enganza y ante ello, su derecho enal mínimo sería unrograma de ley del m&s dbil, y sostiene, or tanto, Taffaroni que no hay razones históricasque ermitan sostener que el oder uniti!o alguna !ez !aya a estar del lado del m&s dbil (



sino todo lo contrario, or lo que la discusión con el abolicionismo se con!ierte en una disutasobre un modelo acabado de comleta transformación social, ero a criterio de Taffaroni, oco

dice @erra"oli sobre la cla!e teórica con la que se debe elaborar el derecho enal !igente#[G8]Taffaroni nos ilustra que el derecho enal de garantías es in!erente al estado de

derec!o orque las garantías rocesales enales y enales no son m&s que el resultado de lae$eriencia de contención acumulada secularmente y que hacen a la esencia de la c&sula queencierra al estado de olicía, o sea, que son el estado de derec!o mismo$ El derecho enal de unestado de derecho (dice este autor, or ende, no uede de"ar de esforzarse or mantener yerfeccionar las garantías de los ciudadanos como límites reductores de las ulsiones delestado de olicía, so ena de erder su esencia y contenido, 2ues de otro modo asaría aliberar oder uniti!o irresonsablemente y contribuiría a aniquilar al estado de derecho, o seaque se erigiría en rama cancerosa del derec!o del estado de derec!o"/012

Cambin 0olaino La!arrete considera que la corriente del /erecho enal mínimo tiene el

acierto de rooner una inter!ención limitada y racional del sistema uniti!o -en consonanciacon el car&cter fragmentario, subsidiario y de ultima ratio del /erecho 0enal y con el rinciiode inter!ención enal mínima y necesaria. y de fomentar un an&lisis crítico de todaconcentración de oder uniti!o en manos del Estado1 aunque tambin , el indicado autor creeque no todos los lanteamientos del mo!imiento del /erecho enal mínimo en absoluto sonlenamente lausibles, ues e$isten contradicciones, or lo que este autor ierdeabsolutamente la fe en este sistema, ya que, considera al igual que el esaol Fes%s Daría <il!a<&nchez, que actualmente imera una e$ansión del /erecho enal#

/ice el autor esaol en este orden lo siguiente6 2 el retendido y deseado /erecho 0enalmínimo y garantista es, a día de hoy (y no obstante la rogresi!a democratización yracionalización de la mayoría de los ordenamientos, una asiración idealista, una utoía m&sque una realidad# Cal asiración de un m&s racional y armónico <istema enal se !earadó"icamente contradicha or !arios mo!imientos recientes, que caracterizan la actual0olítica ;riminal# <e trata de mo!imientos fluctuantes, funcionales, !ariables, de muy di!ersocariz y hasta contradictorios lanteamientos# Bunque no entremos aquí en el an&lisis detenidode los rasgos que caracterizan al /erecho 0enal de las modernas sociedades osindustriales,cabe afirmar que los actuales desarrollo del sistema uniti!o conducen, aradó"icamente, aosturas neocriminalizadoras, y (or ende a la epansión del Derec!o )enal , y no a sudeseada reducción#2[97]

En cambio, nosotros creemos que el ensamiento de @erra"oli, es r&ctico, reconoce la utoíadel abolicionismo y roclama la necesidad del garantismo constitucional, como derecho enal

mínimo, en el marco del Estado democr&tico de /erecho# Es lo que me"or debemos eserar delderecho ositi!o constitucional, tesis que se imone en el mundo occidental, en contraosicióncon el derecho enal m&$imo e$ageradamente uniti!o y desro!isto de defensa de losderechos humanos fundamentales y en contraosición a la retendida e$ansión del /erechoenal#[9>] )ncluso en la reforma al ;ódigo de 0rocedimiento enal ecuatoriano de marzo del>::8 se establece que en la in!estigación enal, el Estado se su"etar& al rinciio de mínimainter!ención, toda !ez que en el e"ercicio de la acción enal se restar& esecial atención a losderechos de los rocesados y ofendidos#



Bnotamos que en la e$osición de moti!os del Bnteroyecto de ;ódigo de garantías enales seestablece que el garantismo enal o derecho enal mínimo es la m&s adecuada al derecho

internacional de los derechos humanos y al derecho constitucional fuertemente materializado,como es el caso de nuestro sistema "urídico# <eala que el garantismo enal se basa en algunosostulados6 7# El derecho enal debe resetar los derechos de las ersonas de forma cuidadosa

y seria1 ># las limitaciones a los derechos deben ser discutidas en "uicio y en rocedimientoscontradictorios, en los que se garantice el derecho a la defensa tcnica1 3# las autoridades

"udiciales y no "udiciales -olicía, fiscalía, administración enitenciaria. que inter!ienen en lasdistintas instancias enales, deben tener la mínima osibilidad de discrecionalidad, tienen que

"ustificar sus acciones y ser resonsables de las mismas1 4# todo acto que restrin"a derechos escontrolable "udicialmente1 y, A# el derecho enal es el mínimo necesario ara garantizar laeficiencia, e!itar la imunidad y roteger a la ersona inocente# -, 49.#

El Sistema Funcionalista Del Delito

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