EL RETIRO DE LA ACUSACIÓN DURANTE LA ETAPA INTERMEDIA …

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO

“EL RETIRO DE LA ACUSACIÓN DURANTE LA ETAPA INTERMEDIA

DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO DEL 2004”

TESIS

PARA OBTENER EL TITULO PROFESIONAL DE:

ABOGADO

AUTORES: Br. ANTHONY JHEYSON CASTRO CAMPOS

Br. ANTONY AYLLON DOMINGUEZ

ASESOR: DR. CARLOS ANTONIO HONORES YGLESIAS

TRUJILLO - PERÚ

2018

Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación

Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/

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DEDICATORIA

A mi hermana Mardely, por

su invalorable compañía y por

inspirarme a ser mejor cada día. A

mi padre Fermín, por su

generosidad y apoyo.

Dedicado a Dios, a mi sabia

madre, y a mis extraordinarios

abuelitos, por forjar mi espíritu

con su amor y apoyo

incondicional.

A Henry, María y Kent, por

ser, más que primos, hermanos de

corazón; y a mi tía Olga, por

representar para mí, la valentía,

el coraje y la perseverancia en

persona.

Dedicado a Dios, por

iluminar todos los aspectos de mi

vida.

A mi Lucerito, por ser mi

leal compañera en el desafiante

sendero de la vida.

A mis amados padres,

Hugo y Marleny, por ser mis

guías terrenales y ejemplo de

vida a seguir.

A mis queridos hermanos

Julio, Enrique y Jonathan,

porque cuando pensé en

rendirme vi que seguían mis

pasos.



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AGRADECIMIENTO

Al Dr. CARLOS ANTONIO HONORES YGLESIAS, referente de profesional en el

Derecho, a quien le agradecemos eternamente por su apoyo incondicional, por su tiempo

brindado en el asesoramiento de la presente tesis, y que con su conocimiento y

experiencia nos ha aportado elementos importantes para la discusión de nuestra

investigación.



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PRESENTACIÓN

Señores miembros del Jurado:

De nuestra especial consideración:

ANTONY AYLLON DOMÍNGUEZ y ANTHONY JHEYSON CASTRO CAMPOS,

Bachilleres en Derecho y Ciencias Políticas, en estricto cumplimiento de los lineamientos

establecidos en el Reglamento para la Elaboración y Evaluación de Tesis para optar el

Título Profesional de Abogado en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la

Universidad Nacional de Trujillo, tenemos el honor de presentar a ustedes la presente

Tesis titulada “EL RETIRO DE LA ACUSACIÓN DURANTE LA ETAPA

INTERMEDIA DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO DEL 2004”, con la

finalidad de obtener el Título Profesional de Abogado.

Por tanto, dejamos a vuestro acertado criterio la evaluación del presente trabajo de

investigación, esperando satisfacer las expectativas y contar con los méritos suficientes

para su respectiva aprobación.

Atentamente:

Antony Ayllón Domínguez Anthony Jheyson Castro Campos

DNI N° 47645597 DNI N° 70498879



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INFORME DEL ASESOR

SEÑOR DIRECTOR DE LA ESCUELA DE DERECHO DE LA FACULTAD DE

DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE

TRUJILLO:

Dando cumplimiento al Reglamento para la Elaboración y Evaluación de Tesis, a

fin de obtener el Título Profesional de Abogado en la Facultad de Derecho y Ciencias

Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo que usted dirige, emito el presente informe

respecto de la elaboración de la tesis titulada: “EL RETIRO DE LA ACUSACIÓN

DURANTE LA ETAPA INTERMEDIA DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

PERUANO DEL 2004”, presentada por los señores bachilleres Antony Ayllón

Domínguez y Anthony Jheyson Castro Campos, con el fin de obtener el Título

Profesional de Abogado, Tesis que ha sido elaborada bajo mi asesoría de conformidad con

lo estipulado en el artículo 11° del texto normativo anotado anteriormente; precisando,

además, que:

Primero: el trabajo de investigación se ha ejecutado con sujeción estricta al reglamento

para la elaboración y evaluación de tesis para obtener el Título Profesional de Abogado.

Segundo: Para la elaboración de la presente tesis se ha procedido al acopio de la

información especializada, extrayendo los datos de la información bibliográfica y

jurisprudencial, ello no obstante la poca bibliografía sobre el tema investigado; de modo

que, la elaboración de la presente tesis es el resultado del esfuerzo y dedicación de los

tesistas.

Tercero: se ha elaborado el informe final de acuerdo a las normas de investigación jurídica,



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respetando la estructura del informe de investigación: introducción, plan de investigación,

marco teórico, marco metodológico, resultados, discusión, conclusiones, recomendaciones

y bibliografía.

En tal sentido, cabe señalar que el marco teórico que aborda la presente investigación, ha

sido dispersado en siete capítulos: Constitución, Ponderación, Principios y Garantías

Procesales; El Proceso Penal; La Investigación Preliminar y Preparatoria; La Etapa

Intermedia; La Etapa de Juicio Oral; El Retiro de la Acusación; y finalmente, se ha

desarrollado el capítulo denominado Técnica, Interpretación e Integración Jurídica.

Asimismo, se plasman los resultados y el análisis de resultados teniendo en cuenta para

ello los conceptos y teorías tratados en el marco teórico, así como la información

bibliográfica, jurisprudencial y la obtenida de entrevistas especializadas. Posteriormente se

exponen las conclusiones a las cuales se ha arribado y la sugerencia como probable

solución al problema planteado en la presente investigación.

En tal sentido, soy de la opinión que la presente TESIS PARA OBTENER EL TÍTULO

PROFESIONAL DE ABOGADO, está apta para ser sustentada por el Jurado que se

designe.



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RESUMEN

En la presente tesis, titulada “EL RETIRO DE LA ACUSACIÓN DURANTE LA

ETAPA INTERMEDIA DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO DEL

2004”, se ha investigado cómo afecta la aplicación del retiro de la acusación fiscal durante

la etapa intermedia a la garantía constitucional del debido proceso en el marco del proceso

común regulado por el Código Procesal Penal del 2004, ello con el propósito de establecer

si es jurídica y constitucionalmente legítimo aplicar el retiro de la acusación estando aún en

etapa intermedia, dado que la institución del retiro de la acusación, prevista en el Artículo

387°.4 del referido código adjetivo, se encuentra regulada exclusivamente para la etapa de

juicio oral y no para la etapa intermedia, advirtiéndose, en consecuencia, una aparente

laguna en nuestro ordenamiento jurídico. Si se reduce el asunto a la estricta legalidad, el

retiro de acusación en etapa intermedia no sería factible al no encontrarse regulado; más

aún cuando del propio artículo 352°.2 del Código Procesal Penal se infiere que frente la

devolución de la carpeta fiscal por defectos formales de la acusación, el Fiscal tiene como

única opción subsanar la acusación y no desistirse de ella, a pesar de haber reexaminado y

percatado de la infructuosidad de la misma, con lo cual se estaría forzando al Ministerio

Público a sostener una acusación, ello a despecho del socavamiento del principio

acusatorio. En tal sentido, el retiro de la acusación durante la etapa intermedia, de un lado

vulneraría el principio de legalidad al suponer un procedimiento no regulado por Ley, pero

por otro lado optimizaría el principio acusatorio al permitir al Fiscal desistirse de una

acusación infructuosa y que no le genera convicción. El fenómeno estudiado, claramente

confronta al principio de legalidad y al principio acusatorio, ambos integrantes del debido

proceso y, por ende, de orden constitucional, cuya ponderación resulta trascendental de

cara a establecer la incidencia de la aplicación del retiro de acusación en etapa intermedia

sobre la garantía del debido proceso, esto significa, determinar si lo vulnera o lo optimiza.



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Los materiales de investigación estuvieron constituidos por información doctrinal,

jurisprudencial y de opinión de distintos operadores del derecho que existen en el Perú

sobre el fenómeno estudiado; así se tuvieron en cuenta, principalmente, las opiniones de 10

magistrados (Poder Judicial y del Ministerio Público) y tres casos judiciales de La

Libertad, en los que se ventiló la problemática del retiro de acusación en etapa intermedia,

con lo cual se conoció las distintas posiciones que existen al respectos.

En el desarrollo de la presente investigación se aplicó el método científico a efectos de

contrastar si el retiro de acusación en etapa intermedia vulnera el debido proceso o más

bien lo optimiza. Así también, se aplicó el método inductivo al estudiar los casos judiciales

y los criterios particulares de distintos especialistas en la materia (jueces, fiscales y

doctrinarios), para luego arribar a conclusiones de carácter general. En la misma línea, se

aplicaron los métodos: analítico, al descomponer los elementos que integran la

problemática tales como conceptos y teorías en torno al proceso penal, la etapa intermedia,

el retiro de acusación, principios y garantías fundamentales, ponderación e integración

jurídica, lo cual facilitó su estudio segmentado; sintético, a fin de reconstruir los elementos

analizados particularmente y arribar a conclusiones que permitieron una visión integral del

estudio; hermenéutico, utilizado para interpretar sistemáticamente tanto el Código Procesal

Penal, la Constitución y los tratados internacionales, como la doctrina y la jurisprudencia

en torno a la problemática; exegético, para la revisión de los dispositivos legales que

regulan el procedimiento de la etapa intermedia y el retiro de la acusación; dogmático,

proporcionó las conceptos, teorías y principios que sirvieron de base para determinar la

incidencia del retiro de acusación durante la etapa intermedia sobre el debido proceso.

Asimismo, se utilizaron diferentes técnicas de investigación, tales como: el fichaje, para

recolectar la información bibliográfica de diferentes libros, revistas, artículos y páginas

web; la entrevista, se utilizó para recabar la opinión de 10 magistrados (jueces y fiscales)



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de La Libertad; la reunión de información documental, para la obtención de información

jurisprudencial, legislativa, doctrinaria y de opinión; el análisis de contenido, para reducir

y sistematizar dicha información en datos que permitieron explicar las variables. El soporte

que permitió aplicar las técnicas descritas está dado por libros, revistas, fichas

bibliográficas, pliego de preguntas, entre otros.

Para determinar la incidencia del retiro de la acusación durante la etapa intermedia sobre la

garantía del debido proceso penal, y dada la identificación de un conflicto de relevancia

constitucional entre el principio acusatorio y el principio de legalidad, se ha recurrido a la

teoría de la ponderación o test de proporcionalidad, cuyo resultado privilegió la tutela del

principio acusatorio en desmedro del principio de legalidad, con lo cual se ha podido

concluir que la aplicación del retiro de la acusación durante la etapa intermedia no vulnera

el debido proceso penal, sino que más bien éste se ve optimizado al privilegiarse el

principio acusatorio por encima de la legalidad procesal. Por otra parte, al analizar el

fenómeno estudiado a la luz de los métodos de integración jurídica, se ha podido concluir

la legitimidad de la analogía in bonam partem como método de integración jurídica para

aplicar el retiro de acusación en etapa intermedia. Finalmente, analizados los casos

prácticos y las opiniones de diferentes magistrados, se advierte la existencia de un vacío

normativo que requiere reforma legal para facultar al Ministerio Público a desistirse de su

acusación durante la etapa intermedia.

PALABRAS CLAVE: Proceso Penal – Etapa Intermedia – Retiro de Acusación –

Ponderación Constitucional – Integración Jurídica.



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ABSTRACT

In this thesis, entitled "THE RETIREMENT OF THE ACTION DURING THE

INTERMEDIATE STAGE OF THE PERUVIAN CRIMINAL PROCEDURE CODE OF

2004", it has been investigated how the application of the withdrawal of the fiscal

accusation during the intermediate stage affects the constitutional guarantee of due process

in the framework of the common process regulated by the Criminal Procedure Code of

2004, with the purpose of establishing whether it is legally and constitutionally legitimate

to apply the withdrawal of the accusation while still in the intermediate stage, since the

institution of the withdrawal of the accusation, foreseen in Article 387 ° .4 of the

aforementioned adjective code is exclusively regulated for the oral trial stage and not for

the intermediate stage, thus noting an apparent gap in our legal system. If the matter is

reduced to strict legality, the withdrawal of accusation in intermediate stage would not be

feasible because it is not regulated; even more so when it is inferred from article 352..2 of

the Code of Criminal Procedure that, faced with the return of the fiscal file due to formal

defects of the accusation, the Prosecutor has the only option to correct the accusation and

not abandon it, despite having reexamined and noted the failure of the same, which would

be forcing the Public Ministry to sustain an accusation, despite the undermining of the

accusatory principle. In this sense, the withdrawal of the accusation during the intermediate

stage, on the one hand, would violate the principle of legality by assuming a procedure not

regulated by law, but on the other hand it would optimize the accusatory principle by

allowing the Prosecutor to desist from an unsuccessful accusation and that it does not

generate conviction. The phenomenon studied, clearly confronts the principle of legality

and the accusatory principle, both components of due process and, therefore, of

constitutional order, whose weighting is transcendental in order to establish the incidence



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of the application of the withdrawal of accusation in the intermediate stage. the guarantee

of due process, this means, determining if it is violated or optimized.

The investigation materials were constituted by doctrinal, jurisprudential and opinion

information of different operators of the law that exist in Peru on the phenomenon studied;

thus, the opinions of 10 magistrates (Judiciary and Public Prosecutor's Office) and three

judicial cases of La Libertad were taken into account, in which the problem of the

withdrawal of accusations in the intermediate stage was aired, with which the different

positions that exist in the respect.

In the development of the present investigation, the scientific method was applied in order

to test whether the withdrawal of the accusation in the intermediate stage violates the due

process or rather optimizes it. Likewise, the inductive method was applied when studying

the judicial cases and the particular criteria of different specialists in the matter (judges,

prosecutors and doctrinaires), to then arrive at conclusions of a general nature. In the same

line, the methods were applied: analytical, by breaking down the elements that make up the

problem such as concepts and theories around the criminal process, the intermediate stage,

the withdrawal of accusation, fundamental principles and guarantees, weighting and legal

integration, which facilitated its segmented study; synthetic, in order to reconstruct the

elements analyzed in particular and reach conclusions that allowed a comprehensive view

of the study; hermeneutic, used to systematically interpret both the Code of Criminal

Procedure, the Constitution and international treaties, and the doctrine and jurisprudence

around the problem; exegetical, for the revision of the legal devices that regulate the

procedure of the intermediate stage and the withdrawal of the accusation; dogmatic,

provided the concepts, theories and principles that served as the basis to determine the

incidence of the withdrawal of accusation during the intermediate stage on due process.



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Likewise, different research techniques were used, such as: the signing, to collect the

bibliographic information of different books, magazines, articles and web pages; the

interview was used to gather the opinion of 10 magistrates (judges and prosecutors) of La

Libertad; the gathering of documentary information, for obtaining jurisprudential,

legislative, doctrinal and opinion information; content analysis, to reduce and systematize

this information in data that allowed to explain the variables. The support that allowed to

apply the described techniques is given by books, magazines, bibliographic records, list of

questions, among others.

To determine the incidence of the withdrawal of the accusation during the intermediate

stage on the guarantee of due criminal process, and given the identification of a conflict of

constitutional relevance between the accusatory principle and the principle of legality, the

weighting theory has been resorted to or proportionality test, whose result privileged the

protection of the accusatory principle to the detriment of the principle of legality, with

which it was possible to conclude that the application of the withdrawal of the accusation

during the intermediate stage does not violate the due criminal process, but rather This is

optimized by privileging the accusatory principle over procedural legality. On the other

hand, by analyzing the phenomenon studied in light of the methods of legal integration, it

has been possible to conclude the legitimacy of the analogy “in bonam partem” as a

method of legal integration to apply the withdrawal of accusation in the intermediate stage.

Finally, analyzed the case studies and the opinions of different magistrates, the existence of

a normative vacuum that requires legal reform to empower the Public Ministry to desist

from its accusation during the intermediate stage.

KEY WORDS: Criminal Process – Intermediate Stage – Withdrawal of Accusation –

Constitutional Weighting – Legal Integration.



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ÍNDICE DE CONTENIDO

DEDICATORIA ii

AGRADECIMIENTO iii

PRESENTACIÓN iv

INFORME DEL ASESOR v

RESUMEN vii

ABSTRACT x

ÍNDICE DE CONTENIDO xiii

PRIMERA PARTE 18

MARCO METODOLÓGICO 18

INTRODUCCIÓN 19

1. REALIDAD PROBLEMÁTICA 19

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 25

2.1 Antecedentes del Problema 25

2.2 Justificación del Problema 31

2.3 Formulación del Problema 32

3. HIPÓTESIS 32

4. OBJETIVOS 33

4.1 Objetivo General 33

4.2 Objetivos Específicos 33

5. VARIABLES 33

5.1 Variable independiente: 33

5.2 Variable Dependiente: 33

6. MATERIAL Y MÉTODOS 33

6.1 Aspectos materiales de investigación y estudio 34

6.1.1 Material de investigación 34

6.1.2 Material de estudio 34

6.2 Métodos de investigación, técnicas de recolección de datos e instrumentos 35

6.2.1 Métodos 35

6.2.2 Técnicas 36

6.2.3 Instrumentos 36

SEGUNDA PARTE 38



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MARCO TEÓRICO 38

CAPÍTULO I: CONSTITUCIÓN, PONDERACIÓN, PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PROCESALES 39

1. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL 39

2. PROCESO PENAL Y CONSTITUCIÓN 42

2.1 PLANTEAMIENTO BÁSICO 42

2.2 CONFLICTOS CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO PENAL 43

2.3 CONFLICTO ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES 45

2.4 VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 47

2.5 ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 50

2.6 PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL 51

2.6.1 CONCEPTO 51

2.6.2 CLASIFICACIÓN 54

2.6.3 ORIGEN 61

2.6.4 PRINCIPIO RELATIVO A LA CONFIGURACIÓN DEL OBJETO PROCESAL: EL

ACUSATORIO 63

CAPÍTULO II: EL PROCESO PENAL 85

2.1 ESTRUCTURA DEL NUEVO PROCESO PENAL 85

2.1.1 NUEVA DINÁMICA DEL PROCESO PENAL 85

2.1.2 LAS ETAPAS DEL PROCESO PENAL 87

2.2 SUJETOS PROCESALES 90

2.2.1 INTRODUCCIÓN 90

2.2.2 JUEZ PENAL 91

2.2.3 EL MINISTERIO PÚBLICO 93

2.2.4 EL IMPUTADO 98

3.2.5 ABOGADO DEFENSOR 102

4.2.6 LAS PERSONAS JURÍDICAS 110

5.2.7 LA VÍCTIMA, EL AGRAVIADO Y EL ACTOR CIVIL 111

CAPITULO III: LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR Y PREPARATORIA 119

3.1 CUESTIONES PRELIMINARES 119

3.2 LA FINALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR 119

3.3 EL PLAZO DE INVESTIGACIÓN PRELIMINAR 120

3.4 LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIÓN 122

3.5 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA FORMALIZADA 122



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3.5.1 FINALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA 122

3.5.2 FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN 123

3.5.3 CARACTERÍSTICAS 125

3.6 LA FUNCIÓN DEL JUEZ DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA 125

CAPITULO IV: LA ETAPA INTERMEDIA: 127

4.1 CUESTIONES GENERALES 127

4.2 CONCEPTO 129

4.3 NATURALEZA JURÍDICA 130

4.4 FINALIDAD 133

4.5 FUNCIONES 134

4.5.1 CONTROL Y SANEAMIENTO PROCESAL 134

4.5.2 CRITICA A LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA 135

4.5.3 CONTROL DE LOS PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA ACCIÓN PENAL 135

4.5.4 PREPARACIÓN DEL JUZGAMIENTO 136

4.6 PRINCIPIOS 136

4.6.1 PRINCIPIO ACUSATORIO 137

4.6.2 PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD 138

4.6.3 PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN 139

4.6.4 PRINCIPIO PRO SOCIETATIS 139

4.7 EL SOBRESEIMIENTO 140

4.7.1 CONCEPTO 140

4.7.2 FUNDAMENTOS Y NATURALEZA JURÍDICA 142

4.7.3 PROCEDIMIENTO 143

4.7.4 PRESUPUESTOS 144

4.7.5 LA AUDIENCIA DE CONTROL DE SOBRESEIMIENTO 147

4.7.6 PRONUNCIAMIENTO 150

4.7.7 EL AUTO DE SOBRESEIMIENTO 152

4.9 LA ACUSACIÓN 157

4.9.1 CONCEPTO 157

4.9.2 FUNDAMENTOS Y NATURALEZA JURÍDICA 158

4.9.3 LOS DEMÁS SUJETOS FRENTE AL REQUERIMIENTO ACUSATORIO 160

4.9.4 AUDIENCIA PRELIMINAR: EL CONTROL DE LA ACUSACIÓN 162

4.9.5 EL AUTO DE ENJUICIAMIENTO 166



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CAPÍTULO V: LA ETAPA DE JUICIO ORAL 168

5.1 CUESTIONES GENERALES 168

5.1.1 CONCEPTO 168

5.1.2 PRINCIPIOS RECTORES DEL JUICIO ORAL 170

5.1.3 REGULACIÓN LEGAL 177

5.2 DESARROLLO DEL JUICIO ORAL 178

5.2.1 ESTRUCTURA DEL JUICIO ORAL 178

5.2.2 FASE INICIAL 179

5.2.3 FASE PROBATORIA 189

5.4.4 FASE FINAL O DECISORIA: ALEGATOS FINALES, DELIBERACIÓN Y SENTENCIA 199

CAPÍTULO VI: EL RETIRO DE LA ACUSACIÓN 203

6.1 DEFINICIÓN 203

6.2 FUNDAMENTO 204

6.3 PRESUPUESTOS 205

6.4 PROCEDIMIENTO 207

6.5 EL RETIRO DE LA ACUSACIÓN DURANTE LA ETAPA INTERMEDIA 207

CAPÍTULO VII: TÉCNICA, INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN JURÍDICA 215

7.1 LA TÉCNICA JURÍDICA 215

7.2 LA TÉCNICA 217

7.3 INTERPRETACIÓN 218

7.4 TÉCNICAS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY 219

7.4.1 CLASIFICACIONES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY 219

7.4.2 MÉTODOS O ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY 221

7.4.3 LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL 222

7.4.4 LA INTERPRETACIÓN LEGALISTA 223

7.4.5 INTERPRETACIÓN DOCTRINAL 224

7.4.6 INTERPRETACIÓN POR ANALOGÍA 224

7.4.7 LOS PROBLEMAS INTERPRETATIVOS 225

7.5 LAS LAGUNAS, ANALOGÍAS Y PRINCIPIOS GENERALES 228

7.6 REQUISITOS DE APLICACIÓN DE LA ANALOGÍA 229

7.7 LA ANALOGÍA IN BONAM PARTEM 229

7.8 ANALOGÍA FAVORABLE AL REO E INTEGRACIÓN DEL DERECHO PENAL 232

7.9 PRESUPUESTOS PARA LA ADMISIÓN DE LA ANALOGÍA IN BONAM PARTEM 235



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7.10 LA INTEGRACIÓN JURÍDICA 237

7.11 CONFLICTO ENTRE NORMAS GENERALES Y NORMAS PARTICULARES 241

7.12 INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES 242

7.12.1 CLASES DE INTERPRETACIÓN 242

7.12.2 INTERPRETAR LA NORMA PROCESAL 244

TERCERA PARTE: 246

I. RESULTADOS 247

II. DISCUSIÓN DE RESULTADOS 255

CUARTA PARTE 290

I. CONCLUSIONES 291

II. RECOMENDACIONES 293

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 295

ANEXOS 302



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PRIMERA PARTE

MARCO METODOLÓGICO



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INTRODUCCIÓN

1. REALIDAD PROBLEMÁTICA

Siguiendo el proceso de reforma instaurado progresivamente por la experiencia

europea y la propia latinoamericana, mediante Decreto Legislativo Nro. 957, de 29 de

Julio del año 2004, se promulgó el Código Procesal Penal Peruano vigente con un

claro pretendido garantista, luego de comprender, según el maestro DEL RÍO (2010),

que “no es posible otro proceso que aquel que se sustenta en una correcta separación

de funciones entre instrucción, acusación y juzgamiento” (p.33). Instituyendo de tal

modo un proceso penal denominado por la doctrina especializada como acusatorio de

corte adversarial, ello en mérito a la sistemática que impone al regular no solo la

distribución equitativa de derechos, facultades, funciones y deberes que atañe a los

sujetos procesales, sino también en cuanto a la distribución del iter procesal que se

debe recorrer a efectos de materializar el ius puniendi estatal.

En este entendido, entre varios tipos de procesos, la referida norma adjetiva regula

principalmente al Proceso Penal Común Declarativo de Condena, el cual, a su vez,

consta de cuatro etapas bien definidas desarrolladas a lo largo de los artículos 321 al

445 del Código Procesal Penal: Investigación Preparatoria, Etapa Intermedia, Juicio

Oral y etapa Impugnatoria. De modo que cada una de ellas es definida por un conjunto

de actuaciones que persiguen finalidades concretas y direccionadas a regular las

necesidades que supone compatibilizar el interés social materializado en el ejercicio

del ius puniendi con el respeto a los derechos fundamentales de la persona humana; es

decir, tratar de atemperar la histórica tensión político criminal entre garantismo y

eficacia.



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Prosiguiendo, tal como enseña la doctrina, la etapa de Investigación Preparatoria

básicamente está encaminada a reunir “los elementos de convicción, de cargo y

descargo, para que el Fiscal funde su acusación y la parte investigada prepare su

defensa” (SAN MARTÍN, 2015, p.13). De otro lado, la etapa intermedia constituye un

momento procesal eminentemente crítico, técnico y de control de las actuaciones de

investigación realizadas por el Ministerio Público en su papel de ente persecutor, en

donde se determina si la pretensión punitiva ostenta el suficiente mérito formal y

material para pasar a juicio oral. El Juicio Oral, por su parte, se enarbola como la etapa

estelar del actual proceso penal, en donde tiene lugar la actuación y valoración de la

prueba a efectos de decidir sobre el objeto procesal, siempre en función de la

acusación. Finalmente se tiene a la etapa Impugnatoria, proyectada a “controlar el

resultado del juicio, la sentencia, a través de los diferentes medios de impugnación o

recursos” (SAN MARTÍN, 2015, p.299).

Delimitadas brevemente las cuestiones generales en torno a las etapas del proceso

penal vigente, es preciso señalar que el objeto de la presente investigación se

encuentra residenciado específicamente en la regulación que se realiza de la Etapa

Intermedia. En tal sentido, de conformidad con lo previsto en el Artículo 344 del

Código Procesal Penal, se tiene que, dispuesta la conclusión de la investigación

preparatoria, y estando ya en etapa Intermedia, el Fiscal decidirá en el plazo de 15 días

si formula acusación, siempre que exista base suficiente para ello, o si requiere el

sobreseimiento de la causa, decisión que debe ser sometida al control de las demás

partes y del Juez de la Investigación Preparatoria, debiendo pasar el filtro que supone

el procedimiento intermedio, que abarca tanto una etapa escrita, desde la formulación

del respectivo requerimiento fiscal y el traslado del mismo a las demás partes



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otorgándoles la posibilidad de objeción, y otra oral, dada por la audiencia preliminar

de control del requerimiento fiscal en cuyo desarrollo se advierte el problema objeto

de la presente investigación. Cabe precisar que, tal como lo señala la doctrina, además

de la función de control del poder requirente, esta etapa también cumple una función

de saneamiento, por cuanto se podrá subsanar los posibles errores en que se hubiera

incurrido en la etapa de investigación, y otra de decisión, por cuanto en ella se decide,

o bien la continuación del proceso, o bien el archivamiento, o bien la ampliación de la

investigación.

Teniendo en cuenta la finalidad a la cual se avoca la etapa intermedia en este nuevo

modelo procesal penal, llama la atención el tratamiento que se da al control de la

acusación en la audiencia preliminar en esta etapa, control que puede ser ejercido de

oficio o a pedido de parte por el imputado y que se encamina a la constatación del

cumplimiento de aspectos formales y sustanciales en el requerimiento acusatorio del

fiscal; es así como el art. 352 inc. 2 del Código Procesal Penal señala que cuando se

verifique la presencia de defectos en el requerimiento acusatorio, que necesiten un

nuevo análisis del Ministerio Público para su modificación, aclaración y subsanación,

el juez dispondrá la devolución del requerimiento así como la suspensión de la

audiencia por cinco días para que el fiscal pueda corregir los defectos y así reanudarse

la audiencia; hasta aquí, no habría ningún problema si luego del reexamen que hiciera

el fiscal, éste continua en su propósito de acusar al imputado y, por tanto, convencido

de la responsabilidad penal de este, deja ya al juez la decisión sobre el requerimiento

formulado. El problema sería qué hacer cuando producto de este reexamen, el fiscal se

da cuenta y se convence que su requerimiento no tiene fundamentos para justificar una

posible responsabilidad penal a nivel de juicio oral o, es más, se convence de que el



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imputado es inocente o que el hecho por el cual se le pretende acusar no es típico, no

es perseguible penalmente o ha prescrito su faculta de persecución; en definitiva,

estamos hablando del supuesto en que el fiscal advierte en el reexamen del caso

concreto la existencia de cualquiera de la causales de sobreseimiento previstas en el

art. 344 inc. 2 del Código Procesal Penal. Una variación del supuesto problemático se

da cuando el fiscal haya tomado conocimiento de esta acusación producto de la

reasignación de carpetas fiscales o que haya sido redistribuida como parte de la carga

procesal de un fiscal que lo precedió en el cargo, supuesto en el cual, el nuevo fiscal

advierte de igual manera la improductividad de la acusación hecha por su colega, y es

que el problema surge necesariamente del análisis del indicado art. 352 inc. 2, que

prevé solo el reexamen para la continuación de la acusación, más no para desistirse de

ella.

En la poca doctrina que existe al respecto, existen planteamientos que niegan la

posibilidad jurídica del retiro de la acusación durante la etapa intermedia por

considerar que “vulnera el debido proceso en su vertiente de afectación del principio

de legalidad procesal” (GÓMEZ, 2017, p.269). sin embargo, existen también

pronunciamientos a favor, señalando que si un requerimiento acusatorio carece del

suficiente mérito formal y material como para fundamentar una eventual sentencia

condenatoria, el Fiscal que asumió el caso debe tener la posibilidad de desistirse de la

acusación ya requerida, precisamente por la naturaleza y la finalidad que persigue la

etapa intermedia, y teniendo presente siempre que para poder avanzar a la etapa de

juzgamiento, la acusación debe de haber pasado por un proceso, es así que debe haber

sido sustentada, debatida, controlada, mantenida y prevalecida en la audiencia

preliminar de control de acusación (Expediente N° 5449-2010-77). Ello a pesar de las



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barreras que significarían en su momento las observaciones formales o sustanciales

planteadas por cualquiera de las partes procesales, pudiendo, solo así, garantizar el

principio de objetividad e interdicción a la arbitrariedad fiscal, entre muchos otros

principios constitucionalmente legítimos que rigen la actuación del ministerio público

como ente encargado de ejercitar la acción penal.

Como se advierte, en nuestra legislación existe un vacío con respecto a esta figura a la

cual se le ha dado el nombre de retiro de la acusación en la etapa intermedia,

denominación que, por cierto, resultaría incorrecta ya que no se estaría hablando de un

retiro de acusación propiamente dicho. Así, DE LA CRUZ (2007) afirma que nuestro

Código Procesal Penal ha regulado esta figura en el artículo 387, inciso 4, únicamente

al interior de la etapa de juicio oral, cuando después de haber actuado las pruebas, el

fiscal se da cuenta de que cometió un error al acusar al imputado, y decide desistirse

de su pretensión punitiva, retirando así su acusación. De otro lado sería incorrecta la

denominación por cuanto no existe aún en la etapa intermedia una acusación que

retirar, dado que, lo que habría en esta etapa, es solo un requerimiento acusatorio, es

decir, una pretensión de acusación que para ser realmente una acusación debe haber

sido validada por el auto de enjuiciamiento; a esta conclusión se llega, producto del

análisis de la institución del retiro de la acusación en el juicio oral, que expresamente

regula nuestro código, por lo que no se podría hablar de un retiro de acusación en

etapa intermedia, sino más bien, de una variación de requerimiento.

Si bien nuestro código ha previsto la idea de que el Representante del Ministerio

Público pueda retirar la acusación luego de haberse analizado y actuado los medios

probatorios, al haberse regulado su posibilidad solo durante la etapa de juicio oral y no

en la etapa Intermedia, ello implicaría quizá transgredir un principio tan importante



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como es el de economía procesal pues, para qué esperar hasta el juicio oral para

desistirse de la acusación, cuando en el fiscal ya se ha generado la convicción de que

en realidad el hecho delictivo no se ha cometido o no existe responsabilidad por parte

del acusado, siendo lógico que en el momento de la audiencia preliminar de control de

acusación, aquel pueda corregir el error en el que incurrió, a pesar de que producto del

análisis realizado sobre el material recabado durante la investigación preparatoria,

anteriormente haya decidido acusar obedeciendo a una primigenia teoría del caso

incriminatoria.

Actualmente, este es un problema que se viene suscitando al interior de las cortes del

Poder Judicial y muchas veces se está dando una solución quizá equivocada que

estaría produciendo estados de indefensión, prolongación innecesaria del proceso y

sometimiento injusto a la persecución penal en procesos de cuya viabilidad el órgano

persecutor ha desistido, lo cierto es que es necesario poder decantarse por una

solución, dado que del tenor literal del art. 352 inc. 2 del Código Adjetivo se deprende

que se estaría conminando al fiscal a continuar acusando aun cuando este haya perdido

el interés en seguir con ese requerimiento, cuestión que será objeto de la presente

investigación en aras de determinar qué otra alternativa puede tener el fiscal frente a

esta situación y si esta nueva alternativa no contraviene el debido proceso penal, en su

vertiente de legalidad procesal, u otros que se encuentren imbricados en la

problemática.

Finalmente, debemos recalcar la necesidad de analizar cuidadosamente si acaso la

institución del retiro de la acusación, prevista solo para el juicio oral, puede también

ser aplicada durante la etapa intermedia cuando el Fiscal advierta lo infructífero que

supondría llevar a juicio oral un caso carente de mérito material y/o jurídico, pues



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como ya se precisó, durante la etapa intermedia, la norma procesal guarda silencio

respecto a la posibilidad de aplicar el retiro de la acusación en etapa intermedia, por lo

que en la presente investigación, tal como lo han realizado diferentes doctrinarios así

como magistrados tanto del Poder Judicial como del Ministerio Público, se ha

analizado exhaustivamente si la realización de un ejercicio de integración jurídica

(mediante la analogía y el recurso a al principio acusatorio) legitima el retiro de la

acusación en etapa intermedia y cuáles serían sus implicancias con respecto a posibles

afectaciones al debido proceso penal, al principio de Legalidad procesal y a los

derechos del agraviado o Actor Civil (Expediente N° 5449-2010-77). Esto, a fin de

hallar un sólido criterio jurídico que optimice los principios que inspiran nuestro

ordenamiento procesal penal y unifique la jurisprudencia tan dispar que existe en

nuestra patria al respecto, dado que, como se tiene dicho, unos jueces están admitiendo

el retiro de la acusación en etapa intermedia, mientras que otros no. Así las cosas, el

criterio que se adopte, puede servir de fundamento a una modificatoria del actual

artículo 352 del Código Procesal Penal buscando su corrección principista.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

2.1 Antecedentes del Problema

En la presente investigación es materia de controversia la determinación de si es

posible aplicar el retiro de la acusación durante la etapa intermedia, pese a que

según la regulación que otorga el Código Procesal Penal, la aplicación de dicha

institución procesal únicamente se encuentra prevista en la última fase del juicio

oral. En tal sentido se han revisado diferentes trabajos académicos que abordaron

las aristas principales del objeto de la presente investigación; así tenemos,

artículos y resoluciones judiciales que desarrollan la problemática y el tratamiento



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dispar que se le viene dando en el Poder Judicial y la doctrina. A continuación, se

desarrollan las posiciones más resaltantes:

En principio, el Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo

(Expediente Nro. 5449-2010-77) en el marco de la Audiencia Preliminar de

Control de Acusación, ha señalado claramente que el retiro de la acusación por

parte del Ministerio Público, en rigor, no podría ser materia de pronunciamiento

jurisdiccional, sea aprobándolo o desaprobándolo, pues resultaría un imposible

jurídico que el Juez pueda dictar auto de enjuiciamiento, sin la existencia de una

acusación formulada, sustentada, debatida, controlada, mantenida y prevalecida en

la audiencia preliminar. En otras palabras, el desistimiento del acto jurídico

procesal de la acusación por parte del titular de la persecución penal resulta

vinculante para el Juez, puesto que excedería su competencia emitir cualquier

decisión que le impida al representante del Ministerio Público desistirse de la

acusación o mejor dicho que lo obligue a acusar. Otro punto desarrollado en dicha

resolución es que la recepción del retiro de acusación tiene la calidad de

inimpugnable para el agraviado, quien técnicamente sería el único que

potencialmente podría verse afectado con la variación del criterio fiscal al evitarse

el juicio, siendo que el cierre al recurso impugnatorio tiene las siguientes razones:

primero, porque no se puede forzar la acusación al Fiscal cuando se ha procedido

de propia iniciativa a retirarla, diferenciándose por su origen la discrepancia

judicial con el requerimiento de sobreseimiento y posterior consulta al Fiscal

Superior; segundo, porque en caso el nuevo requerimiento de sobreseimiento

cause perjuicio, el agraviado tiene habilitado el traslado por el plazo de diez días

para que pueda formular oposición conforme a lo dispuesto por el artículo 345.2



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del Código Procesal Penal; tercero: porque en caso se dicte auto de

sobreseimiento queda facultado a impugnarlo en atención a la prerrogativa

establecida por el artículo 95.1.d) del mismo cuerpo adjetivo y; cuarto, porque de

ser amparado el sobreseimiento, nada impide que el órgano jurisdiccional pueda

pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente

ejercida, cuando proceda, como lo prevé el artículo 12.3 del mismo cuerpo

normativo.

En la misma línea argumentativa, realizando un análisis de los criterios de

actuación que deben regir en todo momento los actos del Ministerio Público,

ASENCIO (2010) resalta especialmente los criterios de objetividad y legalidad,

los cuales tienen rango constitucional y además se encuentran incorporados en

leyes y en el Estatuto del Ministerio Público, siendo de esta manera posible retirar

la acusación, siempre con apego a la objetividad y de cara a la justicia, para una

buena administración de esta y fortalecer el Estado de Derecho en una sociedad

democrática. Sin embargo, señala que debe haber un control jurisdiccional del

retiro de la acusación, ya que lamentablemente nuestra normativa procesal penal,

no establece cual es la posición que asume la víctima que ha decido participar de

manera activa en el proceso, es decir, en su calidad de querellante o actor civil

legalmente constituido; y que ese control del retiro debe realizarse, en cuanto el

Ministerio Público, solicite de manera seria ese retiro de la acusación sin que

exista una justificación bastante objetiva que conforme, aunque de manera

provisional, a la víctima que demanda justicia; todo esto sin menoscabar las

posibilidades que son planteadas desde los principios Nemo iudex sine actore y el

de separación de funciones, los cuales dejan claro quienes tienen la facultad de



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perseguir y acusar, y quienes están llamados a juzgar. Además, hace referencia

también al derecho de defensa, que para que este exista debe de haber algo de que

defenderse, es decir una acusación previa. Se concluye, de un lado, que no sería

posible retirar la acusación sin motivo alguno, en el sentido de no querer

sostenerla en audiencia, no asistir al debate o plantear su retiro sin alegar alguna

causal del sobreseimiento u otra circunstancia que justifique su retiro; y por otro,

que debe entenderse que en tanto no exista una legislación, la cual autorice a la

víctima legalmente constituida en querellante y/o actor civil la facultad de rebatir

el retiro de la acusación, corresponde a los tribunales realizar el control

jurisdiccional sobre ese pedido, esto con la finalidad de darle protección a la

víctima.

En similar posición, el maestro ORÉ (2011), se plantea la interrogante: ¿es

posible retirar la acusación en la etapa intermedia, producto de las observaciones

formuladas en audiencia preliminar?; así, en el desarrollo de su exposición el

autor advierte que la acusación puede tener una serie de modificaciones no

sustanciales, con la finalidad que la formalización de la pretensión punitiva del

Ministerio Público sea un producto final depurado de todo defecto u omisión

formal que pueda distraer u obstaculizar el desarrollo regular del juicio e incluso

impedir un pronunciamiento de mérito adecuado por parte del juzgador. Entiende

además el término sustancial, como lo fundamental y más importante de una cosa;

en esa línea de análisis señala que, conforme al artículo 349.2 del Código Procesal

Penal, la acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la

Disposición de Formalización de la Investigación preparatoria, aunque se

efectuare una distinta calificación jurídica. Lo esencial de la acusación entonces



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estará referido al hecho punible (elemento objetivo) y a la persona (elemento

subjetivo) objeto del proceso penal, debiendo existir congruencia o identidad

procesal de éstos elementos entre el acto inicial de ejercicio de la acción penal

pública (Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria), el acto

de concreción de la pretensión penal (requerimiento de acusación) y finalmente el

acto resolutivo de la pretensión penal (sentencia). De otro lado, por descarte todos

los demás requisitos de admisibilidad contenidos en el artículo 349.1 del Código

Procesal Penal calificarían como formales y, por tanto, susceptibles de

modificación, aclaración, integración y subsanación; por lo que concluye

señalando que, en suma, el retiro de la acusación no constituye una modificación

formal ni tampoco una modificación sustancial de la acusación, sino una suerte de

desistimiento de la pretensión penal por el Ministerio Público, que en términos

concretos significa el abandono del plan que tenía el Fiscal de solicitar al Juez la

aplicación de una pena para el acusado como producto resultante de una condena

en el juicio oral. En conclusión, este autor se manifiesta a favor de la posibilidad

jurídica del retiro de la acusación durante la etapa intermedia.

De otro lado, mostrándose en claro desacuerdo con las posiciones vertidas

precedentemente, La Corte Superior de Justicia de Huánuco, en las conclusiones

del Pleno Distrital en Materia Procesal Penal, sobre Devolución y Retiro de

Acusación, ha debatido el tema de devolución y retiro de la acusación en la etapa

intermedia, exactamente en la fase oral de dicha etapa, concluyéndose que de

ninguna manera, al devolverse la acusación por observaciones formales, el Fiscal

puede optar por retirarla, y ello basándose en que el artículo 352, inciso 2 del

Código Procesal Penal prescribe que de advertirse en el requerimiento acusatorio



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la presencia de defectos formales que requieran de un nuevo análisis por parte del

representante del Ministerio Público, el juez dispondrá la devolución de la

acusación, suspendiendo la audiencia por cinco días, a efectos de que el fiscal

subsane los aspectos puntuales que hayan sido observados por el juez o el

imputado para así proseguir con la audiencia preliminar; por lo que, a decir de

este pleno no se podría retirar la acusación ni parcial ni totalmente sino continuar

con la etapa intermedia hasta la emisión del auto de enjuiciamiento.

Esta posición es seguida por el Magistrado GÓMEZ (2017), quien críticamente ha

arribado a las siguientes conclusiones:

La facultad del Fiscal de retirar la acusación contra el imputado se

encuentra regulada para el juicio oral y no para la etapa intermedia.

Además, requiere como presupuesto que se hayan actuado todos los

medios de prueba, y que estos hayan debilitado –más allá de toda duda

razonable– los cargos formulados contra el acusado (…) El retiro de la

acusación durante la etapa intermedia vulnera el debido proceso en su

vertiente de afectación del principio de legalidad procesal, porque somete

a los sujetos procesales a un procedimiento distinto al establecido en el

CPP (…) Además, este procedimiento promovería una mala práctica

fiscal que repercutiría en el incremento innecesario de la carga procesal

de los juzgados de investigación preparatoria, porque los fiscales

presentarían sus requerimientos de acusación sin analizar lo actuado en la

investigación preparatoria, seguros de que el juez les va admitir el retiro

de la acusación sustituyéndolos por requerimientos de sobreseimientos.

(p.75)



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En tal sentido, la posición asumida por el titular del Primer Juzgado de

Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Huánuco es

claramente contraria a la posibilidad jurídica del retiro de la acusación durante la

etapa intermedia.

2.2 Justificación del Problema

El problema abordado en la presente investigación, desde un punto de vista

teórico, se justifica en virtud a que permite desarrollar, analizar, definir y

delimitar el contenido de diferentes conceptos, teorías y principios de raigambre

constitucional, tales como el principio de legalidad, el principio acusatorio, el

debido proceso, el juicio de ponderación constitucional y la aplicación analógica,

lo cual, a su vez, se concreta en la construcción de un sistema teórico y

argumentativo, ello con el propósito de aportar al conocimiento existente sobre la

institución del retiro de acusación en etapa intermedia y su eventual aplicación

durante la etapa intermedia. En tal sentido, los resultados de la presente

investigación se sistematizaron en una propuesta para ser incorporados como

conocimiento a la ciencia del derecho, ya que se demostró que la aplicación del

retiro de acusación en etapa intermedia no vulnera el debido proceso sino que lo

optimiza.

De otro lado, desde un punto de vista práctico, el problema que se plantea es

vigente, está presente en nuestra realidad procesal actual; de modo que, la

presente investigación se realizó frente a la necesidad que tienen los magistrados

(jueces y fiscales) de uniformizar sus decisiones con criterios solidos que tengan

referente constitucional, pues algunos jueces están optando por permitir la

aplicación del retiro de la acusación durante la etapa intermedia; otros, en cambio,



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ciñéndose a una interpretación estrictamente literal de la norma procesal, no

admiten dicha figura sino únicamente en la etapa de juicio oral. En este sentido, la

presente investigación resulta conveniente a fin de determinar si el retiro de la

acusación en etapa intermedia y el subsecuente cambio de un requerimiento

acusatorio por uno de sobreseimiento, constituye o no una respuesta

constitucional al problema de las acusaciones y juzgamientos infructuosos.

Finalmente, cabe señalar que la presente investigación se justifica

metodológicamente dado que ha permitido la aplicación del test de ponderación

como instrumento adecuado para solucionar el conflicto constitucional generado

entre el principio acusatorio y el de legalidad procesal. En tal sentido, dicho test

de ponderación, en adelante, podría servir como instrumento metódico y eficaz

para solucionar cualquier conflicto principista. Asimismo, se resalta la

importancia del presente estudio dado que permite entender y aplicar el método

científico, el inductivo, el analítico, el sintético, el hermenéutico, el exegético y el

dogmático, así como la utilización de diferentes técnicas eficaces tales como el

fichaje, la reunión de información y la entrevista a fin de tener acceso a casos

prácticos y la recolección de opiniones especializadas de magistrados (jueces y

fiscales) dado que son ellos los que se encuentran en constante contacto con la

problemática planteada.

2.3 Formulación del Problema

¿Cómo afecta la aplicación del retiro de la acusación durante la etapa intermedia a

la garantía del debido proceso en el Código Procesal Penal peruano del 2004?

3. HIPÓTESIS



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H1.El retiro de la acusación durante la etapa intermedia vulnera la garantía del debido

proceso penal, dado que al imponer un procedimiento no regulado por Ley, se

vulnera el Principio de Legalidad Procesal.

H0. El retiro de la acusación durante la etapa intermedia no afecta la garantía del debido

proceso penal, dado que su aplicación optimiza el Principio Acusatorio.

4. OBJETIVOS

4.1 Objetivo General

Determinar si la aplicación del retiro de la acusación durante la etapa intermedia

afecta la garantía del debido proceso en el Código Procesal Penal peruano del

2004.

4.2 Objetivos Específicos

- Establecer si es posible aplicar el retiro de la acusación durante la etapa

intermedia, recurriendo a los métodos de integración jurídica.

- Analizar qué tratamiento le ha otorgado la doctrina y la práctica judicial al

retiro de la acusación durante la etapa intermedia.

- Determinar qué tratamiento le ha dado la práctica fiscal al retiro de acusación

durante la etapa intermedia.

5. VARIABLES

5.1 Variable independiente:

El retiro de la acusación en etapa intermedia.

5.2 Variable Dependiente:

El debido proceso penal

6. MATERIAL Y MÉTODOS



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6.1 Aspectos materiales de investigación y estudio

6.1.1 Material de investigación

a. Población Universal: Estuvo constituida por la información doctrinal y

jurisprudencial, además de opiniones especializadas que existen en el Perú sobre

la viabilidad del retiro de acusación durante la etapa intermedia recurriendo a

métodos de integración jurídica y su incidencia sobre el debido proceso penal.

b. Población Muestral: Con la finalidad de cumplir con la representatividad

exigida, y en atención a los pocos estudios que sobre el tema se han realizado en

nuestra patria, la muestra estuvo constituida por la información doctrinal y

opiniones de 10 especialistas en materia procesal penal (jueces y fiscales) de La

Libertad. Además, también se analizarán tres casos judiciales en que se ventiló

la problemática del restiro de la acusación en la etapa intermedia.

6.1.2 Material de estudio

a. Doctrina: Con lo que se conoció las principales posiciones doctrinarias de

los juristas nacionales respecto a la posibilidad del retiro de la acusación

durante la etapa intermedia y sus implicancias.

b. Jurisprudencia: Con lo que se observó los argumentos y posiciones

adoptadas por los distintos órganos jurisdiccionales que conocieron de

casos en los que se produjo el retiro de la acusación fiscal durante la etapa

intermedia.

c. Legislación Nacional: Con lo que se analizó la normatividad con respecto

al retiro de la acusación fiscal de manera preliminar durante la etapa

intermedia.



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6.2 Métodos de investigación, técnicas de recolección de datos e instrumentos

6.2.1 Métodos

a. Método Universal: Es el método científico, se aplicó durante toda la

investigación a efectos de poder contrastar la hipótesis de estudio.

b. Métodos Generales de la ciencia:

Inductivo: A partir de este método se partió de datos particulares para llegar

a una conclusión general, esto se aplicó en el estudio de cada uno de los

criterios de los autores en la doctrina y legislación nacional, así como de la

jurisprudencia sobre la aplicación de la institución procesal del retiro de la

acusación durante la etapa intermedia y sobre la posible vulneración del

debido proceso penal.

c. Métodos Específicos:

Analítico: A través de este método se pudo estudiar descomponiendo

cada uno de los elementos que configuran la problemática sobre si la

aplicación del retiro de la acusación durante la etapa intermedia vulnera el

debido proceso penal.

Sintético: En aplicación del método Sintético se pudo reconstruir todos

los elementos que fueron analizados particularmente, a fin de llegar a

conclusiones que nos permitieron una visión integral del estudio sobre el

retiro de la acusación en etapa intermedia del proceso penal y su

implicancia sobre el debido proceso penal.

Hermenéutico: Este método fue de vital importancia en el desarrollo de

la presente tesis, pues a partir de la interpretación sistemática de la

doctrina, la legislación nacional y jurisprudencia, de la mano de los

métodos de integración jurídica, se analizó sobre la posibilidad de aplicar



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el retiro de la acusación durante la etapa intermedia y si dicho proceder

vulnera intolerablemente el debido proceso penal.

Exegético: Constituye el estudio lineal de las normas del texto legislativo.

En la presente investigación se revisó la legislación nacional en donde se

encuentra regulado el retiro de la acusación fiscal y en qué oportunidad

Dogmático: Nos proporcionó las bases para poder estudiar los principios,

garantías y derechos que se ven afectados (optimizados o vulnerados) por

la posibilidad del retiro de la acusación durante la etapa intermedia del

proceso penal vigente.

6.2.2 Técnicas

a. Técnica de Fichaje: Fue utilizada en la recolección de la información

necesaria para la elaboración del presente trabajo.

b. Técnica de la entrevista: Fue utilizado para recabar las opiniones de

especialistas en materia procesal penal, en especial, sobre la unidad de

estudio.

c. Técnica de reunión de información documental: Se aplicó para la

obtención de la información doctrinaria, jurisprudencial, legislativa y de

opinión especializada.

d. Técnica de análisis de contenido: Fue utiliza para reducir y sistematizar la

información acumulada (ya sea documentos escritos, grabaciones, normas,

etc) en datos, respuestas o valores correspondientes a las variables que se

estudiaron en la presente investigación.

6.2.3 Instrumentos



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El soporte que permitió aplicar las técnicas descritas en el ítem anterior está

dado por: Libros, Revistas, USB, Fichas bibliográficas, Pliegos de preguntas,

etc.



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SEGUNDA PARTE

MARCO TEÓRICO



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CAPÍTULO I: CONSTITUCIÓN, PONDERACIÓN, PRINCIPIOS Y GARANTÍAS

PROCESALES

1. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL

Al respecto, cabe invocar la magistral exposición del célebre maestro

ZAGREBELSKY (2011), quien explica que el siglo XIX es el siglo del “Estado de

derecho” o, según la expresión alemana, del Rechsstaat. En la tipología de las formas

de Estado, el Estado de derecho, o “estado bajo el régimen de derecho”, se distingue

del Machtstaat, o “Estado bajo el régimen de la fuerza”, es decir, el Estado absoluto

característico del siglo XVII, y del Polizeistaat, el “Estado bajo el régimen de policía”,

es decir, el régimen del despotismo ilustrado, orientado a la felicidad de los súbditos,

característico del siglo XVIII. Esta clasificación, es útil para recoger a grandes rasgos

los caracteres principales de la sucesión de las etapas históricas del Estado moderno.

La expresión Estado de Derecho contiene una noción genérica y embrionaria, alude a

la eliminación de la arbitrariedad en el ámbito de la actividad estatal que afecta a los

ciudadanos. La dirección en la inversión de la relación entre poder y derecho que

constituía la quintaesencia del Machtstaat y del Polizeistat: no más rexfacitlegem, sino

lex facitregem.

Dada la posibilidad de reducir el Estado de derecho a una fórmula carente de

significado sustantivo desde el punto de vista estrictamente político-constitucional, no

es de extrañar que en la época de los totalitarismos de entreguerras se pudiese originar

una importante y reveladora discusión sobre la posibilidad de definir tales regímenes

como “Estados de derecho”. Un sector de la ciencia constitucional de aquel tiempo

tenía interés en presentarse bajo un aspecto “legal”, enlazando así con la tradición



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decimonónica. Para los regímenes totalitarios se trataba de cualificarse no como una

fractura, sino como la culminación en la legalidad de las premisas del Estado

decimonónico. Para los juristas de la continuidad no existían dificultades. Incluso

llegaron a sostener que los regímenes totalitarios eran la restauración –tras la pérdida

de autoridad de los regímenes liberales que siguió a su democratización– del Estado de

derecho como Estado que, según su exclusiva voluntad expresada en la ley positiva,

actuaba para imponer con eficacia el derecho en las relaciones sociales, frente a las

tendencias a la ilegalidad alimentadas por la fragmentación y la anarquía social.

Sin embargo, el Estado liberal de derecho tenía necesariamente una connotación

sustantiva, relativa a las funciones y fines del Estado. En esta nueva forma de Estado,

característica del siglo XIX lo que destacaba en primer plano era “la protección y

promoción del desarrollo de todas las fuerzas naturales de la población, como objetivo

de la vida de los individuos y de la sociedad”. La sociedad, con sus propias exigencias,

y no la autoridad del Estado, comenzaba a ser el punto central para la comprensión del

Estado de derecho. Y la ley, de ser expresión de la voluntad del Estado capaz de

imponerse incondicionalmente en nombre de intereses trascendentes propios,

empezaba a concebirse como instrumento de garantía de los derechos.

Se habrá notado que los aspectos del Estado liberal de derecho indicados remiten

todos a la primacía de la ley frente a la Administración, la jurisdicción y los

ciudadanos. El Estado liberal de derecho era un Estado legislativo que se afirmaba así

mismo a través del principio de legalidad, en tanto acto normativo supremo e

irresistible al que, en línea de principio, no es oponible ningún derecho más fuerte,

cualquiera que sea su forma o fundamento. La concepción del derecho propia del



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Estado de derecho, del principio de legalidad y del concepto de ley al que se ha hecho

referencia era el positivismo jurídico como ciencia de la legislación positiva. La idea

expresada por esta fórmula presupone una situación histórica concreta: la

concentración de la producción jurídica en una sola instancia constitucional, la

instancia legislativa. Su significado supone una reducción de todo lo que pertenece al

mundo del derecho –esto es, los derechos y la justicia– a lo dispuesto por la ley. Esta

simplificación lleva a concebir la actividad de los juristas como un mero servicio a la

ley, sino incluso como su simple exégesis, es decir, conduce a la pura y simple

búsqueda de la voluntad del legislador. Una ciencia del derecho reducida a esto no

habría podido reivindicar ningún valor autónomo. Era, pues, apropiada la afirmación

despectiva: tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en

basura. Esta concepción del Derecho no es más que un residuo que solo se explica por

la fuerza de la tradición; luego, el Estado constitucional está en contradicción con esta

inercia mental.

La novedad que la cláusula del Estado Constitucional contiene es capital y afecta a la

posición de la ley. La ley, por primera vez en la época moderna, viene sometida a una

relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un estrato más alto de derecho

establecido por la Constitución. De por sí, esta innovación podría presentarse, y de

hecho se ha presentado, como una simple continuación de los principios del Estado de

derecho que lleva hasta sus últimas consecuencias el programa de la completa sujeción

al derecho de todas las funciones ordinarias del Estado, incluida la legislativa (a

excepción, por tanto, sólo de la función constituyente). Con ello, podría decirse, se

realiza de la forma más completa posible el principio del gobierno de las leyes, en



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lugar del gobierno de los hombres, principio frecuentemente considerado como una de

las bases ideológicas que fundamentan el Estado de derecho. Sin embargo, si de las

afirmaciones genéricas se pasa a comparar los caracteres concretos del Estado de

derecho decimonónico con los del Estado constitucional actual, se advierte que, más

que de una continuación, se trata de una profunda transformación que incluso afecta

necesariamente a la concepción del derecho. De modo que, la ley, un tiempo medida

exclusiva de todas las cosas en el campo del derecho, cede así el paso a la

Constitución y se convierte ella misma en objeto de medición. Es destronada en favor

de una instancia más alta. Y esta instancia más alta asume ahora la importantísima

función de mantener unificadas y en paz sociedades enteras divididas en su interior y

concurrenciales. Una función inexistente en otro tiempo, cuando la sociedad política

estaba, y se presuponía que era en sí misma, unida y pacífica. En la nueva situación, el

principio de constitucionalidad es el que debe asegurar la consecución de este objeto

de unidad

2. PROCESO PENAL Y CONSTITUCIÓN

2.1 PLANTEAMIENTO BÁSICO

Tal como enseña el maestro SAN MARTÍN (2015):

En el proceso penal acusatorio moderno, la Constitución adquiere una

relevancia de primer orden por dos motivos centrales: formales y

materiales. Primero, porque ocupa una posición de supremacía en el

ordenamiento jurídico, tal como lo estipula el artículo 138, párrafo 2, de

la Ley Fundamental –criterio formal: la Constitución es norma de

norma–. Segundo, porque en él los derechos en conflicto son de



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relevancia constitucional, pues de un lado, reconoce el derecho de

persecución del delito, a cargo del Ministerio Público, conforme el

artículo 158 de la lex superior, y el derecho de penar, residenciado en el

Poder Judicial, acorde al artículo 138, párrafo 1, y 139.10 de la

Constitución; y de otro, afirma el derecho a la libertad del imputado que

hace valer la defensa, atento a lo dispuesto por el artículo 139.14 de la

norma suprema –criterio material. (p.49)

2.2 CONFLICTOS CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO PENAL

Al respecto, PASTOR (2004) refiere que el proceso penal evidencia una dinámica

dialéctica que provoca, en no pocas ocasiones, colisiones entre estos derechos

procesales fundamentales. En efecto, a través del proceso penal se busca realizar

el Derecho Penal evitando la afectación de los derechos fundamentales del

ciudadano. La solución a los problemas de índole aplicativa que puedan derivar

del conflicto entre derechos fundamentales dentro de un proceso penal no es

cuestión sencilla. Y no lo es, en primer lugar, porque los derechos fundamentales

no suelen tener un orden preestablecido de valores que defina normativamente la

solución. La doctrina constitucional más autorizada ha destacado el

condicionamiento recíproco existente entre los diversos derechos fundamentales;

así el maestro HÄBERLE (1997), señala al respecto que “todos los derechos

fundamentales se encuentran en una relación más o menos estrecha entre sí. Se

garantizan y se refuerzan recíprocamente” (p.66). En segundo lugar, porque en la

dinámica del proceso penal son variables los diversos confrontes que pueden

existir entre derechos fundamentales. Así las cosas, continúa el autor, el recíproco



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condicionamiento existente entre los derechos fundamentales impone la necesidad

de un obligado equilibrio entre los mismos en virtud del cual se realiza la

inserción de los bienes constitucionales en el cuadro integral de la Constitución.

En tal contexto, la solución práctica de los problemas que dimanan de la colisión

de derechos fundamentales en el interior de un proceso penal puede encontrarse

recurriendo al contenido esencial del derecho fundamental que viene a ser el

límite inmanente del mismo y mediante el cual es posible el equilibrio antes

aludido. Por lo que la doctrina y la jurisprudencia han reconocido que ningún

derecho, incluso los fundamentales, tiene carácter absoluto; así, CASTILLO

(2004) enseña que todos los derechos fundamentales pueden ser parcialmente

restringidos o limitados. En ese sentido, resulta pertinente la posición adoptada

por el propio Tribunal Constitucional (STC 010-2002-AI/TC), al señalar que en el

Estado Constitucional de Derecho, por regla general, no hay derechos cuyo

ejercicio pueda realizarse de manera absoluta, pues estos pueden ser limitados, ya

sea en atención a la necesidad de promover o respetar otros derechos

fundamentales, ya sea porque su reconocimiento se realiza dentro de un

ordenamiento en el cual existen también reconocidos una serie de principios y

valores constitucionales. Así las cosas, las restricciones o limitaciones que puede

sufrir un derecho fundamental, tienen a su vez sus propias limitaciones. Estas

limitaciones vienen planteadas por el contenido esencial del derecho fundamental

que aparece como “límite de los límites”. Se señala también que “para que una

limitación del derecho no sea incompatible con los derechos constitucionales a los

que restringe, esta debe respetar su contenido esencial” (REYNA, 2005, p.274).



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El contenido esencial del derecho fundamental ha sido definido por el Tribunal

Constitucional (STC 1100-2000-AA/TC) como el núcleo mínimo e irreductible de

todo derecho subjetivo, indisponible para el legislador y cuya afectación

supondría que el derecho pierda su esencia. Esta mención, tan solo genérica, de

los alcances de la idea del contenido esencial de los derechos fundamentales

permite identificar la utilidad de tal noción en la solución de los conflictos entre

derechos fundamentales dentro del proceso penal. Aunque la idea del contenido

esencial de los derechos fundamentales es aludida como límite a la actividad

legislativa, no existe ningún impedimento para plantear su utilización en el

interior del proceso penal, como una especie de criterio de interpretación de las

normas de Derecho Procesal Penal. Hay que recordar que los derechos

fundamentales son “el parámetro de interpretación de todo el ordenamiento

jurídico” (MESÍA, 2004, p.46).

2.3 CONFLICTO ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES

Según señala el maestro ALEXY (1993), en materia de derechos fundamentales,

las normas constitucionales pueden ser clasificadas en reglas y principios. A

continuación se desarrollan cada uno de ellas:

a) Las Reglas: Son normas que tienen dentro de sí, un mandato determinado.

Esto equivale a señalar que su estructura tiene un supuesto de hecho y una

consecuencia jurídica cerradas. Ello implica que la aplicación de la norma debe

ser de carácter inmediata. En tal sentido, a decir de GASCÓN y GARCÍA

(2003), cuando se produce un conflicto entre reglas, la forma de resolverlo es a

través de los criterios clásicos de resolución de conflictos: jerarquía,



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cronología, especialidad y competencia. Un claro ejemplo de norma con

estructura de regla es el delito de homicidio (artículo 106 CP).

b) Los Principios: Según el Tribunal Constitucional (STC 2192-2004-AA/TC),

los principios son mandatos de optimización dentro de lo fáctico y

jurídicamente realizable, a diferencia de las reglas, los principios no son de

cumplimiento directo, sino que su realización se encuentra supeditada a que la

consecuencia jurídica pueda ser realizada fáctica y jurídicamente. Dada su

naturaleza abierta, los principios entran constantemente en colisión entre sí. A

diferencia de lo sucedido con las reglas, donde el supuesto de hecho y la

consecuencia jurídica están en una relación cerrada, en el caso de los principios

no se puede aplicar los criterios tradicionales para resolver un conflicto entre

principios. Ante un conflicto entre derechos fundamentales, no existe una

fórmula que ex ante haya indicado como resolver el conflicto. La solución al

conflicto entre estos derechos fundamentales no ha sido única, sino que los

diversos sistemas jurídicos han utilizado criterios distintos para abordar el

presente problema, siendo básicamente tres los métodos utilizados en el

derecho comparado:

1. La posición preferente: El postulado fundamental de esta teoría es que los

derechos fundamentales, por lo general, no se encuentran en conflicto, sino

que el conflicto ya ha sido resuelto en una perspectiva ex ante. No obstante,

ninguna norma que tenga tras de sí directamente a un derecho fundamental

puede ser considerada absoluta, es decir, de cumplimiento obligatorio, por

igual para todos los supuestos y de preferencia en caso de conflictos. Luego,

todos los derechos fundamentales, incluso la vida misma, son normas



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relativas, porque su aplicación y la necesidad de preferirlas sobre uno u otro

tipo dependerán exclusivamente del contexto social concreto donde se

produzca el conflicto jurídico.

2. La teoría relativista y la ponderación: Esta forma de enfocar la resolución

de una disputa entre derechos fundamentales parte de considerar que las

mencionadas normas se encuentran en conflicto. La razón del conflicto

radica precisamente en el carácter relativo de los derechos fundamentales.

Dado que ninguna norma, ex ante, ha de ser preferida sobre el resto de

normas, entonces cuando en un caso entra en conflicto la aplicación de una

determinada norma, el operador tendrá que hacer un ejercicio de

ponderación y preferir la aplicación de una norma sobre la otra según el

caso concreto.

No se trata de que el operador que resuelva el conflicto jurídico se convierta

en legislador. La resolución del caso concreto genera lo que ALEXY (1993)

denomina “Precedente Condicionado” (p.81). En buena cuenta, este

precedente es una regla que impone un deber de resolver de forma igual los

casos estructuralmente idénticos. El método específico con el que se

resuelve un conflicto entre derechos fundamentales es la ponderación de

derechos. Según este método se debe hacer una comparación entre los dos

principios que entran en conflicto, siendo el parámetro de comparación la

legitimación social de preferir uno sobre el otro, de forma tal que el

principio que genere una mayor legitimación social será el que se adopte.

2.4 VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD



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La plena vigencia y aplicación del principio de proporcionalidad, que opera tanto

para el legislador como para el juez al momento de enjuiciar la aplicación de una

medida restrictiva que afecte un derecho fundamental –cualquier actuación que

suprima o elimine una posición jurídica adscrita al ámbito normativo del derecho

o que impida o dificulte el ejercicio de las acciones relativas a las posiciones

pertenecientes al mismo. El principio de proporcionalidad es considerado como

un principio de carácter transversal que define, desde sus propios términos, los

límites –forma y condiciones– a las restricciones de los derechos fundamentales

materiales (artículo VI TP Código Procesal Penal), y que se deriva la cláusula

constitucional del Estado de derecho prevista en el artículo 43 de la Ley

Fundamental. Siguiendo a ALEXY (1993), se trata de un meta principio o, si se

quiere, el principio último del ordenamiento jurídico. Así las cosas, la encrucijada

que presenta se expresa en el conflicto entre dos valores de gran importancia en

una sociedad democrática y en un Estado de derecho: por un lado, la necesidad de

proteger la seguridad ciudadana y el orden social, asegurando la eficacia en la

lucha contra la delincuencia y el buen fin del proceso penal; y por otro, la

imprescindible protección de los derechos y libertades de los ciudadanos,

especialmente frente a los posibles abusos del poder gubernativo.

El juicio de proporcionalidad, es obvio decirlo, está sujeto a diversas intensidades:

intenso, cuando mayor sea la afectación del derecho constitucional fundamental o

se afecte su núcleo esencial; y débil cuando se trate de la zona de penumbra,

aquella no cobijada por el núcleo esencial o cuando se trate de asuntos en los



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cuales la libertad de configuración legislativa se reputa mayor –y, por ende, la

decisión judicial tiene una discrecionalidad más amplia–.

Para la concreción de este principio se parte de una premisa básica: todos los

derechos fundamentales, salvo la vida misma –con la excepción, condicionada por

el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de la pena de muerte: artículo

140 de la Constitución–, son susceptibles de limitación en el curso de un proceso

penal, siempre que lo disponga la ley, con arreglo a la Constitución. Y que se

lleve a cabo con respeto de las condiciones previamente estipuladas y de los fines

que ella reconoce –noción de razonabilidad o de fin constitucionalmente legítimo

(STC 2235-2004-AA/TC).

En general, la ley debe respetar el núcleo esencial de un derecho fundamental,

cuya violación se concretará cuando lo somete a limitaciones que lo hacen

impracticable, dificultan irrazonablemente su ejercicio o lo privan de protección.

Asimismo, está proscrita la restricción de los derechos fundamentales que no

guarden estrecha relación con la necesidad de asegurar las fuentes de prueba –

fines de esclarecimiento del proceso– o prevenir, según los casos, los riesgos de

fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como impedir la

obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración

delictiva (artículo 202 y 253.3 del Código Procesal Penal). Tampoco resultan

posibles medidas que impliquen el desconocimiento de prohibiciones expresas en

la Constitución ni las reglas esenciales del debido proceso.



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Los presupuestos generales del principio de proporcionalidad son dos; (i) El acto

limitativo ha de fundarse y estar previsto en la ley: reserva legal o tipicidad

procesal; y (ii) la decisión que la autorice, además de emanada por la autoridad

legítimamente autorizada (jurisdiccionalidad) –por lo general, la autoridad

judicial, con excepciones puntualmente admitidas a la Fiscalía o la Policía– ha de

estar especialmente motivada, es decir, referida a los requisitos que justifican la

limitación del derecho fundamental (justificación teleológica).

2.5 ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

a) El sub principio de idoneidad o de adecuación

El objetivo que se pretende alcanzar ha de guardar relación con el fin real,

constitucionalmente legítimo y socialmente relevante, que persigue su

imposición –relación medio-fin–. Según este punto de análisis, tiene que

verificarse si la intervención que ha de realizar el Estado es adecuada para

lograr un objetivo que goza de validez en un plano constitucional. A su vez,

dentro de este análisis, tienen que superarse dos exigencias claras: en primer

lugar, tenemos a la identificación de un fin constitucionalmente legítimo, es

decir, que la razón por la cual ha de realizarse la restricción del derecho

fundamental no se encuentre prohibida expresa o implícitamente por la

Constitución; en segundo lugar, tiene que verificarse que la intervención estatal

es adecuada para llevar a cabo el fin legítimo propuesto, es decir, que la

medida a aplicar debe contribuir a la realización del fin (BERNAL, 2007,

p.693).

b) El sub principio de necesidad



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La limitación ha de ser necesaria para conseguir el fin perseguido, al punto que

debe examinarse que este no puede alcanzarse por otra medida menos gravosa

que suponga un coste menor –relación medio-medio–. En este punto, al cual se

llega única y exclusivamente si se ha superado el primero, se determinará la

necesidad de la medida. Por necesidad ha de entenderse que la medida elegida

por el Estado para la intervención debe ser la más benigna entre todas aquellas

que sean idóneas para alcanzar el fin propuesto.

c) El sub principio de proporcionalidad estricta

Este sub principio está referido a la ponderación en sentido estricto, constituido

por tres fases: la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de

argumentación. Solo una vez realizada la valoración de las tres fases se podrá

crear lo que vendrá a ser la regla de precedencia condicionante. Para hacer más

gráfica la presente explicación de la teoría de la ponderación. Es determinante

que este último paso considere el grado de afectación del derecho fundamental

en relación con el beneficio obtenido y, en particular, asegurar la protección del

núcleo esencial del derecho afectado.

2.6 PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL

2.6.1 CONCEPTO

Los principios constituyen un marco de parámetros que fundamentan los

sistemas jurídicos, pues de ellos dependerá todo el sistema normativo. a su vez,

estos otorgan coherencia y funcionalidad al sistema de normas. En ese sentido,

los principios son máximas que configuran las características esenciales de un

proceso. Constituyéndose de esta forma en proposiciones jurídicas de carácter



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general y abstracto que dan sentido o inspiran a las normas concretas, a falta de

estas normas, los principios pueden resolver directamente los conflictos.

A decir de CERDA (2009), los principios en el proceso penal constituyen

imperativos u órdenes dirigidas a todos los operadores jurídicos que inciden en

el juzgamiento penal, sintetizan el esfuerzo por alcanzar estándares adecuados

de racionalidad en la determinación de la responsabilidad criminal de las

personas por los hechos punibles que cometen, proporcionando parámetros de

control de sus actuaciones. En el mismo sentido, PICÓ (2003) enseña que los

principios procesales siguen actuando como mecanismos que cumplen una

multiplicidad de funciones, dado que serían: a) Instrumentos eficaces que

facilitan la interpretación de los preceptos complejos o de difícil comprensión,

incorporando criterios válidos para descubrir su verdadero alcance, dado el

carácter informador de los principios; b) Medios fundamentales de integración

normativa para los supuestos de lagunas legales, aportando criterios capaces de

facilitar la aplicación analógica de las normas: c) Criterios susceptibles de

utilizarse para resolver situaciones de conflicto entre distintos derechos; d)

Puntos de referencia básicos a tomar en consideración en las reformas

legislativas, de lo contrario, las futuras leyes podrían contradecir, distorsionar o

no guardar coherencia con el sistema procesal, con la consiguiente inseguridad

jurídica que ello puede generar; e) Medios para descubrir el porqué de

determinadas instituciones y su concreta regulación normativa; y, f) Los

principios procesales tienen una función pedagógica, en razón que son



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parámetros que facilitan una excelente visión genérica de todo el sistema

procesal.

Por su parte, EZQUIAGA (2011) indica que son dos las funciones que

desempeñan los principios: a) Integradora: en caso de laguna, la sentencia debe

fundarse en los principios generales del Derecho; y b) Interpretativa: En caso

de duda o controversia acerca del significado de un enunciado, se le debe

asignar el sugerido por un principio jurídico (pp.337-338). Es importante acotar

que, por su carácter general y abstracto, los principios son considerados de

orden constitucional, además, pueden ser reconocidos por nuestra Carta

Fundamental. En ese sentido, los principios son criterios de orden jurídico

político que orientan el proceso penal en el marco de una política global del

Estado en materia penal.

Finalmente, el maestro SAN MARTÍN (2015) señala que la constitución:

Es fuente de toda juridicidad, grandes compendios de instituciones del

Estado, de metas, principios, programas y valores; sus disposiciones

son una fuente inspiradora de principios. Esta tiene –si se asume el

riesgo de identificarlos– dieciocho principios, cuya elaboración es

labor de los jueces y de la doctrina, agrupados en cuatro rubros: 1.

Principios fundamentales del Estado. 2. Principios técnico jurídicos

del ordenamiento. 3. Principios inspiradores de la actuación de la

actuación de los poderes públicos –aquí se encuentran los principios

procesales–. 4. Principios informadores del derecho, de sus diversas

ramas. (pp.54-55)



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Así las cosas, puede decirse que los principios constitucionales son importantes

auxiliares para el conocimiento y comprensión global del sistema jurídico en su

conjunto. Son la base del ordenamiento jurídico; las ideas fundamentales e

informadoras de cualquier organización jurídica. Asimismo son los elementos

que dan racionalidad y lógica, un sentido de cohesión y unidad al ordenamiento

jurídico. En definitiva, proporcionan coherencia, logicidad y orden interno al

sistema jurídico.

2.6.2 CLASIFICACIÓN

Según expone magistralmente el maestro SAN MARTÍN (2015), es de dividir

los principios desde tres órdenes o perspectivas. Los principios derivados del

derecho penal, al que sirve el proceso penal; y, los principios configurados a

partir de la clásica distinción entre proceso y procedimiento (Acuerdo Plenario

Nro. 6-2011/CJ.116, f. 8), esto es, entre el objeto de las actuaciones procesales

–requisitos y presupuesto– y las actuaciones propiamente dichas o conjunto de

actos procesales –aspecto externo de la actividad jurisdiccional:

A. Los principios derivados del derecho penal son tres pares dialécticos dado

por: (i) necesidad y oficialidad; (ii) legalidad u obligatoriedad y

oportunidad; y (iii) aportación de parte e investigación.

B. Los principios del proceso están en función: (i) al régimen de entrada de la

pretensión y de su oposición o defensa en el procedimiento –principios

estructurales de dualidad, contradicción e igualdad, y el principio de eficacia

de la serie procedimental–; (ii) a los poderes de las partes en la

conformación del objeto procesal –principio acusatorio–; y (iii) a los



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poderes del juez en su enjuiciamiento, referidos a la valoración de la prueba

–principio de prueba libre o libre convicción.

C. Los principios del procedimiento están referidos:

(i) A la forma de los actos procesales: principio de oralidad, cuyo aspecto

central, no el único, informa la fase probatoria del procedimiento, en

cuya virtud solo el material procesal aportado oralmente al juicio puede

ser apreciado en la decisión judicial;

(ii) A la relación entre el tribunal y el material fáctico: principio de

inmediación, de suerte que el juicio y la práctica de la prueba han de

transcurrir ante la presencia directa del juez competente;

(iii) A los criterios técnico jurídicos de concentración y preclusión –dice de

la idea de aceleramiento procesal–, y jurídico político de publicidad –

destaca la noción de contralor popular de la actividad procesal–. El

primero busca concentrar las actividades procesales en un espacio corto

de tiempo, reuniendo en la menor cantidad posible de tratamiento todo

el contenido del proceso. El segundo es consecuencia necesaria de la

idea de justicia republicana y destaca la noción de responsabilidad de

los jueces ante la sociedad, a quien representan, y de pronto por los

ciudadanos.

No obstante, en cuanto al desarrollo de los principios del proceso penal, a

continuación únicamente se centrará el análisis sobre los principios que se

encuentran involucrados en la tensión constitucional generada por la eventual

aplicación del retiro de acusación durante la etapa intermedia, en tanto

fenómeno jurídico procesal objeto de la presente investigación.



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1. PRINCIPIO DE OFICIALIDAD

Según señala la doctrina especializada, el principio de oficialidad consistiría

en que:

El ejercicio de la acción penal corresponde exclusivamente al

Estado, quien la ejerce a través del Ministerio Público, el cual se

encuentra obligado a ejercerla, salvo las excepciones establecidas

en la ley, de tal manera que el monopolio de la acción penal en el

sistema acusatorio venezolano (al igual que el peruano) le ha sido

conferido al Ministerio Público, quien conforme con el principio de

legalidad la ejercerá. En efecto, corresponde al Ministerio Público

la dirección de las actividades de investigación penal, en

coordinación con los organismos de policía de investigación, para

el aseguramiento de los elementos de prueba y la posibilidad de la

determinación del hecho y la atribución a determinada persona.

(RUIZ, 2015, pp.178-179)

En virtud del principio de oficialidad –herencia del sistema procesal

inquisitivo– la actividad jurisdiccional se realiza de oficio, es decir, sin que

sea necesaria la intervención o incoación de las partes. En tal sentido,

ROXÍN (2000) señala que:

El Estado no tiene únicamente la pretensión penal material, sino

también el derecho y la obligación de perseguir penalmente. Él

realiza su pretensión penal por sí mismo, es decir, sin consideración

a la voluntad del ofendido, interviene de oficio en todos los hechos



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punibles. De todos modos, él no tiene, en principio ninguna

influencia en cuanto a si se llevará a cabo un procedimiento penal

(…) La razón de esta regulación es el interés público en que los

hechos punibles no queden sin persecución. (p.83)

A decir de SCHMIDT (1957), el principio de oficialidad se manifiesta de

forma dual: 1) La investigación del delito por parte del Ministerio Público y

de la policía no tiene por qué esperar que la notitia criminis les sea

proporcionada por los directos afectados, por el contrario, estos deben de

intervenir de oficio (pp.199-200). En términos de BAUMANN (1986), las

“denuncias son posibles pero no necesarias” (p.44). 2) Cuando estamos

frente a un proceso penal, bajo la dirección del juez penal, este debe darle

impulso al mismo de oficio, sin que sea necesario que las partes soliciten la

actuación procesal.

Finalmente, el maestro SAN MARTÍN (2015) realiza una descripción

prolija del principio de oficialidad, señalando que dicho principio, de un

lado, exige que en el proceso penal, en tanto protege básicamente un interés

público, propio de la tipificación penal, la persecución penal es promovida

por órganos del Estado, en nuestro caso por el fiscal (artículo IV.1 TP y 1.1

del Código Procesal Penal), y se realiza de oficio –el Estado, además de

tener a su cargo la pretensión penal material, tiene el derecho y la obligación

de perseguir penalmente–; y, de otro lado, determina que el objeto procesal

–los hechos punibles objeto de investigación, acusación, enjuiciamiento y



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decisión–, los actos procesales y la sentencia no están subordinados al poder

de disposición de las partes, sino a lo establecido por la ley –propiamente, se

trata del principio de inmutabilidad–. En consecuencia, el proceso penal por

delitos públicos no es disponible por las partes, por lo que no puede ser

suspendido, interrumpido o modificado por voluntad de las partes, tampoco

resulta admisible, salvo en el caso de los delitos privados, el allanamiento, la

renuncia o el desistimiento (artículo 78.3 del Código Penal). Este principio,

opuesto al dispositivo, exige un mayor peso del órgano jurisdiccional y una

menor posibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso.

2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD U OBLIGATORIEDAD

2.1 DEFINICIÓN

Con la expresión principio de legalidad u obligatoriedad de la acción penal

se alude al deber del Ministerio Público de iniciar, sostener y perseverar en

la persecución penal de todo delito del cual tome conocimiento, sin que

pueda suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a su discreción.

En principio, con el maestro ROXÍN (1997), se suele señalar que el

principio de legalidad, de modo general, constituye uno de los principios

superiores del Derecho Penal y postulado fundamental del Estado de

Derecho. Y que, según TIEDEMANN (2003), ha encontrado plasmación

constitucional a partir de la Declaración Francesa de Derechos del Hombre

y del Ciudadano de 1789, en cuyo artículo 8 se establecieron las bases del

principio luego formulado por Feuerbach (nulla poena, nullum crimen sine

lege).



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En tal sentido, el maestro ROXÍN (2000), sostiene que:

El principio de legalidad enuncia, por un lado, que la fiscalía debe

realizar investigaciones cuando existe la sospecha de que se ha

cometido un hecho punible y, por otra parte, que está obligada a

formular la acusación cuando después de las investigaciones sigue

existiendo esa sospecha vehemente. Su antítesis teórica está

constituida por el principio de oportunidad, que autoriza a la

fiscalía a decidir entre la formulación de la acusación y el

sobreseimiento del procedimiento, aun cuando las investigaciones

conducen, con probabilidad rayana en la certeza, al resultado de

que el imputado ha cometido una acción punible. (p.89)

Por otro lado, el procesalista CAFFERATA (2004) define al principio de

legalidad como la automática e inevitable reacción del Estado a través de

órganos predispuestos que, frente a la hipótesis de la comisión de un hecho

delictivo, comienza a investigarlo, o piden a los tribunales que lo hagan y

reclamen luego el juzgamiento, y posteriormente si corresponde, el castigo

del delito que se hubiera logrado comprobar. En otras palabras, es la

obligación que pesa sobre los funcionarios públicos de ejercer la acción

penal en todos los casos previstos en la ley como delitos. Entonces, no le

falta razón a NEUMAN (1997), cuando afirma que cada vez que exista un

conflicto que se enmarque en un tipo legal, éste debe tener su

correspondiente proceso para llegar a la verdad que nos llevará en su caso a

la sanción o a la libertad del imputado; entonces lo que hace el sistema



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penal es tratar de inmiscuirse en cada conflicto que tenga indicios de

tipicidad penal, lo cual nos lleva a no diferenciar entre los delitos que son

realmente graves y dañinos para la sociedad de los que no lo son.

En la misma línea, el maestro FERRAJOLI (1995) enseña que el principio

de legalidad, adicionado a los principios de oficialidad y estricta sujeción a

la ley imponen al operador de justicia penal la obligación de perseguir toda

conducta que suponga la comisión de un delito. En tal sentido, no le falta

razón al maestro CAFFERATA (2003), cuando sostiene que el indicado

principio supone:

La automática e inevitable reacción del Estado a través de órganos

predispuestos que, frente a la hipótesis de la comisión de un hecho

delictivo, se presente ante los órganos jurisdiccionales reclamando

la investigación, el juzgamiento y, si corresponde, el castigo del

delito que se hubiera logrado comprobar. (p.22)

El ejercicio de la acción penal se materializa, en principio con la

formalización de la investigación preparatoria y se sostiene al formular la

acusación; para que el Ministerio Público pueda llegar a esa instancia, allí

mantener el ejercicio de la acción penal, se requiere previamente haber

llevado a cabo una investigación insoslayable para determinar que hay base

plausible que confirme y reafirme la comisión de un hecho punible del cual

surja la acción penal y, unido a lo anterior, para que dicho ejercicio tenga

alguna expectativa de éxito y el principio de obligatoriedad no revista un



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mero carácter simbólico. Esto quiere decir, en palabras de ROXÍN (2000),

que:

La fiscalía está obligada, en principio, a practicar las

investigaciones a consecuencia de todo hecho punible y

perseguible, en tanto existan indicios materiales suficientes; si las

investigaciones ofrecen motivos suficientes para ello, debe

promover también la acusación. Junto al monopolio de la acusación

se coloca la obligación de perseguir y de acusar (…) El principio de

legalidad es asegurado por el procedimiento para compeler a la

promoción de la acción pública. (p.90)

2.6.3 ORIGEN

Tal como lo recuerda NEYRA (2015), El principio de legalidad, tal y como lo

conocemos, aparece con la revolución francesa, pero se va gestando en un

largo proceso histórico. Así, se debe recordar que en el sistema acusatorio puro

no existía ley previa ni escrita; así como tampoco la acción penal era ejercida

mediante órganos estatales, sino que se ejercía por voluntad de parte. En el

sistema inquisitivo tampoco había ley previa, pero, al cambiar el fundamento

de la represión, se hace necesarios órganos oficiales de persecución. En el

sistema acusatorio el proceso era de partes, quien llevaba a conocimiento del

tribunal popular su caso era la parte afectada en algún derecho subjetivo o

interés; en cambio, en el inquisitivo, lo que se protege ya no es el interés de la

parte, sino la lesión al poder del soberano, pues la afectación, el delito ahora se

entiende como un desacato a la voluntad del Emperador o Papa, el afectado



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solo denuncia el hecho, pero no ejerce ninguna acción jurídicamente relevante

en la indagación y sanción. Este carácter público de la persecución del delito se

mantuvo luego de la revolución francesa, siendo un pilar fundamental del

proceso mixto (con tendencias inquisitivas), y de los actuales procesos penales.

Por su parte, ROXÍN (2000) señala que el principio de legalidad ha sido

impuesto para alcanzar la seguridad de que la fiscalía, como parte del

ejecutivo, subordinada al monarca y, por ello, observada con desconfianza

perseguiría cada hecho punible sin consideración a la persona. Responde a la

idea de retribución, entonces completamente dominante, según la cual el

Estado, para la realización de la justicia absoluta, tiene que castigar sin

excepción toda violación de la ley penal. Con la sustitución de esta teoría

absoluta de la pena por justificaciones preventivo-generales y especiales, que

vinculan el castigo a su necesidad social y a su conveniencia, el principio de

legalidad ha perdido, en parte, su base primitiva. No obstante, en la actualidad

no ha sido dejado de lado; pues la democracia, el Estado de Derecho, el

principio de certeza y también el principio de igualdad exigen que el legislador

determine por sí mismo, de un modo general, los presupuestos de la sanción

del derecho penal y que no deje a cargo de las autoridades de la persecución

penal la decisión de quien debe ser castigado en el caso concreto. Las

excepciones del principio de legalidad resultan del principio constitucional de

proporcionalidad, esto es, de la idea de que en el caso particular se puede

renunciar a la aplicación del castigo cuando los motivos de prevención no lo

exigen.



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2.6.4 PRINCIPIO RELATIVO A LA CONFIGURACIÓN DEL OBJETO

PROCESAL: EL ACUSATORIO

1. CONSIDERACIONES HISTÓRICAS

Tal como indica ASENCIO (2008), el principio acusatorio fue la

consecuencia, en los albores de un Derecho Penal incipiente, de la

atribución al delito de una naturaleza privada, hecho este que se manifestaba

tanto en la reserva a los particulares sin excepción y, en concreto, en un

momento inicial únicamente al perjudicado u ofendido, de la reclamación

por el daño causado, así como en cuanto a la existencia exclusiva de

Tribunales de corte popular, no permanentes, a los cuales, en buena lógica y

precisamente por tal carácter, no se les podía exigir la tramitación de un

procedimiento de oficio, ni la recogida del material procesal.

Según el maestro NEYRA (2015), los Tribunales de corte popular no podían

realizar la tramitación de un procedimiento de oficio, ni la búsqueda y

recolección de material procesal, Sin embargo, más adelante, conforme se

va fortaleciendo el Estado, tendrá lugar la aparición de ciertos delitos que

serán cualificados como públicos, lo que a su vez traerá como consecuencia

el nacimiento de la acción popular hecho que se mantiene hasta nuestros

días como elemento característico del principio acusatorio. Entonces, con el

nacimiento de la acción popular como elemento característico del principio

acusatorio se otorgó el carácter de público al delito y a su vez, una

limitación del monopolio estatal. Precisamente, dicha limitación del

monopolio estatal se vio manifestada en la separación o división de



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funciones de investigación y juzgamiento, las que en el sistema inquisitivo

había estado concentradas en un único órgano estatal cual era el inquisidor.

En la misma línea argumentativa, el maestro ROXÍN (2000) añade que

cuando el Estado se hace cargo por sí mismo de la persecución penal, existe

una doble posibilidad de configurar el procedimiento penal: proceso

inquisitivo o acusatorio. A continuación se desarrollan cada uno:

1) En el proceso inquisitivo el juez interviene por sí mismo: Él detiene,

interroga, investiga y condena. No hay acusador ni acusado, sino

solamente el juez (el inquisidor) –que investiga y juzga– y el objeto de

su actividad (el inquirido). En la historia, el reconocimiento del

Principio de oficialidad ha conducido, en un primer momento, a esta

forma de procedimiento penal. Sin embargo, contra esta configuración

del proceso existen serios inconvenientes: por un lado, en el proceso

inquisitivo, el juez no es imparcial, sino que se siente

preponderantemente un órgano de la persecución penal y, por otro lado,

el inquirido está prácticamente indefenso; no puede defenderse de modo

suficiente.

2) La otra posibilidad consiste en conformar el proceso penal, aun

manteniendo el principio de oficialidad, como proceso acusatorio, por

tanto, unir las ventajas de la persecución penal estatal con las del

proceso acusatorio que consisten, precisamente, en que juez y acusador

no son la misma persona. Esto solo puede suceder si el Estado asume

tanto la tarea del acusador como la del juez, separando esa función en



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dos autoridades estatales distintas –una autoridad de acusación y el

tribunal. Esto solo es posible a través de la creación de una autoridad de

acusación estatal especial, la fiscalía.

Al respecto, el maestro BINDER (2002) describe, a su modo, el cambio de

paradigma, señalando que la figura del fiscal en el ejercicio de la acción

penal corresponde a un estadío de mayor evolución de la sociedad y de

mayor centralización del poder. En la medida en que la sociedad se fue

organizando jurídicamente de un modo más estable y, sobre todo, en la

medida en que el Estado comenzó a constituir una realidad importante y

estable, la venganza personal o la simple acusación privada fueron cediendo

terreno. La víctima, por su parte, fue perdiendo atribuciones por el simple

hecho de que la potencial venganza de la víctima podía generar, a su vez, un

nuevo conflicto, y resultaba imposible detener la espiral de violencia. En

consecuencia, en la medida en que el Estado comienza a asumir como una

de sus tareas primordiales el mantenimiento de orden y de la seguridad

pública, intenta aplacar los conflictos. La figura del fiscal está ligada desde

su nacimiento al principio acusatorio, según el cual no puede haber juicio

sin acusación. Antiguamente, en el sistema llamado “acusatorio puro” no

podía haber juicio sin la acusación del damnificado, de la víctima. En la

medida en que el sistema acusatorio ingresa en un contexto de mayor

estabilidad, el fiscal va a ocupar el lugar de la víctima; lo hace, claro está,

con características muy particulares: lo hace como funcionario del Estado. A

partir de entonces comienza a firmarse que el Estado se desdobla en dos



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funciones: la función jurisdiccional –puesto que el juez es, también, un

funcionario del Estado– y lo que se denomina la función requirente.

Ejercida por otro funcionario del Estado, que es el Ministerio Público Fiscal.

Aquellos sistemas que mantienen básicamente la estructura del sistema

acusatorio pero han abandonado los principios del sistema acusatorio puro –

o “sistema acusatorio material”– en el que la víctima ocupaba un lugar

central, son conocidos como “sistemas acusatorios formales”. ¿Por qué

“formales”? porque observan la forma del sistema acusatorio, pero

interviene ya un principio diferente: no es ya la víctima quien se encarga de

ejercer la acusación, sino un funcionario del Estado.

2. CONCEPTO

A decir del maestro SAN MARTÍN (2015), el principio acusatorio supone:

Un desdoblamiento de funciones entre acusador y juez, una

efectiva separación entre el Ministerio Público –perseguir,

investigar y acusar– y el Poder judicial –juzgar–, que a su vez se

entronca con el principio de oficialidad y con él da lugar al proceso

acusatorio (…) Así, juez y fiscal no son la misma persona y tienen

tareas o funciones diferentes. Se trata de un principio estructural

del proceso penal (…) configura, pues, el objeto del proceso penal

(…) Es aplicable a todas las etapas e instancias del proceso penal, y

garantiza la existencia de un órgano jurisdiccional independiente

que deba fallar con carácter absolutamente imparcial. (p.68)



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Por su parte, no le falta razón a los maestros BERNAL y MONTEALEGRE

(2013), cuando indican que el principio acusatorio constituye un criterio

configurador del proceso penal, según el cual, sin una previa acusación, la

imputación –a una o más personas concretas– de determinados hechos, no

hay posibilidad de llevar a cabo juzgamiento alguno. Es así como el debate

jurídico propiamente dicho solo es realizado en el juicio, por regla general

solo a partir de la acusación existe intervención del juez.

En la misma línea argumentativa, la doctrina especializada ha señalado

enfáticamente que el principio acusatorio se traduce en una idea muy

importante y simple: “no hay proceso sin acusación (…) quien acusa, en

modo alguno puede juzgar” (ARMENTA, 2003,p.45). Idea central que ha

permitido al maestro NEYRA (2015) colegir que:

El principio acusatorio supone una estricta delimitación de

funciones entre el fiscal y el juzgador; estricta separación de las

funciones acusadoras y decisorias, atribuidas a funcionarios

distintos. Cuando el tribunal decisor se inmiscuye en las tareas

acusadoras se afecta el principio de imparcialidad, consustancial al

principio acusatorio (…) Se constituye en una de las garantías

esenciales del proceso penal, que integra el contenido esencial del

debido proceso, referida al objeto del proceso, y determina bajo que

distribución de roles y bajo qué condiciones se realizará el

enjuiciamiento del objeto procesal penal. (p.234,242)



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En términos simples, podemos concluir, conforme lo señala el maestro

ROXÍN (2000), en que “juez y acusador no son la misma persona. Esto solo

puede suceder si el Estado asume tanto la tarea del acusador como la del

juez, separando esa función en dos autoridades estatales distintas –una

autoridad de acusación y el tribunal” (p.86). De modo que, la apertura de

una cognición jurisdiccional está condicionada al ejercicio de la acción

penal; dicho de otro modo, el tribunal no puede actuar jamás de oficio, por

lo que donde no hay acusador, no hay juez. En este sentido, si se niega la

sujeción de la fiscalía a la jurisprudencia del tribunal, esto repercute también

en la comprensión del principio acusatorio. Es que si la fiscalía decide, bajo

su propia responsabilidad, sobre la punibilidad e impunidad de un

comportamiento determinado, se coloca así, junto a los tribunales, como

órgano independiente de la administración de justicia. Su función no se

agota en evitar la parcialidad del juez inquisidor, sino que ella se convierte,

junto al tribunal y con idénticas facultades que él, en “guardián de la ley”.

De este modo, una condena presupone que dos autoridades –fiscalía y

tribunal– consideran, de forma coincidente, que un comportamiento es

punible, aun cuando no necesariamente en el mismo estadio del

procedimiento.

Finalmente, para concluir con este punto, es preciso citar nuevamente al

maestro BINDER (2002), quien enseña que “Se entiende que los sistemas

acusatorios se rigen por un principio fundamental: aquel según el cual no

puede haber juicio sin acusación. En otras palabras, dentro de un sistema



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acusatorio no podría realizarse un juicio sin dictar, en primer lugar, una

apertura a juicio que admita una acusación formal” (p.305).

3. CONTENIDO

La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento

determinadas características, las mismas que han sido reconocidas por el

Tribunal Constitucional (STC 2005-2006-PHC/TC), y que se desarrollan a

continuación:

1) Que no puede existir juicio sin acusación, debiendo esta ser formulada

por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que,

si el fiscal o ninguna de las otras partes posibles formulan acusación

contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente.

2) Que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a

persona distinta de la acusada.

3) Que no pueden atribuirse a los juzgadores poderes de dirección material

del proceso que cuestionen su imparcialidad.

En similar sentido, aunque de modo más extenso, el Tribunal Constitucional

Español (STCE 145/1988) señala que el principio acusatorio se integra por

las siguientes garantías:

1) Incompatibilidad entre la función de investigar y la de juzgar.

2) Separación de la función de acusar y de juzgar.- Según la cual nadie

puede ser condenado sin que se formule previamente una acusación de

la que tenga conocimiento y posibilidades de defenderse de manera

contradictoria.



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3) Deber de congruencia entre la acusación y el fallo.

4) Prohibición de la reformatio in peius.

En la misma línea argumentativa, el maestro SAN MARTÍN (2017), señala

que son tres las exigencias que plantea el principio acusatorio: atribución de

la investigación y del juicio a distintos órganos públicos, distribución de las

funciones de acusación y decisión, y correlación entre la acusación y

sentencia. Como ya se advirtió líneas arriba, el Tribunal Constitucional

(STC 2005-2006-PHC/TC), no ha reconocido la congruencia como

manifestación del principio acusatorio y la reconduce a la garantía de

motivación, no obstante, se cree conveniente desarrollarla:

A. Atribución de la investigación y del juicio a distintos órganos públicos.-

En aras de garantizar la imparcialidad judicial –ausencia de prejuicios o

predisposición personal, y exclusión de cualquier duda legitima a este

respecto– y el correcto ordenamiento del proceso penal, la ley

encomienda al fiscal la incoación y la conducción de la investigación

del delito –bajo control judicial– (artículos 60.2 y 322.1 del Código

Procesal Penal) [RN N° 1764-2009/Cusco], y al juez la determinación

de la procedencia del juicio oral y su ulterior realización (artículos IV.1

y V.1 TP; 346.1 y 5; 351-353 y 356 del Código Procesal Penal). Es

más, cada etapa del proceso penal debe estar a cargo de un órgano

público distinto: la investigación preparatoria al fiscal, la etapa

intermedia al juez de la investigación preparatoria, y la etapa de

enjuiciamiento al juez penal –unipersonal o colegiado– (artículos

28.3.a, 229.4 y 60.2 del Código Procesal Penal); y, desde la perspectiva



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de la persona que integra esos órganos, quien ha intervenido en la

investigación preparatoria y/o en la etapa intermedia no puede hacerlo

en el juicio oral.

B. Distribución de funciones de acusación y decisión.- Rige el aforismo

“Nemo iudex sine acusatore”. No solo la inculpación formal es de

responsabilidad y titularidad exclusiva del Ministerio Público (artículos

60.1, 322.1, 329.1 y 336.1 del Código Procesal Penal), sino que

fundamentalmente el juicio oral ha de iniciarse con la necesaria

formulación y aprobación de la acusación, a través de la cual se

introduce la pretensión penal y, cuando corresponde, la civil (artículos

356.1 y 11.1 del Código Procesal Penal), que determina el objeto del

proceso y la persona del acusado; ambos elementos delimitan el ámbito

sobre el que puede proyectarse el poder de resolución del juez. El

órgano jurisdiccional, además, tiene vedada la posibilidad de sostener la

acusación, de suerte que si el fiscal retira la acusación, solo podrá instar

el control jerárquico, decisión que en última instancia lo vincula

(artículo 387.4 del Código Procesal Penal). Esto último, al igual que el

procedimiento para forzar la acusación escrita (artículo 346.1 del

Código Procesal Penal), constituye una excepción material a este

principio, justificado en la protección de los derechos públicos

subjetivos del ofendido por el delito –al ser atentatorias del derecho de

la víctima, se exige un control judicial (STC N° 4620-2009-PHC/TC)–,

derivados del principio de legalidad y del monopolio acusatorio del

Estado.



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El objeto del proceso es defendido por el Ministerio Público a través de

la acusación y el objeto del debate se delimita, añadiendo al objeto

procesal la resistencia de la parte acusada. Situación distinta es la

aportación de la prueba, que constituye uno de los componentes

materiales de dirección del juicio oral por parte del juez, a quien se le

reconoce facultades para contribuir a la comprobación de la verdad

basado en el principio de legalidad y la sujeción del juzgador

únicamente a la ley, con la cual concluye que tal función no afecta su

imparcialidad.

Por su parte, el maestro BINDER (2002) señala que otro tema que se

puede discutir son las relaciones que existen entre el pedido de

acusación fiscal y la apertura del juicio; es decir, si el juez está obligado

por la acusación fiscal o si es el juez quien puede obligar al Ministerio

Público a acusar. Esto tiene que ver con las decisiones que tome el

código procesal respecto del grado de “acusatoriedad” que se le quiere

conferir al sistema. En los últimos años, la tendencia universal al

respecto se orienta a acentuar enormemente el carácter acusatorio de los

sistemas procesales. Debido a ello, no solo ha dejado de aceptarse el

sistema inquisitivo, sino que, además de exigirse acusación en todos los

casos, se entrega la preparación de la acusación –es decir, el llamado

“procedimiento preparatorio”– al Ministerio Público. Esta modalidad ha

demostrado ser más eficaz al tiempo que más respetuosa de los

derechos humanos. La tendencia más moderna se orienta, no al sistema

acusatorio formal en extremo, sino a un sistema acusatorio material, es



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decir, aquel que –como veremos a continuación– amplía mucho más la

participación de la víctima como querellante en el proceso penal.

En el mismo sentido, el maestro NEYRA (2015), señala que:

La función de acusar es privativa del Ministerio Público (en la

acción privada del querellante) y, por ende, el juzgador no ha

de sostener la acusación; de manera que si el Fiscal no formula

acusación, más allá de la posibilidad de incoar el control

jerárquico, le está vedado al órgano jurisdiccional ordenarle

que acuse y menos asumir un rol activo y, de oficio, definir los

ámbitos sobre los que discurrirá la selección de los hechos, que

solo compete a la fiscalía. (p.244)

Asimismo, el Tribunal Constitucional (STC 2005-2006-HC/TC) precisa

que la primera de las características del principio acusatorio

mencionadas guarda directa relación con la atribución del Ministerio

Público, reconocida en el Artículo 159 de la Constitución, entre otras,

de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio

Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de ésta, el proceso

debe llegar a su fin. Sobre el proceso penal acusatorio, RUIZ (2015)

señala que “investigación y juzgamiento no se concentran en un solo

órgano. (…) el fiscal dirige la investigación y acusa, mientras que el

juez decide imparcialmente (…) Debe existir una acusación, de lo

contrario no habría juicio, no existen acusaciones de oficio” (p.173).

Considerando lo señalado precedentemente, y puesto que, la sola

incoación del proceso penal en contra de una persona significa ya una



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intervención considerable en su derecho a la libertad, rige el principio

de proscripción de la arbitrariedad fiscal, según el cual, si bien es cierto,

el fiscal tiene la potestad de perseguir el delito, investigando y

ejerciendo la acción penal de manera monopólica, no es menos cierto

que dichas funciones las tiene que realizar dentro de los parámetros de

respeto a las garantías fundamentales de la persona humana a fin de

evitar procesos y, más aún, enjuiciamiento infructuosos y sin

fundamento formal y/o material, salvaguardando la dignidad humana,

que a fin de cuentas sostiene el fundamento teleológico de la sociedad y

el Estado. En tal sentido, no le falta razón al maestro NEYRA (2015)

cuando afirma que:

Debe existir sospecha vehemente de criminalidad, de tal

manera que se revelen suficientes indicios de que un individuo

haya cometido un hecho constitutivo de un tipo penal, fuera de

este supuesto material queda vedado cualquier posibilidad de

que los órganos de persecución ejecuten actos de intromisión

en la esfera de libertad de los individuos. (p.240)

C. Correlación entre la acusación y la sentencia.- Supone una determinada

correlación y congruencia (similitud, semejanza o correspondencia)

entre la pretensión penal –asumida en la acusación oral, que es la que

marca el límite entre lo prohibido y lo permitido– y el fallo. La

congruencia o correlación es el deber impuesto al juez de dictar

sentencia conforme a las pretensiones deducidas por las partes en el

proceso. Es la imposibilidad de variar el sustrato fáctico por el cual el



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sujeto ha sido sometido a proceso y posteriormente resulta acusado.

Tiene una configuración objetivo-subjetiva: hechos atribuidos al

acusado. Los defectos de incongruencia, en cuanto vulneración de este

requisito, son: incongruencia supra o ultra petita, incongruencia extra

petita e incongruencia infra petita, según en el fallo se conceda más de

lo que pedía el fiscal, se resuelva sobre un objeto procesal distinto o se

conceda menos de aquello legalmente establecido y pedido por el

Ministerio Público.

4. GARANTÍAS DEL PROCESO PENAL

4.1 DEFINICIÓN Y ALCANCE DE LAS GARANTÍAS

PROCESALES PENALES

En principio, tal como lo señala el maestro SAN MARTÍN (2015),

garantías constitucionales y derechos fundamentales procesales son

términos equivalentes en cuanto a sus efectos, pues los derechos

fundamentales procesales deben concebirse como garantías a favor de

las personas frente al poder en función al cual se construye todo el

sistema jurídico, por lo que pueden denominarse: derechos-garantías.

Entender los derechos fundamentales como garantías los hace

verificables y permiten exigir su observancia. La garantías procesales

pueden concebirse como los medios o instrumentos procesales que

brinda el ordenamiento –la Constitución concretamente– para

efectivizar los derechos, con el fin de que los derechos fundamentales

materiales puedan hacerse valer con eficacia. Son, en suma, medios de

protección de la persona que hacen referencia a un conjunto de

prevenciones o cautelas institucionalizadas bajo la forma de límites al



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ejercicio del poder estatal, que se traduce, para el ciudadano, en el

derecho a no ser intervenido en el ejercicio de su libertad; y, para el

Estado y sus agentes, en que solo efectuarán una limitación al entorno

jurídico de las personas si la ley lo habilita. Se erigen, por consiguiente,

en parámetros de legitimidad del proceso. Los derechos garantía son,

entonces, clausulas constitucionales que definen los ámbitos orgánicos

de la jurisdicción penal, la formación del objeto del proceso, el régimen

de actuación de las partes, así como de la actuación formal de la

pretensión punitiva y de su resistencia hasta la sentencia. Su finalidad

es doble: a) Imparcial aplicación del Derecho, por lo que pretende evitar

la obtención de la verdad a cualquier precio; y b) evitar situaciones de

indefensión y violación de derechos fundamentales materiales.

4.2 CLASIFICACIÓN DE LAS GARANTÍAS PROCESALES

Son cuatro las garantía genéricas del proceso penal: 1. Debido proceso

(artículos 139.3 de la Constitución, I y III TP del Código Procesal

Penal, I TP del Código Procesal Civil y 7 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial); 2. Tutela Jurisdiccional (artículos 139.3 de la Constitución, I

TP del Código Procesal Civil y 7 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial); 3. Defensa Procesal (artículos 139.14 de la Constitución y IX

TP del Código Procesal Penal); 4. Presunción de inocencia (artículos

2.24.e de la Constitución y II TP del Código Procesal Penal). Estas

proporcionan cobertura y fundamento a cualquier pretensión frente a

toda actuación que traspase los límites constitucionales.

6. GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO



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6.1 CONCEPTO Y ALCANCES

Sabido es que el origen histórico del derecho al debido proceso o, en

términos ingleses, due process of law, se encontraría en el “law of

theland” al que alude la Carta Magna de 1215 inglesa, cuyos

componentes esenciales venían dados por el Habeas Corpus, el juicio

por iguales y otros derechos procesales. En efecto, la Carta Magna, en

su capítulo XXXIX, precisaba: “ningún hombre libre podrá ser

arrestado, detenido o preso, o desposeído de su propiedad, o de alguna

forma molestado, y no iremos en su búsqueda, ni mandaremos

aprenderlo, salvo en virtud de enjuiciamiento legal de sus pares y por la

ley de la tierra”. Con esta declaración, hecha por los barones de

Normandía. Se buscaba poner un límite al abuso y arbitrariedad del Rey

Juan sin tierra.

El debido proceso y el derecho fundamental a tenerlo se encuentran

positivisados tanto en el ámbito de normas de derecho internacional

público, en sede constitucional, como en la legislación interna de

derecho penal formal y, según indica la doctrina, resulta consecuencia

“de la reserva al Estado del monopolio del uso legítimo de la fuerza”

(GARCÍA, 1994, p.315). Por lo que en palabras del maestro REYNA

(2015), ello resulta lógico, dado que “si el Estado quiere reservarse el

derecho de utilizar la fuerza contra sus ciudadanos, debe al menos crear

las condiciones para que estos actúen dentro de márgenes mínimos de

libertad” (p.187).



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El debido proceso puede conceptualizarse como “un derecho complejo

que entraña un conjunto de garantías constitucionales” (MESÍA, 2004,

p.331) que se realizan a lo largo del proceso. Esta definición

compatibiliza con las propuestas conceptuales proporcionadas por la

doctrina del Tribunal Constitucional (STC 0665-2000-HC/TC) que

alude al debido proceso como derecho genérico hacia cuyo interior se

individualizan diversas manifestaciones objetivamente reconocidas en

la Constitución. Así también se señala que se trata de aquel derecho que

tiene toda persona o sujeto justiciable de invocar al interior del órgano

jurisdiccional el respeto a un conjunto de principios procesales (STC

0612-1998-AA/TC). En otro pronunciamiento al respecto, dicho

tribunal vuelve a indicar que el debido proceso es el cumplimiento de

todas las garantías y normas de orden público que deban aplicarse a

todos los casos y procedimientos existentes en el Derecho (STC 426-

2003-AA/TC). Finalmente, y en sentido similar, señala que la garantía

bajo análisis no constituye sino una garantía procesal compuesta por un

conjunto de principios y presupuestos procesales mínimos que debe

reunir todo proceso para asegurar al justiciable la certeza, justicia y

legitimidad de su resultado (STC 2940-2002-HC/TC).

6.2 LEGALIDAD PROCESAL PENAL: ESTRICTA SUJECIÓN A

LA LEY

A. DEFINICIÓN



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El artículo 138 de la Constitución preceptúa que la potestad

jurisdiccional se ejerce con arreglo a la Constitución y a las leyes, a

partir del cual el artículo I.2 TP del Código Procesal Penal prescribe

que toda persona tiene derecho a un juicio desarrollado conforme a

las normas del indicado Código. Estas normas son un corolario del

principio de exclusividad jurisdiccional y configuran en un derecho-

garantía fundamental implícito en el debido proceso. Sancionan el

carácter formalizado del proceso penal, de suerte que se erige en una

condición de la actuación del ius puniendi. Además, obligan a que el

proceso penal se discipline mediante una norma con rango de ley –

principio de reserva de ley–. La garantía de la aplicación del Código

Procesal Penal se justifica en el artículo 138 de la Constitución y se

postula como tal –garantía– para el justiciable y el órgano

jurisdiccional afectando a la vez a unos y otros.

Asimismo, el Artículo 146 de la Constitución señala que los

magistrados judiciales “solo están sometidos a la Constitución y la

ley”. En tal sentido, según BACIGALUPO (2002), la sujeción a la

ley resulta ser estricta por dos razones: 1) En primer lugar, porque la

relevancia penal de una conducta no puede ser establecida a partir de

la mera voluntad del magistrado. Esto tiene que ver con el principio

de división de poderes que impiden al juez crear el Derecho, y que le

imponen, por el contrario, únicamente aplicarlo. Estamos frente al

principio de legalidad expresado jurisdiccionalmente; 2) En segundo



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lugar, porque el juez debe ceñirse a los estrictos términos de la ley

sin considerar los resultados de esta aplicación.

Sin embargo, debe precisarse que lo señalado precedentemente,

según expone el maestro REYNA (2015), no impide a los

magistrados realizar labor interpretativa; es decir, el juez no puede

ser esclavo de la ley ni puede decirse hoy en día –como diría

FEURBACH– que el juez está vinculado a la palabra estricta y

desnuda de la ley, o –como diría MONTESQUIEU– que el juez no

sea sino la boca que pronuncia las palabras de la ley, y es que

nuestro texto fundamental deja en evidencia que el orden jurídico es

algo más que el orden legal, es decir, que está compuesto no solo de

leyes, sino también de valores superiores como la justicia o la

igualdad; de forma tal que el ejercicio de la función jurisdiccional –

sometido por mandato constitucional del Artículo 146 a la

Constitución– tiene por cometido no solo el sentido literal de las

leyes, sino también alcanzar esos valores superiores implícitos en el

sistema jurídico.

Es posible concluir, entonces, que “el juez no está vinculado solo a

la ley y a la Constitución, sino también a los valores fundamentales

que forman parte del ordenamiento jurídico y que la Constitución

solo enuncia” (BACIGALUPO, 2002, p.39). Obviamente, esto

tampoco quiere decir que el juez pueda prescindir absolutamente del

orden legal, esto es, que pueda decidir únicamente en función a los



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valores superiores, sin relación alguna con la ley. Frente a este

divague corresponde a la teoría de la interpretación de la ley

encontrar el punto justo para una aplicación correcta de la ley que se

encuentra sujeta al orden legal sin prescindir de los valores

implícitos al orden jurídico. Se señala también que, “incluso cuando

el juez actúa creadoramente sigue siendo válida la orden

constitucional de crear derecho de acuerdo con las instituciones

previstas en la ley” (HASSEMER, 1992, p.215)

Por otra parte, el Tribunal Constitucional (STC 0023-2005-PI/TC),

didácticamente señala que el debido proceso presenta dos

expresiones: la formal y la sustantiva. En la de carácter formal, los

principios y reglas que lo integran tienen que ver con las

formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez

natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la

motivación; y en su expresión sustantiva, están relacionados los

estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión

judicial debe suponer. En tal sentido, el maestro SAN MARTÍN

(2015) enseña que:

La legalidad procesal penal comprende el respeto por el

rito, pasos o también (esto es, el procedimiento), y por los

derechos y garantías de las partes procesales. Trata de las

etapas, los términos y plazos, incoación, ejercicio y

desarrollo de la acción penal, órganos competentes,

oportunidades, medidas provisionales e instrumentales –



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limitativas de derechos– y decisiones. La legalidad formal

indicada a su vez que se entronca con la legalidad material

en orden al fin del proceso: efectividad del desarrollo

material y con las garantías y derechos que supone el

proceso para que pueda reputarse como justo, legítimo y

válido. No puede catalogarse de debido un proceso si no se

sigue conforme a las pautas que el NCPP establece de modo

categórico, claro está siempre que desarrollen el

procedimiento dentro de los causes permitidos por la Ley

Fundamental. No obstante ello, no se puede invocar la

salvaguarda de diversos valores y principios

constitucionales, tomados genéricamente y en abstracto,

para dejar a un lado las prescripciones procesales de la ley,

pues se socavaría los pilares esenciales del Estado

democrático de derecho. En esta perspectiva es significativo

que el artículo 6 de la LOPJ estipula que los principios antes

analizados, y otros que son de común aceptación, bajo los

que se sustancias los procesos jurisdiccionales tienen

efectividad dentro de los límites de la normatividad que le

sea aplicable. (p.106-107)

Podría pensarse que el derecho al debido proceso equivale al

procedimiento establecido en la ley, lo cual terminaría por hacerlo

equivalente a este, y concluiría por hacer equivalente el derecho al



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debido proceso con el principio de legalidad del proceso, por lo que

se podría concluir que el debido proceso equivale a la aplicación de

la ley, y dentro de ella, al procedimiento fijado legalmente. No

obstante, REYNA (2015) acertadamente señala que dicha tesis no

posee aceptación debido a que debe diferenciarse el derecho al

debido proceso como derecho fundamental previsto en la

Constitución y el derecho al debido proceso legal, lo anterior, con el

objeto de determinar un ámbito que permita el control constitucional

del desarrollo legal. El derecho fundamental al debido proceso

define lo que es un proceso justo.

B. CONTENIDO

Al respecto cabe resaltar la posición del maestro SAN MARTIN

(2015), quien señala que desde una perspectiva subjetiva, la

legalidad procesal importa que todos los sujetos procesales han de

acomodar su actuación a lo que el Código establezca. Desde el punto

de vista objetivo, la legalidad procesal significa que todos los actos

del proceso penal han de ser tramitados de conformidad con el

procedimiento adecuado y las normas previstas en el Código

Procesal Penal. Las infracciones de las normas procesales penales en

concretos actos procesales origina, en todo caso, la nulidad de

actuaciones (artículo 149 del Código Procesal Penal), que puede

hacerse valer, según los casos, vía incidente de nulidad o a través de

los correspondientes recursos impugnativos. La nulidad procederá,



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obviamente, en la medida en que vulnere algún derecho

constitucional o una garantía procesal constitucionalizada, infrinjan

presupuestos procesales o prescinda totalmente del procedimiento

establecido, en tanto en cuanto generen indefensión material.



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CAPÍTULO II: EL PROCESO PENAL

2.1 ESTRUCTURA DEL NUEVO PROCESO PENAL

2.1.1 NUEVA DINÁMICA DEL PROCESO PENAL

Tal como señala la doctrina, las reformas legislativas en los ordenamientos

jurídicos penales latinoamericanos se han visto grandemente influenciados en

sus contenidos por el proceso penal norteamericano (REYNA, 2015, p.47).

Esta situación también fue advertida por el Catedrático alemán

SCHÜNEMAN (2002) cuando en sus trabajos respecto a los temas actuales y

permanentes del derecho penal después del milenio, hacía alusión a la

“marcha triunfal del procedimiento penal norteamericano en el mundo”

(p.288). Es esta situación la que hace frecuente la utilización de la expresión

adversarial como un rasgo característico de los nuevos modelos de proceso

penal implantados en los procesos de reforma procesal penal en

Latinoamérica.

Sin embargo, debemos tener en cuenta que el tipo de modelo procesal penal

que es adoptado en un determinado proceso de reforma, esto es inquisitivo,

acusatorio o adversarial, depende de la manera en la que se haya o pretenda

instaurar las instituciones procesales propias del derecho procesal penal ya

sea en la obtención de evidencias, recojo de pruebas y su presentación en

juicio, la presentación y características exigidas para la presentación de un

acusación, los protocolos y dinámicas del juzgamiento, la división de roles y

funciones de las partes procesales dentro de la dinámica del proceso de

investigación, control y juzgamiento de un caso en particular.

De otro lado, no debe entenderse que nuestros sistemas procesales penales

latinoamericanos en sus procesos de reforma hayan renunciado a su tradición

romano – germánica para adoptar el Common Law norteamericano adoptando



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con ello un sistema adversarial en su versión norteamericana integra, es decir,

un sistema en el que el gran jurado acusa a los imputados partiendo de la

recomendación de la fiscalía, el mismo que una vez presentadas y actuadas

las evidencias, incriminatorias de la fiscalía y exculpatorias de los abogados,

decide por la inocencia o responsabilidad de los acusados, quedando al juez

solo la responsabilidad de individualizar la pena que ha de imponérseles; sino

que, por el contrario nuestros procesos de reforma procesal penal acogen más

bien un sistema acusatorio en el que, tal como señala REYNA (2005), las

funciones de obtención y presentación de la evidencia, acusación,

determinación de la responsabilidad penal e individualización de la pena se

distribuyen entre los distintos sujetos procesales a través de roles bien

definidos (Policía, Fiscal, Juez, Actor Civil, Tercero Civilmente Responsable,

Abogados, Agraviados, Víctimas e Imputados), así, bajo la lógica del sistema

acusatorio a la Fiscalía le asiste el deber y la potestad de la presentación y

formulación de cargos contra los imputados y los abogados defensores la

evidencia de descargo, a fin de que sea el juez quien a partir de la actuación

probatoria en juicio oral decida respecto a la responsabilidad o inocencia de

los imputados, así como, respecto a la pena que les resulta aplicable.

Ahora bien, a decir de REYNA (2015), “analizando el modo en que se

encuentra estructurada esa división de funciones en el modelo procesal penal

peruano es notorio que se asume un modelo acusatorio con ciertos rasgos

adversariales” (p.49); siendo que, dichos rasgos adversariales atribuidos al

modelo procesal penal acusatorio se encuentran inscritos en los principios de

igualdad de armas, imparcialidad judicial, objetividad fiscal, contradicción y



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oralidad, siendo que a su vez dichos principios encuentran concreción a través

de presunción de inocencia y el derecho de defensa.

Asimismo, la nueva dinámica del proceso penal tiene como rasgo distintivo la

transición del modelo inquisitivo al acusatorio, lo que se hace apreciable en:

a) la redistribución de funciones, elevando al juez a la calidad de tercero

imparcial, garante de los derechos de las partes y controlador de la legalidad

procesal, dejando el protagonismo de la investigación en manos del fiscal, y

b) el fortalecimiento de los derechos procesales de tanto del imputado como

de la víctima; así terminamos inmersos en un sistema acusatorio con notorias

filtraciones adversariales, lo que a decir de REYNA (2015) terminaría por

caracterizar al proceso penal como “un espacio de enfrentamiento igualitario,

justo, entre las partes” (p.55).

La nueva dinámica del proceso penal es la de un modelo dialógico, en el cual,

según ORE (2016), “la confianza no se deposita únicamente en el capacidad

reflexiva del juez, en su sindéresis, sino en la controversia, en la discusión

dentro del marco formalizado de reglas de juego que garantizan transparencia

y juego limpio” (p.66); para dicho autor, los sujetos procesales dejan de ser

colaboradores de la justicia para volverse protagonistas de la misma, con lo

que está nueva dinámica es la que mejor se ajustaría a los postulados

constitucionales de un proceso penal.

2.1.2 LAS ETAPAS DEL PROCESO PENAL

El proceso penal peruano, en tanto acusatorio con tendencia adversarial, a

decir de ORE (2016), posee cuatro características básica: a) La correlación

entre acusación y sentencia; b) Prohibición de reformatio in peius; c) Juicio



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oral, público y contradictorio. Las características antes señaladas le otorgan al

proceso penal otras notas distintivas como la división del proceso penal

común en tres etapas bien definidas, tanto en finalidades y procedimientos;

así, se regula un Procedimiento Penal Único, en tal sentido, ya no existen dos

procesos: ordinario y sumario, sino un proceso común que comprende tres

etapas claramente diferenciadas y con sus propias finalidades; a saber: fase de

investigación preparatoria, fase intermedia y fase de juzgamiento.

Así, bajo la lógica del nuevo proceso penal la Etapa de Investigación

Preparatoria es una etapa del proceso penal a cargo del Ministerio Público,

que representado por los fiscales adjuntos y provincial de los despachos de

investigación conduce y dirige jurídicamente la investigación; esta fase posee

una doble finalidad, por una lado, el recabo de los elementos de convicción de

cago y de descargo por parte del Ministerio Público que le permita al fiscal

decidir si formula acusación o solicita el sobreseimiento de la causa penal

investigada, y por otro lado, permitir al imputado preparar de manera eficaz

preparar su defensa; esta etapa, siguiendo la lógica del nuevo sistema procesal

penal acusatorio – adversarial y el principio de división de poderes de lo rige,

el juez de la investigación preparatoria ejerce una función de control y

garantía del respeto irrestricto de los derechos fundamentales no solo de

investigado sino también de la víctima, y su vez garantiza el ejercicio de los

derechos que le asisten a las demás parte procesales como el tercero

civilmente responsable; siendo que, esta función asignada al juez de la

investigación preparatoria permitido su reconocimiento en el desarrollo

doctrinario del derecho procesal penal bajo la denominación de juez de

garantías, haciéndose referencia con ello no solo a la cautela de la legalidad



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procesal sino que también otorgando al proceso penal un cariz constitucional,

que la doctrina merece la denominación de constitucionalización del proceso

penal.

La Etapa Intermedia es la etapa del proceso penal controlada y dirigida en su

integridad por el juez de la investigación preparatoria, consagrada al control

de los requerimientos fiscales de acusación y/o sobreseimiento de la causa

penal que motivo el desarrollo de la etapa de investigación preparatoria, en

esta etapa la naturaleza adversarial del proceso penal acusatorio empieza a

observarse con mayor claridad, el fiscal deja de representar la autoridad que

durante la investigación preparatoria ostentaba para pasar a ser una parte

procesal en igualdad de condiciones que los imputados y sus respectivas

defensas técnicas, lo que bajo la doctrina del sistema acusatorio – adversarial

se ajusta al principio de igualdad de armas; esta etapa además, busca preparar

la realización del juicio oral y perfeccionar tanto la imputación como los

elementos de juicio que resulten necesarios para sostener la acusación fiscal

y/o la absolución de acusación planteada por las defensas técnicas de los

acusados; además, controla la legalidad y procedencia de los requerimientos

fiscales de sobreseimiento, teniendo sobre ellos la potestad de aprobarlos o

desaprobarlos.

La Etapa de Juzgamiento es la etapa del proceso penal que se devela como la

etapa estelar del procesa penal, se encuentra a cargo de un juez diferente al de

la investigación preparatoria, denominados juez o jueces de juzgamiento,

dependiendo de la conformación del órgano juzgador (unipersonal o

colegiado) atendiendo a la gravedad de la sanción del delito cometido; esta

etapa se desarrolla bajo tres principios fundamentales de la doctrina del



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sistema procesal penal acusatorio – adversarial, estos son los principios de

oralidad, publicidad, contradicción; en esta etapa se desarrolla la actuación y

valoración de las pruebas admitidas en la etapa intermedia por el juez de la

investigación preparatoria, las misma que han de sustentar la motivación de la

sentencia, ya sea esta condenatoria o absolutoria, como producto del

contradictorio desarrollado en el juicio oral por las partes procesales,

acusadora (Ministerio Público) y acusada (personas sujetas a investigación

fiscal y sobre las cuales recae una imputación penal concreta).

2.2 SUJETOS PROCESALES

2.2.1 INTRODUCCIÓN

Para cierto sector de la doctrina, las personas que intervienen en el proceso

penal constituyen las partes o sujetos procesales; no obstante, para el maestro

ORE (2016), estas denominaciones no significan lo mismo y no pueden ser

entendidas como sinónimo, si bien es cierto, toda parte procesal siempre será

un sujeto procesal, pero no todo sujeto procesal será parte procesal, siendo

que el concepto de sujeto procesal subsume al de parte procesal. Así, en el

proceso penal se distingue a las partes procesal desde dos perspectivas, una en

sentido material y en sentido procesal; en sentido material, las partes

procesales viene a ser los sujetos directamente vinculados al hecho delictivo,

esto es, aquellos que han participado directamente en la comisión del ilícito

penal o han sufrido sus consecuencias, quienes intervendrán en el proceso

bien como autores o participes o, de ser el caso, como víctimas o agraviados;

sin embargo, dicho concepto resulta insuficiente para identificar a todos los

actores que intervienen el proceso penal; en sentido procesal, las partes viene

a ser los sujetos que actúan en el proceso penal pidiendo del órgano

jurisdiccional una resolución judicial; sin embargo, incluso esta acepción



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procesal resulta insuficiente, por lo que ha de entenderse que constituye

sujeto procesal dentro del proceso penal toda persona pública o privada que

interviene necesaria o eventualmente en el proceso penal.

2.2.2 JUEZ PENAL

Al respecto, el maestro ORE (2016), señala que Juez Penal es la persona

física que ejerce la potestad jurisdiccional y que tiene la misión de resolver el

conflicto generado por el delito, aplicando para ello la ley penal, tiene

además, el deber de actuar durante el proceso en resguardo de las garantías

básicas consagradas en la Constitución así como en los pactos y tratados

internacionales sobre derechos humanos.

A. FUNCIONES DEL JUEZ PENAL

La participación del juez en el proceso penal es de suma trascendencia, pues

es el sujeto procesal encargado de emitir decisiones sobre la situación de los

imputados en el proceso pena, emitiendo un fallo definitivo sobra la

responsabilidad o inocencia de los imputados, así como, supervisar la

ejecución de la sentencia, resguardando las garantías del debido proceso; para

CLARIÁ (2008), las atribuciones del juez penal son de contenido diverso que

se encuentran aglomeradas bajo la idea común de actuar derecho, esto de

acuerdo a las necesidades del caso concreto y el contenido de la ley en el

marco de su competencia.

Para ORE (2016), el juez cumple un aspecto sumamente importante en la

administración de justicia, ya que es el órgano encargado de aplicar la ley

penal al caso concreto, debe resolver el conflicto del Estado y el individuo

sobre el cual recae la imputación de haber infringido norma penal.



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B. PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS FUNCIONES DEL JUEZ PENAL.

Las funciones del juez penal, el marco de un proceso penal acusatoria de

tendencia adversarial, debe sujetar su actuación dentro del proceso penal a los

siguientes principios:

a) Independencia: Este principio busca garantizar que la actuación del juez

en el proceso penal intervenga si tener influencias de ninguna índole; en

base a este principio el juez para el ejercicio de sus funciones solo debe

tener como único referente la constitución, el plexo normativo penal

vigente; Al respecto, BINDER (1999) señala que:

La independencia de los jueces no es una prerrogativa

profesional. Se trata, en realidad, de que los ciudadanos, sujetos

pasivos de la administración de justicia, tengan la garantía de que

la persona que va a administrar algo de tan grave consecuencias

como el poder penal del Estado, actúe con total libertad y sin estar

sometido a presiones. No hay que olvidar que es una garantía

prevista en favor de los ciudadanos y no a favor de los jueces.

(p.153)

b) Imparcialidad: Según la apreciación de ORE (2016), este principio

garantiza al juez que al momento de aplicar la ley penal y resolver el

conflicto lo pueda hacer sin ningún interés particular, ya sea propio o

ajeno, es decir, se busca evitar el favorecimiento en la decisión judicial

en favor de alguna de las partes procesales o de terceras persona que

pudieran tener interés alguno en el resultado del proceso; por lo que, la

participación del juez en el proceso penal es la de un tercero supra partes



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que no deber estar vinculado o influenciado por las partes procesales ni

tampoco debe tener interese alguno en el objeto litigioso.

2.2.3 EL MINISTERIO PÚBLICO

Es la institución autónoma y jerárquicamente organizada, representante de la

sociedad y defensor de la legalidad, que promueve y ejerce, de oficio o a

petición de los interesados, la acción penal con forme a la establecido en el

art. 159 inc.5 de la Constitución Política del Perú, art. 1 inc.1 y art.60 inc.1

del Código Procesal Penal, el atrt.11 de la Ley Orgánica del Ministerio

Público.

El Ministerio Público es titular de la acción penal y puede actuar bajo cuatro

supuestos. De oficio, si le llega una noticia criminal por vía indirecta o directa

puede promover investigación de un hecho punible. La víctima también

puede acudir a la fiscalía a efectos que ejercite la acción penal, y por acción

popular, que implica que cualquier ciudadano que tiene noticia de un delito

tiene facultad de poner en conocimiento de la fiscalía para que proceda de

acuerdo a sus atribuciones. Y por último, la policía nacional también tiene

facultades de poner en conocimiento de la fiscalía si hay algún elemento que

le obligue a investigar (art. 60.1 del Código Procesal Penal).

Es el fiscal el que conduce desde su inicio, porque tiene la dirección

estratégica de los casos que va a llevar al poder judicial. No tiene sentido que

la policía haga una investigación si es que el fiscal no interviene en la misma.

La Policía Nacional tiene la obligación de cumplir los mandatos del

Ministerio Público en el ámbito de su función.

A. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA ACTIVIDAD FISCAL



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Los representantes del Ministerio Público deben ajustar su actuación

funcional a los siguientes principios:

a) Legalidad Procesal: Este principio hace referencia a la obligatoriedad

del ejercicio en la acción penal de todos los hechos que revisan

caracteres delictivos. Tal como enseña SÁNCHEZ (2004), conforme a

este principio toda conducta delictiva debe ser objeto de investigación,

persecución y sanción penal. El principio de legalidad presupone que el

fiscal debe actuar con respeto a las disposiciones del ordenamiento

jurídico (SAN MARTÍN, 2003, p.179). Para ORE (2016), el principio de

legalidad procesal no se debe entender como aquella obligación que

pesa sobre los funcionarios públicos de ejercer la acción penal en todos

los casos previstos en la ley como delitos, sino como aquella garantía

que consiste en el estricto respeto de los procedimientos previamente

establecidos por la ley.

b) Objetividad: Sobre este asunto, los maestros DUCE y RIEGO (2007)

sostienen que en virtud de este principio los fiscales tienen la obligación

de investigar y agotar el examen de todas las hipótesis penales de cargo

y de descargo respecto a la imputación planteada contra los sujetos

sometido al proceso penal; esto es, según refiere ORE (2016), que la

persecución penal debe realizarse sin perjudicar ni favorecer a ninguno

de los que intervienen en el proceso, dado que la actuación del

Ministerio Público debe ser desinteresada o desapasionada, debiendo

atenerse únicamente a la realidad objetiva, que le permita, en ciertos

casos, incluso no acusar; en nuestro ordenamiento procesal, el modelo

procesal penal acusatorio – adversarial, conmina al Ministerio Público a



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actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos del delito que

determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado

(artículos IV.2 TP y 61 del Código Procesal Penal.

c) Autonomía: Este principio hace referencia a la capacidad del

autogobierno que tiene el Ministerio Público para definir su actuación

institucional dentro de sus funciones, prerrogativa que permite una

actuación con independencia evitando que se vea influenciado por otros

poderes formales o materiales al momento de ejecutar la política

criminal del Estado; para ORE (2016) la autonomía del Ministerio

Público no constituye un poder autárquico ajeno a las demás poderes e

instituciones del aparato estatal, pues en todo momento este tiene que

respetar los límites que fija la Constitución, las leyes penales y

procesales penales.

d) Jerarquía: Este principio admite la creación o mantenimiento de

relaciones de subordinación al interior del Ministerio Público, con la

finalidad de asegurar la actuación uniforme de la referida institución,

resguardando la unidad funcional de los distintos órganos que la

conforman; este principio reconoce la facultad que asiste aún fiscal

superior para distar instrucciones vinculantes para sus inferiores

(artículo 5 LOMP), en la medida que las directivas se ajusten a derecho

y se refieran a casos en concreto. A decir de BRUZZONE (1997) las

directivas se ajustarán a derecho y por tanto tendrán legitimidad cuando:

Se han emitido por la persona legalmente autorizada para ello

(competencia formal).



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Debe está justificada la necesidad del dictado de la instrucción

(competencia material).

Nunca deben contravenir disposiciones legales.

Como actos administrativos debe ser escritas y públicas.

e) Interdicción a la Arbitrariedad: El Tribunal Constitucional (STC 0090-

2004-AA/TC), al desarrollar el contenido de este principio, señala que

es una forma de controlar los poderes públicos del Estado, supone un

principio general que limita la potestad de actuación de los órganos del

Estado, para el caso particular el Ministerio Público, para evitar que se

cometan actos arbitrarios, o que contengan interese subjetivos o

particulares. Dicho tribunal (STC 01546-2007-PA/TC), también ha

manifestado que todos los órganos del Estado y los particulares, dentro

de todo tipo de proceso o procedimiento, deben estar sometidos al

debido proceso, proscribiendo todo ejercicio irrazonable y con

desconocimiento de los principios y valores constitucionales de todo

acto; lo que el Fiscal vulnera este principio cuando: desarrolla

actividades caprichosas, vaga e infundadas desde una la perspectiva

jurídica, adopta decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente

de legitimidad, y hace prevalecer actuaciones que resultan ser contrarias

a las principios de racionabilidad y proporcionalidad jurídica.

B. ATRIBUCIONES Y OBLIGACIONES DEL MINISTERIO

PÚBLICO

El fiscal como funcionario público defensor de la legalidad y titular del

ejercicio de la acción penal está obligado a actuar dentro del proceso penal

con independencia de criterio, evitando cualquier tipo de influencia en sus



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decisiones. Sus actos deben estar fundados en criterios objetivos; la

objetividad debe prevalecer a los criterios subjetivos, prejuicios o influencias

de terceros; para ello base normativa que regula su actuación son la

Constitución y las leyes penales, debiendo adecuar su actuación a las

directivas o instrucciones de carácter general que emita la Fiscalía de la

Nación, en tanto y en cuanto estas sean compatibles con la Constitución y las

leyes. Por el principio acusatorio, el fiscal conduce la investigación

preparatoria, debiendo indagar no solo las circunstancias que permitan

corrobora la imputación en la que se sustente la tesis fiscal, sino que

observando estrictamente el principio de objetividad en el desarrollo de las

diligencias de investigación, a fin de poder discernir la existencia de aquellos

datos que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado. De

ser el caso y siempre que resulte necesario observando estrictamente las

reglas de necesidad, proporcionalidad, temporalidad y legalidad podrá solicita

al juez las medidas cautelares necesarias, a efectos de garantizar la eficacia de

la investigación y la sujeción los imputados al proceso penal.

El Ministerio Público como órgano persecutor del delito está facultado para

intervenir en el desarrollo del proceso de manera permanente, representando a

la sociedad en juicio; por mandato constitucional se encuentra legitimado

para interponer los recursos y medios impugnatorios contra resoluciones que

afecten los intereses que representa; sin embargo, el fiscal no puede ejercer

una actuación sin controles pues su actividad tiene efecto sobre derechos y

garantías de los procesados, así lo ha establecido el tribunal Constitucional en

la STC 6204-2006-PHC/TC, donde se explicitan las razones del control de los

actos del Ministerio Público que como órgano constitucional está sometido a



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la Constitución, y no puede ejercer la acción penal, irrazonablemente, con

desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al

margen del respeto de los derechos fundamentales.

2.2.4 EL IMPUTADO

La persona sometida a una investigación penal a lo largo del proceso recibe

distintas denominaciones en función al estadio procesal en el que se

encuentre el proceso penal, así se podría hablar de:

a. Implicado, aquel sujeto inicialmente incriminado a raíz de los actos de

preliminares de investigación.

b. Denunciado, aquel sujeto contra que es sindicado como presunto de autor

o participe de un hecho criminal.

c. Procesado, aquel sujeto contra quien se dirige la imputación como

consecuencia de la emisión de la disposición fiscal de formalización de la

investigación preparatoria.

d. Acusado, aquel sujeto contra quien ya se ha emitido un requerimiento

acusatorio y se encuentra previsto la realización del juicio oral.

A decir del maestro ORE (2016), el termino imputado hace referencia a la

persona inmersa en un proceso penal, contra quien existe un imputación penal

con independencia de la etapa procesal en la que se encuentre, pues este es un

término genérico que englobaría la terminología antes expuesta. Del mismo

parecer es SÁNCHEZ (2004) al señalar que el concepto de “imputado puede

ser empleado en todo el procedimiento penal y comprende desde el inicio del

proceso hasta su finalización. Sin embargo, la amplitud del término

comprende también la fase pre-procesal, siendo perfectamente válida su

aplicación en la investigación policial” (p.142).



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La condición de imputado que adopta la persona que se encuentra sometida a

un proceso penal le permite ejercer su derecho de defensa y exigir el respeto y

cumplimento de todos los derechos conexos a él y que lo asisten en el

desarrollo de todo proceso penal.

Para ARBULÚ (2015), el imputado es aquel sujeto contra el cual se dirige el

procedimiento; aquel contra el cual se dirige una sospecha y se lleva a cabo el

primer acto procesal, imputado es el sujeto al que se carga la responsabilidad

por el hecho delictivo que se investiga en el proceso, cualquiera sea el grado

que su participación alcance; Junto con el hecho criminal integra el objeto

procesal, materia del proceso; es aquella persona contra la que se tienen

elementos de convicción de haber intervenido en calidad de autor o partícipe

en un delito. Este sujeto procesal tiene un conjunto de derechos que deben ser

respetados en aras de una debida investigación. La violación de algún derecho

debe ser tutelada mediante una audiencia ante el juez de investigación

preparatoria. De allí que el Código Procesal Penal le otorgue derechos casi

uniformes para poder defenderse ante una imputación.

A. CAPACIDAD DEL IMPUTADO

Para VÉLEZ (1982) la capacidad es la aptitud que tiene toda persona para ser

considerado imputado en el desarrollo del proceso penal. Asimismo, MAIER

(2004) entiende por capacidad general como aquella capacidad para ser

comprendido bajo la condición de imputado en un proceso penal y como

capacidad especifica respecto a los actos singulares que se desarrollen en los

distintos procedimientos penales al interior del proceso penal:

Capacidad General: Se entiende contra la personas físicas vivas, dado que

las normas procesales penales, sin embargo conviene precisar, que



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además las normativa penal requiere un límite de edad para poder ser

pasible de una imputación penal, que de acuerdo a nuestro código penal la

edad minia es de 18 años de edad. Para MAIER (2004), este límite de

edad se traduce en los términos del derecho procesal penal en una

incapacidad para adquirir la calidad de imputado en el proceso penal. Sin

embargo, no debe dejar de mencionarse que los menores de 18 años de

edad, conforme al Código de los Niños y Adolescentes , pueden ser

sujetos pasivos de una sanción penal, pues este cuerpo normativo

prescribe que al mayor de 14 y menor de 18 años de edad se le puede

imponer una medida socio – educativa (art. V del Título Preliminar y los

arts. 229 y 241); ahora bien, ORE (2016) hace la siguiente precisión:

Es posible que por ciertos errores con su edad un menor de

dieciocho años sea imputado en el proceso penal. En este

supuesto, al igual que el imputado adulto, el menor tendrá tanto

o más derechos que reclamar, y contará con la misma capacidad

que un imputado mayo de dieciocho años para alegar, aunque

sea, la minoría de edad y, por consiguiente, que no puede ser

imputado penalmente. (p.254)

En tal sentido, el art. 74 del Código Procesal Penal de 2004 establece las

reglas que deben observarse cuando durante el transcurrir del proceso se

determina la minoría de edad del que está siendo procesado.

Capacidad Específica: Al respecto, MAIER (2004) considera que en el

proceso penal el imputado debe tener la capacidad para representar

racionalmente sus intereses, ejercer sus derechos y conducir su defensa en

forma inteligente e inteligible. Según MONTERO (1999), tiene capacidad



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procesal todo aquel que pueda participar conscientemente en el proceso,

todos los tienen de hecho posibilidad de ejercitar los derechos procesales

que la ley reconoce al imputado-acusado; así, la capacidad procesal es la

aptitud que posee toda persona mayor de edad para realizar actos

procesales para intervenir y ejercer plenamente el derecho de defensa que

constitucionalmente le asiste a todo imputado.

Cualidades personales: Al respecto, el maestro ORE (2016) precisa que la

persecución del Estado se encuentra limitada por las cualidades

personales de quienes ejercen funciones públicas y gozan de inmunidades

y prerrogativas (embajadores, parlamentarios u otros altos dignatarios).

En estos casos, naturalmente, el trámite que debe seguirse comisión de un

hecho delictivo.

B. LIMITES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO

El maestro ORE (2016) sostiene que no obstante los derechos que le asisten

al imputado, principalmente el derecho de defensa, existen límites que buscan

impedir la realización de un uso indebido y abusivo de los derechos que le

otorgan tanto la constitución como la ley penal.

a. Conducta Obstruccionista: Es aquella que entorpece el regular o normal

desarrollo del proceso, las cuales se manifiestan usualmente a través de la

interposición de recursos innecesarios que no tiene otra finalidad que la de

dilatar el proceso. El Tribunal Constitucional (STC 7624-20005-PHC/TC)

señala que se trata de la interposición de recursos que, desde su origen y de

manera manifiesta, están condenados a la desestimación, o las constantes y

premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso de las

investigaciones.



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b. Abuso de la No Autoincriminación: El imputado tiene el deber de decir la

verdad ni mucho menos la obligación de colaborar con la administración

de justicia; el derecho constitucional de no autoincriminación exime de la

obligación de declarar contra sí mismo al imputado, a fin de evitar agravar

su situación jurídica; el tribunal Constitucional (STC 0376-2003-HC/TC)

ha establecido que el derecho a la no autoincriminación no autoriza al

imputado para que mediante actos positivos se desvíe el camino del

aparato estatal en brusquedad de la verdad dentro del proceso; lo cual

implica, a decir de ORE (2016), mantener una conducta obstruccionista a

través de la creación y ocultamiento de pruebas, perturbación de testigos,

entre otros.

3.2.5 ABOGADO DEFENSOR

Abogar implica defender en un proceso judicial; el abogado se dedica a

defender en juicio los derechos o intereses de los litigantes, en el antiguo

Código de Justiniano se señalaba sobre la abogacía lo siguiente: “No creemos

que en nuestro imperio militar solamente los armados de espadas, escudos y

corazas, sino también los abogados. En efecto militan los patronos de las

causas, quienes confiando en el arma de su gloriosa palabra, defienden la

esperanza, la vida y la descendencia de los que sufren”; el Digesto, Libro III,

título 1 y 2, se señalaba que el papel de un abogado es exponer ante el juez

competente su deseo o la demanda de un amigo, o bien combatir la pretensión

de otros.

La Ley Orgánica del Poder Judicial reconoce que la abogacía es una función

social al servicio de la Justicia y el Derecho, puesto que, si bien es un oficio

del cual vive la persona por los honorarios percibidos, esto no le exime la



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finalidad axiológica de la profesión, reconoce el derecho a que toda persona

tenga derecho a ser patrocinada por el abogado de su libre elección (artículo

284 de la LOPJ); el abogado para ejercer debe contar con título de abogado,

hallarse en ejercicio de sus derechos civiles por ejemplo no haber sido

inhabilitado para ejercer la profesión, tener inscrito el Título Profesional en la

Corte Superior de Justicia donde va a ejercer y estar inscrito en el Colegio de

Abogados del Distrito Judicial correspondiente, y si no lo hubiere, en el

Distrito Judicial más cercano.

Sin embargo, existen impedimentos para que un determinado abogado asuma

la defensa técnica de un imputado, como el hecho de haber sido suspendido

en el ejercicio de la abogacía por resolución judicial, haber sido suspendido

en el ejercicio de la profesión por medida disciplinaria del Colegio de

Abogados en donde se encuentra inscrito, o no se halle hábil conforme al

estatuto del respectivo colegio, haber sufrido destitución de cargo judicial o

público, en los cinco años siguientes a la aplicación de la sanción, y, se

encuentre sufriendo pena privativa de la libertad impuesta por sentencia

judicial condenatoria firme; asimismo, la función pública es un supuesto de

incompatibilidad para patrocinar a particulares, dentro de esta restricción se

encontrarían los magistrados, fiscales y procuradores públicos; el Presidente

de la República y los vicepresidentes, los ministros de Estado, los

congresistas entre otros funcionarios públicos, que ostente la profesión de

Abogado.

A. DEBERES DEL ABOGADO DEFENSOR



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La Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 288 establece los deberes

que tienen los abogados no solo con su cliente sino con la Administración de

Justicia y con la sociedad, que son los siguientes:

a) Actuar como servidor de la justicia y como colaborador de los

magistrados; desde una perspectiva teleológica el abogado si bien es

defensor de las pretensiones de su cliente, debe estar impregnado de un

sentido de justicia y debe contribuir al esclarecimiento del caso.

b) Patrocinar con sujeción a los principios de lealtad, probidad, veracidad,

honradez y buena fe; esta regla es invocada por los jueces cuando se

advierte que el abogado actúa maliciosamente, presentando recursos

manifiestamente improcedentes siendo pasible de sanción disciplinaria.

c) Defender con sujeción a las leyes, la verdad de los hechos y las normas del

Código de Ética Profesional, las cuales son fijadas por el Colegio de

Abogados en el que se encuentre registrado. Es inadmisible una actuación

ilícita de los abogados.

d) Guardar el secreto profesional; esta obligación, que tiene incluso sanción

penal, debe que ser respetado escrupulosamente por la defensa; en el país

se han visto casos que el abogado por un afán de publicidad informa

aspectos de la defensa que debieran ser autorizados por el cliente

incurriendo en infracción.

e) Actuar con moderación y guardar el debido respeto en sus intervenciones y

en los escritos que autorice; algunas veces la defensa de los abogados

puede tornarse apasionada, esto resulta explicable por los derechos de su

cliente que están involucrados e incluso los jueces pueden ser cuestionados

en sus decisiones, pero esto deben hacerse sin ánimo de ofensa y con



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moderación. En la práctica judicial se ve a veces escritos plagados de

adjetivos no solo contra el juez, sino contra las partes, y que, pese a que

dentro de un proceso su conducta es atípica desde la perspectiva penal,

esto no impide que sea sancionado por el juez o se derive al Colegio de

Abogados.

f) Desempeñar diligentemente el cargo de defensor de oficio, herencia y

ausentes, para el que se le ha designado. La diligencia constituye una

exigencia a los abogados cuando ejercen el patrocinio pues tienen la

delicada tarea de defensa de los derechos de sus clientes; esto tiene que ver

con la excelencia del servicio que están obligados a dar; pues un abogado

poco diligente o negligente deja en indefensión a su patrocinado.

g) Instruir y exhortar a sus clientes para que acaten las indicaciones de los

magistrados y guarden el debido respeto a los mismos y a todas las

personas que intervengan en el proceso. El abogado tiene responsabilidad

en aconsejar a su cliente que tenga un debido comportamiento, actuando

con prudencia y cordura. Sucede que a veces por la tensión de los procesos

que las partes pueden exaltarse y llegar al agravio verbal; sin perjuicio de

las sanciones que recaiga, el abogado debe contribuir en la moderación de

su cliente si este no guarda el debido respeto al magistrado.

h) Cumplir fielmente las obligaciones asumidas con su cliente. Esta

obligación no solo tiene un contenido patrimonial, pues por los servicios

prestados recibe una contraprestación expresada en sus honorarios, sino

que tiene un contenido de carácter ético.

i) Abstenerse de promover la difusión pública de aspectos reservados del

proceso aún no resuelto, en que intervenga. Esta obligación está vinculada



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a la reserva de los contenidos del proceso penal, salvo que tenga

autorización del juez.

j) Consignar en todos los escritos que presenten en un proceso su nombre en

caracteres legibles y el número de su registro en el Colegio de Abogados, y

su firma en los originales, sin cuyos requisitos no se acepta el escrito.

Estos datos son sustanciales para la identificación del abogado y verificar

que está habilitado para ejercer la profesión y también prevenir la

suplantación por los denominados tinterillos.

k) Denunciar a las personas que incurran en el ejercicio ilegal de la abogacía.

La profesión de abogado importa una preparación universitaria por lo que

la proliferación de personas que patrocinan ilegalmente sin contar con

título deben ser denunciados ante el Ministerio Público y los Colegios de

Abogados.

l) Ejercer obligatoriamente, cuando menos una defensa gratuita al año, según

el reporte que realizase el respectivo Colegio de Abogados. Es lo que se

conoce en otros sistemas como el Pro Bono o para el bien público que

consiste en una prestación de asesoría jurídica sin retribución alguna. Esto

tiene como contraparte el derecho del imputado de contar una defensa

gratuita cuando no tenga recursos económicos. Los servicios de defensas

gratuitas pueden ser sostenidos por los Colegios de Abogados,

universidades, municipalidades o parroquias. Los magistrados solicitan

directamente al respectivo Colegio de Abogados que designe al abogado

que debe encargarse de una defensa, cada vez que se presente la necesidad

de hacerlo. Los Colegios de Abogados remiten anualmente a la Corte

Superior la nómina de abogados hábiles (artículo 296 de la LOPJ).



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B. DERECHOS DEL ABOGADO DEFENSOR

a. Defender con independencia a quienes se lo soliciten en cualquier etapa

del proceso. El abogado puede realizar la defensa por quien requiera sus

servicios en cualquier etapa del proceso y antes del mismo, en la

investigación preliminar sin limitaciones.

b. Concertar libremente sus honorarios profesionales. En una economía de

mercado los precios se establecen a partir de la oferta y la demanda que es

el marco donde el abogado pacta libremente con su cliente sus honorarios.

c. Renunciar o negarse a prestar defensa por criterio de conciencia. Este

derecho está vinculado a la escala valorativa que tiene cada abogado para

prestar su asesoría a determinados clientes. Es parte de su libertad.

d. Exigir el cumplimiento de la defensa cautiva. Es aquella defensa que

asume un Abogado Colegiado en un proceso y representa el derecho a la

libertad de elegir sin ningún tipo de coacción la asistencia y ayuda

profesional más favorable.

e. Informar verbalmente o por escrito en todo proceso judicial, antes que se

ponga fin a la instancia. El derecho a ser oído a partir de la defensa técnica

es consustancial con el debido proceso.

f. Exigir el cumplimiento del horario del despacho judicial y de las

diligencias o actos procesales. El cumplimiento de las diligencias es

obligación tanto del Ministerio Público y del Poder Judicial y una forma de

contribuir en la celeridad procesal, y del respeto de la actividad del

abogado y los justiciables.

g. Ser atendido personalmente por los magistrados, cuando así lo requiera el

ejercicio de su patrocinio. Si bien son las audiencias del proceso el espacio



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natural donde el magistrado debe oír a las partes, y las entrevistas

personales no lo son, esto no implica la negativa de entrevista de los

abogados centrado básicamente en temas puntuales como celeridad en el

trámite o el cumplimiento del plazo para emitir resolución o alguna

petición realizada por escrito y que será resuelto en despacho sin necesidad

de vista.

h. Recibir de toda autoridad el trato que corresponde a su función. Siendo

una actividad importante la defensa jurídica, el abogado debe recibir un

trato respetuoso y digno de parte de las autoridades, dentro de los marcos

de la ley, lo que no debe entenderse como favoritismo o parcialidad (art.

289).

En el Código Procesal Penal se le reconoce derechos específicos en el

proceso penal que complementan o desarrollan los reconocidos por la LOPJ

(art. 84) y son los siguientes:

a. Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o detenido por

la autoridad policial. La defensa es plena desde la incoación de la acción

penal por el Ministerio Público. El derecho tiene concordancia con lo

establecido por la LOPJ en su artículo 293 que consagra el derecho de

defensa irrestricto y que ninguna autoridad puede impedir este ejercicio,

bajo responsabilidad.

b. Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás procesados,

testigos y peritos, siempre bajo las reglas de pertinencia e idoneidad.

c. Recurrir a la asistencia de un perito durante el desarrollo de una diligencia,

siempre que sus conocimientos sean requeridos para hacer una mejor

defensa. El perito no intervendrá de manera directa.



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d. Participar en todas las diligencias, excepto en la declaración prestada

durante la etapa de Investigación por el imputado que no defienda. Esto

responde a la lógica que en los actos de investigación hay un

contradictorio limitado. Aportar los medios de investigación y de prueba

que estime pertinentes. El ofrecimiento de pruebas es un derecho que tiene

el abogado para sustentar su teoría del caso.

e. Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trámite. La

defensa en la búsqueda de defender las pretensiones de sus patrocinados va

a realizar solicitudes y obtener el pronunciamiento del órgano

jurisdiccional.

f. Tener acceso al expediente fiscal y judicial para informarse del proceso,

sin más limitación que la prevista en las leyes y además obtener copia

simple de las actuaciones en cualquier estado o grado del procedimiento.

Como vemos el expediente no desaparece en el sistema acusatorio

adversarial aunque si es más reducido por la preeminencia de la oralidad.

El abogado defensor tiene el derecho de informarse sobre el contenido

tanto de la carpeta fiscal como la judicial. Esta información es importante

para estructurar una defensa eficiente. La reserva de la investigación

preparatoria es para el público en general, pero no para la defensa que

tiene derecho de solicitar se le expidan copias simples a fin de hacer la

defensa con eficiencia.

g. Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policiales, previa

identificación, para entrevistarse con su patrocinado. Esto va unido al

derecho del imputado de contar con el asesoramiento de un abogado cuya



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intervención es irrestricta incluso en las fases más cerradas, cuando la

fiscalía declara el secreto o reserva del proceso.

h. Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente y por

escrito, siempre que no se ofenda el honor de las personas, ya sean

naturales o jurídicas. El derecho de expresarse con libertad, oral o por

escrito tiene un límite, que no haya ofensas contra las partes.

i. Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones,

recursos impugnatorios y todos los demás medios de defensa siempre

dentro de los límites establecidos al interior del proceso, por ejemplo,

planteada una excepción de improcedencia de acción, debe contener

medios de prueba para sostener ese medio de defensa.

4.2.6 LAS PERSONAS JURÍDICAS

Una persona Jurídica es una asociación de personas naturales, o naturales y

jurídicas de Derecho Privado con o sin fines de lucro, a la cual les asisten

derechos y tiene obligaciones: el Tribunal Constitucional (STC 0905-2001-

AA/TC) señala que el reconocimiento de los diversos derechos

constitucionales es, en principio, a favor de las personas naturales, pero que

sin embargo, por extensión, considera que también las personas jurídicas

pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales en ciertas

circunstancias. La titularidad de derechos por las personas jurídicas de

derecho, privado se desprende implícitamente del artículo 2 inciso 17 de la

Constitución, que reconoce el derecho de toda persona de participar en forma

individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la

nación; señala el Tribunal Constitucional que ese derecho, además de

constituir un derecho fundamental por sí mismo, es, a su vez, una garantía



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institucional, en la medida en que promueve el ejercicio de otros derechos

fundamentales, ya sea en forma individual o asociada.

En el sistema procesal penal peruano, la persona jurídica, como sujeto

procesal, es susceptible de ser incorporada al proceso penal en el supuesto

que se tenga que aplicar las sanciones previstas por los artículos 104 y 105

del Código Penal, dejando legitimado al Ministerio Público para solicitar su

incorporación; respondiendo penalmente por las consecuencias del delito que

recae sobre determinada persona, siempre que tenga algún vínculo con esta.

5.2.7 LA VÍCTIMA, EL AGRAVIADO Y EL ACTOR CIVIL

A. LA VICTIMA O AGRAVIADO

La víctima es el sujeto que se postula o aparece el afectado por la comisión

de los hechos delictivos, es el sujeto pasivo de las acciones ilícitas, aquel que

ha padecido de manera real la ofensa criminal; sin embargo, el apoyo estatal

a las víctimas no solo tiene que ver con sanción del delito, sino con la

intervención del Estado en la elaboración de normativas y de programas de

atención a estas personas; en aras de la protección, el fiscal puede promover

acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten

la reparación del daño causado a la víctima, sin menos cabo de las acciones

civiles que la víctima pudiera accionar, además de ello, a las víctimas deben

darles la información respecto al resultado del proceso penal, brindársele

medidas de protección contra las amenazas de los delincuentes, y sobre todo

debe ser oída.

En el Código Procesal Penal se define a la víctima o agraviado como todo

aquel que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las

consecuencias del mismo. Si la víctima es incapaz, persona jurídica o el



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Estado, su representación corresponde a quienes la ley determine. En el caso

de menores de edad sus padres, si es persona jurídica su apoderado (artículo

94, inc.1 del Código Procesal Penal); adicionalmente, La norma procesal

prevé la representación cuando la víctima fallece a consecuencia del delito y

son aquellos que se encuentra en el orden sucesorio establecido por el

artículo 816 del Código Civil, en primer orden, los hijos y demás

descendientes, del segundo orden, los padres y demás ascendientes, y del

tercer orden, el cónyuge.

El Código procesal Penal establece como derechos de la víctima los

siguientes:

a) A ser informado de los resultados de la actuación en que haya

intervenido, así como del resultado del procedimiento, aun cuando no

haya intervenido en él, siempre que lo solicite. Este derecho a la

información corresponde a su naturaleza de afectado concretamente. Se

ha estructurado un conjunto de derechos generalmente a la parte

imputada y que es compatible con su situación jurídica, pero por igualdad

procesal también la víctima requiere tener los derechos que permitan la

satisfacción de sus pretensiones.

b) A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o

suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite. El derecho a ser

oído es parte del debido proceso.

c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades

competentes, y a la protección de su integridad, incluyendo la de su

familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se preservará



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su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación o

el proceso.

d) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. Estas decisiones

definitivamente le causan agravios toda vez que sus pretensiones

Derecho Procesal Penal no son satisfechos por lo que tiene legitimidad

para interponer los medios impugnatorios.

e) El agraviado será informado sobre sus derechos cuando interponga la

denuncia, al declarar preventivamente o en su primera intervención en la

causa. El catálogo de derechos que tiene el agraviado debe serle

informado, así como se le informa al imputado de sus derechos, para que

conozca cuales son los que puede ejercitar en el proceso penal.

f) Si el agraviado fuera menor o incapaz tendrá derecho a que durante las

actuaciones en las que intervenga, sea acompañado por persona de su

confianza (artículo 95 del Código Procesal Penal). En el caso de niños o

adolescentes o incapaces se requiere la presencia de alguien de su

confianza que podrían ser sus padres.

El agraviado sin perjuicio de sus derechos a la reparación tiene la obligación

de contribuir en el esclarecimiento de los hechos, a declarar como testigo en

las actuaciones de la investigación y del juicio oral (artículo 96 del Código

Procesal Penal); pues, la actuación del Ministerio Público tiene que apoyarse

en la información y colaboración que brinde el agraviado, ya que de esta

colaboración y los resultados de las diligencias de investigación de

dependerá la condena de los culpables, o de ser el caso la absolución de los

imputados.

B. EL ACTOR CIVIL



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Es un sujeto procesal que dentro del proceso penal desempeña un rol

proactivo respecto al objeto de este, pero limitado al campo civil reparatorio

e indemnizatorio; la calidad de actor civil se adquiere cuando el agraviado o

la víctima se presenta en el proceso penal para constituirse como tal, el titular

debe ser una persona civilmente capaz, pues sino lo fuere debe actuar con las

representaciones que la ley civil impone para el ejercicio de las acciones

civiles. Para el maestro VÁSQUEZ (1997), se trata del sujeto que interviene

dentro de un procedimiento penal ya iniciado, promoviendo la acción civil de

la que deriva y establece la relación procesal civil anexa a la penal,

legitimado sustantiva por haber sufrido daños cuya reparación pretenden.

Según NÚÑEZ (1999) es la persona física o jurídica que demanda en el

proceso penal, la reparación del daño causado por el hecho delictivo que se

le imputa a un tercero, el actor civil no es una parte en el aspecto penal del

proceso, pero sí lo es en la demanda civil que se sustancia en él. Al respecto,

el Tribunal Constitucional (STC 0828-2005-HC/TC) ha señalado que el actor

civil es quien es sujeto pasivo del delito, quien ha sufrido directamente el

daño criminal (víctima) y, en defecto de él, el perjudicado (agraviado), es el

sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa o

inmediatamente lesionado por el delito; así, podrían constituirse en parte

civil el agraviado, sus ascendientes o descendientes (incluso siendo

adoptivos), su cónyuge, sus parientes colaterales y afines dentro del segundo

grado, el tutor o curador; el agraviado tiene derecho a constituirse en parte o

actor civil, que lo legitima para intervenir activamente en el proceso,

presentar recursos y ser titular de la acción preparatoria; el Acuerdo Plenario

N° 05-2011 establece que el actor civil es el perjudicado que ejerce su



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derecho de acción civil dentro del proceso penal, es la persona que ha sufrido

en su esfera personal o patrimonial los daños producidos por la comisión del

delito. En la misma línea, SAN MARTÍN (2003) define al actor civil como

aquella persona que puede ser el agraviado o sujeto pasivo del delito

(victima), es decir, quien directamente ha sufrido un daño criminal y, en

defecto de él, el perjudicado (agraviado), esto es, el sujeto pasivo del daño

indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente lesionado por

el delito.

El artículo 98 del Código Procesal Penal establece que la acción reparatoria

en el proceso penal solo podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado

por el delito, y que por la ley civil esté legitimado para reclamar la

reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito, se

entiende tanto el agraviado directo como el indirecto.

i. LA REPARACIÓN CIVIL

El Acuerdo Plenario N° 5-2011 establece que, con independencia de su

ubicación formal, la naturaleza jurídica de la reparación civil sigue siendo

incuestionablemente civil, y que aun cuando exista la posibilidad de que un

juez penal pueda pronunciarse sobre el daño y su atribución, bajo la

perspectiva de una acumulación heterogénea de acciones, ello responde de

manera exclusiva a la aplicación del principio de economía procesal.

A decir de GIMENO (2004), el fundamento de la acumulación de la acción

civil a la penal derivada del delito es la economía procesal, toda vez que

dicho sistema permite discutir y decidir en un solo proceso, tanto la

pretensión penal, como la pretensión civil resarcitoria que pudiera surgir

como consecuencia de los daños cometidos por la acción delictuosa y que, de



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ser decidida con absoluta separación en un proceso civil produciría mayores

gastos y dilaciones al perjudicado por el delito, debido a la onerosidad,

lentitud e ineficacia de nuestro ordenamiento procesal civil.

ii. FACULTADES DEL ACTOR CIVIL

El actor civil tiene la facultad principal reclamar la pretensión reparatoria; sin

embargo, sin perjuicio de las facultades que tiene como agraviado, también

se encuentra facultado para deducir la nulidad de actuados, ofrecer medios de

investigación y de prueba, participar en los actos de investigación y de

prueba, intervenir en el juicio oral, interponer recursos impugnatorios,

intervenir en el procedimiento para la imposición de medidas limitativas de

derechos, y formular solicitudes en salvaguarda de su derecho al debido

proceso; además de ello, a fin de que actor civil no se constituya en un actor

pasivo en el establecimiento de la responsabilidad penal del imputado, el

Código Procesal Penal le reconoce facultades adicionales como la

colaboración con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervención de

su autor o participe, así como acreditar la reparación civil que pretende sin

embargo, no le está facultado peticionar un sanción penal.

Atendiendo a que por el principio de economía procesal en el proceso penal

se produce la acumulación de la acción penal y la civil; por lo que, el

agraviado se ha constituido en actor civil esto le impide accionar civilmente

una pretensión indemnizatoria en la vía extra penal.

C. EL TERCERO CIVIL

Según el maestro ORE (2016), el tercero civilmente responsable es la

persona natural o jurídica que sin haber intervenido en la comisión del



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hecho punible, está llamado a responder civilmente por los perjuicios

ocasionados por los autores o participes del hecho criminal, cuando exista

una relación especial de dependencia entre estos y los terceros obligados y

dicha particular situación jurídica determine la existencia de una obligación

solidaria entre estos, respecto al pago de la reparación civil.

El tercero civil es un sujeto procesal de naturaleza contingente, distinto al

imputado, quien únicamente y de manera solidaria se encuentra obligado a

responder por las consecuencias civiles del hecho punible, así pues, resulta

ser un sujeto secundario que puede existir o no en el proceso penal, no

siendo su presencia de carácter indispensable para la formación valida del

proceso penal.

Al establecer la responsabilidad civil derivada de la comisión de un hecho

delictivo, destinado a determinar la reparación civil, puede distinguirse dos

tipos de responsabilidades; una responsabilidad directa, que atañe a los

autores y cómplices del hecho delictivo; y una responsabilidad indirecta,

que atañe a aquellos que tienen alguna conexión con los autores y cómplices

pero en el plano de las obligaciones civiles, de las finalmente se derivaran

las consecuencias patrimoniales en su contra; en este último caso ambos

responden solidariamente por el pago de la reparación.

Doctrinariamente se reconoce al tercero civil como demandado, que bajo los

parámetros de las normas civiles, responde por el daño que el imputado

hubiera causado con el delito, intervenir en el proceso penal solo como parte

pasiva de la acción civil. Según SAN MARTIN (2003), para que el tercero

civil se encuentre obligado a asumir la obligación civil derivada del delito se

requiere que, el responsable de directo tenga una relación de dependencia



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con el tercero civil y que el acto generador de la responsabilidad haya sido

cometido por el dependiente en el desempeño de sus obligaciones y

servicios.

El tercero civil gozará, desde su inclusión al proceso penal de todas las

facultades concedidas al imputado para su defensa, solo en lo concerniente a

sus intereses civiles, sin embargo, la inclusión como tercero en el proceso

no lo exime del deber de declarar como testigo si es que así resultase

necesario para el proceso investigatorio del hecho criminal.

La Corte Suprema de la República (RN N° 3766-2006), ha establecido que,

en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1981 del Código Civil, la

responsabilidad de tercero requiere la confluencia de los siguientes factores:

a) Una relación de subordinación entre el imputado y el tercero civil.

b) Que los daños ocasionados por el imputado se hubieran generado en

ejercicio de la función o en el cumplimiento de un servicio.

c) Que la relación de causalidad entre el ejercicio de las funciones del

imputado y el daño ocasionado.



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CAPITULO III: LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR Y PREPARATORIA

3.1 CUESTIONES PRELIMINARES

El proceso penal común del Código Procesal Penal se divide en tres etapas: la

investigación preparatoria (diligencias preliminares e investigación preparatoria

formal), la etapa intermedia y el juzgamiento; la etapa de investigación preparatoria

se divide en dos fases: a) las diligencias preliminares de investigación y b) la

investigación preparatoria propiamente dicha; para el inicio de las diligencias

preliminares, el fiscal debe partir de una sospecha inicial simple de la existencia de

un delito, esto es una causa probable; ahora, una vez llevadas a cabo cada una de las

diligencias preliminares de investigación y contando con indicios reveladores de la

comisión del delito el fiscal podrá disponer la formalización y continuación de la

investigación preparatoria.

3.2 LA FINALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

A tenor del artículo 330 del Código Procesal Penal, las diligencias preliminares de

investigación tienen por finalidad inmediata la realización de los actos urgentes e

inaplazables destinados a determinar la existencia hecho de relevancia penal,

asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas

involucradas en su comisión e individualizar a las víctimas y/o agraviados, el

cumplimiento de estas finalidades, cuando han sido llevadas a cabo y se ha logrado

cumplir con todas y cada una de ellas, posibilitara la decisión fiscal respecto a la

eventual formalización de la investigación o el archivo de estaba, con lo cual su

relevancia dentro del proceso penal no resulta ser inocua, ni mucho menos

irrelevante; pues es a partir de la formalización de la investigación que se da inicio

formalmente al proceso penal, acto procesal que es puesto en conocimiento del juez



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de la investigación preparatoria, perdiendo con ellos el Ministerio Público la

posibilidad de archivar la investigación mediante una disposición motiva pero

respecto a la cual la judicatura no ejerce ningún control, y por el contratarlo será el

juez quien deberá poner fin al proceso penal, ya sea mediante la emisión de la

sentencia (condenatoria o absolutoria) o un auto de sobreseimiento; con lo que, la

finalidad última de las diligencias preliminares sería determinar si con lo actuado

durante las diligencias preliminares existe merito suficiente, y se cuenta con los

requisitos indispensables, para formalizar o no la investigación preparatoria.

3.3 EL PLAZO DE INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

A tenor del artículo 334, inciso 2 del Código Procesal Penal, el plazo de las

diligencias preliminares es de sesenta días, salvo que se produzca la detención de

una persona, no obstante ello, el fiscal puede fijar un plazo distinto según las

características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación.

Ahora bien, respecto a la salvedad que se hace respecto al plazo de las diligencias

preliminares cuando se produce la detención de una persona, cabe precisar que la

norma no precisa si estamos ante el supuesto de una detención en flagrancia o de

una detención preliminar judicial o un arresto ciudadano, detenciones que tienen

sus plazos de 48 horas para delitos comunes y de 15 días para los delitos de

terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, y de siete días cuando se trata de

detenciones preliminares judiciales convalidados a solicitud del Ministerio Público,

al término de cuyos plazos, a tenor de lo prescrito por el inc. 1 del artículo 264, el

fiscal ha de decidir si ordena la libertad del detenido o si, comunicando al juez de la

investigación preparatoria la continuación de las investigaciones, esto formalizando

la investigación preparatoria, con lo que, de ser el caso que se adopte la decisión de



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solicitar la prisión preventiva de la persona detenida, el Ministerio Público queda

obligado a realizar las diligencias preliminares en un plazo menor al plazo de

vencimiento de la detención, ya que de lo contrario la detención del investigado se

convertiría en arbitraria; por lo que, la salvedad en el plazo de las diligencias

preliminares para los supuestos en que se produce la detención de una persona, solo

haría referencia a los supuestos en los que el fiscal adopta la decisión de solicitar la

prisión preventiva del detenido; pues en supuestos, en los que el fiscal determine la

liberación del detenido o solicita una medida de comparecencia, puede continuar

realizando diligencias preliminares por el plazo de ley.

De otro lado, como se puede apreciar del tenor del 2 del artículo 334, este no

estables un plazo máximo para la realización de las diligencias preliminares de

investigación, no obstante ello, le reconoce al Ministerio Público la facultad del

fiscal para fijar un plazo distinto, no precisando cual sería este ni los criterios a

evaluar para determinarlo, sin embargo, la Sala Penal Permanente de la Corte

Suprema (CAS N° 02-2008), autoriza al fiscal, en casos en que por sus

características revistan complejidad, a fijar un plazo distinto a los sesenta días, y

que dicho plazo no puede ser ilimitado, de forma tal que se vea vulnerado el

derecho al plazo razonable, ha establecido que atendiendo a criterios de orden

cualitativos, conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, el plazo

de las diligencias preliminares para los casos que revista complejidad no podrán

exceder el plazo máximo del establecido para la investigación preparatoria,

regulado en el artículo 342 del Código Procesal Penal, esto es 120 días; por su

parte, el Tribunal Constitucional (STC 2748-2010-PCH/TC) ha señalado que la

razonabilidad del plazo de la investigación preliminar no puede ser advertida por el



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simple transcurso cronológico del tiempo, sino que más bien se trata de una

actividad compleja que supone la verificación de circunstancias específicas de

dificultad en las actuaciones del investigado, las actuaciones del Ministerio Público

y la naturaleza misma de los hechos investigados; no pudiendo, por tanto, tratarse

de un único plazo para todos los casos, sino que tal razonabilidad inevitablemente

debe ser establecida según las circunstancias concretas de cada caso.

3.4 LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIÓN

La titularidad de la acción penal recae en el Ministerio Público, quien asume la

conducción de la investigación desde su inicio, esto a tenor del inc. 1 del artículo

IV del Título Preliminar y el art. 60, inc. 2 del Código Procesal Penal, sin embargo,

el hecho de que la dirección o conducción de la investigación esté en manos del

Ministerio Público no significa que los actos de investigación sean necesariamente

realizados por los fiscales, pues estos pueden disponer que las primeras diligencias

preliminares las realice la Policía Nacional del Perú, esto a tenor del art. 330 inc. 1;

por lo que, atendiendo a los antes señaladas en nuestro proceso penal existen dos

formas de realizar las diligencias preliminares: en los despachos fiscales y en las

dependencias policiales.

3.5 LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA FORMALIZADA

3.5.1 FINALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

La investigación preparatoria tiene por finalidad acumular los suficientes

elementos de convicción que servirán para determinar la posibilidad de

someter a una determinada persona a un juicio oral o no, para ello como parte

de la labor del Ministerio Público, como órgano tutor y director de esta etapa

procesal, el fiscal debe acopiar elementos objetivos de cargo y de descargo



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relacionados con la existencia del hecho delictivo investigado, así como, a la

vinculación del imputado con este, que le permitan acusar, y de esta manera ir

a juicio a fin de conseguir del órgano jurisdiccional la imposición de una

sanción penal, o requerir el sobreseimiento de la causa; el código procesal

penal prescribe en su artículo 321, que la finalidad de esta etapa es reunir los

elementos de convicción, de cargo y de descargo que permitan al fiscal

decidir si formula o no la acusación y, en su caso, al permitirle al imputado

preparar su defensa; asimismo, esta etapa busca determinar si la conducta

incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración de

esta, la identificación del autor y los partícipes, así como, de la víctima, y la

existencia del daño causado.

3.5.2 FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

En el nuevo modelo procesal, es a través de la formalización de la

investigación preparatoria que el Ministerio Público insta el ejercicio de la

acción penal, debiendo para tal fin cumplir con las exigencias previstas por el

artículo 336 del Código Procesal Penal; esto es:

a) Que durante el desarrollo de las diligencias preliminares se haya recabo

indicios reveladores de la existencia del delito; sin embargo, de no

existir indicios podrá promoverse la acción penal, debiendo el fiscal a

cargo de la investigación declarar no ha lugar a formalizar y continuar

la investigación preparatoria.

b) Que el hecho materia de imputación o denuncia constituya delito o

revista relevancia penal; es decir, que se ha posible poder establecer la

tipicidad de la conducta imputada, la antijuridicidad material, entendida

como la afectación o puesta en peligro de un bien jurídico, y la mayoría



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de edad del imputado requerida por el imputado para la imputabilidad o

capacidad de culpabilidad del sujeto agente del delito.

c) Que la acción penal no haya prescrito, es decir, que no haya

transcurrido el tiempo de prescripción de la acción penal previsto para

el delito, lo que se determinará siguiendo las reglas prescritas en el art.

80 del Código Penal; así como, lo establecido respecto a las causales

de extinción de la acción penal prescritas en el art. 78 del Código Penal,

como muerte del imputado, amnistía, derecho de gracia (indulto) o cosa

juzgada; siendo que, a tenor del art. 6 del Código Procesal Penal, debe

entenderse que para formalizar la investigación preparatoria el fiscal no

solo debe verificar que la acción penal no haya prescrito, sino que

además, no se haya producido otras causales de extinción de la acción

penal.

d) Que se haya individualizado al presunto autor o partícipe del hecho.

Esto no supone la identificación plena (nombres y apellidos completos

y número de documento de identidad), pues los investigados muchas

veces no brindan un nombre falso, con lo que la exigencia de

individualización está referida a contar con un conjunto de

características (rasgos físicos, talla, contextura, color de piel, forma y

color del cabello, tatuajes, lunares, cicatrices, impresión dactilar, firma),

que no dejen lugar a dudas en relación con la persona del investigado.

e) Que, de ser el caso, se haya satisfecho el requisito de procedibilidad

previsto por la ley previo a la formalización de la investigación

preparatoria.



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3.5.3 CARACTERÍSTICAS

Esta tapa procesal presenta las siguientes características:

a) Busca preparar las decisiones que adoptará el fiscal a partir del acopio

de los elementos de convicción y medios probatorios necesarios para

requerir el juzgamiento o el sobreseimiento de la investigación,

permitiendo además que las partes procesales puedan estructurar sus

respectivas teorías del caso.

b) Su dirección está a cargo del Ministerio Publico, correspondiéndole a la

judicatura solo la facultad de control jurídico de la investigación.

c) Los actos desarrollados durante las diligencias de investigación

preliminar no pueden volver a repetidos durante la etapa de

investigación preparatoria, esto en tanto, las diligencias preliminares de

investigación forman parte de la investigación preparatoria.

d) Se trata de una etapa sujeta a plazos, pero sus plazos son flexibles, pues

la investigación podría concluir antes del vencimiento del plazo legal,

cuando se hay cumplido con el objeto de la investigación y siempre que

no se afecte el derecho de defensa del imputado.

e) Rige también el principio de objetividad que impone al fiscal el deber

de acopiar no solo elementos de convicción de cargo, sino también los

de descargo, que sean favorables para el imputado.

3.6 LA FUNCIÓN DEL JUEZ DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

El juez de la investigación preparatoria tiene por función primordial realizar

un control jurídico penal y constitucional sobre las actuación y diligencias

desplegadas durante la investigación preparatoria, para lograr determinar si



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efectivamente concurren o no, los presupuestos para pasar al juicio oral, esto

es, si se ha acreditado suficientemente la existencia de un hecho punible y si

se ha determinado el rol y grado de participación del presunto autor y/o

participes; de lo contrario al terminarse que el hecho no reúne los elementos

del tipo penal, faltan determinados presupuestos o concurren determinadas

causas de extinción de la responsabilidad penal, debe procederse con el

sobreseimiento de la causa.



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CAPITULO IV: LA ETAPA INTERMEDIA:

4.1 CUESTIONES GENERALES

Esta institución procesal tiene un origen de más de dos siglos a la fecha; tal como lo

señalan HORVITZ y LÓPEZ (2004), “la etapa intermedia surge, como tal, a partir del

siglo XIX, con el establecimiento del instituto de la clausura de la instrucción criminal

como presupuesto necesario para pasar a la fase del juicio oral” (p.9). En el mismo

sentido, el maestro SAN MARTÍN (2003) enseña que, si bien existía en el Código de

Procedimiento Penales de 1940 una “etapa intermedia”, esta solo se limitaba a un

control formal de la acusación por parte de la Sala Penal Superior, encargada a su vez

del juzgamiento, lo que generaba serias críticas, pues no resulta imparcial que la Sala

Penal determine, previamente, la admisibilidad y la procedibilidad de la acusación y

que, a su vez, se encargue de emitir sentencia respecto a lo que en un inicio concedió

procedibilidad; por lo que, en el proceso regulado en el Código de Procedimientos

Penales de 1940 resulta contrario al principio de imparcialidad que la Sala Penal

Superior encargada de la etapa intermedia, sea la encargada de emitir la sentencia.

Así, teniendo la falta de un etapa real de saneamiento procesal en el proceso penal, es

que bajo la estructura del nuevo modelo procesal penal del Código Procesal Penal de

2004, importancia respecto a este estadio procesal que la Corte Suprema de Justicia

(Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-116) ha reconocido la relevancia que esta etapa tiene

dentro del proceso penal, básicamente, por el control de la acusación que aquí se hace,

estableciendo determinadas pautas, tanto si la causa es juzgada bajo las reglas del

Código de Procedimientos Penales, como del Código Procesal Penal de 2004.

Por lo que, la aparición de la Esta Intermedia se legitima la aparición en el Código

Procesal Penal de 2004, no solo porque sirve como una fase de control de la

investigación preparatoria, sino también como filtro para la preparación de aquellas



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causas que merecen pasar a la etapa de juzgamiento; pues en esta etapa se desarrolla

un análisis técnico jurídico de todas las cuestiones del proceso, lo que exige la máxima

capacidad y rigurosidad técnica de los sujetos procesales, con lo que logramos llevar a

juicio oral solo aquellos procesos donde exista la alta probabilidad de que se haya

cometido un ilícito penal, así como de que pueda ser imputado a una persona y

evitamos ocasionar gastos económicos y de tiempo al Estado en causas penales que no

cuentan con dichos presupuestos; con lo que con el código procesal Penal, en una fase

intermedia, busca sanear adecuadamente dicha pretensión fiscal, ya sea un

requerimiento de acusación y/o de sobreseimiento, ajustando el objeto del proceso

bajo parámetros rigurosos de razonabilidad, para no llevara a juicio pretensiones

carentes de legitimidad probatoria o, lo que es peor, carentes de legitimidad en la

incoación del proceso por un defectos sustanciales en la relación procesal penal entre

el procesado y la pretensión penal.

Es de destacarse además que, el sistema de control obligatorio de la etapa intermedia

adoptado por el Código Procesal Penal de 2004 no es el único sistema, pues, tal como

lo señala HORVITZ (2004) existen otros sistemas de la etapa intermedia:

a) El sistema de apertura directa del juicio, de matriz inquisitiva, mediante la cual no

se realiza ningún tipo de control jurisdiccional. Tiene su fundamento en el hecho de

que al ser el juez de la instrucción quien realiza la investigación, ya no resultaría

necesario efectuar un control, en una eventual etapa intermedia, sobre su propia

investigación.

b) El sistema de oposición a la apertura de juicio, que prevé un control de la

acusación, que solo puede ser provocado por un acto de oposición a la apertura del

juicio efectuado por la defensa; si esto no ocurre, se pasa directamente al juicio. En

estos casos, solo si un tercero solicita que se realice un control sobre el



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requerimiento fiscal de sobreseimiento o sobre el requerimiento de acusación fiscal,

podrá efectuarse la etapa intermedia. Por lo tanto, en este sistema, la viabilidad de

la realización de la etapa intermedia se deja a los sujetos procesales, tal como

sucede en las legislaciones de Chile, Argentina y Costa Rica.

c) El sistema obligatorio de control de la acusación, en el cual el requerimiento de

sobreseimiento y/o el requerimiento de la acusación fiscal siempre provoca la

evaluación de su mérito. Mediante este sistema el juez analiza la petición del fiscal

de pasar a la etapa de juzgamiento, al evaluar la existencia de los requisitos

formales y materiales necesarios para llevar al acusado a juicio; teniendo el juez la

potestad de rechazar la acusación, entre otras razones, por insuficiencia de los

fundamentos que permiten realizar un juicio público (control de legalidad sobre el

ejercicio de la acusación o control de carácter negativo). Este modelo es aplicado en

Colombia, Alemania, Portugal e Italia, en los modelos que nuestro sistema procesal

penal del 2004 ha adoptado.

4.2 CONCEPTO

A diferencia del Código de Procedimientos Penales, en donde la fase intermedia no

tiene mayor funcionalidad, el control formal de la acusación y la realización de los

actos preparatorios del juicio le correspondía al propio tribunal encargado del

juzgamiento, el Código Procesal Penal otorga la dirección de esta etapa al juez de

investigación preparatoria. Según BAYTELMAN y DUCE (2005), la razón de este

cambio radica en asignarle al juez a cargo del juicio una actuación imparcial.

Tal como lo advierte NEYRA (2010), la etapa intermedia en el Código Proceso Penal

aparece como una etapa autónoma, bien delimitada y con funciones definidas,



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dejándose de lado aquella etapa incierta y confusa que ni siquiera se preveía en el

Código de Procedimientos Penales y que la doctrina reconocía como etapa intermedia.

De esta forma el inicio de la etapa intermedia está representado por la conclusión de la

investigación preparatoria, y durará hasta que se dicte el auto de enjuiciamiento o

cuando se decida por el juez de la etapa intermedia, que es el mismo juez de la

investigación preparatoria, el sobreseimiento del proceso.

4.3 NATURALEZA JURÍDICA

El sistema procesal penal adoptado por el Código Procesal Penal de 2004, en el

doctrina penal peruana visto el surgimiento de dos posturas; la primera de ella, señala

que el sistema procesal penal se encuentra enmarcado dentro del sistema acusatorio-

adversarial; y la segunda de ella, señala que el sistema procesal penal se enmarca

dentro de un sistema acusatorio formal o mixto, siendo que la lógica del sistema

procesal penal acusatorio mixto permite entender y aceptar la posibilidad de que el

juez intervenga cuando se vulneren los derechos del imputado o cuando sea preciso

aclarar un asunto por el bien del proceso; así el sistema procesal penal bajo la lógica

de un sistema acusatorio-mixto, se adecua más a la posibilidad de que el juez pueda

deducir un medio de defensa técnico en salvaguarda del imputado (artículo 7. 3 del

Código Procesal Penal de 2004) o de actuar de oficio cuando considere que la

calificación jurídica –a través del principio iura novit curia– es errada, o cuando

considere que en un concurso de delitos (solicitada por el fiscal o la parte) exista, en su

opinión, una tercera solución (posición); esto el marco del desarrollo de audiencia con

el debate de las partes (contradicción).

Debe tenerse en cuenta que la idea de adversariedad en el proceso penal proviene de

una consideración histórica, que la sitúa en la Inglaterra del Siglo XII, en la que el



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proceso se entiende como un conflicto de partes, lo que haría referencia a proceso

privado. Para BINDER (2005), el sistema adversarial sólo es el nombre que se le da a

los procesos en los cuales existen dos partes en igualdad de condiciones que se

enfrentan, cada uno con sus pretensiones, frente a un tercero imparcial en el marco de

un proceso justo con todas las garantías, sin importar su raigambre histórica.

En doctrina se sostiene que la etapa intermedia se funda en la idea de que los juicios

deben ser convenientemente preparados y de que solo se puede llegar a ellos luego de

una actividad procesal de investigación responsable, ya que la sustanciación puede

generar graves daños al acusado al exponerlo ante la sociedad como un presunto

delincuente, lo que le provocará un descrédito y afectación moral, si es que en una

eventual sentencia se le absuelva de los cargos imputados, debido a que no se realizó

un control efectivo del requerimiento acusatorio presentado por el Ministerio Público

(BINDER, 2005).

En cuanto a la naturaleza jurídica de la etapa intermedia, NEYRA (2010) señala que se

trataría de una etapa de apreciación, de análisis para decidir la idoneidad de la

acusación, plantear mecanismos de defensa contra la acción penal y también para que

se analicen las pruebas.

Así pues, es una etapa de filtro que tiene como función, depurar errores y controlar los

presupuestos o base de la imputación de la acusación, primero por el propio órgano

acusador y luego por el órgano judicial, a fin de establecer si es viable para convocar

debate penal pleno en el juicio oral, o si resulta el sobreseimiento o preclusión del

proceso.

El director de la etapa intermedia es el juez de la investigación preparatoria, el cual

realizará las audiencias correspondientes al requerimiento del fiscal y de las partes



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para finalmente realizar un pronunciamiento final, ya sea emitiendo el auto de

enjuiciamiento o el de sobreseimiento de la causa.

La naturaleza de la etapa intermedia, depende del sistema procesal que se adopte, el

cual delimitará su ámbito de desarrollo. El maestro BINDER (2002) indica que no

todos los sistemas tienen claramente delimitada la etapa intermedia; algunos de ellos

incluyen los actos finales de la instrucción formal, que giran alrededor de la “clausura

del sumario”, y los actos preparatorios del juicio, de modo que no se distingue

formalmente con claridad esta etapa; así, si analizamos el Código de Procedimientos

Penales de 1940 (sistema mixto con tendencia inquisitiva) el papel de la etapa

intermedia es mínima, pues para un sistema inquisitivo, o con rasgos de este, la etapa

intermedia no pasa de ser una etapa meramente administrativa; sin embargo, la lógica

cambia en el Código Procesal Penal de 2004, pues este concede a la etapa intermedia

una función importante dentro del desarrollo del proceso, tanto así que, lo regula como

una etapa distinta, no perteneciente a la investigación preparatoria o al juzgamiento,

otorgándosele a esta la función de realizar un análisis de lo desarrollado en la

investigación preparatoria, verificando que esta no haya vulnerado los derechos

fundamentales de alguna de las partes procesales, verificando que se cumplan con los

presupuestos formales y materiales de la acusación y/o el sobreseimiento, con el fin de

que se encuentre en condiciones de pasar al juzgamiento o se produzca el

sobreseimiento definitivo de la causa; con lo que, la etapa intermedia dentro del

Código Procesal Penal de 2004 tiene una naturaleza jurisdiccional, a diferencia del

Código de Procedimientos Penales de 1940 que básicamente era de naturaleza

administrativa.



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Por lo que, la naturaleza de la etapa intermedia dentro del nuevo modelo procesal

viene a ser la de un control judicial, material y formal del requerimiento fiscal, una vez

concluida la etapa de la investigación preparatoria; pues, tal como lo señala BINDER

(2002), la acusación o sobreseimiento deben ser controlados en un doble sentido: a)

son sometidos a un control formal, y b) a un control sustancial; ampliando dicho

espectro a los demás requerimientos, disposiciones y diligencias fiscales o a los actos

judiciales conclusivos que se hubieran desarrollado en la investigación preparatoria.

Esto, en tanto, como lo señala HORVITZ (2004) “el Estado de Derecho no puede

permitir la realización de un juicio público sin comprobar, preliminarmente, si la

imputación está provista de fundamentos serios como para, eventualmente, provocar

una condena” (p.11).

En conclusión, culminada la investigación preparatoria, el fiscal debe formular

acusación o solicitar el sobreseimiento ante el juez de la investigación preparatoria,

según el caso. Entonces, con el maestro NEYRA (2010), se señala que a partir de la

disposición de culminación de la investigación preparatoria se da inicio a la fase

intermedia y culmina cuando el juez de la investigación preparatoria dicta el auto de

enjuiciamiento o dicta el auto de sobreseimiento, según corresponda.

4.4 FINALIDAD

La etapa intermedia es una etapa trascendental para el proceso penal; en la que los

sujetos del proceso pueden dar solución definitiva al proceso (terminación anticipada o

sobreseimiento) u organizar su estrategia mediante la perfección de su teoría del caso;

cumple una importante función de saneamiento, porque:



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a) De no ser necesario pasar a juicio oral se producirá el sobreseimiento del proceso y

se evitará un despliegue procesal innecesario, lo permite el descongestionamiento

de la carga procesal.

b) En caso sea necesaria la etapa de juzgamiento se contaría con una relación jurídica

procesal queda debidamente saneada.

c) Permitirá a las partes conocer objeto del debate en la etapa del juzgamiento, así

como, el material probatorio se actuará en el desarrollo del juicio oral.

d) Permite controlar la admisión de pruebas, evitando la introducción de medios de

prueba impertinentes, inútiles o ilegales.

4.5 FUNCIONES

La etapa intermedia tiene dos funciones principales: primero, la realización de un

control o saneamiento de lo desarrollado en la investigación preparatoria, y, segundo,

la preparación del juzgamiento.

4.5.1 CONTROL Y SANEAMIENTO PROCESAL

En la etapa intermedia el juez está obligado a controlar aquellos actos procesales

propuestos por los sujetos procesales, que han sido realizados en la investigación

preparatoria, para evitar que dichos actos pase a juicio oral contando con vicios

procesales, eso bajo el sustrato del control formal propio de esta esta procesal;

en tanto que, el sustrato del control sustancial de esta etapa relacionado con la

relevancia penal que posea el hecho materia de imputación, a fin de que en esta

etapa solo pasen a la etapa de juzgamiento aquellos hechos que posean

verdadera relevancia penal y sobre los cuales existan elementos suficientes y

razonables de corroboración que permitan que la acusación en cuente

justificación material.



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Así, el control de la etapa intermedia recae sobre la verosimilitud de las

imputaciones dirigidas contra los acusados y sobre la probabilidad de obtener en

juicio una condena a la luz de un examen fáctico y jurídico de la acusación,

siendo que el juez de garantías al no observar en ella la existencia de sospechas

suficientes del hecho delictivo imputado, la vinculación de los acusados con los

hechos, la relevancia penal del hecho y la participación del imputado en este,

decidirá la no apertura del juicio oral, dictaminando el sobreseimiento de la

investigación criminal.

4.5.2 CRITICA A LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Es la etapa intermedia, como etapa de control, el estadio procesal en el que se ha

de analizar si la investigación preparatoria, y dentro de esta los distintos actos de

investigación y recaudo de medios probatorios, no adolece de vicios que

pudieran luego frustrar el juicio oral; así, el órgano judicial, por ejemplo, ha de

reparar si se ha practicado una intervención telefónica con arreglo a las

exigencias y formalidades procesales del Código Procesal Penal, debiendo en

caso de no contrastar las mismas decretar la consiguiente nulidad de este acto de

investigación; esta etapa procesal además otorga al juez la posibilidad de deducir

de oficio todas aquellas actuaciones procesal es que el Código Procesal Penal de

2004 permite, esto es decidir excepciones, cuestiones previas, etc., con la

finalidad de que no se lleven a juicio causas penales carentes de legitimidad y

congruencia procesal y sustancial.

4.5.3 CONTROL DE LOS PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA ACCIÓN

PENAL

La etapa intermedia es el estadio procesal propicio para analizar si los

presupuestos de la acusación hacen posible la apertura del juzgamiento; por con



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lo que, en ese sentido la principal función que le asiste a la fase intermedia es

decidir sobre el reconocimiento de la acción como derecho de acusar y ejercitar

la acción penal en el juicio oral y obtener una sentencia de fondo, a través del

desarrollo del juicio oral sobre la verosimilitud de las imputaciones dirigidas

contra los imputados; siendo esto así, lo se busca en esta etapa es determinar si

los recaudos de las diligencias de investigación practicadas permiten apreciar

elementos de convicción y medios de prueba respecto a que si un determinado

imputado ha perpetrado, y en qué grado y rol lo hizo, el hecho criminal que se le

imputa; descartando con ello que concurra alguno de los presupuestos procesales

del sobreseimiento.

4.5.4 PREPARACIÓN DEL JUZGAMIENTO

Es en la etapa intermedia en la que se prepara el desarrollo correcto del juicio

oral; pues en esta se analiza y determina la pertinencia, conducencia, legitimidad

y utilidad de los medios probatorios presentados por las partes, es decir se

determina su admisibilidad o no al juicio oral, los mismos que una vez

sometidos al contradictorio propio de la etapa de juzgamiento consolidaran en

pruebas, ya sea de cargo o descargo, que luego de ser valoradas por los jueces la

inocencia o culpabilidad del imputados; de otro lado esta etapa sirve para

delimitar los hechos sobre los cuales versara el juicio oral y la participación que

los acusados tuvieron en los mismos, lo que doctrinariamente se denomina

imputación necesaria.

4.6 PRINCIPIOS

Para desarrollar una etapa intermedia adecuada a las finalidades de control o

saneamiento de lo desarrollado durante la investigación preparatoria y la preparación



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del juzgamiento, esta etapa debe ser desarrollada bajo los siguientes principios que la

rigen:

4.6.1 PRINCIPIO ACUSATORIO

Este principio se caracteriza en esta etapa procesal por la siguiente fórmula

“nullum iudicium sine accusationes” , que rige en aquellos sistemas procesales

en los que la función de acusar es realizada por un sujeto distinto al que juzga;

este principio debe acompañar los actos realizados por el fiscal, quien acusa, y el

juez, quien se encarga de controlar dichos actos decidiendo sobre la validación o

no de los mismos, para posteriormente, en la etapa de juicio, juzgar la

imputación penal atribuida a los imputados.

Según SAN MARTÍN (2003), este principio pose cinco rasgos característicos:

a) El proceso se pone en marcha cuando el particular formula la acusación, el

juez no procede de oficio; debiendo precisarse que esto se limitaría a los casos

en los cuales se trata de restringir los derechos del imputado y/o acusado, pues

cuando se trata de restablecer los derechos del imputado, el juez podrá actuar de

oficio, b) La acusación determina los ámbitos objetivo y subjetivo del proceso,

es decir, el hecho punible y la persona que se va a procesar, c) Rige el brocardo

iuxta allegata et probata, es decir, el juez no investiga los hechos ni practica

pruebas que no han sido denunciados ni ofrecidas por las partes, d) El juez no

puede condenar a una persona distinta de la acusada, ni por hechos distintos a los

imputados. Esto es el principio de inmutabilidad de la imputación, y e) El

proceso se desarrolla conforme al principio de contradicción e igualdad,

permaneciendo el acusado en libertad.



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Algunos autores sostiene el principio acusatorio sería una meta-garantía que

posibilita la concreción de las demás garantías procesales, pues opera como

presupuesto necesario y previo para la operatividad práctica de estas, por lo que,

la importancia de la vigencia del principio acusatorio en la etapa intermedia

reside en la prohibición de que el juez de la investigación preparatoria dicte el

auto de enjuiciamiento sin que previamente el fiscal haya formulado un

requerimiento acusatorio contra el imputado, siempre que exista base suficiente

para ello, y que este haya sido analizado y debatido por en la audiencia

preliminar de control de la acusación.

4.6.2 PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD

Es el principio que rige la administración de justicia que garantiza que las partes

procesales obtendrán en el proceso penal una actuación equitativa de parte del

juez en la resolución del conflicto, atendiendo al irrestricto respeto de los

derechos de las partes, relacionado a la función de objetividad del juez. Para

SAN MARTÍN (2015) este principio garantiza una limpia e igualitaria contienda

procesal, permitiendo al juez desempeñar un efectivo papel supra partes. Para

DEL RÍO (2009), la imparcialidad judicial protege dos intereses centrales en la

administración de justicia: el derecho de los ciudadanos a ser juzgados con

sujeción al Derecho, y la credibilidad de las decisiones judiciales.

Así, la etapa intermedia en el Código Procesal Penal está regulada de tal forma

que es el juez de la investigación preparatoria quien tiene a su cargo esta etapa,

mientras que el juez de juzgamiento será un sujeto en el proceso penal que no ha

tenido contacto alguno con el conocimiento del caso, asegurando con ello la

vigencia del principio de imparcialidad no solo durante la etapa de investigación



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y control de la acusación, sino que también la imparcialidad en la etapa de

juzgamiento.

4.6.3 PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN

Este principio es entendido por la doctrina como aquella pérdida, extinción o

consumación de una facultad procesal; con lo que, los sujetos procesales tienen

la oportunidad de hacer uso de algún derecho o facultad que los asiste dentro de

una determinada etapa procesal, perdiendo dicha prerrogativa si no es planteada

en la oportunidad señalada por ley, se extingue o se consuma una vez ejercida;

por lo que, una vez clausurada o terminada una etapa procesal, no se puede

volver atrás para corregir aquellos defectos señalados por las partes en las etapas

siguientes, con lo que una vez culminada la etapa intermedia y emitido el auto de

enjuiciamiento, se procede a la realización del juicio oral, no pudiendo

introducirse en él una nueva consideración respecto a las cuestiones que ya

hayan sido objeto de estudio y/o resolución en la etapa anterior, pues ello

generaría inseguridad jurídica.

Con lo cual, el principio de preclusión en la etapa intermedia determina el cierre

definitivo de la investigación preparatoria, delimitando lo que se va a ser objeto

de debate durante el juicio oral, esto es, los medios de prueba, la teoría legal

aplicable, así como los hechos materia de imputación; constituyéndose por tanto

esta etapa el estadio procesal en el que las partes procesales deben preparar y

consolidar definitivamente la teoría del caso.

4.6.4 PRINCIPIO PRO SOCIETATIS

En la etapa intermedia se puede observar la vigencia del principio pro societatis,

que está en manos del fiscal, que lo limita al formular su requerimiento



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acusatorio si no tiene la plena convicción de contar con los medios probatorios

que acrediten la responsabilidad de los imputados respecto a un determinado

hecho delictivo; basados en este principio, la etapa intermedia se rige por el

aforismo in dubio pro accusatione (pro societate) mientras que en el juicio oral

rige la máxima in dubio pro reo.

Así, a tenor de este principio el fiscal no debe ejercitar la acción penal mediante

la acusación en todos los casos, pues si bien es una función inherente a su cargo

la de defender y cautelar los intereses de la sociedad y del Estado, en la

persecución del delito, se encuentra obligado también a contar con los elementos

convicción y medios probatorios necesarios que le permitan tener la certeza de la

comisión del hecho delictivo y la vinculación de los imputados con este, siendo

que, al surgir una duda, de la valoración de los elementos probatorios, sobre los

hechos y los sujetos involucrados en su comisión, el fiscal debería optar por la

formulación de un requerimiento de sobreseimiento, esto en aplicación del

principio pro societatis, obligando al fiscal a actuar objetivamente en busca de la

verdad de los hechos.

4.7 EL SOBRESEIMIENTO

4.7.1 CONCEPTO

El Código Procesal Penal ha regulado el sobreseimiento requerido por el fiscal

en la etapa intermedia ante el juez de investigación preparatoria, pero además

también ha previsto en etapas anteriores a la etapa intermedia el sobreseimiento

provisional y definitivo en la etapa de investigación preliminar, en la doctrina

esta figura hace a lución al archivamiento fiscal. Sin embargo, para que el juez

pueda dictar el sobreseimiento requerido por el fiscal en la etapa intermedia se



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ha previsto una audiencia de control de sobreseimiento y en esta se tendrá que

evaluar los presupuestos mínimos necesarios para que el juez pueda dictar el

auto de sobreseimiento.

Se entiende por sobreseimiento a la resolución firma, emanada del órgano

jurisdiccional competente en la fase intermedia, mediante la cual se pone fin a

un procedimiento penal incoado con una decisión que, sin actuar el ius puniendi,

goza de la totalidad o de la mayoría de los efectos de la cosa jugada.

En ese sentido se pronuncia NEYRA (2010), al señalar que no cabe duda que el

sobreseimiento pone fin al proceso penal, constituyendo junto a la sentencia, las

formas previstas en la ley para esta finalización en distintos momentos

procesales: el sobreseimiento es siempre previo a la sentencia, pues constituye la

alternativa a la apertura del juicio con carácter general, no obstante, una vez

aperturado el juicio en sentido amplio, aun se puede sobreseer; por su parte, la

sentencia solo tiene lugar tras la celebración del juicio oral también en sentido

amplio.

Entonces, el sobreseimiento es la resolución emanada del órgano jurisdiccional,

en la etapa intermedia, mediante el cual se pone fin al proceso penal iniciado con

una decisión, goza de la totalidad o de la mayoría de los efectos de la cosa

juzgado, sin actuar el derecho punitivo del Estado. El sobreseimiento pese a

poner fin al proceso penal reviste la forma de un auto y no de sentencia, pero

este auto debe estar debidamente fundamentado. En tal sentido, NEYRA (2010)

explica que el sobreseimiento es una declaración judicial, de que no es posible

abrir el juicio oral porque de antemano se sabe que por unas causas o por otras

no es posible la condena del imputado, por lo que, al negarse anticipadamente el



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derecho de penar del estado, se exige la misma estructura que estrena la

sentencia, sobre todo en lo que se refiere a hechos probados. Se señala también

que el proceso penal puede agotarse cognoscitivamente antes de llegar a la

sentencia, para desincriminar al imputado. Así ocurre cuando se dicta el

sobreseimiento por el órgano jurisdiccional, el que procede en cualquier

momento de instrucción o investigación penal, o sea como coronamiento de las

investigaciones o de las criticas instructoras, por algunas causales también

durante el juicio, y por extinción de la pretensión penal en cualquier estado y

grado de todo el proceso. Continua el autor señalando que este sobreseimiento es

definitivo en su eficacia, favoreciendo al imputado con el ne bis in ídem al igual

que la sentencia absolutoria, pero no se trata en realidad de una absolución sino

de un truncamiento del proceso que evita el juicio o su resultado.

4.7.2 FUNDAMENTOS Y NATURALEZA JURÍDICA

Es necesario también al respecto tener en cuenta la naturaleza jurídica del

sobreseimiento, y sobre el particular hay teorías que sostienen que la naturaleza

del sobreseimiento gira en torno a conceptos como de anormalidad, crisis

procesal, suspensión o paralización del proceso dependiendo si se trata de un

sobreseimiento libre o provisional, es decir que con el sobreseimiento se pone

fin al proceso de una forma anormal, porque al termino normal de un proceso

penal esta presentado por la sentencia.

Sin embargo, de acuerdo con NEYRA (2010), la naturaleza jurídica del

sobreseimiento provisional, al igual que la del sobreseimiento libre, es de

constituir un modo de terminación del proceso, si bien no tiene carácter

definitivo en tanto no prescriba del delito, al permitirse que el proceso se ponga



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de nuevo en marcha, pero mientras esto no suceda, la causa sobreseída

provisionalmente debe entenderse finalizada, y no solo paralizada como

sucedería si se considerara un supuesto de suspensión del proceso.

Para concluir debemos señalar que el sobreseimiento al igual que toda

institución, tienen su justificación y esta se encuentra en todos los supuestos en

donde en la instrucción no se haya tenido como resultado que el hecho por el que

se procede no es constitutivo de delito penal, o simplemente no se haya

descubierto al autor, es decir, que no se hayan podido reunir todos los elementos

necesarios para decretar la apertura del juicio oral, dicho proceso quedaría en un

estado de suspensión, de pendencia indefinida, incompatible con las normas de

seguridad que serían perturbadas por el proceso penal en lugar de servirlas en

cumplimientos de los fines del proceso. La paralización o pendencia indefinida

en que quedaría el proceso se evita con el sobreseimiento y de este es el

fundamento de su existencia legal, en el que coincide la doctrina. De este modo,

el auto de sobreseimiento se dicta para poner término o dejar cerrada la

instrucción en los casos en los que no es posible pasar a la fase del juicio oral.

4.7.3 PROCEDIMIENTO

Esta etapa se inicia con la conclusión de la investigación preparatoria, a partir de

la cual, y en el término de quince días, el fiscal deberá decidir si formula

acusación cuando tiene una base probatoria suficiente o si, por el contrario,

solicita el sobreseimiento de la causa (artículo 334 del Código Procesal Penal)

cuando se determina la inexistencia del hecho objeto de la causa; cuando se

determina la no participación del imputado en el mismo; cuando el hecho

imputado no constituye delito (ausencia de tipicidad, ausencia de antijuridicidad,



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ausencia de culpabilidad) o no sea justiciable penalmente (falta de punibilidad);

cuando se haya extinguido la acción penal o cuando no existan elementos de

convicción suficiente para fundar el enjuiciamiento del imputado y no exista la

posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación con ese propósito. Esta

decisión, acusar o no acusar, aparece como la decisión central del Ministerio

Público en esta fase.

Cuando el Ministerio Público considere que no es posible formular acusación y

decida optar por el sobreseimiento deberá remitir el expediente fiscal al juez de

la investigación preparatoria. Recibido los actuados, se deberá correr traslado del

pedido de sobreseimiento a los sujetos procesales por el término de diez días,

quienes pueden formular oposiciones al pedido de sobreseimiento.

4.7.4 PRESUPUESTOS

El nuevo Código Procesal Penal regula de manera más extensa y definida la

institución del sobreseimiento, el mismo que procede cuando el hecho imputado

no se realizó o no puede atribuírsele al imputado, o cuando no es típico o

concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la

acción penal se ha extinguido, o no existe razonablemente la posibilidad de

incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción

suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

En la doctrina se admite que existen dos tipos de presupuestos esenciales que se

debe cumplir para dictar un auto de sobreseimiento, a estos los podemos

clasificar en materiales y formales. En ese sentido, SAN MARTIN (2003) señala

que son cuatro los presupuestos de derecho material que se han identificado en la

doctrina procesalista:



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a) Insuficiencia objetiva del hecho, es decir cuando hay una absoluta convicción

de que el hecho que dio origen al proceso nunca ha existido en la realidad. En

este supuesto la información que se obtiene durante la investigación (fuentes

y medios de prueba) determina que el hecho denunciado no ocurrió.

b) El hecho objeto de la causa no puede atribuírsele al imputado, es decir que

durante la investigación preparatoria se determinó que el hecho delictivo no

puede atribuírsele al imputado. En este supuesto, el hecho ilícito sí se habría

cometido, pero el imputado no sería el responsable del delito.

c) Inexistencia del hecho punible, cuando si bien el hecho investigado existes,

este es atípico; es decir, que durante la investigación preparatoria se ha

determinado que el hecho imputado no constituye delito. Un hecho no

constituye delito cuando se produce alguna causal de ausencia de acción, de

atipicidad, de justificación, o de inculpabilidad; dentro de las causas de

ausencia de acción podemos destacar dos que se encuentran contempladas en

el Código Penal, tales como: la fuerza física irresistible y los estados de

inconsciencia; respecto a los supuestos de atipicidad podemos citar: la

inexistencia del tipo penal, la falta de correspondencia entre el hecho concreto

y la descripción objetiva del tipo, el error de tipo invencible, o el error de tipo

vencible en delitos que solo se sancionan a título de dolo; como causas de

justificación previstas en nuestro Derecho Penal, podemos señalar: la legítima

defensa, el estado de necesidad justificante, la obediencia debida, la

obediencia jerárquica, la actuación en ejercicio legítimo de un derecho, oficio

o cargo; y como causas de inculpabilidad podemos indicar al error de



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prohibición invencible, al estado de necesidad exculpante y al miedo

insuperable.

d) El hecho imputado no es justiciable penalmente. Este supuesto se encuentra

referido a la ausencia de una condición objetiva de punibilidad y a la

presencia de una causa personal de exclusión de pena o excusa absolutoria,

determinante para que el hecho ya no sea justiciable penalmente.

e) La acción penal se ha extinguido. Este supuesto se produce porque la ley

contempla causales de extinción de la acción penal, y ello porque el Estado

autolimita su potestad punitiva por diversas causales como las reguladas en

los artículos 78 y 79 del Código Penal, las que pueden ser por: causas

naturales como la muerte del imputado, por el transcurso del tiempo como

ocurre con la prescripción de la acción penal, o por criterios de pacificación o

solución de conflictos sociales, o por razones sociopolíticas o de Estado como

los supuestos de amnistía o derecho de gracia, por la autoridad de cosa

juzgada, o por desistimiento o transacción en los supuestos de acción privada,

y por la sentencia ejecutoriada dictada en la jurisdicción civil, de donde

resulte que el hecho imputado como delito es lícito.

f) Falta de indicios de responsabilidad penal, es decir faltan indicios racionales

de delictuosidad en el imputado, causa de justificación, legítima defensa,

error vencible.

g) Y prueba notoriamente insuficiente para fundamentar la pretensión punitiva.

Este supuesto se configura cuando luego de realizada las diligencias durante

la investigación preparatoria y de los elementos de prueba recolectados se

concluye que no se puede fundamentar una acusación en forma razonada, y



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menos existe la posibilidad de recabar nuevos datos que cambien la situación

existente.

En cuanto a los presupuestos formales, están:

a) La acción se haya extinguido.

b) Que el hecho objeto de la causa no pueda atribuírsele al imputado por faltar

un presupuesto que condiciona la válida iniciación del proceso penal.

Así, una vez que se de en la realidad uno de los supuestos en los que cabe el

sobreseimiento, el fiscal enviará al juez de investigación preparatoria el

requerimiento de sobreseimiento, acompañado el expediente fiscal. El juez

correrá traslado del pedido de la solicitud a los demás sujetos procesales por el

plazo de diez días.

Los sujetos procesales podrán formular oposiciones a la solicitud del archivo

dentro del plazo establecido. La oposición, bajo sanción de inadmisibilidad, será

fundamentada y podrá solicitar la realización de actos de investigación que

considere procedentes.

Vencido el plazo de traslado, el juez citará al Ministerio Público y a los demás

sujetos procesales para una audiencia preliminar para debatir los fundamentos

del requerimiento.

4.7.5 LA AUDIENCIA DE CONTROL DE SOBRESEIMIENTO

Si bien al amparo del nuevo sistema procesal, el fiscal es el sujeto legitimado

para investigar y acusar, sin embargo, un procedimiento imparcial, un debido

proceso, no puede dejar exclusivamente en manos del persecutor público la

decisión de cesar la persecución penal; por lo que, en el marco de un proceso

penal de naturaleza garantista las decisiones que ponen fin al proceso y a la



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instancia solo pueden ser adoptados por el órgano jurisdiccional a través del

control del resultado de las diligencias de investigación; dicho control sobre el

requerimiento del sobreseimiento debe realizarse bajo las reglas oralidad,

inmediación, defensa, contradicción y bilateralidad, así al amparo del artículo

345 inciso 3 del Código Procesal Penal el juez citará al Ministerio Público y a

los demás sujetos procesales a una audiencia para debatir los fundamentos del

requerimiento de sobreseimiento; a este requerimiento de sobreseimiento las

sujetos procesales que puede presentar oposición, dicha oposición deberá estar

debidamente motivada tomando en consideración los supuestos comprendidos

en el artículo 344 inciso 2, el incumplimiento de esta exigencia es sancionada

con la inadmisibilidad.

Tal como lo señalan BAYTELMAN y DUCE (2005), la novedad del nuevo

Código es que faculta al juez de la investigación preparatoria a un control de la

acusación sobre el fondo, es decir, determina si hay base para el juicio, y si no lo

hay dicta auto de sobreseimiento. Se establece el control del requerimiento de

sobreseimiento por los demás sujetos procesales, quienes podrán formular

oposiciones fundamentada, pudiendo incluso solicitar la realización de actos de

investigación adicionales, la que será resulta en una audiencia con previo debate

entre las partes. Si el juez considera fundado el requerimiento fiscal, dictara auto

de sobreseimiento, el que puede ser total o parcial. En contrario, puede elevar las

actuaciones al fiscal superior, expresando las razones de su desacuerdo. Según

REYNA (2009), la oposición al pedido se sobreseimiento debe necesariamente

encontrarse fundamentada, bajo sanción de declararse inadmisible el pedido.

Adicionalmente, el pedido de oposición podrá contener la solicitud de

realización de actos de investigación adicionales, indicando su objeto y los

medios de investigación que considere procedentes.



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Cumpliendo el término para la formulación de oposición al pedido de

sobreseimiento, se llevará a cabo la audiencia preliminar con cita a los sujetos

procesales, en donde estos podrán exponer oralmente sus argumentos a quienes

escuchara por su orden para debatir los fundamentos del requerimiento fiscal.

El juez de investigación preparatoria se pronunciará en el término de quinces

días, si concuerda con el requerimiento fiscal dispondrá el sobreseimiento, pero

sino concuerda ejercitará control jerárquico elevando las actuaciones al fiscal

superior. En ambos casos, como es evidente, deberán existir resoluciones

motivadas. Adicionalmente el juez de la investigación preparatoria tiene la

posibilidad de disponer la realización de una investigación suplementaria.

Tal como lo describe REYNA (2009), el fiscal superior, al recibir el pedido de

sobreseimiento en control jerárquico, tiene, dentro del plazo de diez días, dos

posibilidades: coincidir con el fiscal provincial, en cuyo caso el juez de la

investigación preparatoria deberá dictar auto de sobreseimiento, o discrepar con

el fiscal provincial, en cuyo caso ordenará a otro fiscal provincial que formule

acusación.

Un vez finalizada la investigación preparatoria, el fiscal formula el

requerimiento de sobreseimiento, ya sea porque el hecho denunciado no se

realizó o no se le puede atribuir al imputado, porque el hecho no es típico, o

porque existe una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad o,

porque la acción penal se ha extinguido o cuando no existan elementos

probatorios que sustente la acusación, el juez de la investigación preparatoria

llamará a una audiencia de control de sobreseimiento, para la cual citará a las

partes, las escuchara por su orden y se debatirán los fundamentos del

requerimiento y quedará expedito para resolver.



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En caso el juez no esté de acuerdo con el requerimiento de sobreseimiento del

fiscal, dictará auto motivado elevando las actuaciones al fiscal superior, a fin de

que ratifique o varié la solicitud del fiscal provincial, en caso varié ordenará que

otro fiscal formule acusación.

Otra cuestión que prevé el nuevo Código, es que el juez de la investigación

preparatoria, sin expresar estar de acuerdo o en desacuerdo con la solicitud de

requerimiento, si considera admisible y fundado dispondrá la realización de una

investigación suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el fiscal de

realizar.

Cuando se plantea la necesidad de emitir auto de sobreseimiento, el art. 347 del

Código Procesal Penal indica expresamente los elementos que debe contener: los

datos personales del imputado; la exposición del hecho objeto de la

investigación preparatoria; los fundamentos de hecho y de derecho, y la parte

resolutiva, con la indicación expresa de los efectos del sobreseimiento que

correspondan. En la resolución de sobreseimiento, que tiene, por cierto, carácter

definitivo y tiene calidad de cosa juzgada, se dispone el levantamiento de las

medidas coercitivas, personales y reales que se hubieren dictado. El auto de

sobreseimiento es impugnable vía recurso de apelación, el mismo que no tiene

efecto suspensivo, de modo tal que no impide la puesta en l libertad del

imputado a quien favorece.

4.7.6 PRONUNCIAMIENTO

Del tenor del artículo 346 inc.2 del Código Procesal Penal se desprende que el

juez de investigación preparatoria al emitir su pronunciamiento posee dos

alternativas:



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a) Declarar fundado el requerimiento fiscal de sobreseimiento, lo que implica el

cese definitivo de la persecución penal, mediante la expedición de un auto de

sobreseimiento definitivo que tiene los efectos de cosa juzgada, a tenor del

artículo 139 inciso 13 de la Constitución Política; dicho auto no es susceptible

de impugnación, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional (STC

2005-2006-PHC/TC), la decisión de dar por sobreseída la causa, en virtud de

una decisión promovida por el titular de la acción penal, no puede ser

conmovida de conformidad con el principio.

b) Declarar improcedente el requerimiento, expidiendo un auto para elevar los

actuados al fiscal superior quien deberá ratificar o rectificar la solicitud del

fiscal provincial; esta decisión fiscal deberá fundamentar debidamente las

razones por las cuales discrepa con el requerimiento fiscal de sobreseimiento,

ya que la ausencia de motivación puede dar lugar a su nulidad.

En este último supuesto, el fiscal superior deberá pronunciarse en el plazo de

diez días, esto a tenor del art. 346 inc.2 del Código Procesal Penal, existiendo

para su pronunciamiento también dos posibilidades:

a) Ratificar el requerimiento de sobreseimiento del fiscal provincial; en tal caso,

el juez de la investigación preparatoria deberá dictar el auto de

sobreseimiento, pues si no lo hace vulneraría el principio acusatorio.

b) Discrepar con el fiscal provincial y ordenar a otro fiscal que formule

acusación, esto en aplicación del principio de jerarquía, que por imperio de la

ley estará obligado a formular acusación; siendo que, la resolución del

superior, deberá explicar debidamente las razones que sustentan el

forzamiento de la acusación; sin embargo, debe manifestarse que esta



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conminación superior constituiría una vulneración flagrante al principio de

autonomía funcional en el ámbito de la facultad decisoria del fiscal

establecido por el artículo 159 de la Constitución Política, en concordancia

del artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, señalan que las

instrucciones que pudieren impartir los superiores están relacionadas con

cuestiones de índole administrativa u organizacional, pero no funcional.

De otro lado, si el juez de la investigación preparatoria acoge la oposición a la

solicitud de sobreseimiento presentada por las demás partes procesales,

dispondrá la realización de una investigación suplementaria indicando el plazo y

las diligencias que el fiscal deba realizar; concluida la investigación

suplementaria, no procederá oposición ni tampoco la concesión de un nuevo

plazo de investigación.

4.7.7 EL AUTO DE SOBRESEIMIENTO

A tenor del artículo 347 inc.1 del Código Procesal Penal, el auto que dispone el

sobreseimiento de la causa, debe expresar: a) Los datos personales del imputado;

b) La exposición del hecho objeto de la investigación preparatoria; c) Los

fundamentos de hecho y de derecho; y, d) La parte resolutiva, con la indicación

expresa sobre los efectos del sobreseimiento; esto con la finalidad de que el

mandato jurisdiccional cumpla con el principio de identidad personal y con el

detalle de los hechos imputados, exponiendo de forma expresa los efectos del

sobreseimiento.

1. EFECTOS

El cese de la persecución penal trae consigo el levantamiento de las medidas de

coerción procesal, ya sean estos personales y/o reales que se hayan impuesto y



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gravado la libertad del imputado y la libre disponibilidad de sus bienes, o de ser

el caso los del tercero civilmente responsable, por cuanto dichas medidas

pierden toda legitimidad al desvanecerse por completo los presupuestos que

dieron sustentaron a su imposición, esto es el fumus comissi delicti y periculum

in mora, a tenor del artículo 253 inc.2 del Código Procesal Penal; se deja sin

efecto también las requisitorias que recaigan sobre el imputado, siendo que el

cese de la persecución penal puede producirse aún en ausencia del imputado,

esto a tenor del artículo 79 inciso 4 del Código Procesal Penal, concordante con

el artículo 139 inciso 12 de la Constitución Política.

El auto de sobreseimiento, a tenor del artículo 347 inc.2 del Código Procesal

Penal, tiene carácter definitivo, esto en tanto no puede admitirse un

sobreseimiento provisional ya que generaría incertidumbre perjudicial y

afectación constitucional de los derechos fundamentales del imputado; por lo

que, el sobreseimiento implica el archivo definitivo de la causa penal respecto al

imputado en cuyo favor se ha dictado y tiene la autoridad de cosa juzgada, esto a

tenor del artículo 139 inc.13 de la Constitución Política.

Ahora bien, a tenor del artículo 347 inc.3 de Código Procesal Penal, contra el

auto de sobreseimiento procede recurso de apelación, siendo que, dicha

impugnación no impide la inmediata libertad del imputado a quien pudiera

favorecer.

2. CLASES: SOBRESEIMIENTO TOTAL O PARCIAL

La persecución penal se dirige contra un hecho con aparente contenido criminal

y formalmente se encuentra adecuado a un tipo penal, a través de un juicio d

subsunción; sin embargo, esta situación puede no ser tan sencilla se tiene en



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cuenta que un solo sujeto puede estar involucrado en comisión de varios delitos,

los mismo que por razones de economía procesal y seguridad jurídica puede

acumularse en un solo proceso; así la corroboración de la efectiva comisión de

uno de los ilícitos penales imputados y la vinculación de los imputados solo

alguno de los hechos criminales, puede dar lugar a un sobreseimiento parcial,

esto es cesar la persecución penal instada contra aquellos hechos criminales que

no se hayan podido corroborar o no se haya podido determinar la vinculación de

los imputados en ellos.

Ahora bien, a tenor del artículo 348 inc.1 del Código Procesal Penal el

sobreseimiento será total cuando comprende todos los delitos y a todos los

imputados; el sobreseimiento será parcial, cuando solo se circunscribe a un

delito o a uno de los imputados comprendidos por la disposición de

formalización de la investigación preparatoria, así al tratarse de una pluralidad

de delitos, si de la investigación efectuada no se advierte indicios de

responsabilidad de uno de los imputados, la causa seguirá con respecto al resto

de coimputados, esto a tenor del artículo 348 inc.2.; si la decisión del fiscal,

luego de culminada la investigación, es optar por un sobreseimiento parcial,

efectuara un requerimiento mixto, esto es, acusar por ciertos delitos y cesar la

persecución de otros, ante este supuesto, a tenor del artículo 348 inc.3, el juez se

pronunciará en primer lugar respecto al requerimiento de sobreseimiento, para

posteriormente aperturar la actuación relativa a la acusación fiscal.

Según la doctrina, existen varios tipos de sobreseimiento:

a) Sobreseimiento total: que es aquel que se orienta al archivo del proceso

respecto a todos los imputados y por todos los delitos materia de



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imputación. Esta modalidad de sobreseimiento se encuentra regulada en el

artículo 348, inciso 1 del Código Procesal Penal.

b) Sobreseimiento parcial: que es aquel que se orienta al archivo del proceso

solo respecto de alguno de los imputados o solo de alguno de los delitos

materia de imputación. Esta modalidad de sobreseimiento se encuentra

regulada en al artículo 348, inciso 2 del Código Procesal Penal, y en tal

caso, la norma establece que el proceso continuará respecto a los demás

delitos o demás imputados no comprendidos en el requerimiento de

sobreseimiento.

c) Sobreseimiento de oficio: que es aquel que decreta el juez por iniciativa

propia, tal como lo establece el artículo 352, inciso 4 del Código Procesal

Penal.

d) Sobreseimiento a solicitud de parte: que es aquel que decreta el juez por

iniciativa del Ministerio Público o de la defensa del imputado, conforme lo

prescribe el artículo 352, inciso 4 del Código Procesal Penal.

e) Sobreseimiento provisional: que es una forma de sobreseimiento que

importa un archivo provisional de la causa. Esta modalidad de

sobreseimiento está presente en la regulación del Código Procesal Penal,

aún vigente en Lima y en otros distritos judiciales, sin embargo, no existe

sustento para su existencia, pues opera cuando existen elementos de la

comisión del delito, pero no hay elementos que indiquen que el

investigado es autor o partícipe del mismo. Actualmente en el nuevo

modelo procesal regulado por el Código Procesal Penal, ya no existe esta



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forma de sobreseimiento, pues tal como lo señala el artículo 347, inciso 2,

el sobreseimiento tiene carácter definitivo.

f) El sobreseimiento definitivo: es una forma de sobreseimiento que importa

un archivo definitivo de la causa, tal como se desprende de lo previsto por

el artículo 347, inciso 2 del Código Procesal Penal.

3. PROCEDIMIENTO PARA FORZAR LA ACUSACIÓN

En los casos en los que el juez de la investigación no apruebe el sobreseimiento

y se encuentre en desacuerdo con la decisión fiscal, deberá elevar en consulta al

fiscal superior el requerimiento de sobreseimiento de la causa planteada por el

fiscal provincial; si el fiscal superior ratifica el pronunciamiento del fiscal

provincial, por imperio del principio acusatorio, el juez de investigación

preparatoria ineludiblemente emitirá el auto de sobreseimiento; pero si el fiscal

superior no está de acuerdo con el fiscal provincial, ordenará a otro fiscal, que

emita acusación fiscal, o requerirá se disponga la realización de una

investigación suplementaria.

4. IMPUGNACIÓN

Según el Tribunal Constitucional (STC 9579-2006-PHC/TC) es posible

impugnar el auto de sobreseimiento, sin que ello implique una afectación del

principio acusatorio, siempre y cuando ella tuviere como objeto que el tribunal

ejercite las funciones a las que la ley procesal lo habilite. Si bien dicho tribunal

(STC 2005-2006- PHC/TC) ha señalado que, de acuerdo con el principio

acusatorio, no es impugnable el auto de sobreseimiento emitido de conformidad

con el dictamen absolutorio del fiscal provincial que hubiere sido elevado en



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consulta por el órgano jurisdiccional y con la opinión aprobatoria del fiscal

superior, ello no implica que todo auto sobreseimiento sea inimpugnable.

4.9 LA ACUSACIÓN

4.9.1 CONCEPTO

La acusación es el requerimiento de apertura del juicio, formulado por el Fiscal,

fundado y formal, en el que precisa, desde su posición, el objeto del juicio, lo

califica jurídicamente y esgrime los medios de prueba pertinentes.

El requerimiento de acusación al interior de un proceso penal, encuadrado en un

sistema procesal de corte adversarial garantista, tal como es el nuestro, es el eje

entorno al cual se tornará el hecho de si se dará paso al juicio o no; y es una

actuación que únicamente le corresponde al ministerio público, como titular del

ejercicio de la acción penal, actuación de la cual dependerá la suerte del proceso

penal en curso. Así lo establece el artículo 344°, inciso 1 del Código Procesal

Penal, que prescribe: “Dispuesta la conclusión de la Investigación Preparatoria,

de conformidad con el numeral 1) del artículo 343, el Fiscal decidirá en el plazo

de quince días si formula acusación, siempre que exista base suficiente para ello,

o si requiere el sobreseimiento de la causa”.

La acusación fiscal debe ser concreta, precisa y terminante, en cuanto a todos y

cada uno de los hechos delictuosos motivo del proceso, y en cuanto a la

imputabilidad y responsabilidad de los procesados, debiendo indicar igualmente

el monto de las penas que se solicitan. Sin ella el plenario no existe, y su

omisión anula la sentencia.

Imputar y probar son aspectos inescindibles de la tarea acusatoria. En el proceso

penal por su contenido el acusado conocerá del hecho imputado, esto es, el



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http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Acusación_fiscal&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Sentencia

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hecho que se tuvo en cuenta en la declaración o que surgió de la exposición, su

calificación legal y las pruebas que el fiscal de investigación consideró hábiles, a

los fines de pergeñar su conveniente descargo, destacando cuatro elementos

integradores de la acusación:

a) Elementos subjetivos, datos personales identificatorios.

b) Elemento objetivo, referido a la enunciación de los hechos, que debe ser:

clara, precisa, circunstanciada y específica.

c) Elemento jurídico, o sea su calificación legal, tipificación o subsunción del

hecho concreto en una figura del Código Penal. Asimismo, habrá de

consignarse todo lo referente al concurso, grado de participación y

calificación de la responsabilidad penal, en la medida en que encontraran

presentes.

d) Elemento volitivo, es decir, ha de ser motivada.

4.9.2 FUNDAMENTOS Y NATURALEZA JURÍDICA

La acusación fiscal es un acto de postulación del Ministerio Público que

promueve en régimen de monopolio en los delitos sujetos a persecución pública

(artículos 159°.5 de la Constitución, 1° y 92° de la Ley Orgánica del Ministerio

Público –en adelante, LOMP, 219° ACPP y 1°, 60° y 344°.1 Código Procesal

Penal). Mediante la acusación la Fiscalía fundamenta y deduce la pretensión

penal; esto es, la petición fundamentada dirigida al órgano jurisdiccional para

que imponga una sanción penal a una persona por la comisión de un hecho

punible que se afirma que ha cometido. La Fiscalía, como se sabe, en virtud del

principio de legalidad u obligatoriedad, está obligada a acusar cuando las



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investigaciones ofrecen base suficiente sobre la comisión del hecho punible

atribuido al imputado (expresamente, artículo 344°.1 Código Procesal Penal).

Según la Corte Suprema (Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116), la acusación

fiscal debe cumplir determinados requisitos que condicionan su validez, y que

corresponde controlar al órgano jurisdiccional. Con independencia de los

presupuestos procesales, cuya ausencia impide al órgano jurisdiccional entrar a

examinar el fondo de la pretensión, la acusación fiscal debe expresar, de un lado,

la legitimación activa del fiscal como tal –cuya intervención sólo es posible en

los delitos de persecución pública– y la legitimación pasiva del acusado, quien

desde el Derecho penal debe tratarse no sólo de una persona física viva sino que

ha debido ser comprendido como imputado en la etapa de instrucción o

investigación preparatoria y, por ende, estar debidamente individualizado. De

otro lado, desde la perspectiva objetiva, la acusación fiscal ha de respetar

acabadamente los requisitos objetivos referidos a la causa de pedir:

fundamentación fáctica y fundamentación jurídica, y al petitum o petición de

una concreta sanción penal.

También radica su sustento jurídico en instrumentos internacionales, tales como:

la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, en su artículo 8°, y en el

artículo 14° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos

instrumentos establecen sucintamente el derecho de toda persona a ser oída por

juez o tribunal competente en la sustanciación de cualquier acusación penal

formulada en su contra, a la información previa y detallada de la acusación

formulada.



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4.9.3 LOS DEMÁS SUJETOS FRENTE AL REQUERIMIENTO

ACUSATORIO

El artículo 350° inc.1 Código Procesal Penal autoriza a las partes proponer

motivadamente ocho cuestiones o mociones específicas. Ahora bien, el control

formal de la acusación fiscal, que incluso puede promoverse de oficio por el

Juez de la Investigación Preparatoria –la revisión del cumplimiento de los

requisitos legales de un acto procesal trascendente y la validez de la serie

procesal constituye una facultad judicial inherente a la potestad jurisdiccional,

enraizada en garantía misma de tutela jurisdiccional efectiva-, está contemplado

en el literal a) del citado apartado 1) del artículo 350° Código Procesal Penal.

Éste comprende los supuestos descritos en el párrafo 9° en relación con el

artículo 349° Código Procesal Penal. Los defectos denunciados, en caso que se

acojan, requerirán, conforme al artículo 352° inc.2 Código Procesal Penal, una

decisión inmediata de devolución de las actuaciones al Fiscal, con la necesaria

suspensión de la audiencia, siempre que se requiera de “…un nuevo análisis del

Ministerio Público”.

El control sustancial de la acusación está en función al mérito mismo del acto

postulatorio del Fiscal. Negar la validez de la acusación y la consecuente

procedencia del juicio oral –con independencia de la aplicación de un criterio de

oportunidad, circunscripto a los supuestos del artículo 2° Código Procesal Penal,

y de la deducción de excepciones sólo es posible si se presentan los requisitos

que permiten el sobreseimiento de la causa, los que están taxativamente

contemplados en el artículo 344°.2 Código Procesal Penal.



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Este control, por imperio del artículo 352°.4 Código Procesal Penal, puede ser

realizado de oficio. Al Juez de la Investigación Preparatoria le corresponde

decretarla, cuando la presencia de los requisitos del sobreseimiento es patente o

palmaria, no sin antes instar el pronunciamiento de las partes sobre el particular.

Por la propia naturaleza de ambos controles: formal y sustancial, no es posible

ejercerlos conjuntamente, sino sucesivamente. El control formal es previo a toda

posibilidad de análisis de mérito de la acusación. Es así que el artículo 352°

inciso 2 Código Procesal Penal precisa que si se advierten defectos que importan

el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 349° inciso 1

Código Procesal Penal, en una discusión que debe preceder al análisis de los

demás aspectos que deben tratarse en la audiencia preliminar- lo pertinente es

suspender la audiencia para su debida subsanación, luego de lo cual debe

reanudarse. La decisión de formular observaciones a la acusación es una causal

de suspensión de la audiencia, que será del caso instar sólo cuando el defecto

detectado requiera de un nuevo análisis del Ministerio Público. De no

corresponder la suspensión, siempre será del caso decidirla y proseguir con la

audiencia para dar paso a la discusión de las demás observaciones.

Tal como lo señala la Corte Suprema (Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116), el

control sustancial tiene lugar en un momento procesal distinto, luego de la

subsanación de las observaciones de la acusación fiscal. Ésta comprende el

examen de la concurrencia de cinco elementos necesarios para la viabilidad de la

acusación respecto de los cargos objeto de investigación: elemento fáctico,

elemento jurídico, elemento personal, presupuestos procesales vinculados a la



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vigencia de la acción penal y elementos de convicción suficientes (artículo 344°

inciso 1 Código Procesal Penal).

Observaciones formales, son defectos formales de la acusación los precisados en

el artículo 135° y 349° del código procesal penal, los cuales pueden ser

observados por las partes dentro del plazo que tienen para hacerlo y por el juez

de la investigación preparatoria en la audiencia preliminar. Por su parte, las

observaciones sustanciales, son aquellas que se encuentran previstas en el

artículo 344° numeral 23 del mismo código, corresponde el sobreseimiento de la

causa y no la observación de aquel acto jurídico de impulso y postulación del

juzgamiento.

La ley no hace diferencia entre defectos formales y sustanciales de la acusación,

estos últimos (bajo esa nomenclatura) no existen, la acusación puede o no tener

defectos, si ellos se presentan la norma los denomina formales, los que pueden

ser observados por las partes. Por lo demás los defectos de la acusación podrían

diferenciarse por su importancia o trascendencia, lo que no quita que cualquiera

puede ser materia de reclamo u observación.

4.9.4 AUDIENCIA PRELIMINAR: EL CONTROL DE LA ACUSACIÓN

La etapa intermedia del proceso común tiene como eje central a la audiencia

preliminar, en la que el juez de investigación preparatoria debe calificar, según

el caso la acusación fiscal o el requerimiento de sobreseimiento.

Tratándose de que el fiscal provincial haya formulado acusación escrita,

notificada la misma, los demás sujetos procesales pueden (entre otras

posibilidades) observar la acusación por defectos formales, requiriendo su

corrección, así lo establece el artículo 350°, numeral 1, literal a) del código



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procesal penal, sin embargo el asunto es que la ley no se avoca a desarrollar

cuales serían los defectos formales pasibles de observación. Otra posibilidad es

que se planteen observaciones sustanciales.

La audiencia será convocada bajo dos supuestos: a) si todos los sujetos

procesales han presentado por escrito sus requerimientos, o b) vencido el plazo;

esta deberá fijarse dentro de un plazo no menor de cinco ni mayor de veinte días.

Para la instalación de la audiencia es obligatoria la presencia del fiscal y de la

defensa técnica del acusado.

En esta etapa procesal por regla general, no podrán actuarse actos de

investigación ni de prueba a excepción de prueba anticipada y el ofrecimiento de

prueba documental para la respectiva admisión (art. 351 inc.1 del Código

Procesal Penal).

La dirección de la audiencia será dirigida por el juez, no se admitirá la

presentación de escritos durante su realización, salvo el ofrecimiento de prueba

documental; en esta audiencia las partes procesales participan activamente, para

tal fin el juez otorgará la palabra por un tiempos breves y en el siguiente orden al

fiscal, defensa del actor civil, defensa del acusado defensa del tercero civilmente

responsable, los que debatirán sobre la procedencia o admisibilidad de cada una

de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida. El fiscal en la

misma audiencia tiene la opción de modificar, aclarar o integrar la acusación en

lo que no sea sustancial, presentando el escrito respectivo, respecto del cual, el

juez, en ese mismo acto, correrá traslado a los demás sujetos procesales

concurrentes para su absolución inmediata.



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Al finalizar la audiencia el juez debe resolver inmediatamente todas las

mociones planteadas, pudiendo por razón de tiempo o complejidad del caso,

diferir su pronunciamiento hasta por 48 horas, debiendo ponerse en

conocimiento de las partes tal decisión (art. 352 inc.1 Código Procesal Penal).

De otro lado si la acusación presentase defectos que requieran un análisis más

concienzudo por parte del Ministerio Público, el juez dispondrá la devolución de

la acusación y suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto,

luego de lo cual se reanudará; en los otros casos, el fiscal, en la misma

audiencia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que

corresponda, con intervención de los concurrentes, de no presentarse

observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o saneado el requerimiento

acusatorio en los términos precisados por el fiscal; si existiesen observaciones, el

juez mediante resolverá si estas tienen fundamento o no, siendo que, la

resolución que dicte es inapelable.

Si el juez declara fundada una excepción o medio de defensa, expedirá en

audiencia la resolución respectiva, contra la que procede recurso de apelación;

sin embargo, la impugnación no impide la continuación del procedimiento, es

decir, no tiene carácter suspensivo.

El Juez además, puede dictar el sobreseimiento de oficio o a pedido del acusado

o su defensa cuando concurran los requisitos establecidos en el artículo 344 inc,2

del Código Procesal Penal, siempre que resulten evidentes y no exista

razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos

de prueba; la resolución que desestime la petición de sobreseimiento es

inimpugnable.



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En esta audiencia se resolverá sobre la admisión de los medios de prueba

ofrecidos; al ofrecerse los medios de prueba deben observarse los siguientes

criterios:

a) Que la petición contenga la especificación del probable aporte a obtener para

el mejor conocimiento del caso.

b) Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil.

1. CONTROL FORMAL

El control formal de la acusación fiscal, que también procede de oficio por el

juez, tiene sustento en el artículo 350 inc.1 a) del Código Procesal Penal que

autoriza a las partes observar la acusación por defectos formales.

La Corte Suprema (Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-116) establece que el

control formal comprende los requisitos de la acusación fiscal y si hay

defectos, a tenor del artículo 352 inciso 2 del Código Procesal Penal el juez

dispondrá la devolución de los actuados al Fiscal, con la necesaria suspensión

de la audiencia, siempre que dichos defectos requieran un nuevo análisis del

Ministerio Público; la acusación fiscal debe contener la relación clara y

precisa del hecho imputado así como sus circunstancias precedentes,

concomitantes y posteriores.; por lo que, al no haberse descrito en la

acusación en qué consistió específicamente la conducta típica y no haberse

detallado la imputación con la precisión que exige el artículo 349 del Código

Procesal Penal, debe devolverse la acusación al Ministerio Público para que

dicho órgano corrija el defecto advertido, debiéndose continuar con la

audiencia preliminar luego de que se realice la referida subsanación.

2. CONTROL SUSTANCIAL

El Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-116 en su considerando catorce señala que

el control sustancial de la acusación está en función al mérito mismo del acto



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postulatorio del fiscal, negar la validez de la acusación y la consecuente

procedencia del juicio oral, con independencia de la aplicación de un criterio

de oportunidad, circunscrito a los supuestos del artículo 2 del Código

Procesal Penal, y de la deducción de excepciones, solo es posible si se

presentan los requisitos que permiten el sobreseimiento de la causa y que

están detallados en el artículo 344 inciso 2 del Código Procesal Penal

acotado; a tenor del artículo 352 inciso 4 del Código Procesal Penal, puede

ser realizado de oficio; correspondiéndole al juez de la investigación

preparatoria decretar la presencia de los requisitos del sobreseimiento es

visible y clara, no sin antes instar el pronunciamiento de las partes sobre el

particular de tal forma que se preserve el derecho de defensa.

4.9.5 EL AUTO DE ENJUICIAMIENTO

Este es el resultado, luego de saneada la acusación durante la etapa intermedia;

es la resolución que ordena la apertura del juicio oral.

En el artículo 353 inciso 2 del NCPP, establece que debe contener

obligatoriamente, bajo sanción de nulidad, lo siguiente:

a) El nombre de los imputados y de los agraviados, siempre que en este último

supuesto hayan podido ser identificados, de lo que se infiere la posibilidad

que aun si los agraviados no siendo identificados hay pruebas de su

existencia.

b) El delito o delitos planteados en la acusación fiscal con indicación del texto

legal, y si hubiesen, las tipificaciones alternativas o subsidiarias, respetando

la regla de congruencia.



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c) Los medios de prueba admitidos durante la etapa intermedia y el ámbito de

las convenciones probatorias, esto es los hechos aceptados por las partes y

que tengan necesidad de probarse y con la conformidad del juez.

d) La indicación de las partes constituidas en la causa como el actor civil.

e) La orden de remisión de los actuados al juez encargado del juicio oral.

f) El juez, si resulta necesario, de oficio o según el pedido de parte, se

pronunciará sobre la procedencia o la subsistencia de las medidas de

coerción o su sustitución, disponiendo en su caso la libertad del imputado.

El auto de enjuiciamiento se notificará al Ministerio Público y a los demás

sujetos procesales; dentro de las 48 horas de la notificación, el juez de la

investigación preparatoria hará llegar al juez penal de juzgamiento que

corresponda a dicha resolución y los actuados correspondientes, así como los

documentos y los objetos incautados, y se pondrá a su orden a los presos

preventivos (art. 353 del Código Procesal Penal).



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CAPÍTULO V: LA ETAPA DE JUICIO ORAL

5.1 CUESTIONES GENERALES

5.1.1 CONCEPTO

A efectos de establecer los contornos que definen al concepto de juicio oral,

resulta relevante describir el procedimiento previo que abre paso a la referida

etapa procesal. En este sentido, tal como se ha detallado en el capítulo anterior,

con el auto de enjuiciamiento termina funcionalmente el papel del juez de la

investigación preparatoria, el cual, dicho sea de paso, tiene una función

semiplena (sin facultades para sentenciar), en relación a las facultades plenas del

órgano jurisdiccional de juzgamiento. Prosiguiendo con el trámite, tras la

emisión del referido auto de enjuiciamiento, la causa es remitida aleatoriamente

al correspondiente órgano jurisdiccional de juzgamiento (unipersonal o

colegiado), el cual, a su vez, emite el auto de citación a juicio señalando día y

hora para la realización de la audiencia de juicio oral, el órgano y el juez que

conducirá la audiencia, el imputado y las demás partes procesales, así como los

medios de prueba ofrecidos y admitidos durante la etapa intermedia.

Una vez circunscrito el ámbito previo a la audiencia de juicio oral, corresponde

ahora definirla. Al respecto, no le falta razón al maestro BINDER (2002) cuando

señala que el juicio oral es:

Es la etapa plena y principal del proceso penal; en realidad, todo el

sistema procesal penal pivota sobre la idea y la organización del juicio.

Asimismo, solo es posible comprender cabalmente un sistema procesal

si se lo mira desde la perspectiva o desde la atalaya del juicio penal (…)

El juicio penal es la etapa principal del proceso penal porque es allí



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donde se resuelve o redefine, de un modo definitivo, –aunque

revisable– el conflicto social que subyace y da origen al proceso penal.

(p.233)

En similar sentido, en nuestra órbita cultural, el maestro SAN MARTÍN (2015)

define a la etapa de enjuiciamiento como el procedimiento principal que se

encuentra:

Constituido por el conjunto de actuaciones que tienen como eje

fundamental la celebración del juicio, que, como acto concentrado, es la

máxima expresión del proceso penal. Se enjuicia la conducta del

acusado para condenarlo o absolverlo en la sentencia que pone fin al

proceso. Como núcleo esencial del proceso penal tiene lugar la práctica

de la prueba y, sobre ella y su resultado, se fundamentará la sentencia –

art. 393.1. NCPP. (p.390)

Para complementar las ideas anteriores, el maestro CUBAS (2017)

acertadamente señala que durante la etapa de juicio oral:

Rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediación, y la

contradicción en la actuación probatoria. Asimismo, en su desarrollo se

observan los principios de continuidad del juzgamiento, concentración

de los actos del juicio, e identidad física del juzgador y presencia

obligatoria del imputado y su defensor. La audiencia se desarrolla en

forma continua y podrá prolongarse en sesiones sucesivas hasta su

conclusión, por eso el juicio puede llevarse a cabo con celeridad.

(p.249)



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Con todo, es posible arribar a la conclusión de que el juicio oral se constituye en

un acto jurídico procesal penal complejo, que se desarrolla de manera

progresiva, continua y dialéctica, a través de un conjunto de actos concatenados

unos con otros que coadyuvan a la realización de una finalidad común: la

búsqueda de la verdad de los hechos.

En esta perspectiva, se dice que el juicio oral es un acto procesal complejo

debido a que su desarrollo integra un conjunto de actuaciones a realizarse en el

ámbito de la audiencia convocada al efecto. De otro lado, se señala que se trata

de un acto procesal progresivo debido a que su desarrollo se realiza de manera

gradual y consecutiva hasta conseguir el fin propuesto. La continuidad del juicio

oral supone que una vez instalada la audiencia de su propósito, está no puede

interrumpirse hasta su finalización, salvo que por causas justificadas y

estrictamente previstas en la ley procesal, podrá suspenderse y prolongarse su

realización en sesiones sucesivas hasta su conclusión. Es un acto dialéctico

debido a que la audiencia de juicio oral se impulsa y desarrolla sobre la base del

debate contradictorio entre las partes procesales.

5.1.2 PRINCIPIOS RECTORES DEL JUICIO ORAL

El desarrollo del juicio oral está sujeto a la observancia irrestricta de ciertos

principios que dan forma a la prueba en el ámbito del debate contradictorio sobre

la determinación del hecho punible y la eventual responsabilidad del acusado;

sobre la base de dichos principios se formará la convicción y la decisión del

órgano jurisdiccional que conoce el caso. En tal sentido, a continuación, se

analizarán los principios más importantes que definen el desarrollo del juicio

oral:



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A) PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

El Principio de inmediación exige que el elemento de prueba llegue al ánimo del

juzgador sin sufrir ninguna alteración, sin influjo extraño o distinto al de su

propia naturaleza. En tal sentido, el maestro ROSAS (2009) indica que:

La actividad probatoria ha de transcurrir ante la intervención del órgano

jurisdiccional encargado de emitir el respectivo fallo (…) En

conclusión, mediante este principio el juzgador que es quien va a fallar,

y lo que decidirá será porque él ha tenido un contacto directo con todos

los actores en los debates orales, y no porque alguien se lo contó, de

modo que solo con la vigencia plena del principio de inmediación, es

decir lo que él observó, desde los gestos hasta las reacciones del

acusado, del agraviado, del testigo y de los peritos al momento de

responder o explicar sobre los hechos, constituye una garantía plena que

va a resolver con conocimiento de causa. (p.638-639)

En síntesis, la inmediación busca garantizar la autenticidad de la prueba al exigir

que el elemento de prueba llegue directamente al juzgador, sin que su percepción

sea mediatizada por personas, terceros o medios que consciente o

inconcientemente puedan tergiversar su valor de verdad o contenido. Asegura un

contacto directo entre el juzgador, el órgano de prueba y la prueba material, al

manifestarse predominantemente durante el interrogatorio, careos, debate

pericial, exhibición de la prueba material.

B) PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Sobre esta garantía, el maestro HASSEMER (1989) indica que se trata de una

forma de auto legitimación de las decisiones de los órganos que administran



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justicia, dado que consiste en garantizar al público la libertad de presenciar el

desarrollo del debate y en consecuencia de controlar la marcha del proceso y la

justicia de la decisión. Tamaña garantía se encuentra protegida no solo por

normas de carácter nacional, como el Artículo 139.4 de la Constitución Política

del Estado y los Artículos 2-TP y 357 del Código Procesal Penal, sino también

por tratados y decisiones jurisdiccionales en el ámbito de la comunidad

internacional. Conforme con lo señalado, es evidente que resulta más difícil

torcer o maquillar la verdad cuando el público se encuentra ejerciendo control.

El significado esencial del principio de publicidad reside en consolidar la

confianza pública en la administración de justicia, en fomentar el control en el

ejercicio de una potestad delegada por el pueblo y en evitar la posibilidad de que

circunstancias ajenas a la causa influyan en un tribunal. No obstante, la

publicidad puede ser restringida, según las limitaciones del propio recinto

judicial. La publicidad desmedida supone también una amenaza contra la

imparcialidad del juzgador al posibilitarse la generación de juicios mediáticos

paralelos que pudieran ejercer presión sobre el órgano jurisdiccional y su

decisión.

Sabido es que los principios, como mandatos de optimización, no son absolutos

en tanto pueden ser objeto de ciertas restricciones frente a intereses superiores, y

el principio de publicidad no es la excepción. En tal sentido, el Código procesal

penal, en el mismo Artículo 357 establece de manera taxativa ciertas

circunstancias frente a las cuales el principio de publicidad se ve limitado

determinando, no el secreto del proceso, sino únicamente su trámite reservado a

las partes legitimadas. Así, las audiencias serán reservadas, aún de oficio, y de



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forma total o parcial, en casos de delitos contra la libertad sexual, delitos contra

la intimidad, o para preservar la vida de algunos intervinientes en el proceso

(Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad física de

alguno de los participantes en el juicio), por razones de seguridad (cuando se

afecte gravemente el orden público o la seguridad nacional); o cuando se afecten

los intereses de la justicia o, enunciativamente peligre un secreto particular,

comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible o cause perjuicio

injustificado, así como cuando sucedan manifestaciones por partes del público

que turben el regular desarrollo de la audiencia.

C) PRINCIPIO DE ORALIDAD

Este principio, también previsto en el Artículo 357 del Código Procesal Penal

Impone que los actos jurídicos procesales constitutivos del inicio,

desarrollo y finalización del juicio se realicen utilizando como medio de

comunicación la palabra proferida oralmente; esto es, el medio de

comunicación durante el juzgamiento viene a ser por excelencia, la

expresión oral, el debate contradictorio durante las sesiones de la

audiencia es protagonizado mediante la palabra hablada. (MIXÁN,

2003, p.75)

La palabra hablada es la manifestación más natural y originaria del pensamiento

humano, en tanto que la forma escrita constituye una especie de expresión

artificial o mediata del mismo; siendo la sentencia una decisión sobre la verdad

de los hechos, la misma no puede ser sino fundamentada a través del mejor de

los medios de comunicación o transmisión de la verdad: la palabra hablada. En



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esta línea argumentativa, no le falta razón al maestro (SCHMIDT, 1957) cuando

señala que la oralidad:

Es la única forma por medio de la cual se puede obtener una sentencia

justa (…) que el debate oral como procedimiento principal, permita que

la totalidad de los miembros del tribunal cognitivo puedan obtener una

comprensión inmediata de todas las declaraciones y demás medios de

prueba”. Al respecto, cabe concluir que nada que no haya sido oralizado

en juicio puede servir de fundamento para una sentencia; incluso las

pruebas documentales deber ser debidamente oralizadas y

controvertidas por las partes, dado que por sí mismas no pueden ser

fundamento de la sentencia.

D) PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN

El juicio oral debe ser realizado, en lo posible, en una sola vez; es decir, sin

interrupción hasta haber pronunciamiento sobre el fondo. Solo de esta manera,

se articularán perfectamente los principios que dan forma a la prueba. En tal

sentido, se señala que el principio de concentración supone, en primer lugar:

Que en la etapa de juicio oral serán materia de juzgamiento solo los

delitos objeto de la acusación fiscal. Todos los debates estarán

orientados a establecer si el acusado es culpable de esos hechos. Si en el

curso de los debates resultasen los indicios de la comisión de otro

delito, éste no podrá ser juzgado en dicha audiencia. En segundo lugar,

el principio de concentración requiere que entre la recepción de la

prueba, el debate y la sentencia exista la mayor aproximación posible.

(CUBAS, 2016, p 48)



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Asimismo, claramente se advierte que este principio se encuentra íntimamente

vinculado a los principios de oralidad e inmediación en tanto condiciona la

vigencia de estos últimos.

Cuando un juicio oral se ha realizado hace mucho tiempo atrás o se ha

interrumpido prolongada o frecuentemente, se corre el peligro de que los jueces

formen su convicción sobre la base de las actas o documentos que obran en

autos, y no lo presenciado en juicio.

E) PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

Este principio es un complemento del principio de concentración y se encuentra

regulado dentro de los alcances de los Artículos 371 y 375 del Código Procesal

Penal. Al respecto, DE LA CRUZ (2007), acertadamente ha señalado que:

Este principio se ha de entender como el desarrollo continuo y de

cumplimiento simultaneo de todos los actos y solemnidades

establecidos para el juzgamiento, sin que medie interrupción, con la

finalidad de la persistencia de la voluntad, facilitar la inmediación y

garantizar que no se modifique cualquier acto procesal. Se ha de tener

en cuenta que en el juicio oral en sí, toda audiencia, una vez que haya

sido iniciada se entiende que ha de continuar hasta llegar a su

conclusión mediante la correspondiente sentencia, evitando en todo

momento que tengamos que llegar a una causal de interrupción o

frustración de las audiencias ya iniciadas. (p.636)

Lo ideal es que todas las pruebas, o por lo menos la mayoría de ellas, se

practiquen en un solo acto; sin embargo, razones materiales impiden de que

existan órganos jurisdiccionales suficientes para agotar en un solo acto un juicio



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oral. Esta situación obliga a que los juicios se realicen en varios actos

denominados sesiones de audiencia en fechas diferentes; no obstante, tal como

se tiene señalado líneas arriba, se exige que entre sesión y sesión de audiencia no

puede trascurrir un tiempo mayor a ocho días.

F) PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA

También denominado principio de adquisición procesal de la prueba. Este

principio supone que los elementos de prueba introducidos al proceso, incluso

aquellos introducidos por la parte contraria, pertenecen al proceso y, por ende,

pertenecen también a todas las partes procesales por igual, de modo que

cualquiera de las partes puede proyectar su teoría del caso sobre la base de

dichos elementos de prueba. Lo señalado precedentemente supone, en palabras

del maestro CUBAS (2016), que “en cuanto una prueba se incorpora al proceso

ya sea afirmando o negando un hecho o circunstancia, puede ser alegado por

cualquiera de las partes, independientemente de quien la ofreció” (p.339).

G) PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN

Este principio se encuentra reconocido en el Artículo 356 del Código Procesal

Penal. Tal como lo sostiene BOVINO (1998), dicho principio permite que la

sentencia se fundamente en el conocimiento logrado en el debate cruzado, el

cual ha sido apreciado y discutido por las partes. Consiste en el recíproco control

de la actividad procesal y la oposición de argumentos y razones entre los

contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su

objeto. Se concreta poniendo en conocimiento de los demás sujetos procesales el

pedido o medio de prueba presentado por alguno de ellos; así, el acusado podrá

contraponer argumentos técnico jurídicos a los que exponga el acusador. El



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contradictorio sustenta la razón y conveniencia del interrogatorio cruzado en la

audiencia y el deber de conceder a cada sujeto procesal la potestad de indicar el

folio a oralizar. A decir de DE LA CRUZ (2007), este principio permite que las

partes tengan: 1.- El derecho a ser oídas por el tribunal; 2) El derecho a ingresar

pruebas; 3) El derecho a controlar la actividad de la parte contraria; y 4) El

derecho a refutar los argumentos que puedan perjudicarle.

5.1.3 REGULACIÓN LEGAL

El principio de legalidad no solo reviste connotación material, sino que además,

trasciende dicho ámbito y despliega sus efectos, incluso, hacia el ámbito

procesal, determinando así la existencia de un régimen jurídico que establece

ciertas pautas o reglas según las cuales ha de desarrollarse las diversas etapas

que supone todo proceso penal de cara a la materialización del ius puniendi. Así,

el Artículo 138 de la Constitución Política del Estado establece que la potestad

jurisdiccional se ejerce con arreglo a la Constitución y a las leyes, a partir del

cual el Artículo I.2 TP del Código Procesal Penal prescribe que toda persona

tiene derecho a un juicio desarrollado conforme a las normas del indicado

código. De modo que el principio de legalidad procesal reclama la existencia del

rito, pasos o procedimiento preestablecido por la ley procesal.

En tal sentido, el régimen jurídico que otorga el Código Procesal Penal a la etapa

de juicio oral se encuentra regulado en la Sección III, que integra el Libro

Tercero (Proceso Común). Asimismo, consta de seis títulos con un total de 48

artículos: 356-403, los mismos que están distribuidos de la siguiente manera:

Título I : Preceptos generales (356-366) – 11 artículos.

Título II : Preparación del debate (367-370) – 4 artículos.



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Título III : Desarrollo del Juicio (371-374) – 4 artículos.

Título IV : Actuación probatoria (375-385) – 11 artículos.

Título V : Alegatos finales (386-391) – 6 artículos.

Título VI : Deliberación y sentencia (392-403) – 12 artículos.

5.2 DESARROLLO DEL JUICIO ORAL

5.2.1 ESTRUCTURA DEL JUICIO ORAL

Se suele describir a la etapa de juicio oral como aquella actividad procesal

específica, compleja, dinámica y decisoria, de índole rigurosamente discursiva y

de discernimiento de la prueba en el caso concreto y que, a su vez, permite al

juzgador descubrir si la imputación es real, así como formarse convicción sobre

el tema probandum y concluir declarando la responsabilidad o irresponsabilidad

penal del acusado. Tal como se tiene señalado, el juicio oral debe realizarse de

manera secuencial y ordenada desde su inicio hasta su conclusión. En tal

sentido, es posible distinguir nítidamente tres etapas en su estructura: Etapa

inicial, etapa probatoria y etapa decisoria, cada una de las cuales tiene un

objetivo determinado. Para mayor ilustración, a continuación presentamos un

esquema que expone de manera genérica y progresiva la estructura del desarrollo

del juicio oral.



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Autoría Propia

5.2.2 FASE INICIAL

Como resulta evidente, con esta etapa se da por iniciado el juicio oral, siempre

que exista una correcta constitución de la relación jurídica procesal. De manera

general, el periodo inicial abarca los actos de preparación e instalación de la

audiencia de juicio oral, alegatos de apertura, información de sus derechos al

acusado, la conformidad del acusado, ofrecimiento y admisión de nuevos medios

de prueba, y, de ser el caso, reiteración de medios de prueba no admitidos en la

audiencia de control de acusación (reexamen de prueba).

1. ACTOS PREPARATORIOS O PRELIMINARES DEL JUICIO

Fase Inicial

•Actos preparatorios o preliminares.

•Apertura e instalación de la audiencia.

•Alegatos de apertura de las partes.

•Información de sus derechos al acusado.

•La conformidad del acusado o conclusión anticipada del juicio.

•Ofrecimiento y admisión de nuevos medios de prueba.

Fase Probatoria

•Declaración del acusado.

•Declaración de testigos.

•Examen de peritos.

•Exhibición de prueba material.

•Oralización de prueba documental.

Fase Final

•Alegatos de clausura.

•Exposición del Fiscal (eventual retiro de la acusación).

•Exposición del actor civil.

•Exposición del tercero civil.

•Exposición de la defensa técnica del acusado.

•Autodefensa del acusado.

•Deliberación y votación de la sentencia.

•Sentencia.



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De acuerdo con la exposición que en su momento se hiciera de la etapa

intermedia, se advierte que la misma culmina luego de que el Juez de la

Investigación Preparatoria dictara el auto de enjuiciamiento y como

consecuencia de ello remite al juzgado penal de juzgamiento dicha resolución,

los actuados, los documentos, los objetos incautados, poniendo a su disposición

incluso a los presos preventivos. Posteriormente, recibidos los actuados, el

juzgado penal competente procede a dictar el auto de citación a juicio oral, en

cuya resolución se ha de indicar la sede, el día y la hora en que se llevará a cabo

la audiencia de juicio oral, la misma que debe ser comunicada a las partes. En tal

sentido, el juzgado ordenará el emplazamiento de todos los que deben concurrir

al juicio, entre ellos las partes, los testigos y peritos, debiendo disponer, además,

todos aquellos actos necesarios para el inicio regular del juicio.

El juzgamiento tendrá lugar en la sala de audiencias que designe el juzgado

penal, cuando por razones de enfermedad u otra causa justificada sea imposible

la concurrencia del acusado a la sala de audiencias, el juzgamiento podrá

realizarse, en todo o en parte, en el lugar donde este se encuentre, siempre que su

estado de salud y las condiciones lo permitan. Los procesos con reo en cárcel se

realizaran en los locales o sedes judiciales situadas dentro de los

establecimientos penales, garantizando siempre la publicidad del juicio.

Un serio problema que advierte la doctrina en este estadío es el de la presencia

del imputado en juicio; en tal sentido, “se ratifica la necesidad de su presencia

con su defensor, y la exigencia de su debida citación bajo apercibimiento de su

declaración de contumacia; no hace falta una segunda citación. La ausencia del

acusado impide la celebración del juicio” (SAN MARTIN, 2015, p.400). Si el



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acusado no concurrió pese a haber sido válidamente notificado, se le declara reo

contumaz, debiéndose dictar la orden para su ubicación y conducción

compulsiva, mientras tanto el juicio es suspendido provisionalmente. Como ya

se hizo referencia, la contumacia, valga la redundancia, no constituye sino una

medida coercitiva de conducción compulsiva que opera a efectos de realizarse

un determinado acto procesal, en este caso, la instalación de la audiencia de

juicio oral; de modo que, una vez instalada dicha audiencia, el acusado debe ser

puesto en libertad de manera inmediata, salvo que dicha medida coercitiva sea

variada por una de prisión preventiva.

2. APERTURA E INSTALACIÓN DE LA AUDIENCIA

Tal como se señaló líneas arriba, y en función a lo dispuesto por el Artículo 369,

Inciso 1 CPP, la audiencia de juicio oral “solo podrá instalarse con la presencia

obligatoria del Juez Penal o, en su caso, de los Jueces que integran el Juzgado

Penal Colegiado, del Fiscal y (…) del acusado y su defensor”. Asimismo, en el

Inciso 2 del citado dispositivo legal se señala también que “(…) El Juez penal

verificará la correcta citación a las partes, así como la correcta concurrencia de

los testigos y peritos emplazados. La inasistencia de las demás partes y de los

órganos de prueba citados no impide la instalación de la audiencia. El auxiliar

jurisdiccional realizará las acciones conducentes a la efectiva concurrencia de

estos últimos en la oportunidad que acuerde el juez penal”; de lo cual se colige

que la concurrencia del actor civil y del tercero civilmente responsable es de

carácter facultativa.

Al respecto, debe quedar claro que la ausencia de los sujetos procesales o del

órgano jurisdiccional produce efectos diferentes. Por ejemplo, si falta este



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último, si no se encuentra el Ministerio Público, el defensor o el acusado, el

debate carecerá de valor, y será necesario suspender la convocatoria hasta que

ellos se hallen presentes. Por el contrario, si el querellante o el actor civil no

están presentes, se considerarán abandonadas sus pretensiones.

De modo que, una vez instalada la audiencia de juicio oral, el Juez indicará el

número que identifica el proceso en trámite, la finalidad concreta del juicio oral,

el nombre y los demás datos completos de identidad personal del acusado, su

situación jurídica, el delito imputado y el nombre del agraviado (Artículo 371.1

CPP). Acto seguido se procederá con los alegatos preliminares del Fiscal, la

defensa del Actor Civil, del Tercero Civil y del Acusado.

3. ALEGATOS DE APERTURA

Este estadío procesal se encuentra regulado legalmente en el Artículo 371.2

CPP, dispositivo que a la letra señala “(…) El Fiscal expondrá resumidamente

los hechos objeto de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que

ofreció y fueron admitidas. Posteriormente, en su orden, los abogados del actor

civil y del tercero civil expondrán concisamente sus pretensiones y las pruebas

ofrecidas y admitidas. Finalmente, el defensor del acusado expondrá brevemente

sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas”.

Es la primera oportunidad que tienen las partes para comunicar su teoría del caso

ante el Juez de Juzgamiento. Constituye un relato resumido de los hechos, la

indicación del fundamento jurídico y la prueba que sustenta la imputación. De lo

que se trata es de proyectar e intentar ilustrar al tribunal oral con una teoría del

caso definida, que logre formar en el Juez una imagen de lo ocurrido y a partir



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de la cual cada parte procesal pueda desplegar la actividad probatoria en función

a sus propios intereses procesales.

Así, no le falta razón a BAYTELMAN y DUCE (2005), cuando señalan que el

alegato de apertura consiste en “la presentación de la teoría del caso de la

fiscalía y la defensa, así como la del actor civil y tercero civil responsable”

(p.40). Estos alegatos comprenden un resumen de los hechos o de sus

pretensiones, sus argumentos jurídicos y las pruebas que demostrarán su caso.

Conforme con lo señalado precedentemente, el alegato inicial del fiscal es la

primera información que recibirá el juez del hecho materia de imputación,

constituyendo así la oportunidad en que el fiscal expondrá de modo personal,

claro, preciso, directo y estratégico su caso, comprometiéndose a acreditar a lo

largo del juicio oral el hecho imputado y la responsabilidad del acusado. El

alegato de inicio constituye, también, un acto imprescindible y fundamental del

fiscal, dado que, satisface uno de los derechos fundamentales del imputado, tal

como es el de conocer los cargos de imputación de manera concreta que, como

una garantía, se le ha de comunicar de modo claro y detallado.

Por su lado, los alegatos preliminares del actor civil y del tercero civil deben

contener sus pretensiones así como los elementos probatorios ofrecidos y

admitidos. Asimismo, el alegato preliminar del acusado contendrá una

exposición resumidas de los argumentos de defensa y los elementos probatorios

de descargo igualmente ofrecidos y admitidos.

A decir de NEYRA (2010), el alegato de apertura no constituye sino la

enunciación de la teoría del caso, la cual, a su vez, es la historia sobre la forma,

modo y circunstancias en que ocurrieron los hechos (elemento fáctico), relatada



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desde una determinada perspectiva jurídico penal (elemento jurídico) y

respaldada en elementos probatorios acopiados durante la investigación

preparatoria (elemento probatorio). En decir, en el alegato de apertura se

proporciona al juzgador el esquema general de nuestro caso, los aspectos más

importantes que le dan forma de manera ordenada; de modo que, se presenta el

caso que se va a conocer, señalando lo que la prueba va a demostrar y desde que

punto de vista debería ser apreciado por el juzgador. En resumidas cuentas, en el

alegato de apertura se hace una promesa de lo que se presentará y probará a lo

largo del juicio oral.

4. INFORMACIÓN DE DERECHOS AL ACUSADO

Luego de los alegatos preliminares, el órgano jurisdiccional debe informar al

acusado los alcances de su derecho a ser oído y de guardar silencio. En tal

sentido, el Artículo 371.3 CPP prescribe que “culminados los alegatos

preliminares, el juez informará al acusado de sus derechos y le indicará que es

libre de manifestarse sobre la acusación o de no declarar sobre los hechos. El

acusado en cualquier estado del juicio podrá solicitar ser oído, con el fin de

ampliar, aclarar o complementar sus afirmaciones o declarar si anteriormente se

hubiera abstenido. Asimismo, el acusado en todo momento podrá comunicarse

con su defensor sin que por ello se paralice la audiencia, derecho que no podrá

ejercer durante su declaración o antes de responder a las preguntas que se le

formulen”.

De acuerdo con ORE (2016), resulta de suma importancia que el Juez le informe

al acusado sobre los derechos que lo amparan, pues ello permite que este sujeto

procesal ejerza de manera más efectiva sus derechos. Por ejemplo, si el juez le



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informa al acusado que tiene derecho a guardar silencio, este podrá, en ejercicio

legítimo de este derecho, negarse a declarar; lo contrario, podría originar que el

acusado, por reconocimiento, declare incluso involuntariamente, bajo la idea

equivocada de que tiene el deber de hacerlo.

5. LA CONCLUSIÓN ANTICIPADA DEL JUICIO ORAL

Inmediatamente después de la instrucción de derechos al acusado, el Tribunal

preguntará al imputado si admite ser autor o partícipe del delito imputado. Si el

acusado acepta los cargos, en ese momento se dispondrá la conclusión

anticipada del juicio.

En doctrina se señala acertadamente que la conclusión anticipada del juicio,

también denominada conformidad del acusado, es un mecanismo consensual

entre el Ministerio Público y la defensa, que al cristalizarse origina que ya no se

tenga por qué continuar con la audiencia del juicio oral, sino que el juzgador

expedirá la respectiva sentencia, cuyo contenido, por regla general, debe ser

exactamente igual a los términos de la acusación que el imputado ha aceptado.

La conclusión anticipada del juicio oral consta de dos elementos materiales: a)

El reconocimiento de hechos: una declaración de ciencia a través de la cual el

acusado reconoce su participación en el delito o delitos que se le hayan atribuido

en la acusación; y, b) la declaración de voluntad del acusado: a través de la cual

expresa, de forma libre, consciente, personal y formal la aceptación de las

consecuencias jurídico penales y civiles derivadas del delito.

Además de constituir un mecanismo de simplificación procesal, dado que

residencia su justificación en la introducción del principio de celeridad y

economía procesal, consiguiéndose un acortamiento procedimental; la



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conformidad supone también una institución de Derecho Penal Premial, dado

que su aplicación privilegia al acusado con la reducción máxima de un sétimo

(1/7) de la pena concreta que le correspondería en función al estricto injusto

cometido. Desarrollando lo antes señalado, resulta pertinente observar el

pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia (Acuerdo Plenario N° 5-

2008/CJ-116), cuando expone que para arribar a tal conclusión, es de invocar

analógicamente el Artículo 471 del nuevo Código Procesal Penal. Dicha norma

prescribe: “El imputado que se acoja a este proceso recibirá un beneficio de

reducción de la pena de una sexta parte. Este beneficio es adicional y se

acumulará al que reciba por confesión”. La viabilidad de la analogía, con la

consiguiente aplicación a la conformidad del artículo 471 del referido Código,

ante la presencia de una laguna jurídica (…) tiene lugar ante una racionalidad

que es sustantivamente igual o semejante en sustancia –que no identidad– entre

ambas instituciones procesales, las mismas que están sujetas a una lógica

encadenada. Los rasgos esenciales comunes entre la terminación anticipada y la

conformidad procesal derivan del hecho que están incardinadas en criterios de

oportunidad y de aceptación de cargos –El principio del consenso comprende

ambos institutos procesales, aunque en diferente intensidad y perspectiva–, con

la consiguiente conclusión de la causa con una sentencia anticipada que pone fin

al proceso, sobre la base de una disposición del imputado a la aceptación de los

cargos objeto de imputación, lo que desde una perspectiva político criminal,

legislativamente aceptada, determina una respuesta punitiva menos intensa. Con

lo que podemos concluir válidamente, acogiendo el razonamiento del Supremo

Tribunal, que toda conformidad, si reúne los requisitos legalmente establecidos,



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tiene como efecto el beneficio de reducción de la pena, sin perjuicio de la

confesión, que de presentarse se acumula al primero; no obstante, cabe recalcar

que en los supuestos de conformidad procesal, la reducción no puede ser de un

sexto. Necesariamente ha de tratarse de un porcentaje menor. Así las cosas,

podrá graduarse entre un séptimo o menos, según la entidad o complejidad de la

causa, las circunstancias del hecho y la situación personal del imputado, y el

nivel y alcance de su actitud procesal.

En la misma línea de argumentación, al suponer la conclusión anticipada la

aceptación de los hechos así como la responsabilidad penal, como ya se planteó,

eventualmente, aquella supone también la confesión del acusado, por lo que, la

reducción de pena por acogerse a la conclusión anticipada del juicio puede ser

adicional al tercio (1/3) de pena que supone la reducción por concepto de

confesión; sin embargo, ello no siempre es así, por ejemplo, no cuando existen

suficientes elementos probatorios que evidencia de forma manifiesta la

responsabilidad del acusado, o cuando éste negó los cargos imputados durante la

investigación y luego pretende aceptarlos en vía de confesión. De modo que, la

confesión y el otorgamiento del beneficio de reducción de pena deberán

apreciarse según las circunstancias de cada caso concreto.

A mayor abundamiento, el maestro CUBAS (2017) afirma que desde un punto

de vista subjetivo, la conformidad puede ser total o propia, cuando la totalidad

de los acusados la presten; y, parcial o impropia, en el caso que de una

pluralidad de acusados, tan solo alguno de ellos se acoja a la conformidad.

Asimismo, desde otra perspectiva, cabe distinguir una conformidad plena, que se

proyecta amén de los hechos acusados, sobre la responsabilidad penal y civil, sin



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cuestionamiento alguno; y una “conformidad relativa” en la que solo se

cuestiona el quantum de la pena y/o de la reparación civil.

6. OFRECIMIENTO Y ADMISIÓN DE NUEVOS MEDIOS DE PRUEBA

Si se dispone la continuación del juicio oral, tal como se señala en el Artículo

373 CPP, las partes pueden ofrecer nuevos medios de prueba, pero solo se

admitirán aquellos que las partes han tenido conocimiento con posterioridad a la

audiencia de control de la acusación. Excepcionalmente, las partes podrán

reiterar el ofrecimiento de medios de prueba inadmitidos en la audiencia de

control, para lo cual se requiere especial argumentación de las partes. El juez

decidirá en ese mismo acto, previo traslado del pedido a las demás partes. Las

resoluciones que se dicten al respecto son irrecurribles.

Como regla general, las partes procesales deben ofrecer sus medios de prueba

durante la fase escrita de la etapa intermedia. Así, el Ministerio Público lo hace

en la oportunidad en que evacua su requerimiento acusatorio, mientras que la

defensa de las demás partes lo puede hacer dentro de los diez días de notificado

el traslado de dicho requerimiento. No obstante, tal como se señaló, al inicio del

juicio oral, después de la pregunta de conformidad y antes de la declaración del

acusado, de manera excepcional, es posible ofrecer nueva prueba, siempre que

se refiera a elementos probatorios conocidos después de la etapa intermedia; es

decir, si estos fueron conocidos o pudieron conocerse antes de la etapa

intermedia, no pueden considerarse nueva prueba propiamente dicha, por lo que

serán declarados inadmisibles.

De otro lado, en este estadío también puede volverse a ofrecer aquellas pruebas

que no fueron admitidas durante la etapa intermedia, siempre que el oferente



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haya realizado la correspondiente reserva de su derecho y, además, respalde

dicho ofrecimiento con una especial fundamentación, la cual ha de ser más

cualificada que la expresada durante la etapa intermedia. Dicho de otro modo, en

esta fase es posible solicitar el reexamen de prueba indebidamente inadmitida en

etapa intermedia.

5.2.3 FASE PROBATORIA

La fase probatoria es aquella en la que los medios de prueba, válidamente

ofrecidos y admitidos, se actúan a la luz de los principios de oralidad,

publicidad, inmediación y contradicción, a efectos de obtener la prueba

propiamente dicha, siendo dicha característica lo que, precisamente, la diferencia

de los denominados elementos de convicción.

Esta fase se constituye en la más importante del juicio oral, dado que la

actuación probatoria determina el resultado del proceso; esto, debido a que de la

actuación probatoria depende el sentido de la sentencia que pone fin al proceso,

ya sea la misma condenatoria o absolutoria. En tal sentido, luego de fijar el

objeto de debate, se debe dar inicio a la producción de la prueba, esto es, tratar

de incorporar la información que servirá para comprobar cada una de las

hipótesis planteadas por las partes, las cuales pueden ser inculpatorias (Fiscalía),

exculpatorias (defensa del acusado) o referidas al objeto civil (actor civil o

tercero civil responsable). Dichas hipótesis deben ser confirmadas o desechadas

y para ello se necesita información, que ingresa al juicio por diversos canales,

los cuales son conocidos como medios de prueba.

Respecto a la secuencia de la fase probatoria, el Artículo 375.1 CPP señala

expresamente que el debate se producirá en el siguiente orden: 1) Examen del



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acusado; 2) Actuación de los medios de prueba admitidos; y 3) Oralización de

los medios probatorios. Asimismo, se indica que el juez penal, escuchando a las

partes, decidirá el orden en que deben actuarse tanto las declaraciones de los

imputados, como la de los testigos y peritos, siempre que haya pluralidad de

órganos de prueba (Artículo 375.2 CPP); debiéndose someter a estos al

interrogatorio cruzado de las partes (Artículo 375.3 CPP) y bajo la dirección del

juzgador, quien puede intervenir a efectos de que las partes realicen los

esclarecimientos respectivos y/o los órganos de prueba subsanen algún vacía

cognitivo (Artículo 375.4 CPP).

A. DECLARACIÓN DEL ACUSADO

Tal como lo describe CLARIÁ (2009), el debate probatorio se inicia,

formalmente, con la declaración del acusado, quien puede tomar diversas

posturas frente a la pregunta de si va o no a brindar declaración; en tal

sentido, puede declarar en sentido exculpatorio, negarse a declarar o

reservarse su derecho para hacerlo en cualquier momento del proceso,

siempre que sea antes de la culminación de la actividad probatoria.

Conforme con lo referido, el acusado tiene derecho a guardar silencio; sin

embargo, si se rehúsa a declarar, total o parcialmente, según previsión

normativa expresa, el órgano jurisdiccional le advertirá que aunque no declare

en juicio, este continuará y se leerán sus declaraciones previas prestadas

frente a la Fiscalía (Artículo 376.1 CPP). Contrario sensu, si el acusado

decide declarar, su examen se someterá a las siguientes reglas: 1) El acusado

aportará libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones sobre su caso

antes de pasar al interrogatorio de las partes (Artículo 88 y 376.2.a CPP); 2)



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Será interrogado, primero, por el Fiscal, luego por las demás partes

acusadoras, a continuación por los abogados del tercero civil y de los otros

acusados, y finalmente por su abogado defensor. Lo indicado obedece a una

interpretación estricta del texto del Código Procesal Penal y que ciertos

juristas, como SAN MARTIN (2015) y CUBAS (2017), siguen al pie de la

letra; sin embargo, al respecto se ha generado ciertos reparos en parte de la

doctrina nacional y los propios operadores jurídicos, quienes basándose en

consideraciones de orden garantista como lo hacen CAROCCA (1998) y

QUISPE (2002), asumen que dicho planteamiento supone un rezago

inquisitivo y que resulta conveniente al derecho de defensa y al principio de

no autoincriminación, indicándose además que la declaración del acusado

“debe, en todo caso, ser ofrecido por la defensa y ser practicado en el

momento que esta considere más oportuno a sus intereses” (LOPEZ, 2012,

p.1929). Por cuanto, tal como enseña CLARIÁ (2009), dicha declaración no

constituye un medio de prueba sino un medio de defensa material. Luego, no

podemos si no estar de acuerdo con el maestro ORÉ (2016) cuando señala,

además de las razones ya expuestas, que:

Según las técnicas de litigación oral, lo recomendable es que primero

sea su abogado defensor quien realice el examen directo al acusado,

de modo tal que sea el Fiscal quien realice el contra examen, sin

perjuicio de que luego el abogado defensor pueda interrogar

nuevamente a su patrocinado para hacer las aclaraciones que

correspondieren. (p.289)



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3) El interrogatorio se orientará a aclarar las circunstancias del caso y demás

elementos necesarios para la medición de la pena y de la reparación civil; 4)

El interrogatorio está sujeto a que las preguntas que se formulen sean directas,

claras, pertinentes y útiles; 5) No son admisibles las preguntas repetitivas,

salvo la evidente necesidad de una respuesta aclaratoria. Tampoco se

permiten preguntas capciosas, impertinentes o sugestivas. Para ello, el Juez

ejercerá puntualmente sus poderes de dirección y declarará, de oficio o a

pedido de parte, inadmisibles las preguntas prohibidas; 6) Los acusados

declaran según el orden fijado por el tribunal, previa consulta a las partes. De

oficio o a pedido de parte puede examinarse separadamente a los acusados,

alejando a los restantes de la sala de audiencia. Si esto último tiene lugar, a su

culminación, debe ponerse en conocimiento de los acusados las declaraciones

vertidas, y darles la oportunidad de formular aclaraciones o rectificaciones

sobre lo declarado por sus coimputados.

B. TESTIGOS

En principio, la doctrina procesalista afirma correctamente que:

Testigo es toda persona que –directa o indirectamente– conoce de los

hechos materia de enjuiciamiento, motivo por el cual es llamado a

juicio para brindar, a través de su declaración, datos útiles e idóneos

que ayuden al juzgador a formar su convicción sobre los hechos que

conforman el objeto del proceso, así como las responsabilidades que

se deducen de ellos. (MONTÓN, 2004, p.308).

En esta línea podríamos señalar que testigo es toda persona que conoce de un

hecho punible a través de sus sentidos; es decir, quien ha tenido percepción



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directa o indirecta de los hechos. A diferencia del procesado, el testigo tiene

el deber de declarar. Solo se puede excusar de responder algunas preguntas,

siempre que de las mismas se pueda derivar en él algún tipo de

responsabilidad penal. Nuestro ordenamiento jurídico otorga capacidad para

testificar a toda persona siempre que pueda ser entendida por el juzgado y

que, además, pueda comprender su obligación de testificar verazmente. En tal

sentido, lazos como los de amistad, parentesco y otros similares con el

acusado en modo alguno determinan por sí mismos la incapacidad para

testificar; sin embargo, ello no quiere decir que dichos vínculos no pueden

constituir factores de evaluación de la credibilidad del testimonio al momento

de su valoración judicial.

Según su posición al momento de la precepción del hecho, los testigos

pueden clasificarse en dos tipos:

a. Testigo directo o inmediato: Es aquel testigo que conoce los hechos de

manera directa, en el mismo momento de la realización del hecho

delictivo.

b. Testigo indirecto o mediato: También denominado testigo de oídas. Es

aquel que conoce de los hechos por cuenta de terceros; es decir, recibe el

conocimiento de los hechos de la persona que tuvo contacto directo con el

hecho que es objeto del debate en el juicio. Este testimonio, por sí mismo,

no resulta suficiente para fundamentar un fallo, pues siempre precisa de

otros elementos de prueba. En tal sentido, el Artículo 166 CPP exige que

se señale el momento, lugar, las personas y medios por los cuales obtuvo

la información. Se insistirá, aún de oficio, en lograr la declaración de las



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personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de

conocimiento. Si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa

persona, su testimonio no podrá ser valorado, dado que los testigos de

referencia u oídas tienen un carácter supletorio un peso más relativizado,

respecto del juicio de credibilidad, que el testigo fuente (RN N° 173-

2012).

Especial referencia merece el caso del denominado testigo impropio, quien es

el coprocesado llamado a declarar en contra de otro coprocesado. La

valoración de dicho testimonio dependerá de la existencia o no de razones

espurias o de cualquier otra índole que motiven el sentido de su declaración.

La declaración testimonial constituye un procedimiento legalmente regulado,

en tanto se precisa, en principio, de la identificación del testigo; en segundo

lugar, de la prestación de juramento; tercero, la advertencia del deber de decir

la verdad; cuarto, la narración sobre los hechos que conoce; y finalmente, del

interrogatorio realizado, en primer lugar por el oferente y, luego, por las

demás partes. Asimismo, el maestro SAN MARTIN (2015) con todo razón

expresa que en garantía de la espontaneidad del testimonio, se prohíbe que los

testigos, si son varios, puedan enterarse de lo ocurrido en la sala de audiencias

ni podrán comunicarse entre sí. Por otra parte, por influjo del derecho a la

defensa, traducido en el contradictorio, está prohibida la lectura de las

declaraciones previas del testigo para suplir su declaración cuando éste se

rehúsa a brindar testimonio en juicio

C. PERITOS



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En principio, los maestros BAYTELMAN y DUCE (s.f.) sostienen que los

peritos son personas que cuentan con una experticia especial en un área de

conocimiento, derivada de sus estudios o especialización profesional, del

desempeño de ciertas artes o del ejercicio de un determinado oficio (…) El

perito es alguien que comparece al juicio para aportar conocimiento experto

que se encuentra más allá del conocimiento del juzgador y que es considerado

necesario para decidir el caso. En el mismo sentido, BINDER (2002) indica

que los peritos son “personas especialmente calificadas con relación a un

conocimiento particular, que explican un fenómeno que no es asequible al

tribunal según su capacidad de análisis común” (p.242).

En esta línea, el Artículo 172.1 CPP prescribe que “La pericia procederá

siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se

requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística

o de experiencia calificada”. Dicho precepto da cuenta de la importancia que

ha adquirido la prueba pericial para la resolución de casos penales,

minimizando con ello no solo la impunidad sino también el error judicial; al

respecto, el maestro ROXÍN (2000) ha señalado enfáticamente que “En el

procedimiento penal moderno, en el que la aclaración científica de cuestiones

que no son jurídicas juega un papel cada vez más importante, el perito ha

alcanzado, con frecuencia, una posición dominante en la práctica” (p.240).

Con todo, se puede concluir que el objeto de la prueba pericial es ayudar,

mediante opiniones o conclusiones especializadas, al juzgador en la

comprensión tanto de los elementos de prueba (Ejemplo: funcionamiento de



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un arma) como en la determinación de los hechos (Ejemplo: Si la muerte se

produjo por asfixia o por ahogamiento).

Sobre el procedimiento que sigue la prueba pericial, según la directiva del

Ministerio Público Nro. 008-2012-MP-FN, si bien es cierto la pericia es

única, es posible distinguir dos momentos: el primero, consistente en la

elaboración y presentación del informe pericial y, el segundo, es la

declaración pericial o prueba pericial propiamente dicha. El primero, se lleva

a cabo durante la investigación preparatoria, durante la cual, fiscalía debe

precisar el tema u objeto a peritar, el nombre del perito designado, el informe

pericial se debe comunicar a las partes, y estas deben tener la posibilidad de

ofrecer peritos de parte y observaciones a la pericia; luego, el perito debe ser

ofrecido y admitido durante la etapa intermedia para finalmente dar paso al

juicio oral, en donde se lleva a cabo el segundo momento del procedimiento

pericial. Durante el juicio oral, la norma procesal es clara en señalar que el

examen de peritos se inicia con una exposición del contenido y conclusiones

del dictamen pericial; luego se le exhibirá para su reconocimiento; a

continuación, explicarán las operaciones periciales realizadas, dando razón de

su conocimiento; y, por último, serán interrogados por las partes comenzando

por quien propuso la prueba (Artículo 378.5 CPP). Asimismo, se indica que

los peritos pueden consultar sus notas. Si existen contradicciones entre los

peritos convocados, en especial entre el oficial y el de parte, se procederá al

debate pericial para esclarecer los puntos objeto de discordia y, en su caso,

lograr un consenso sobre el punto discrepante (Artículo 378.7 CPP).

D. EXHIBICIÓN Y DEBATE DE LA PRUEBA MATERIAL



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Se suele definir a la prueba material como aquellos “elementos materiales que

han tenido alguna vinculación con los hechos que se intenta comprobar”

(BINDER, 2002, p.242). En términos con Código Procesal Penal, prueba

material son los instrumentos o efectos del delito, así como los objetos o

vestigios incautados o recogidos, y que, de ser ello posible, será exhibido para

que los jueces la puedan observar y las partes examinarla (Artículo 382.1

CPP). Asimismo, el referido cuerpo normativo señala que “La prueba

material podrá ser presentada a los acusados, testigos y peritos durante sus

declaraciones, a fin de que la reconozcan o informen sobre ella” (Artículo

382.2 CPP)

Es preciso señalar que la prueba material es aquella que se asegura con la

cadena de custodia, tiene que ver con los objetos, efectos o instrumentos del

delito. Ciertamente, la prueba material, por si misma, tiene un alto grado de

efecto persuasivo en la mente del juzgador. En tal sentido, la prueba material

puede ser clasificada en física o inmaterial: la primera comprende a objetos,

instrumentos o cualquier otro medio utilizado para la ejecución del delito y

por todas aquellas evidencias que fueron producidas por la comisión del

delito; la prueba inmaterial, por su parte, consiste en toda evidencia dejada

por la ejecución de la actividad delictiva y que puede comprender, huellas,

rastros, manchas, vestigios, entre otros (ESCOBEDO, s.f.). Cabe precisar que

la prueba material también podrá ser presentada a los acusados, testigos y

peritos durante sus declaraciones, a fin de que la reconozcan o informen sobre

ella.

E. ORALIZACIÓN DE DOCUMENTALES



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En principio, prueba documental “es el medio probatorio, por el cual se

incorpora un documento al proceso, lo que permite conocer su significado

probatorio” (NEYRA, 2010, p.598). Es decir, la prueba documental “debe ser

entendida como aquel medio probatorio de naturaleza real que tiene como fin

formar convicción en el juzgador sobre cómo y quienes han participado en los

hechos que son objeto del proceso” (ORE, 2016, p.311).

Conforme con esto, es preciso determinar qué se entiende por documento. Al

respecto, PARRA (2002) señala que:

Documento es cualquier cosa que sirve por sí misma para ilustrar o

comprobar por vía de representación, la existencia de un hecho

cualquiera o la exteriorización de un acto humano, es decir, que para

que un objeto pueda llamarse documento debe representar un hecho

o una manifestación del pensamiento, ya que si el objeto de muestra

a sí mismo, sin representar algo distinto, no es documento. (p.441)

Para la presente investigación, se debe entender al documento como todo

soporte material sobre el cual se registra alguna manifestación de voluntad,

atribuible a una persona determinada. En esta lógica, el Artículo 184.1 CPP

reconoce como documentos a los manuscritos, los impresos, fotocopias, fax,

disquetes, películas, fotografías, radiografías, presentaciones gráficas,

dibujos, grabaciones magnetofónicas y medios que contienen registro de

sucesos, proceso todo documento que pueda servir como medio de prueba.

El Código Procesal Penal, en su Artículo 383.1, expresamente prescribe los

supuestos en los que procederá la lectura de la prueba documental. Así, de

modo enunciativo, podemos mencionar los siguientes, las actas conteniendo



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la prueba anticipada, la denuncia, la prueba documental o de informes, las

certificaciones y constataciones, los informes o dictámenes periciales, entre

otros. Asimismo, se señala que la oralización incluye, además del pedido de

lectura, el de que se escuche o vea la parte pertinente del documento o acta

(Artículo 383.3 CPP). Cabe mencionar que no son oralizables los documentos

o actas que se refieren a la prueba actuada en la audiencia ni a la actuación de

ésta. Todo otro documento o acta –distinto a los prescritos en el Artículo

383.1 CPP– que pretenda introducirse al juicio mediante su lectura no tendrá

ningún valor.

Conforme con lo expuesto precedentemente, a decir del maestro SAN

MARTÍN (2015):

La práctica de la oralización se hace por el sistema de listas. Se

inicia con los propuestos por la fiscalía, sigue el actor civil y el

tercero civil, y culmina con la del acusado. Se debe individualizar el

documento y destacar oralmente su significado probatorio útil. La

lectura o grabación si son extensos puede ser objeto de prescindencia

o, en todo caso, de su lectura o reproducción parcial. (p.409)

Una vez que se haya concluido con la lectura o reproducción de los

documentos, el juez le otorgará la palabra por breve término a las partes para

que, si lo consideran necesario, expliquen, aclaren, refuten o se pronuncien

sobre su contenido (Artículo 384.4 CPP).

5.4.4 FASE FINAL O DECISORIA: ALEGATOS FINALES, DELIBERACIÓN

Y SENTENCIA



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Culminada la actuación probatoria, esencia del juicio oral, sigue la fase final, que

consta de dos sub fases: alegatos finales, de un lado, y deliberación y sentencia, de

otro. Es decir, se llega a la etapa conclusiva del juicio, en la que se decidirá –a

través de la valoración individual y conjunta de la prueba actuada– si la sentencia

debe ser condenatoria o absolutoria. Por ende, se señala que la fase final del juicio

oral se trata del “momento dialéctico de plena contradicción sobre las

pretensiones debatidas, que no se puede omitir” (CLARIÁ, 1998, p.128). Es la

última oportunidad que tienen las partes para intervenir y realizar un análisis

crítico de las pruebas actuadas, ya que se trata de la “fase más estrictamente ligada

a la idea de debate o discusión” (BINDER, 2002, p.243).

A. ALEGATOS FINALES

La doctrina más autorizada señala que en esta sub fase:

Los sujetos procesales deberá presentar al tribunal la solución del

caso que cada uno propone, mediante el análisis de la prueba

producida (la información disponible) y el análisis de las normas

aplicables al caso, tal como cada uno de ellos entiende que ha

quedado conformado. (BINDER, 2002, p.243).

En el mismo sentido, el maestro SAN MARTÍN (2015) señala que en este

momento, “las partes, por su orden, expondrán oral y razonadamente el

resultado probatorio según su punto de vista; al final de su exposición fijarán

sus conclusiones de modo concreto” (p.410). En esta línea, el Artículo 386.1

CPP establece el siguiente orden para la exposición de los alegatos de

clausura: Empieza el fiscal, sigue la defensa del actor civil y del tercero civil,

continúa el defensor del acusado, y culmina el acusado con su autodefensa. El



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agraviado puede intervenir, en cuyo caso lo hará antes del acusado (Artículo

386.3 CPP).

De acuerdo con esto, el fiscal, durante sus alegatos, puede adoptar tres

posiciones frente a la acusación escrita. Así, podrá:

1) Ratificar el contenido de la acusación escrita en todos sus extremos, si

considera que el juicio ha permitido probar los cargos, y la pena y

reparación civil solicitada;

2) Modificar la acusación escrita, cuyo ámbito es: (i) Aumento o disminución

de la pena solicitada o de la reparación civil, o pedir medida de seguridad;

y (ii) Corregir errores materiales o incluir una circunstancia delictiva, sin

que modifique esencialmente la acusación ni provoque indefensión; y

3) Retirar la acusación, si considera que los cargos han sido enervados en el

juicio. Esta opción requiere un trámite especial: traslado a las partes,

suspensión del juicio, auto de retiro o de elevación al Fiscal superior

jerárquico. Sobre esta circunstancia particular, más adelante se desarrollará

con mayor amplitud y análisis dada su trascendencia en la presente

investigación.

B. DELIBERACIÓN Y SENTENCIA

Cerrado el debate, los jueces pasarán, de inmediato y sin interrupción, a

deliberar en sesión secreta; este acto no podrá extenderse más allá de dos

días, ni podrá suspenderse por más de tres días en caso de enfermedad del

juez o de alguno de los jueces del juzgado colegiado; transcurrido el plazo sin

que se produzca el fallo, el juicio deberá repetirse ante otro juzgado. Las

decisiones se adoptan por mayoría, esto significa que para sentenciar se



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requieren dos votos, sin embargo, para imponer la pena de cadena perpetua se

requerirá decisión unánime.



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CAPÍTULO VI: EL RETIRO DE LA ACUSACIÓN

6.1 DEFINICIÓN

En principio, el instituto procesal del retiro de acusación fiscal se encuentra regulado

en el Artículo 274 del Código de Procedimientos Penales de 1940, en los siguientes

términos: “El Fiscal puede retirar la acusación. Se requiere para ello que se hayan

producido en la audiencia nuevas pruebas modificatorias de la condición jurídica

anteriormente apreciada. Las razones que motivan el retiro deberán presentarse en

conclusiones escritas”

Dicha facultad fiscal y su procedimiento también ha sido recogido en el Artículo 387.4

del Código Procesal Penal del 2004, en los siguientes términos: “Si el Fiscal considera

que los cargos formulados contra el acusado han sido enervados en el juicio, retirará la

acusación (…)”

El retiro de la acusación no constituye sino un acto jurídico procesal y al mismo

tiempo una facultad que ostenta el representante del ministerio público para desistirse

del ejercicio de la acción penal, siempre que considere que los cargos formulados

contra el acusado han sido enervados durante el juicio oral (387.4 CPP). A decir de

CASTRO (2016), ello ocurre:

Cuando después de la actuación probatoria (declaración de testigos y peritos,

así como la oralización de la prueba documental) no existen elementos de

convicción suficientes que permitan al fiscal insistir en la responsabilidad

penal del acusado. En la mayoría de casos el retiro de acusación es

consecuencia de la falta de testigos y/o peritos, debido a la inconcurrencia de

éstos; en algunos casos la mayoría de testigos son los mismos agraviados que

no concurren a rendir su declaración en juicio oral, aunado a que no existen



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más medios de prueba que permitan acreditar la culpabilidad con el delito que

se le atribuyó. (p.60)

6.2 FUNDAMENTO

Según señala el maestro ORÉ (2016), el retiro de la acusación fiscal, residencia su

naturaleza jurídica en:

La plasmación del principio de objetividad, pues, más allá de que el fiscal es

el órgano encargado de mantener la acusación, también, precisamente en

aplicación de este principio, tiene que retirar la misma cuando advierte que el

imputado no participó en la comisión del hecho delictivo materia de

enjuiciamiento o que este, a la luz de las pruebas actuadas, no ocurrió. (p.314)

Sin embargo, en doctrina también se señala que la conclusión del fiscal, al final del

debate, solo representa su opinión sobre esa acusación, conforme al mérito o demérito

que el arroja. Nada autoriza a tratarla como una renuncia a la persecución penal,

efectuada por el acusador público, con efectos vinculantes para la decisión del tribunal

(principio dispositivo) (…) ello autoriza a expresar que, mientras se mantenga el

régimen de la acción penal pública y, más aún, el principio de legalidad

(obligatoriedad de la acción penal), la aproximación al principio acusatorio solo será

formal por dos razones principales: colocar frente a quien tiene el derecho de resistir la

imputación un opositor formal y, al mismo tiempo, evitar que la hipótesis imputativa

parta de los jueces que han de juzgar (MAYER y LANGER, 1996).

En similar sentido, aunque con fundamento distinto, el maestro MENDOZA (2009),

ha señalado que:

El contenido del principio acusatorio queda satisfecho desde el momento en

que el fiscal condiciona la apertura a juicio oral con su solicitud acusatoria y



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determina el objeto del proceso, pues lo que resta en el juicio oral son típicas

potestades jurisdiccionales, como son valorar la prueba y aplicar la norma

jurídica adecuada, por lo que no es indispensable para que el tribunal se

pronuncie sobre el fondo, que la acusación sea mantenida por aquel. (p.168)

En buena cuenta, principio acusatorio no significa que el ius puniendi pertenezca al

Ministerio Público, pues este corresponde al Estado, del que forman parte también los

jueces. En fin, el acusador no tiene un derecho subjetivo a la imposición de la pena, ni

tampoco un poder vinculante que pueda apartar al tribunal del ejercicio de su

jurisdicción. De lo contrario, se estaría reconociendo al acusador un poder de

disponibilidad exclusivo sobre el Derecho Penal.

No obstante lo expuesto precedentemente, es posible concluir que la facultad que tiene

el ministerio público para retirar la acusación, durante la fase final del juicio oral, se

fundamenta principalmente en dos principios que rigen el actuar del ente persecutor: el

principio acusatorio y el principio de objetividad.

6.3 PRESUPUESTOS

Comentando el Código de Procedimientos Penales, en cuyo cuerpo normativo también

se encuentra regulado el retiro de acusación fiscal, el maestro SAN MARTIN (2006)

ha señalado de manera concisa que:

En el caso de retiro de la acusación escrita, el fiscal puede hacerlo cuando,

como consecuencia de la actividad probatoria del plenario resulta evidente

para el Ministerio Público que el acusado no ha intervenido en el delito objeto

de proceso o que éste no ocurrió; la duda no puede fundar el retiro de la

acusación, sino el convencimiento de la inculpabilidad del acusado. (p.704)



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En la misma línea argumentativa, y refiriéndose también al Código de Procedimientos

Penales, el reconocido maestro MIXÁN (2006) ha señalado coherentemente que el

“retiro de la acusación escrita tiene lugar cuando deviene imposible jurídicamente para

el fiscal formular acusación oral, porque las nuevas pruebas actuadas en audiencia

refutan de modo contundente y convincente la responsabilidad atribuida al acusado en

la acusación escrita” (p.290).

A criterio el magistrado GÓMEZ (2017), lo expuesto precedentemente autoriza

colegir que:

La facultad del fiscal de retirar la acusación contra el imputado se encuentra

regulada para el juicio oral (…) Además requiere como presupuesto que se

hayan actuado todos los medios de prueba en el juzgamiento, y que estos,

hayan debilitado –más allá de toda duda razonable– los cargos formulados

contra el acusado. (p.261)

Si bien es cierto, es correcto que conforme con el Código de Procedimientos Penales,

el retiro de la acusación supone la actuación de nuevas pruebas que refuten la

imputación formulada en la acusación escrita; No obstante, en lo que respecta al

Código Procesal Penal del 2004, ya no se exige exclusivamente la aparición y

actuación de nuevas pruebas durante el juicio oral, sino que, resulta suficiente, para el

retiro de la acusación, que el Fiscal considere que los cargos formulados contra el

acusado han sido enervados (debilitados, desprovistos de fuerza de razones o

argumentos) en el juicio. Como se advierte, el nuevo paradigma descrito otorga al

Ministerio Público una mayor amplitud en la facultad de retiro de la acusación, dado

que ya no se exige la actuación de nueva prueba durante el juicio, sino únicamente la

advertencia de cualquier motivo o circunstancia que debilite el fundamento de la



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imputación formulada en el requerimiento acusatorio. Con todo, aunque con las

particularidades del sistema procesal penal peruano, no cabe duda que se trata de una

manifestación del principio acusatorio llevado a su máxima expresión, siempre

rescatando el espíritu garantista del Código Procesal Penal de 2004.

6.4 PROCEDIMIENTO

Durante los alegatos finales del Ministerio Público, advertido el debilitamiento

considerable de la tesis fiscal para fundar una eventual condena del acusado, el fiscal

puede realizar el retiro de la acusación; para lo cual, procederá conforme al trámite

previsto en el Artículo 387.4 del Código Procesal Penal, cuyo dispositivo legal es

como sigue:

a) El Juzgador, después de oír a los abogados de las demás partes, resolverá en la

misma audiencia lo que corresponda o la suspenderá con tal fin por el término de

dos días hábiles;

b) Reabierta la audiencia, si el juzgador está de acuerdo con el requerimiento del

Fiscal, dictará auto dando por retirada la acusación, ordenará la libertad del

imputado si estuviese preso y dispondrá el sobreseimiento definitivo de la causa;

c) Si el Juzgador discrepa del requerimiento del Fiscal, elevará los autos al Fiscal

jerárquicamente superior para que decida, dentro del tercer día, si el Fiscal inferior

mantiene la acusación o si debe proceder con arreglo al literal anterior;

d) La decisión del Fiscal jerárquicamente superior vincula al Fiscal inferior y al

juzgador.

6.5 EL RETIRO DE LA ACUSACIÓN DURANTE LA ETAPA INTERMEDIA



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En principio, es preciso señalar que sobre el particular existe escaso desarrollo tanto en

la doctrina como en la jurisprudencia; sin embargo, ello no significa, prima facie, que

la cuestión sea intrascendente; todo lo contrario, el fenómeno jurídico que plantea la

posibilidad de retiro de acusación o variación del requerimiento acusatorio por uno de

sobreseimiento durante la etapa intermedia es una realidad que ha sido planteada en no

pocos procesos y pronunciamientos judiciales, y que requieren respuesta jurídica, ello

en aras de garantizar el debido proceso y los principios y derechos de los distintos

sujetos procesales, pero por sobre todo, el respeto del Estado Constitucional de

Derecho.

En tal sentido, en un caso concreto, el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de

Trujillo (Expediente N° 5449-2010-77), declaró fundado un requerimiento de retiro de

acusación y su consecuente variación por un requerimiento de sobreseimiento. Para

fundar dicha decisión ha señalado que el retiro de la acusación por parte del Ministerio

Público, en rigor, no podría ser materia de pronunciamiento jurisdiccional, sea

aprobándolo o desaprobándolo, pues resultaría un imposible jurídico que el Juez pueda

dictar auto de enjuiciamiento, sin la existencia de una acusación formulada,

sustentada, debatida, controlada, mantenida y prevalecida en la audiencia preliminar.

En otras palabras, el desistimiento del acto jurídico procesal de la acusación por parte

del titular de la persecución penal resulta vinculante para el Juez, puesto que excedería

su competencia emitir cualquier decisión que le impida al representante del Ministerio

Público desistirse de la acusación o mejor dicho que lo obligue a acusar. Para dicho

órgano jurisdiccional, distinta es la hipótesis prevista en el artículo 346º del Código

Procesal Penal, que le permite al Juez desaprobar el sobreseimiento y elevar los

actuados al Fiscal Superior para que ratifique la solicitud del Fiscal o muestra su



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discordancia respecto a esta (inciso 1º); al respecto, si se señala que se hace notoria la

competencia restrictiva que poseen los jueces, al circunscribirlo simplemente a la

desaprobación del requerimiento de sobreseimiento del Fiscal, menos se les faculta a

obligar al representante del Ministerio Público a acusar, siendo esta una facultad

exclusiva y excluyente del fiscal; tal es así que la decisión final se mantiene inherente

e indesligable a la parte acusadora, en la persona del Fiscal Superior, en congruencia

con el principio acusatorio, consistente en la separación de funciones entre el órgano

investigador/acusador y el órgano juzgador. Bajo el análisis señalado, la decisión del

Fiscal Superior resulta vinculante en caso ratifique el requerimiento de sobreseimiento

del Fiscal Provincial al tener el Juez la obligación de dictar auto de sobreseimiento

(inciso 3º), sin embargo, si rectifica el requerimiento de sobreseimiento, el Fiscal

Superior ordenará que otro Fiscal Provincial formule acusación (inciso 4º), dejando así

nuevamente la decisión respecto a la acción penal en manos del Ministerio Público.

Otro punto desarrollado en dicha resolución es que la recepción del retiro de acusación

tiene la calidad de inimpugnable para el agraviado, quien técnicamente sería el único

que potencialmente podría verse afectado con la variación del criterio fiscal al evitarse

el juicio, siendo que el cierre al recurso impugnatorio tiene las siguientes razones:

primero, porque no se puede forzar la acusación al Fiscal cuando se ha procedido de

propia iniciativa a retirarla, diferenciándose por su origen la discrepancia judicial con

el requerimiento de sobreseimiento y posterior consulta al Fiscal Superior; segundo,

porque en caso el nuevo requerimiento de sobreseimiento cause perjuicio, el agraviado

tiene habilitado el traslado por el plazo de diez días para que pueda formular oposición

conforme a lo dispuesto por el artículo 345.2 del Código Procesal Penal; tercero:

porque en caso se dicte auto de sobreseimiento queda facultado a impugnarlo en



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atención a la prerrogativa establecida por el artículo 95.1.d) del mismo cuerpo adjetivo

y; cuarto, porque de ser amparado el sobreseimiento, nada impide que el órgano

jurisdiccional pueda pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible

válidamente ejercida, cuando proceda, como lo prevé el artículo 12.3 del mismo

cuerpo normativo.

En la misma línea argumentativa, ASENCIO (2010) realiza un análisis de los criterios

de actuación que deben regir en todo momento los actos del Ministerio Público,

especialmente los criterios de objetividad y legalidad, los cuales tienen rango

constitucional y además se encuentran incorporados en leyes y en el Estatuto del

Ministerio Público, siendo de esta manera posible retirar la acusación, siempre con

apego a la objetividad y de cara a la justicia, para una buena administración de esta y

fortalecer el Estado de Derecho en una Sociedad democrática.

Sin embargo, este mismo autor expresa también que debe haber un control

jurisdiccional del retiro de la acusación, ya que lamentablemente nuestra normativa

procesal penal, no establece cual es la posición que asume la víctima que ha decido

participar de manera activa en el proceso, es decir, en su calidad de querellante o actor

civil legalmente constituido; y que ese control del retiro debe realizarse, en cuanto el

Ministerio Público, solicite de manera seria ese retiro de la acusación sin que exista

una justificación bastante objetiva que conforme, aunque de manera provisional, a la

víctima que demanda justicia; todo esto sin menoscabar las posibilidades que son

planteadas desde los principios Nemo iudex sine actore y el de separación de

funciones, los cuales dejan claro quienes tienen la facultad de perseguir y acusar, y

quienes están llamados a juzgar. Además hace referencia también al derecho de



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defensa, que para que este exista debe de haber algo de que defenderse, es decir una

acusación previa.

Dicho artículo concluye señalando, de un lado, que no sería posible retirar la

acusación sin motivo alguno, en el sentido de no querer sostenerla en audiencia, no

asistir al debate o plantear su retiro sin alegar alguna causal del sobreseimiento u otra

circunstancia que justifique su retiro; y por otro, que debe entenderse que en tanto no

exista una legislación, la cual autorice a la víctima legalmente constituida en

querellante y/o actor civil la facultad de rebatir el retiro de la acusación, corresponde a

los tribunales realizar el control jurisdiccional sobre ese pedido, esto con la finalidad

de darle protección a la víctima.

En similar posición, el maestro ORE (2011), analizando dos casos emblemáticos (caso

del asesino de la maleta y caso de la muerte de una bebe olvidada en un automóvil, en

Italia), se plantea la interrogante: ¿es posible retirar la acusación en la etapa

intermedia, producto de las observaciones formuladas en audiencia preliminar?. En el

desarrollo de su exposición el autor advierte que la acusación puede tener una serie de

modificaciones no sustanciales, con la finalidad que la formalización de la pretensión

punitiva del Ministerio Público sea un producto final depurado de todo defecto u

omisión formal que pueda distraer u obstaculizar el desarrollo regular del juicio e

incluso impedir un pronunciamiento de mérito adecuado por parte del juzgador.

Entiende además el término sustancial, como lo fundamental y más importante de una

cosa; en esa línea de análisis señala que, conforme al artículo 349.2 del Código

Procesal Penal, la acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la

Disposición de Formalización de la Investigación preparatoria, aunque se efectuare

una distinta calificación jurídica. Lo esencial de la acusación entonces estará referido



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al hecho punible (elemento objetivo) y a la persona (elemento subjetivo) objeto del

proceso penal, debiendo existir congruencia o identidad procesal de éstos elementos

entre el acto inicial de ejercicio de la acción penal pública (Disposición de

Formalización de la Investigación Preparatoria), el acto de concreción de la pretensión

penal (requerimiento de acusación) y finalmente el acto resolutivo de la pretensión

penal (sentencia). De otro lado, por descarte todos los demás requisitos de

admisibilidad contenidos en el artículo 349.1 del Código Procesal Penal calificarían

como formales y, por tanto, susceptibles de modificación, aclaración, integración y

subsanación; por lo que concluye señalando que, en suma, el retiro de la acusación no

constituye una modificación formal ni tampoco una modificación sustancial de la

acusación, sino una suerte de desistimiento de la pretensión penal por el Ministerio

Público, que en términos concretos significa el abandono del plan que tenía el Fiscal

de solicitar al Juez la aplicación de una pena para el acusado como producto resultante

de una condena en el juicio oral. En conclusión, este autor se manifiesta a favor de la

posibilidad jurídica del retiro de la acusación durante la etapa intermedia.

Al respecto, FERNÁNDEZ (2018), luego de realizar un riguroso análisis, concluye

que no existe doctrina válida hasta el momento que explique en sentido lato la

institución del retiro de la acusación en juicio oral (387.4 del NCPP) ni mucho menos

en la etapa intermedia (…) Si es posible la aplicación del retiro de la acusación en la

etapa intermedia, pero este retiro debe ser entendido de manera sui generis al regulado

en juicio oral (…) El retiro de la acusación debe ser entendido como un desistimiento

de la pretensión penal (…) El juez por aplicación del principio acusatorio no puede

aprobar o desaprobar el retiro de acusación de Fiscalía, solamente puede estar en

desacuerdo y elevar los autos al Fiscal Superior para que este decida de manera



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vinculante para las partes (…) Mediante el método de integración jurídica por analogía

se puede utilizar el procedimiento establecido para el retiro de acusación en juicio oral,

para la etapa intermedia.

De otro lado, mostrándose en claro desacuerdo con las posiciones vertidas

precedentemente, La Corte Superior de Justicia de Huánuco, en las conclusiones del

Pleno Distrital en Materia Procesal Penal, sobre Devolución y Retiro de Acusación, ha

debatido el tema de devolución y retiro de la acusación en la etapa intermedia,

exactamente en la fase oral de dicha etapa, concluyéndose que de ninguna manera, al

devolverse la acusación por observaciones formales, el Fiscal puede optar por retirarla,

y ello basándose en que el artículo 352, inciso 2 del Código Procesal Penal prescribe

que de advertirse en el requerimiento acusatorio la presencia de defectos formales que

requieran de un nuevo análisis por parte del representante del Ministerio Público, el

juez dispondrá la devolución de la acusación, suspendiendo la audiencia por cinco

días, a efectos de que el fiscal subsane los aspectos puntuales que hayan sido

observados por el juez o el imputado para así proseguir con la audiencia preliminar;

por lo que, a decir de este pleno no se podría retirar la acusación ni parcial ni

totalmente sino continuar con la etapa intermedia hasta la emisión del auto de

enjuiciamiento. Similar posición es acogida por la Corte Superior de Justicia de

Huancavelica en el I Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Penal y Procesal Penal,

en el cual se plantea la cuestión referida a si la oportunidad de retirar la acusación

fiscal por parte del Ministerio Público solo se daría en la etapa de juicio oral o cabría

la posibilidad de realizarlo en la etapa intermedia del proceso penal, arribándose a la

conclusión de que no cabría la posibilidad de retiro de la Acusación Fiscal en la etapa



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intermedia del proceso penal, dado que dicha hipótesis solo procedería en la etapa de

juzgamiento.

Esta posición es seguida por el Magistrado GÓMEZ (2017), quien críticamente ha

arribado a las siguientes conclusiones: La facultad del Fiscal de retirar la acusación

contra el imputado se encuentra regulada para el juicio oral y no para la etapa

intermedia. Además, requiere como presupuesto que se hayan actuado todos los

medios de prueba, y que estos hayan debilitado –más allá de toda duda razonable– los

cargos formulados contra el acusado (…) El retiro de la acusación durante la etapa

intermedia vulnera el debido proceso en su vertiente de afectación del principio de

legalidad procesal, porque somete a los sujetos procesales a un procedimiento distinto

al establecido en el CPP (…) Además, este procedimiento promovería una mala

práctica fiscal que repercutiría en el incremento innecesario de la carga procesal de los

juzgados de investigación preparatoria, porque los fiscales presentarían sus

requerimientos de acusación sin analizar lo actuado en la investigación preparatoria,

seguros de que el juez les va admitir el retiro de la acusación sustituyéndolos por

requerimientos de sobreseimientos.



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CAPÍTULO VII: TÉCNICA, INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN JURÍDICA

7.1 LA TÉCNICA JURÍDICA

Método es una palabra que proviene del término griego methodos (“camino” o “vía”)

y que se refiere al medio utilizado para llegar a un fin. Su significado original señala el

camino que conduce a un lugar; la palabra método puede referirse a diversos

conceptos. Por ejemplo, a los métodos de clasificación científica. Esta es la disciplina

que permite a las distintas ciencias agrupar y separar en categorías a las diversas

categorías y conceptos.

A. EL MÉTODO CIENTÍFICO

Es la serie de pasos que sigue una ciencia para obtener saberes válidos (es decir, que

pueden verificarse a través de un instrumento fiable). Gracias al respeto por un método

científico, un investigador logra apartar su subjetividad y obtiene resultados más

cercanos a la objetividad o a lo empírico; las distintas etapas del método científico son

la observación (que permite analizar un fenómeno según se aparece ante la realidad);

la inducción (para distinguir los principios particulares de cada una de las situaciones

observadas); la hipótesis (la planteada a partir de la observación y de acuerdo a ciertos

criterios); la prueba de la hipótesis mediante la experimentación; la demostración o

refutación de la hipótesis; y el establecimiento de la tesis o teoría científica (las

conclusiones).

Otro método conocido es el hipotético deductivo, que es una descripción posible del

método científico. Esta metodología sostiene que una teoría científica nunca puede

calificarse como verdadera: en cambio, lo correcto es considerarla como no refutada.

B. EL MÉTODO RACIONAL



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http://es.wikipedia.org/wiki/Métodos_tradicionales_de_clasificación_biológica

http://es.wikipedia.org/wiki/Método_científico

http://definicion.de/ciencia/

http://definicion.de/teoria/

http://es.wikipedia.org/wiki/Método_hipotético_deductivo

216

Es el utilizado para obtener conocimiento sobre fenómenos que no son susceptibles de

comprobación experimental. Entre las áreas que se apoyan en este método para la

resolución de sus inquietudes, destaca la filosofía. Gracias a él puede cuestionar la

realidad a partir del método racional, basado en la observación y en la aceptación de

ciertas existencias que poseen evidencia en la realidad. A través de él puede

conseguirse comprender de una forma más amplia la humanidad, la vida, el mundo y

al ser.

C. EL MÉTODO EXPERIMENTAL

Es aquel que se caracteriza por comprobar, midiendo las variaciones y los efectos de

una situación. Las ciencias que más lo aplican son las ciencias naturales y biológicas.

D. EL MÉTODO ESTADÍSTICO

Se encarga de recopilar datos numéricos, y de interpretarlos y elaborar relaciones entre

determinados grupos de elementos para determinar tendencias o generalidades.

Existen métodos que utilizan la lógica (estudios de procedimientos teóricos y prácticos

con una explicación racional) para alcanzar el conocimiento. Dichos métodos son:

a. La deducción: A partir de un marco de referencia general, se establecen

parámetros de comparación que permitan analizar un caso objeto. Se trata de

descubrir si un elemento dado forma parte o no de un grupo al que se lo había

relacionado previamente.

b. La inducción: Su objetivo es conseguir generalizar el conocimiento sobre un tema

para prevenir consecuencias que pudieran afectar en el futuro.

c. El análisis: Se basa en separar las partes de un todo para conseguir analizar todo

por separado y lograr un conocimiento más detallado de cada parte y de las

relaciones que existen entre unas y otras.



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http://definicion.de/conocimiento/

http://definicion.de/biologia/

http://definicion.de/tendencia/

217

d. La síntesis: Se reúnen bajo criterios racionales varios elementos que se hallaban

dispersos para crear una nueva totalidad. Se encuentra presente en la hipótesis,

momento de la investigación en la que el investigador debe exponer de forma

concisa lo que opina de las causas del fenómeno que investiga.

Por último, y para lograr concluir con la definición exacta de este término es necesario

erradicar las dudas sobre la igualdad en el significado de los términos método y

técnica, erróneamente confundidos entre sí.

7.2 LA TÉCNICA

La palabra técnica proviene de téchne, un vocablo de raíz griega que se ha traducido al

español como “arte” o “ciencia”. Esta noción sirve para describir a un tipo de acciones

regidas por normas o un cierto protocolo que tiene el propósito de arribar a un

resultado específico, tanto a nivel científico como tecnológico, artístico o de cualquier

otro campo. En otras palabras, una técnica es un conjunto de procedimientos

reglamentados y pautas que se utiliza como medio para llegar a un cierto fin.

La técnica supone que, en situaciones similares, repetir conductas o llevar a cabo un

mismo procedimiento producirán el mismo efecto. Por lo tanto, se trata de una forma

de actuar ordenada que consiste en la repetición sistemática de ciertas acciones;

usualmente, la técnica requiere del uso de herramientas y conocimientos muy

variados, que pueden ser tanto físicos como intelectuales. Cabe destacar que valerse de

las técnicas no es una costumbre exclusiva de los seres humanos, sino que diversas

especies de animales también recurren a técnicas para responder a sus necesidades de

supervivencia.En este sentido habría que subrayar que la técnica se puede decir que es

fruto de la necesidad del hombre de poder llevar a cabo la modificación de su entorno

para así conseguir una mejor y mayor calidad de vida. Así, se podría establecer que



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http://definicion.de/ciencia/

http://definicion.de/tecnologia/

http://definicion.de/arte/

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nace de su imaginación y una vez establecida en esta se lleva a la concreción y a la

práctica para conseguir los objetivos marcados.

Esta circunstancia que hemos expuesto acerca de lo que es el nacimiento de la técnica

podemos determinar que se sustenta en un pilar fundamental que es la dicotomía o el

binomio prueba y error. Y es que las distintas pruebas que se obtengan y de los errores

que ellas den lugar son los que permiten conseguir el procedimiento adecuado a las

necesidades que se buscan satisfacer.

Asimismo otras características fundamentales de la técnica son el hecho de que se

transmite entre personas, que se mejora tanto con el tiempo como con la práctica, que

de manera irremediable cada persona le imprime su propio sello, y que es algo propio

no sólo de los humanos sino también de los animales. No obstante, ciertamente en los

animales estas técnicas no son tan complejas.

En el hombre, en cambio, la técnica aparece como un recurso desarrollado frente a la

necesidad de alterar el medio para adaptarlo a sus requerimientos. Posee la

particularidad de ser transmisible, pero no siempre se lleva a cabo de modo consciente

o bajo un perfil reflexivo. Un hombre puede aprender una técnica de otros, puede

transformarla o incluso inventar una nueva técnica.

7.3 INTERPRETACIÓN

Interpretación, del latín interpretatĭo, es la acción y efecto de interpretar. Este verbo

refiere a explicar o declarar el sentido de algo, traducir de una lengua a otra, expresar o

concebir la realidad de un modo personal o ejecutar o representar una obra artística.

Interpretar significa desentrañar el verdadero sentido de algo, aunque generalmente

quien interpreta, no puede hacerlo de modo totalmente objeto, poniendo su propia

visión o subjetividad en ello, sobre todo en temas ideológicos o artísticos.



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http://definicion.de/hombre/

219

La interpretación puede hacerse de textos, de palabras, de ideas, de acontecimientos de

la realidad, y puede expresarse a través del lenguaje oral o escrito, por medio de

representaciones teatrales, de la música o de la danza.

Cuando se interpreta un escrito o un discurso podemos hacerlo de modo literal u

objetivo, ateniéndonos solo a las palabras expresadas, o de modo subjetivo intentando

descubrir la real voluntad del emisor.

Cuando realizamos una interpretación podemos muchas veces equivocarnos, sobre

todo si no existe la posibilidad de dialogar con el emisor del mensaje para conocer su

real intensión. Las palabras poseen la característica de ser ambiguas y vagas, por lo

tanto pueden ser susceptibles de ser entendidas de diversos modos.

En Derecho es importante interpretar las normas jurídicas para darles su sentido

correcto respetando la voluntad del legislador. Los encargados de realizar esta

interpretación son especialmente los jueces, que deciden los casos concretos sometidos

a su decisión, a través de las sentencias, interpretando las normas jurídicas y también

las pruebas aportadas, para darles su adecuado alcance. Los teóricos del derecho o

doctrinarios, también realizan interpretación de las normas, que sirven de apoyo para

basar las pretensiones de las partes litigantes, y también pueden ser consideradas por

los jueces en sus decisiones.

7.4 TÉCNICAS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY

La interpretación de la ley es la operación que consiste en establecer algún sentido de

las normas jurídicas que forman el derecho legislado. Se trata de un tipo de

interpretación jurídica.

7.4.1 CLASIFICACIONES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY



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http://es.wikipedia.org/wiki/Normas_jurídicas

http://es.wikipedia.org/wiki/Ley

http://es.wikipedia.org/wiki/Interpretación_jurídica

220

En cuanto a las clasificaciones más frecuentes de la interpretación de la ley, ellas se

hacen desde el punto de vista del agente que la lleva a cabo, desde el punto de vista

del resultado a que conduce, y desde el punto de vista de si la actividad

interpretativa se encuentra o no reglada por el ordenamiento jurídico.

En atención al agente que la lleva a cabo, es posible distinguir entre interpretación

pública e interpretación privada.

A. La interpretación pública se clasifica en interpretación legal, judicial y

administrativa.

B. En cuanto a la interpretación privada, se trata de la que realizan los propios

sujetos de derecho, los juristas y las que llevan a cabo los abogados en su

condición de expertos en derecho.

Desde la perspectiva del resultado a que conduce, la interpretación legal se clasifica

en estricta, extensiva y restrictiva.

A. La Interpretación estricta es aquella que conduce a la conclusión de que el texto

legal debe ser interpretado únicamente a los casos que él expresamente

menciona, sin extenderse a más casos de los que este contempla ni restringirse a

menos de los señalados por el legislador.

B. La Interpretación extensiva, en cambio, es la que como resultado de la misma se

concluye que la ley debe aplicarse a más casos o situaciones de los que está

expresamente menciona.

C. La Interpretación restrictiva, por último, es aquella en cuya virtud se desprende

que la ley objeto de interpretación debe aplicarse a menos situaciones de las que

ella menciona expresamente.



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http://es.wikipedia.org/wiki/Interpretación_judicial




221

La última clasificación de la interpretación legal es la que distingue entre

interpretación reglada y no reglada.

A. La Interpretación reglada es aquella que en cuanto al método que debe seguir el

intérprete para establecer el o los significados de las normas legales

interpretadas se encuentra normado por el respectivo ordenamiento jurídico.

B. La Interpretación no reglada, en contraste, es aquella que no se encuentra

regulada por el ordenamiento, de modo tal que el intérprete puede atribuir el

significado a la norma legal de una manera más libre que en la anterior

interpretación de la ley.

7.4.2 MÉTODOS O ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY

Los métodos o elementos de interpretación de la ley son los medios de que dispone

el intérprete para establecer el o los posibles sentidos y alcances de la ley

interpretada.

Estos medios son comúnmente aceptados por la doctrina y en ocasiones

consagrados expresamente por los propios ordenamientos jurídicos. Estos

elementos son el elemento gramatical, el histórico, el lógico, el sistemático y el

teleológico.

A. El elemento gramatical es aquel que permite establecer el o los sentidos y

alcances de la ley haciendo uso del tenor de las propias palabras de la ley, es

decir, al significado de los términos y frases de que se valió el legislador para

expresar y comunicar su pensamiento. Este método interpretativo parte del

supuesto que la voluntad e intención del legislador está impregnada en la ley; y

como la ley está escriturada, entonces la mejor manera de descifrar la verdadera

intención legislativa es a través de las palabras de que hace éste.



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http://es.wikipedia.org/wiki/Ordenamiento_jurídico

http://es.wikipedia.org/wiki/Ordenamientos_jurídicos



222

B. El elemento histórico permite interpretar el derecho legislado aludiendo para

ello a la historia del texto legal que se trata de interpretar. Esta historia se ve

reflejada en cada una de las historias o etapas del proceso de formación de la

ley.

C. El elemento lógico es aquel que para establecer el o los sentidos o alcances de

una ley se vale del análisis intelectual de las conexiones que las normas de una

misma ley guardan entre sí o bien, con otras leyes que versen sobre la misma

materia.

D. El elemento sistemático permite interpretar la ley atendiendo a las conexiones

de la misma con la totalidad del ordenamiento jurídico del cual forma parte,

incluidos los principios generales del derecho. Así, este método no es sino un

grado más avanzado del método lógico.

E. El elemento teleológico, por último, es aquel que permite establecer el sentido o

alcance de un precepto legal atendiendo al fin de esta, es decir, a los

determinados objetivos que se buscó conseguir mediante su establecimiento.

7.4.3 LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL

La interpretación judicial es la actividad que llevan a cabo los jueces en el ejercicio

de la actividad jurisdiccional que les está encomendada, consistente en determinar

el sentido y alcance de las normas jurídicas y otros estándares de relevancia jurídica

(como los principios) que deben aplicar al caso concreto que están conociendo y

que deben resolver. Cada vez que se habla de interpretación jurídica e

interpretación de la ley, en lo que se piensa comúnmente es en la interpretación

judicial. Sin embargo, una diferencia trascendental entre la interpretación legal (es



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http://es.wikipedia.org/wiki/Principios_generales_del_derecho


http://es.wikipedia.org/wiki/Juez

http://es.wikipedia.org/wiki/Jurisdicción

http://es.wikipedia.org/wiki/Normas_jurídicas

http://es.wikipedia.org/wiki/Principios_generales_del_derecho

http://es.wikipedia.org/wiki/Interpretación_jurídica

http://es.wikipedia.org/wiki/Interpretación_de_la_ley

223

decir, aquella realizada por el órgano legislativo) y la interpretación judicial es que

la primera tiene obligatoriedad general, como quiera que se lleva a cabo mediante

una ley, mientras que la segunda tiene obligatoriedad sólo respecto al caso de que

se trate. Esta última idea está estrechamente ligada a la eficacia relativa de los

fallos.

7.4.4 LA INTERPRETACIÓN LEGALISTA

La interpretación legislativa, es la realizada por el propio autor de la norma; se dice

también que es la efectuada por el legislador o, mejor dicho, por el poder

legislativo, en el entendido de que éste es el autor de la norma y de allí que a esta

interpretación se le denomine de esta forma. Pero lo importante para saber es que

estamos ante una interpretación auténtica es comprender que tal interpretación ha

sido hecha por el propio autor de la norma, tanto así que incluso se le ha

denominado también interpretación auténtica a la interpretación realizada por el

propio juez o tribunal con el propósito de dar luces sobre el significado verdadero

de sus propias sentencias o resoluciones; igualmente se ha considerado

interpretación auténtica a la que realizan las partes contratantes respecto del

contrato que celebraron, a la efectuada por el funcionario público respecto del acto

administrativo o norma que emitió, etc.

Existe cierta divergencia en cuanto a entender si la interpretación auténtica es la

realizada estrictamente por la misma persona que elaboró la norma, o por el órgano

que ésta representaba o en nombre del cual la dictó. Tradicionalmente la tendencia

ha sido la de entender que habrá verdadera interpretación auténtica sólo cuando ésta

haya sido hecha por la misma persona que redactó la norma y aun así hoy se

considera en estricto sentido que sólo en este caso hay interpretación auténtica.



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Pese a ello, esta tendencia ha venido cambiando y actualmente también se tiende a

considerar interpretación auténtica a la realizada por aquella persona que, sin ser la

que redactó la norma, la hace ocupando el mismo cargo de quien la elaboró.

7.4.5 INTERPRETACIÓN DOCTRINAL

Interpretación doctrinal, es como su nombre claramente lo indica, la interpretación

practicada por los doctrinarios, por los teóricos, por los juristas o jurisconsultos, por

los tratadistas, por los estudiosos del derecho, y en general por quienes se dedican a

la ciencia del derecho; de ahí que también se le conozca a esta Interpretación como

“científica”. La Interpretación doctrinal si bien se caracteriza por no ser obligatoria,

sin embargo, por su carácter científico y por la autoridad de quienes la practican, es

la que termina siendo predilecta.

7.4.6 INTERPRETACIÓN POR ANALOGÍA

Interpretación por analogía, se entiende que el razonamiento por analogía es aquella

operación llevada a cabo por los intérpretes del derecho, mediante la cual se

atribuye a un caso o a una materia que no encuentra una reglamentación expresa en

el ordenamiento jurídico, la misma disciplina prevista por el legislador para un caso

y para una materia similar. Para que los términos puedan considerarse similares es

necesario que tengan una o más propiedades en común. Es uno de los métodos que

permiten al juez salir del estancamiento provocado por la laguna y decir el derecho,

y tiene como presupuestos tanto la imposibilidad del legislador de prever todos los

casos posibles, como que ningún caso puede quedar sin solución.

Constituye un instrumento importantísimo utilizado por los juristas para la

ampliación interna de un sistema legislativo. La analogía jurídica representa en

realidad un doble papel en la interpretación de la ley.



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1. Como procedimiento para construir partes que falten de una norma y para

ampliar el alcance de las leyes a casos no incluidos en ella (analogía legis o

analogía de la ley), se basa en un precepto particular.

2. Como procedimiento para explicitar toda la norma general en que debe

subsumirse un determinado caso no previsto (analogía juris o analogía del

derecho). Se basa en una pluralidad de disposiciones particulares. Por medio de

un procedimiento inductivo desarrolla principios generales y los aplica a los

casos que no caen bajo ninguna de las prescripciones legales.

3. Razonamiento lógico por analogía. Es aquél por el cual, son puestos dos

términos ligados por una semejanza, se atribuye al segundo el predicado del

primero, pasando de lo individual a lo individual.

4. La analogía lógica, tiene la misión de ayudar a formar la norma general que rige

en ciertos casos no contemplados por las leyes vigentes.

5. La estructura de la analogía. La analogía presupone la unidad y coherencia del

orden jurídico, y la tarea de la jurisprudencia es la reconstrucción del sistema,

utilizando la experiencia jurídica y la dogmática, pero teniendo en cuenta que

ese camino puede seguirse a través de los casos similares o materias análogas

(analogía legis). Pero también remontándose a los principios generales del

derecho (analogía iuris).

Así, representa de esta forma la solución al problema de las lagunas y provee a la

integración del orden jurídico.

7.4.7 LOS PROBLEMAS INTERPRETATIVOS

Es interesante la exposición que al respecto realiza la jurista GASCÓN (2003),

enfatizando que, a pesar que interpretar es una actividad más o menos discrecional



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consistente en atribuir significado a un texto en el ámbito de sus posibilidades

interpretativas, la discrecionalidad se hace realmente manifiesta cuando la

interpretación aparece (o es sentida como) dudosa o problemática. Las principales

dudas o problemas interpretativos que pueden presentarse se ligan a los tres

contextos en los que es texto legal se inserta: a) Contexto lingüístico, pues, por

cuanto manifestación del lenguaje natural, el texto ha de ser interpretado según las

reglas de este lenguaje; b) Contexto sistémico, ya que los textos jurídicos se

insertan en sistemas legales más amplios, de manera que su interpretación ha de

hacerse teniendo en cuenta sus relaciones con el resto de los elementos del sistema;

y c) Contexto Funcional, pues la ley tiene una relación con la sociedad (con la ley

se pretende lograr algún efecto social), de manera que cuando se la interpreta ha de

valorarse si cumple la función o los fines para los cuales ha sido creada. No

obstante, en la presenten investigación nos referiremos únicamente a los problemas

interpretativos derivados del contexto sistémico:

Merecen especial referencia los denominados problemas de contexto sistémico,

pues se trata de casos en los que el significado de los textos legales puede ser

unívoco y preciso, pero pueden aparecer problemas a propósito de la articulación

del texto con otros ya existentes. Así tenemos:

a) Problemas de redundancia: aparecen cuando dos disposiciones distintas, tomadas

en su significado más inmediato, significan lo mismo.

b) Problemas de antinomias: Se produce una antinomia cuando dos normas del

mismo sistema jurídico regulan un mismo supuesto de hecho de manera

diferente e incompatible. La antinomia equivale, pues, a inconsistencia o

contradicción. De aceptarse la presencia de una antinomia en el ordenamiento, el



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problema que surge ya no es un problema interpretativo, sensu estricto, sino más

bien un problema de relevancia; esto es, el problema de decidir cuál es la norma

o normas aplicables al caso concreto. La mayor parte de las antinomias que se

presentan pueden resolverse recurriendo a los tradicionales criterios de

resolución de antinomias (jerarquía, cronología, especialidad y competencia),

criterios que, por lo demás, suele gozar de algún reconocimiento en los propios

ordenamientos. Pero existen también antinomias para cuya resolución no existen

reglas claras y que generan, por tanto, dudas o controversias. Así sucede con

algunas de las llamadas antinomias de segundo grado, con el supuesto de

antinomias configuradas como “insuficiencia de criterios” y, de modo particular,

con las antinomias o conflictos entre principios. Cuando el conflicto se produce

entre principios, los tradicionales criterios de resolución de antinomias que

establecen en abstracto la preferencia de una norma sobre otra, no resuelven el

problema, de modo que se deberá recurrir al juicio de ponderación.

c) Problemas de lagunas: La expresión “laguna” se emplea para referirse a aquellos

casos o conductas que no se hallan reguladas por el Derecho. Más exactamente,

se afirma que existe una laguna cuando, según el significado que se atribuye a

las disposiciones jurídicas, el ordenamiento no ha previsto una regla jurídica

para un cierto supuesto de hecho. Si se advierte la presencia de una laguna en el

ordenamiento, el problema que surge (ya no un problema de interpretación

estricto sensu sino un problema de relevancia, como en el caso de las

antinomias) es el de encontrar la norma en que fundar la decisión al caso

“lagunoso”. Un problema que, naturalmente, sólo se plantea en aquellos

ordenamientos donde el juez tiene la obligación de dar una solución al conflicto



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(prohibición de resolución non liquet) y ha de hacerlo además según el sistema

de fuentes establecido. Ambas exigencias están contempladas, para el Derecho

peruano, por el artículo VIII TP del Código Civil, según el cual: “Los jueces no

pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales

casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los

que inspiran el derecho peruano”.

Encontrar, en estos casos, la norma jurídica en que fundar la decisión (o colmar la

laguna, como suele decirse), exige recurrir a las técnicas de integración de lagunas;

en particular a la analogía, que expresa en realidad un auténtico argumento creador

de Derecho. En materia procesal penal, esta posibilidad se encuentra reconocida en

el artículo VII.3 TP del Código Procesal Penal, al establecer que “(…) la

interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la

libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos”, contrario sensu, tanto la

interpretación extensiva y la analogía están permitidas si y solo si favorecen la

libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos. A mayor abundamiento, el

mismo dispositivo legal, en su parágrafo cuarto, señala que “en caso de duda

insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo”.

7.5 LAS LAGUNAS, ANALOGÍAS Y PRINCIPIOS GENERALES

La analogía es una de las posibilidades de sanar las lagunas. Se recurre a una ley

análoga para salir del vacío y resolver el caso. Los principios generales del derecho

constituyen otra vía para superar esa insuficiencia.

Tanto la analogía como los principios generales están reconocidos por nuestro Código

Civil como soluciones al problema de las lagunas en forma sucesiva no optativa.



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Cuando la cuestión no puede resolverse por la operatividad de las leyes análogas,

entran a jugar los principios.

La analogía está vedada en el derecho penal. La doctrina penal sostiene en nuestro país

que la mera interpretación de los conceptos legales no infringe el principio de

legalidad. No se considera que en esto haya extensión interpretativa analógica.

Se debe señalar que hay penalistas y jueces que mantienen el rigor originario del

principio en materia penal, señalando que ni siquiera es posible acriminar una

conducta nueva, no conocida años antes, al dictarse la ley penal, pese a que el lenguaje

de ésta lo permitiría hoy.

7.6 REQUISITOS DE APLICACIÓN DE LA ANALOGÍA

1. Que el caso no haya sido previsto por el legislador. Ello configura la existencia de

una laguna, ya que la cuestión no puede decidirse ni por la letra de la ley, ni

apelando a la costumbre. No hay una norma positiva y vigente apta para resolver un

caso que el juez debe decidir.

2. Que exista una igualdad jurídica entre el supuesto no regulado y el que está

previsto. Es necesario acudir a una o más normas positivas o a uno o más principios

jurídicos, cuyas consecuencias puedan alcanzar y ser aplicadas al caso no previsto

por razón de semejanza o afinidad de alguno de los elementos fácticos o jurídicos

que resultan participados entre la especie regulada y la no regulada.

3. Que esa igualdad sea esencial. Es el elemento más difícil de desentrañar por parte

del intérprete que deberá saber extraer las notas decisivas que permitan establecer

una relación de semejanza.

7.7 LA ANALOGÍA IN BONAM PARTEM



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Se encuentra ampliamente asentado en la doctrina jurídico-penal que una de las

principales derivaciones del principio de legalidad es la prohibición de analogía;

semejante prohibición se encuentra apoyada, principalmente, en razones jurídico-

políticas (o vinculadas al Estado de derecho) y jurídico-penales, que a su vez

fundamentan el principio de legalidad; por una parte, dada su clara filiación con los

ideas de la Ilustración, la legalidad encontró un fuerte sustento jurídico-político en la

doctrina de la división de poderes, de allí se derivó que el juez debía sujetarse lo

máximo posible al texto de la ley, a los efectos de garantizar imparcialidad y el control

entre los poderes del Estado; siguiendo esta interpretación de la división de poderes, el

juez encontraría absolutamente vedadas sus facultades interpretativas y creadoras de

tipos o eximentes de responsabilidad penal, en tanto y en cuanto ello supone aceptar

que el juez se arroga funciones legislativas mediante la analogía.

Por otra parte, resultaría desaconsejable, desde una perspectiva preventivo-general,

admitir la analogía y renunciar al mandato de determinación; conforme a la teoría de la

coacción psicológica, solo es posible lograr la determinación psíquica del delincuente

en la medida en que la acción prohibida y su pena se encuentren taxativamente

previstas en la ley; en el caso de faltar una ley previa o de no ser clara, no se podría

alcanzar el efecto intimidatorio deseado; con motivo de ello, si nadie pudiese conocer

si su conducta acarrea o no una pena, su amenaza no supondría un “contra-impulso” al

impulso delictivo; de este modo, tanto la indeterminación de la ley penal como una

creación analógica ex post facto, impediría determinarse a los destinatarios de la

norma penal, lo cual iría en detrimento de la finalidad preventivo-general de la pena.

Con todo, desde hace ya varias décadas se ha abierto en la discusión doctrinal y

jurisprudencial la posibilidad de limitar el alcance de la prohibición de analogía,



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reduciendo su vigencia a supuestos en los que la creación judicial es contraria al reo; a

partir de allí, se postuló la distinción entre la analogía in malam partem (desfavorable

al reo) y la analogía in bonam partem (favorable al reo), siendo esta última

ampliamente aceptada en nuestro días por la doctrina nacional e internacional; la

principal razón de este diverso tratamiento de la prohibición de analogía reposa sobre

una determinada comprensión del principio de legalidad: este principio, en tanto

garantía político-criminal, únicamente debe regir en aquellos terrenos donde el Estado

restringe la libertad de los ciudadanos; por esta razón, la legalidad no se opondría a

una creación judicial de causas de justificación, causas de exclusión de la culpabilidad,

excusas absolutorias y atenuantes.

Incluso cuando suele pensarse que la admisión de la analogía favorable al reo en el

derecho penal supone una auténtica novedad, no han faltado ejemplos

jurisprudenciales que desvirtúan fácilmente esta comprensión; en efecto, es posible

observar que desde finales del siglo XIX y, especialmente, durante la primera mitad

del siglo XX, la analogía in bonam partem desempeñó en la jurisprudencia alemana un

rol trascendental a la hora de enmendar algunas lagunas que afectaban el sistema legal

de causas de justificación y de exclusión de la culpabilidad; precisamente, el estado de

necesidad justificante supra-legal es fruto de esa labor, igualmente, se reconocer el

estado de necesidad exculpante supra legal y el error de prohibición supra-legal, en

supuestos donde la exclusión de la culpabilidad no podía tener lugar conforme al

derecho positivo; a ello cabe agregar que esta aceptación de la analogía in bonam

partem contó con un fuerte apoyo de la doctrina.

Desde luego que la importancia de la analogía favorable al reo no ha quedado olvidada

en aquel tiempo y, más bien al contrario, aún en nuestros días tiene una gran



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importancia en el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico-penal, tanto es así, que

en la actualidad situaciones extremas como las torturas en supuestos del derribo de

aviones de línea empleados para causar atentados terroristas, han abierto nuevos

interrogantes en relación a la posibilidad de excluir la responsabilidad penal a partir de

la analogía.

7.8 ANALOGÍA FAVORABLE AL REO E INTEGRACIÓN DEL DERECHO

PENAL

Cuando hablamos de la analogía in bonam partem se está empleando el término en un

sentido mucho más restringido y por ello resulta necesario distinguir dos clases de

razonamiento analógico: la primera cuando permite comparar casos en una etapa

interpretativa; y la segunda cuando permite crear judicialmente derecho; siendo, la

analogía in bonam partem es un método de esta última naturaleza que permite integrar

al Derecho Penal.

Para entender debidamente el papel de la analogía en la actividad judicial, es

importante resaltar que dos de las principales competencias del juez son la

interpretación y aplicación de la ley, básicamente, la fase interpretativa consiste en

desentrañar el sentido de la ley, a partir de indagar por el significado de los términos

utilizados por el legislador; esto es, entenderse los términos “matar”, “apoderarse”,

“racionalidad de la defensa”, “mal mayor”, “cosa”, etc.; existiendo la necesidad de que

el intérprete se ciña a la literalidad de la ley para que así sea posible que el resultado

de su actividad es una decisión legítima y objetiva; así, el juez debe analizar

exclusivamente el significado de los términos que aparecen en el texto legal, sin

agregar o quitar término o expresión alguna; por ello, en este plano no pretende



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corregirse nada de lo dicho en la ley, como sí podría verse en la etapa de integración

del derecho.

Siguiendo lo anterior, no es difícil concluir que la interpretación de la ley se trata de

un acto de comprensión del material jurídico que resulta ineludible en la

implementación de la ley, dado que permite precisar su ámbito de aplicación; siendo,

una de las principales tareas que se ven implicadas en el proceso de aplicación del

derecho es la determinación de que un caso individual se subsume en un determinado

caso genérico y precisamente solo una vez que hayamos delimitado el ámbito de

aplicación de la ley penal será posible aplicarla a un caso judicial concreto. Por esta

razón resulta fundamental acudir a la interpretación no solo frente a los casos fáciles o

claros sino también frente a aquellos que presentan problemas de indeterminación

semántica.

Una vez interpretado el derecho penal y llegado el momento en que un juez debe

solucionar jurídico-penalmente un caso individual pueden presentarse varias

situaciones, según el caso caiga o no dentro del ámbito de aplicación de un tipo o una

eximente:

1. El caso judicial se subsume exclusivamente en un tipo.

2. El caso judicial cae dentro del ámbito de aplicación de un tipo y de una eximente

(causa de justificación, causa de exculpación o una excusa absolutoria).

3. El caso judicial no reúne todos los elementos típicos.

4. El caso judicial se subsume en el tipo, pero no dentro de la eximente al no satisfacer

sus condiciones de aplicación.

En los supuestos a) y b) corresponderá, respectivamente, castigar al autor del delito

con la pena prevista en el tipo concreto o bien declarar la impunidad, dada la



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concurrencia de la eximente; mientras que en la solución c), dada por el derecho penal

es la impunidad ante la atipicidad del hecho. Una consideración especial merece la d),

dado que aquí el sistema de normas aplicables e interpretadas exige el castigo del

hecho; no obstante, puede suceder que no parezca adecuado o necesario castigar el

hecho, conforme a las finalidades del derecho penal, en esta última situación, el

derecho penal legislado habría hecho una selección inadecuada de los casos que

merecen el castigo y los que merecen la exclusión de responsabilidad penal, y dicha

equivocación resulta contraria a los fines jurídico penales.

Esta nueva situación plantea la necesidad de diferenciar una nueva etapa en el análisis

de las competencias judiciales y que se corresponde con la integración del derecho

penal, se trata de una etapa necesariamente contingente en la resolución de casos

judiciales y que activa competencias judiciales latentes, vinculadas a la creación de

derecho; la integración del derecho penal debe ser entendida como una instancia de

perfeccionamiento o corrección del derecho legal, que presupone la conclusión de la

fase estrictamente interpretativa, pues, en este terreno los casos judiciales no son

resueltos a partir de una norma prevista en el Código Penal o en su legislación

complementaria, sino por una norma general creada por el juez; precisamente, la

analogía in bonam partem opera en este terreno, puesto que se trata de un mecanismo

de creación judicial de derecho penal. Frente al caso d), gracias a esta clase de

analogía se introduce supra legalmente una eximente, que armoniza la solución del

caso con los fines del derecho penal, esta norma supra legal se entenderá creada

judicialmente en la medida en que su contenido no será idéntico al de alguna otra

perteneciente al mismo orden jurídico, ni consecuencia lógica de otras normas.



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Situaciones de esta naturaleza en las que resulta necesario integrar o corregir el

derecho penal legislado son excepcionales, aunque no por ello infrecuentes; de hecho,

no han faltado ejemplos en la legislación comparada que muestran a las claras los

problemas político-criminales que se derivan de una regulación exigua de eximentes o

atenuantes, en la que el legislador muchas veces configura un sistema concreto de

eximentes (causas de justificación o causas de exclusión de la culpabilidad) con muy

pocas causales, o bien las diversas causales reconocidas abarcan grupos de casos muy

reducidos; estos dos factores pueden generar que algunos hechos que no son

materialmente antijurídicos o culpables o que directamente no están necesitados de

pena, deban ser castigados igualmente al no caer dentro del ámbito de aplicación de

alguna eximente del orden legal.

De este modo, la analogía in bonam partem debe ser vista como un argumento

empleado para perfeccionar el derecho penal, que consiste en la creación judicial de

una nueva causa de justificación, causa de exclusión de la culpabilidad o atenuante, a

partir de analizar la similitud estructural y jurídica entre el caso regulado por la

eximente legal y el afectado por la laguna, no solo bastará con analizar la similitud que

los casos comparados presentan en cuanto a sus propiedades estructurales o fácticas,

sino que también será fundamental observar que ambos casos presenten una idéntica

razón de regulación; comprobada esta similitud será posible que el juez cree la norma

general, tomando como molde la regulación legal análoga o bien un principio

institucional, recurriendo de este modo a una analogía legis e institutionis in bonam

partem.

7.9 PRESUPUESTOS PARA LA ADMISIÓN DE LA ANALOGÍA IN BONAM

PARTEM



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236

A. LA EXISTENCIA DE LAGUNAS AXIOLÓGICAS

De modo mayoritario la existencia de una laguna jurídica es presupuesto

fundamental para el recurso a la analogía; sin embargo, la amplitud de este acuerdo

doctrinal no evita que exista una disparidad de criterios a la hora de identificar

aquellas lagunas que son integrables mediante este mecanismo; dicha dificultad se

pone de manifiesto especialmente en el ámbito del derecho penal, dado que reina en

la dogmática una gran confusión sobre el concepto de laguna, lo que ha llevado a

afirmar, equivocadamente, que cuando el juez recurre a la analogía favorable al reo

lo hace para colmar un “vacío legal”, es decir, para colmar lagunas normativas.

La analogía se constituye en una forma de razonamiento, de argumentación y

valoración jurídica realizada con posterioridad al procedimiento interpretativo en el

cual no se encontró norma aplicable al caso concreto, y que busca ante la similitud de

elementos y características que un hecho no previsto por el legislador reciba el

mismo tratamiento de uno expresamente regulado.

La expresión “laguna jurídica” aparece asociada con supuestos muy diversos que van

desde la ausencia de regulación jurídica o la existencia de una regulación deficiente

(desde un punto de vista axiológico), hasta problemas semánticos en la interpretación

de los enunciados jurídicos o vinculados con la falta de conocimientos empíricos de

los casos judiciales.

La idea de “vacío legal” se encuentra asociada a las lagunas normativas, es decir,

cuando un caso genérico no se encuentra correlacionado con ninguna solución

jurídica; en virtud del principio de legalidad, un caso genérico que no se subsume en

un tipo penal de la parte especial se encuentra correlacionado con una consecuencia

jurídica (la atipicidad, la impunidad: “nadie puede estar obligado a hacer lo que la ley



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no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”); por su parte, una conducta que no

cae dentro del ámbito de aplicación de una eximente o atenuante, resulta igualmente

regulada por el derecho penal, toda vez que es típica, debiéndose castigar con la pena

prevista en el tipo penal concreto.

B. AUSENCIA DE UNA PROHIBICIÓN DE INTEGRAR LAGUNAS

AXIOLÓGICAS MEDIANTE LA ANALOGÍA IN BONAM PARTEM

No resulta ser suficiente constatar la existencia de lagunas axiológicas, sino que es

necesario considerar además si existe o no alguna prohibición de integrarla.

En efecto, el derecho presenta muchas situaciones en las cuales, pese a poderse

constatar la existencia de una laguna, el remedio introducido por el juez puede ser

mucho más perjudicial (desde perspectivas constitucionales o jurídico penales) que

mantener el defecto del ordenamiento; en estos casos, no sería posible integrar la

laguna a partir de la analogía; al respecto, basta con atender a lo que sucede con la

prohibición de analogía in malam partem, dado que existen muchos supuestos en los

cuales podemos estar todos de acuerdo con que el legislador está dejando fuera del

tipo hechos que merecen el castigo, sin perjuicio de lo cual no resulta posible castigar

por analogía.

7.10 LA INTEGRACIÓN JURÍDICA

La integración del derecho, que constituye la tercera etapa de la aplicación del

derecho (la primera es la aplicación y la segunda la interpretación), es la más

compleja y difícil: mientras la aplicación y la interpretación arriban a soluciones más

certeras y de mayor autoridad por derivar en forma natural de un texto indiscutible, la

integración está sujeta en mayor grado al error pues la solución deriva de la

inexistencia de normas positivas. En este tipo de solución, el magistrado cumple con



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http://www.monografias.com/trabajos37/interpretacion/interpretacion.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/soluciones/soluciones.shtml

http://www.monografias.com/trabajos2/rhempresa/rhempresa.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/libapren/libapren.shtml

238

una labor de creación, pues su resultado consiste en imaginar o imponer una nueva

norma que entonces se incorpora al orden jurídico para completar su vacío. Es decir

que en cierta forma el juez actúa por una especie de delegación legislativa, otorgando

validez decisoria a lo que éste resuelva aplicando principios preestablecidos.

No obstante, debe dejarse en claro que la decisión del juez ante alguna laguna del

derecho (la integración) no es arbitraria: la conformación de estas nuevas normas

deben atender algunos aspectos: La elaboración de normas en cumplimiento de la

misión integradora no es una forma de creación jurídica autónoma del juez, sino una

recomposición jurídica de acuerdo a la normativa existente.

La integración debe hacerse en cada caso, recurriendo a las pautas que el derecho

autoriza. Por ejemplo, el Código Civil establece que Si una cuestión no puede

resolverse ni por las palabras o el espíritu de la ley, se atenderá al principio de leyes

análogas; y si aún la cuestión fuera dudosa, se resolverá por los principios generales

del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.

La integración se apoya en la tradición jurídica, debiendo el juez consecuentemente

resolver agotando su sed de justicia, buscando la solución en todo el material que el

derecho le suministra.

En ausencia de criterios, frente a la prohibición del remedio o sanción, o cuando la

decisión implique imponer un deber de hacer o admitir frente al Estado, desaparece

la obligación de integrar: la consagración de la libertad es la decisión adecuada.

La integración del derecho está excluida totalmente en materia penal: ningún

habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del

proceso.



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http://www.monografias.com/trabajos6/etic/etic.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/gepla/gepla.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/eticaplic/eticaplic.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/hanskelsen/hanskelsen.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/elorigest/elorigest.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/la-libertad/la-libertad.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/lamateri/lamateri.shtml

239

Las lagunas subjetivas pueden deberse a la negligencia o falta de previsión del

legislador (Lagunas involuntarias) o a que el legislador a propósito deja sin

regulación determinadas materias (Lagunas Voluntarias). La presencia de las lagunas

también puede deberse a que las normas son muy concretas que no comprenden

todos los casos de la misma naturaleza (lagunas praeter legem), o a que las normas

son muy generales y revelan en su interior vacíos que deben ser llenados (lagunas

intra legem).

La plenitud del ordenamiento jurídico: el problema de las lagunas del derecho desde

el punto de vista de la concepción normativista del orden jurídico, el sentido unitario

de una pluralidad de normas se encuentra en la referencia a una norma fundamental

que constituye el punto de partida de la creación del derecho. Esta norma

fundamental es la que le da al sistema jurídico su sentido de plenitud, es decir un

sistema que contemple y regule todos los hechos jurídicos.

Sin embargo, esta postura no se compadece con los vacíos de regulación jurídica, lo

que obliga a distinguir dos cuestiones diferentes el problema lógico jurídico de las

ausencias de regulación, ante la posibilidad de que algún supuesto de hecho pueda no

ser contemplado por los géneros normativos del derecho. Por ejemplo: en el Código

Napoleón hay una laguna para el adecuado tratamiento de las relaciones jurídicas

derivadas del uso de la electricidad, ya que ésta no había sido descubierta en la época

de la redacción de ese Código.

El problema de las soluciones inconvenientes o injustas que puedan derivarse de la

aplicación de la norma a un caso concreto, como consecuencia de que dicho caso no

está expresamente previsto en ella o por la intención del autor.



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http://www.monografias.com/trabajos36/naturaleza/naturaleza.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/teosis/teosis.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/nbonaparte/nbonaparte.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/nofu/nofu.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/ortografia/ortografia.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/soluciones/soluciones.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/histoconcreto/histoconcreto.shtml

240

Este es el problema axiológico o político jurídico: la regulación jurídica existe pero

la solución que la norma suministra no permite la consagración del fin último del

derecho.

La plenitud del ordenamiento jurídico puede cerrarse con el postulado "Todo aquello

que no está jurídicamente prohibido, está jurídicamente permitido". Si bien esta frase

ha motivado una grave controversia en la doctrina (más por cuestiones

terminológicas que técnicas), admitiendo que "permitir" significa "no prohibir" es

posible afirmar que el legislador permite un determinado comportamiento humano

con solo no prohibirlo.

En consecuencia, todo comportamiento humano queda jurídicamente regulado,

directamente cuando la ley lo prohíbe e indirectamente cuando no lo prohíbe: la

ausencia de regulación jurídica es imposible y el ordenamiento es pleno. Existen

distintas doctrinas respecto del problema de la plenitud algunos autores consideran

que la realidad de las lagunas del derecho es incuestionable, en razón de las propias y

naturales limitaciones de la condición humana.

El legislador no puede prever todas las situaciones actuales y futuras que puedan caer

dentro del marco de la ley ni la falta de adecuación de la norma por la continua

creación y desarrollo de la humanidad.

La inexistencia de las lagunas del derecho. Este español parte de la consideración de

que son lícitas todas las acciones mientras no se disponga lo contrario: En toda

cuestión no considerada expresamente, una visión panorámica del conjunto de

normas permite extraer inductivamente otra norma de características similares a las

anteriores, la que se agrega al sistema con la característica de norma de libertad.



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http://www.monografias.com/trabajos6/juti/juti.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/comportamiento-humano/comportamiento-humano.shtml


http://www.monografias.com/trabajos12/desorgan/desorgan.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/oriespa/oriespa.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/acciones/acciones.shtml


http://www.monografias.com/trabajos11/teosis/teosis.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/la-libertad/la-libertad.shtml

241

No hay lagunas en el derecho, pero sí en la ley; es decir, la ley no alcanza a cubrir el

nivel del derecho, debiendo considerarse consecuentemente aquellos "elementos

supletorios" suplir las deficiencias del cuerpo legal positivo.

La existencia de dos posibles formas de lagunas, las lagunas lógicas que se presentan

cuando la decisión lógica a ser tomada por el órgano aplicador es injusta, lo que lo

lleva a pensar que el legislador no incluyo ese caso y que si lo hubiera incluido

habría tomado una decisión diferente de la que resulta por la aplicación de la norma.

Esto poco importa si el derecho debe aplicarse tal cual ha sido elaborado por el

legislador y no como podría haberlo creado, y por lo tanto este tipo de lagunas

quedan deglutidas por el hermetismo del sistema. Las lagunas técnicas que se

presentan cuando el legislador omite dictar una norma indispensable para la

aplicación de la ley. Este tipo de lagunas se llena con la interpretación del órgano

aplicador de la ley. Por ejemplo: una norma que estipula que un funcionario debe ser

elegido, pero no establece la forma de elección. En estos casos una norma de rango

inferior puede determinar (reglamentar) lo omitido.

7.11 CONFLICTO ENTRE NORMAS GENERALES Y NORMAS

PARTICULARES

Conflictos entre leyes se dan cuando uno o más disposiciones de éstas son contrarias

entre sí, siempre y cuando dichos dispositivos regulen la misma materia, tengan la

misma jerarquía normativa, hubieran sido expedidos por la misma autoridad

legislativa y su ámbito espacial de vigencia hayan iniciado en la misma fecha.

Abundando, hay conflicto entre las leyes cuando hay incompatibilidad entre lo que

dice una ley y otra ley en lo referente a un mismo tema, siempre y cuando las mismas

tengan la misma vigencia y provengan del mismo poder legislativo.



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http://www.monografias.com/trabajos15/logica-metodologia/logica-metodologia.shtml

http://www.monografias.com/trabajos37/interpretacion/interpretacion.shtml

242

Así, no habrá conflicto entre leyes cuando por ejemplo, un reglamento contraríe las

disposiciones de la ley de la cual deriva, ni cuando la materia regulada entre las leyes

sea diversa, o cuando una haya sido expedida por alguna legislación regional y otra

por una local o cuando la vigencia de las dos no coincida; los conflictos entre leyes

derivan de una mala técnica legislativa y la falta de preparación de nuestros

legisladores.

Uno de los principios para resolver los conflictos ya quedó expresado en el punto

anterior al señalar que la ley posterior abroga o deroga a la anterior; otro de esos

principios estriba en que la ley especial abroga o deroga a la general; sin embargo, en

nuestro derecho, las leyes que establezcan excepciones a las reglas generales no son

aplicables al caso alguno que no esté expresamente especificado en las mismas leyes.

7.12 INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES

La Teoría de la Interpretación de la Ley (Hermenéutica Jurídica) es la teoría de la

determinación del contenido de la ley. El objeto de la interpretación es la “Iex

scripta”, las palabras dictadas por el legislador. La finalidad de la interpretación es

científica: hacer entender la ley, no crearla.

La interpretación es la indagación del verdadero sentido y alcance de la norma

jurídica en relación con el caso que por ella ha de ser reglado. Se trata de saber cómo,

aplicando una norma general a un hecho concreto, el órgano judicial obtiene la

norma individual que le incumbe establecer.

7.12.1 CLASES DE INTERPRETACIÓN

El juez debe evitar la interpretación teleológica y la analogía; antes debe ir a

los Principios constitucionales, luego a los principios del proceso y si aún

existe duda acerca de cómo se va sentenciar, recién debe interpretar la ley y



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solamente llegando a la interpretación analógica. Pero –como se dijo–,

evitando la analogía y la interpretación teleológica.

La interpretación se clasifica por los sujetos, se divide en legislativo, judicial,

doctrinal. Por los medios se divide en gramatical, lógica, teleológica. Por el

método científico se divide en interpretación exegética, histórica y analógica.

Por los resultados se divide en interpretación extensiva y restrictiva.

La interpretación teleológica consiste en investigar el fin práctico de las

normas particulares, independientemente de la intención del legislador

cuando éste ha no regulado expresamente la relación procesal de las partes (el

caso concreto), deduciendo este fin de las mismas normas, de la observación

objetiva y positiva de los hechos, de la ponderación concreta de las exigencias

reales y de las utilidades prácticas.

Se combate a la interpretación teleológica porque su uso ofrece el peligro de

la arbitrariedad. Se las utiliza en los países con gobiernos autoritarios y debe

ser evitado por los jueces. La analogía es la aplicación a un caso no previsto

en la ley, de una norma extraída de la misma ley o del ordenamiento jurídico.

En la analogía el juez crea Derecho porque constituye derechos subjetivos

dignos de tutela. El juez se convierte en legislador, crea Derecho, por eso se

ha dicho, con razón, que la analogía no es una interpretación sino una

integración de la ley que consiste en la creación y constitución de derechos

subjetivos dignos de tutela o tipos penales no existentes en la ley, recurriendo

los principios generales del derecho, la doctrina y a otras normas.

La analogía es permitida en derecho procesal, pero no en derecho penal,

porque destruye el Principio de Legalidad. Antes de utilizar la analogía se



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244

debe interpretar. La interpretación analógica consiste en extender una norma

jurídica que regula un determinado hecho a otro semejante no previsto en ella.

No es interpretación extensiva.

En la interpretación extensiva el caso se encuentra en la ley, pero en forma

obscura, en la interpretación analógica el caso concreto no está previsto ni

descrito.

En suma, se distinguirá a la analogía, que es integración, de la interpretación

analógica y de la interpretación extensiva, que son, obvio, interpretaciones.

En la analogía el caso (derecho, pretensión o tipo) no está previsto ni en la

letra ni en el espíritu de la ley, en la interpretación analógica tampoco está

previsto aunque si hay ejemplificación análoga enumerada y, por último, a

diferencia de los anteriores, en la interpretación extensiva el caso si está

previsto, pero en forma oscura.

7.12.2 INTERPRETAR LA NORMA PROCESAL

Si la ley es insuficiente o hay ausencia de ley, el juez debe interpretar al

fallar. No ir directamente a utilizar la analogía. Si aún existen dudas, debe

fundar su sentencia en los Principios Constitucionales y en los Principios del

Derecho Procesal. Si la ley es oscura, el juez debe interpretar extensivamente,

y si aún existen dudas, debe fundar su sentencia en los Principios

Constitucionales y en los Principios del Derecho Procesal; el juez no debe

basarse para fallar en los Principios Generales del Derecho ni en la

Interpretación Teleológica.

Los Principios Generales del Derecho (o del Derecho Natural) son el conjunto

de normas reguladoras de la conducta humana, justa, eterna e inmutable, que



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para unos emanan de la voluntad divina y para otros surgen de la naturaleza

de las cosas. Por ejemplo, “dar a cada cual lo suyo”. “A todo litigante, se lo

considera rico mientras no pruebe lo contrario”.



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TERCERA PARTE:

RESULTADOS Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS



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I. RESULTADOS

RESULTADO N° 01: EL RETIRO DE ACUSACIÓN EN LA ETAPA

INTERMEDIA Y SU INCIDENCIA SOBRE EL DEBIDO PROCESO PENAL A

LA LUZ DEL JUICIO DE PONDERACIÓN CONSTITUCIONAL

En principios, siguiendo al maestro DEL RÍO (2010), es necesario comprender que

“no es posible otro proceso que aquel que se sustenta en una correcta separación de

funciones entre instrucción, acusación y juzgamiento” (p.33), dando paso a una

particularidad de proceso acusatorio de corte adversarial, cuyo iter procesal regula

etapas bien definidas, las cuales han sido definidas por la doctrina de la siguiente

manera:

Gráfico N° 01 (SAN MARTÍN, 2015)

En doctrina se afirma correctamente que los principios en el proceso penal

constituyen imperativos u órdenes dirigidas a todos los operadores jurídicos que



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inciden en el juzgamiento penal, sintetizando el esfuerzo por alcanzar estándares

adecuados de racionalidad en la determinación de la responsabilidad criminal de

las personas por los hechos punibles que cometen, proporcionando parámetros de

control de sus actuaciones (CERDA, 2009). Así, según EZQUIAGA (2011) serían

dos las funciones que desempeñan: 1) Integradora, en caso de lagunas; y 2)

Interpretativa, en caso de duda o controversia sobre el significado de un enunciado.

Al respecto, se recoge en el siguiente gráfico la clasificación que sobre los

principios en materia procesal penal realiza la doctrina especializada:




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Sabido es que el proceso penal evidencia una dinámica dialéctica que provoca, en

no pocas ocasiones, colisiones entre estos derechos procesales fundamentales. En

efecto, a través del proceso penal se busca realizar el Derecho Penal evitando la

afectación de los derechos fundamentales del ciudadano (PASTOR, 2004). La

doctrina y la jurisprudencia han reconocido que ningún derecho, incluso los

fundamentales, tiene carácter absoluto (CASTILLO, 2004). Por lo que todos los

derechos fundamentales pueden ser restringidos o limitados, ya sea en atención a

la necesidad de promover o respetar otros derechos fundamentales, ya sea porque

su reconocimiento se realiza dentro de un ordenamiento en el cual existen también

reconocidos una serie de principios y valores constitucionales; sin embargo, para

que una limitación del derecho no sea incompatible con los derechos

constitucionales a los que restringe, aquella debe respetar su contenido esencial

(STC 010-2002-AI/TC). Esta noción se condice con el entendimiento de los

principios como mandatos de optimización dentro de lo fáctico y jurídicamente

realizable (ALEXY, 1993), que a diferencia de las reglas, un eventual conflicto

entre aquellos se resuelve recurriendo al juicio de ponderación constitucional

(también denominado test de proporcionalidad), cuyo filtro de análisis se

residencia en tres sub principios:



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Gráfico N° 05 (Autoría Propia)

RESULTADO N° 02: EL RETIRO DE ACUSACIÓN DURANTE LA ETAPA

INTERMEDIA Y EL RECURSO A LA INTEGRACIÓN JURÍDICA PARA SU

APLICACIÓN

La integración analógica ante el vacío de la norma procesal, en los casos de

devolución del requerimiento acusatorio en la etapa intermedia para un nuevo

análisis del Ministerio Público, posibilita su variación por un requerimiento de

sobreseimiento si el nuevo análisis así lo amerita, recurriendo para ello a un símil

de la institución procesal del retiro de acusación prevista para la etapa de

juzgamiento.


INTERMEDIA Y SU FACTIBILIDAD JURÍDICA DESDE LA PERSPECTIVA

DOCTRINAL Y JUDICIAL

Idoneidad o adecuación

• Relación medio-fin.

• Determinar si la medida es adecuada para lograr un objetivoque goza de validez constitucional.

Necesidad

• Relación medio-medio.

• Determinar si la medida es la menos gravosa entre todas lasidoneas para alcanzar el fin propuesto.

Proporcionalidad estricta

• El grado de afectación del derecho fundamental sacrificadodebe ser menor al beneficio obtenido, debiendose garantizarla protección de su contenido esencial.



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El fenómeno objeto de investigación ha sido abordado somera y escasamente por

la doctrina nacional a partir de la casuística judicial, mereciendo respuestas

contradictorias. En tal sentido el Tercer Juzgado Penal de Investigación

Preparatoria de La Libertad (Expediente N° 5449-2010-77), se mostró a favor de la

aplicación analógica del retiro de la acusación en la etapa intermedia,

construyendo su ratio decidendi sobre la base de los siguientes argumentos.




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Asimismo, sobre el retiro de acusación en etapa intermedia, se tienen otros

pronunciamientos doctrinarios y judiciales, con criterios disímiles, que permitirán

un análisis cualificado sobre la unidad de estudio.

ASENCIO (2010)

Es admisible el retiro de la acusación, siempre que sea con

apego a la objetividad y de cara a la justicia, para una buena

administración de esta y fortalecer el Estado de Derecho en una

sociedad democrática. Por lo que se hace necesario un control

jurisdiccional, para evitar retiros de acusación sin motivos

justificados y lesivos de los derechos de las víctimas

ORE (2011)

Es viable el retiro de acusación en etapa intermedia, pues no

constituye una modificación formal, ni sustancial de la

acusación, sino una suerte de desistimiento de la pretensión

penal por el Ministerio Público.

FERNÁNDEZ (2018)

Es posible la aplicación del retiro de la acusación en la etapa

intermedia, pero debe ser entendido de manera sui generis.

Mediante el método de integración jurídica por analogía se

puede utilizar el procedimiento establecido para el retiro de

acusación en juicio oral para la etapa intermedia

Pleno Distrital en Materia Procesal

Penal – CSJ Huánuco.

De ninguna manera, al devolverse la acusación por

observaciones formales, el Fiscal puede optar por retirarla.

I Pleno Jurisdiccional Distrital en

Materia Penal y Procesal Penal –

CSJ Huancavelica

No cabría la posibilidad de retiro de la acusación fiscal en la

etapa intermedia, dado que dicha hipótesis solo procedería en la

etapa de juzgamiento.

GÓMEZ (2017)

La facultad del fiscal de retirar la acusación contra el imputado

se encuentra regulada para el juicio oral y no para la etapa

intermedia. Requiere que se hayan actuado todos los medios de

prueba, y que estos hayan debilitado los cargos formulados

contra el acusado. El retiro de la acusación durante la etapa

intermedia vulneraría el debido proceso en su vertiente de

legalidad procesal.


De otro lado, sobre la cuestión, recurriendo a la entrevista, se ha logrado recopilar

opiniones especializadas de magistrados titulares de algunos juzgados de

investigación preparatoria de la Corte Superior de Justicia de La Libertad:



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INTERMEDIA DESDE LA PERSPECTIVA DEL MINISTERIO PÚBLICO

El retiro o variación del requerimiento de acusación en la etapa intermedia, en la

práctica fiscal es aceptada como una posibilidad de revertir un requerimiento fiscal

acusatorio, hecho para un determinado caso por un fiscal que antecedió en el

conocimiento del caso, al fiscal que en el estadio procesal de etapa intermedia

asume la sustanciación de dicho requerimiento en la audiencia preliminar de la

acusación, pronunciamiento acusatorio con el cual este último no está de acuerdo

por cuando de su nuevo análisis efectuado ha logrado advertir que el hecho objeto

de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado, no es típico, concurre

una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, se ha extinguido

la acción penal, y/o no se cuenta con los suficientes elemento de convicción y

•El retiro de acusación en etapa intermedia vulnera eldebido proceso desde un plano formal y los derechos delagraviado. No se puede aplicar analógicamente.

•Reconoce la existencia de un vacío que merece reforma.

10° JIP Anticorrupción

•El retiro de acusación en etapa intermedia vulnera eldebido proceso. No es posible aplicarla analógoicamente.

•Esta de acuerdo con la devolución de la acusación más nocon el retiro.

4° JIP

•El retiro de acusación en etapa intermedia no vulnera eldebido proceso. Se busca dar solución principista.

•El fin principal es evitar recarga de procesos infructuososal órgano de juzgamiento.

3° JIP



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probatorios para solicitar fundadamente el enjuiciamiento, contando por tanto con

un proceso penal en el que se advierte causales de sobreseimiento.

II. DISCUSIÓN DE RESULTADOS

DISCUSIÓN N° 01: EL RETIRO DE ACUSACIÓN EN LA ETAPA

INTERMEDIA Y SU INCIDENCIA SOBRE EL DEBIDO PROCESO PENAL A

LA LUZ DEL JUICIO DE PONDERACIÓN CONSTITUCIONAL

Para delimitar correctamente el problema, es preciso recordar que el actual proceso

penal, regido por el Código Procesal Penal de 2004, establece el iter procesal a

través de cuatro etapas bien definidas: Etapa de investigación preparatoria, Etapa

intermedia, etapa de juzgamiento, y etapa impugnatoria. En este marco, el objeto

de investigación se residencia en la etapa intermedia.

Desde su incorporación en el ordenamiento jurídico peruano, jamás antes el

fenómeno jurídico procesal denominado “retiro de acusación” había motivado un

estudio serio de su naturaleza jurídica ni mucho menos se había producido debate

alguno respecto a las consecuencias de su aplicación. No es sino hasta la entrada

en vigor del Código Procesal Penal del 2004 y su progresiva aplicación en el

territorio de la republica que se empieza a suscitar un interés por entender la

esencia de dicha institución procesal y sus presupuestos de aplicación; ello ha sido

motivado, sobretodo, debido a que en la práctica fiscal y judicial se empezaron a

suscitar ciertos problemas cuya solución no se podía desprender del texto expreso

de la referida norma procesal, aunque podía recurrirse, en efecto, a métodos de

integración jurídica, y más aún, a los principios que conforman el espíritu del

nuevo paradigma de proceso penal.



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256

Precisamente, uno de esos casos problemáticos representa la unidad de estudio de

la presente investigación, y se encuentra referida a determinar si es

constitucionalmente legítimo permitir el retiro de acusación durante la etapa

intermedia y cómo afectaría dicho acto procesal a la garantía del debido proceso

penal, dado que, el retiro de acusación, como ya se advirtió, según el artículo 387.4

CPP se aplica luego de la actuación probatoria a nivel de juicio oral, no

encontrándose expresamente regulado para la etapa intermedia. Responder a

dichas cuestiones requiere, en principio, contextualizar el debate en el paradigma

actual del modelo de Estado que nos encontramos, para luego establecer la

relevancia constitucional que supone la posibilidad del retiro de acusación durante

la etapa intermedia, vinculándolo con los principios fundamentales en cuestión.

Al respecto, el maestro ZAGREBELSKY (2011) realiza una magistral exposición

sobre las características principales de la sucesión de las etapas históricas del

Estado moderno, entre las cuales distingue el Machtstaat o Estado bajo el régimen

de la fuerza (siglo XVII); el Polizeistaat o Estado bajo el régimen de policía

(XVIII); y el Rechsstaat o Estado de Derecho (XIX), para finalmente introducir

como una suerte de forma de estado autónoma, al Estado Constitucional, la cual

sería características de los Estados actuales. Centrando el análisis en las dos

últimas formas de estado, el autor continúa señalando que la concepción del

derecho propia del Estado de derecho, del principio de legalidad y del concepto de

ley al que se ha hecho referencia era el positivismo jurídico como ciencia de la

legislación positiva. La idea expresada por esta fórmula presupone una situación

histórica concreta: la concentración de la producción jurídica en una sola instancia

constitucional, la instancia legislativa. Su significado supone una reducción de



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todo lo que pertenece al mundo del derecho –esto es, los derechos y la justicia– a

lo dispuesto por la ley. Esta simplificación lleva a concebir la actividad de los

juristas como un mero servicio a la ley, sino incluso como su simple exégesis, es

decir, conduce a la pura y simple búsqueda de la voluntad del legislador. Una

ciencia del derecho reducida a esto no habría podido reivindicar ningún valor

autónomo. Esta concepción del Derecho no es más que un residuo que solo se

explica por la fuerza de la tradición; luego, el Estado constitucional estaría en

contradicción con esta inercia mental. La novedad que la cláusula del Estado

Constitucional contiene es capital y afecta a la posición de la ley. La ley, por

primera vez en la época moderna, viene sometida a una relación de adecuación, y

por tanto de subordinación, a un estrato más alto de derecho establecido por la

Constitución. De modo que, la ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas

en el campo del derecho, cede así el paso a la Constitución y se convierte ella

misma en objeto de medición. Es destronada en favor de una instancia más alta. Y

esta instancia más alta asume ahora la importantísima función de mantener

unificadas y en paz sociedades enteras divididas en su interior y concurrenciales.

En la nueva situación, el principio de constitucionalidad es el que debe asegurar la

consecución de este objeto de unidad.

El modelo de Estado Constitucional supone no solo el triunfo de la Constitución y

su entendimiento como norma suprema, sino también un límite al poder del Estado

y de sus órganos que en su actuar comprometen principios, garantías y derechos

subjetivos de la persona humana. En este sentido, la ley, en tanto producto del

poder legislativo, en modo alguno puede verse exceptuada de limitación y

adecuación constitucional. Por esta razón, el paradigma del actual proceso penal,



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insertado en el marco del modelo de estado constitucional, en modo alguno puede

escapar a la ponderación y control de constitucionalidad. Al respecto, no le falta

razón al maestro SAN MARTÍN (2015) cuando señala que en el proceso penal

acusatorio moderno, la Constitución adquiere una relevancia de primer orden por

dos motivos centrales: formales y materiales. Primero, porque ocupa una posición

de supremacía en el ordenamiento jurídico, tal como lo estipula el artículo 138,

párrafo 2, de la Ley Fundamental –criterio formal: la Constitución es norma de

norma–. Segundo, porque en él los derechos en conflicto son de relevancia

constitucional, pues, de un lado, reconoce el derecho de persecución del delito, a

cargo del Ministerio Público, conforme el artículo 158 de la lex superior, y el

derecho de penar, residenciado en el Poder Judicial, acorde al artículo 138, párrafo

1, y 139.10 de la Constitución; y de otro, afirma el derecho a la libertad del

imputado que hace valer la defensa, atento a lo dispuesto por el artículo 139.14 de

la norma suprema –criterio material.

Tal como se advierte, el proceso penal, en tanto actividad dialéctica, contrapone

principios y derechos fundamentales, creando conflictos de relevancia

constitucional, los mismos que, por ejemplo, se resumen en la histórica tensión

entre el ius puniendi y la libertad, entre el garantismo y eficacia, o, el conflicto que

se ha pretendido plantear en la presente investigación, entre el principio acusatorio

y el de legalidad procesal; conflictos que obligan al operador jurídico a escudriñar

incansablemente métodos, argumentos o constructos que permitan determinar una

solución a dicho conflictos o, por lo menos, atemperar la tensión principista con

una solución adecuada. Y es que, en ningún extremo del ordenamiento jurídico, ni

siquiera en el seno de la Constitución, es posible encontrar, prima facie, fórmulas



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acabadas que determinen, a priori, el peso valorativo de un derecho fundamental

respecto de otro, es decir, los derechos fundamentales no suelen tener un orden

preestablecido de valores que defina normativamente la solución a un conflicto

constitucional, todo lo contrario, según lo señala el maestro HÄBERLE (1997),

“todos los derechos fundamentales se encuentran en una relación más o menos

estrecha entre sí. Se garantizan y se refuerzan recíprocamente” (p.66).

Sin embargo, no solo en doctrina, sino también a nivel jurisprudencial, se acepta

pacíficamente el enunciado de que ningún derecho fundamental tiene carácter

absoluto, sino que son mandatos de optimización dentro de lo fáctico y

jurídicamente posible, por lo que, dependiendo del caso concreto, pueden ser

limitados a efectos de salvaguardar otros valores o derechos fundamentales

también legítimos, ello siempre que no se coacte el contenido esencial de ningún

principio o derecho fundamental.

El problema que supone la aplicación del retiro de acusación durante la etapa

intermedia, estando regulado únicamente para la etapa de juicio oral, contrapone

directamente a dos principios fundamentales que no solo integran el debido

proceso penal, sino que además, sostienen el espíritu de nuestro sistema procesal

penal.

a) De un lado se tiene al principio de estricta sujeción a la ley o de legalidad

procesal (artículos 138 y 139.3 Constitución), el mismo que a decir del

maestro SAN MARTÍN (2015) comprende el respeto por el rito, pasos o

también (esto es, el procedimiento), y por los derechos y garantías de las

partes procesales. Trata de las etapas, los términos y plazos, incoación,

ejercicio y desarrollo de la acción penal, órganos competentes, oportunidades,



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medidas provisionales e instrumentales –limitativas de derechos– y

decisiones. La legalidad formal indicada, a su vez, se entronca con la legalidad

material en orden al fin del proceso: efectividad del desarrollo material y con

las garantías y derechos que supone el proceso para que pueda reputarse como

justo, legítimo y válido. No puede catalogarse de debido un proceso si no se

sigue conforme a las pautas que el NCPP establece de modo categórico, claro

está siempre que desarrollen el procedimiento dentro de los causes permitidos

por la Ley Fundamental; no obstante ello, debe diferenciarse el derecho al

debido proceso como derecho fundamental previsto en la Constitución y el

derecho al debido proceso legal, lo anterior, con el objeto de determinar un

ámbito que permita el control constitucional del desarrollo legal. Bajo este

entendimiento, resulta lógico que un sector de la doctrina sostenga que, con la

aplicación del retiro de acusación durante la etapa intermedia, se vulnerara el

debido proceso en su vertiente del principio de legalidad procesal, dado que se

sometería a los sujetos procesales a un procedimiento distinto al establecido

en el CPP, promoviendo ello, a su vez, una mala práctica fiscal (GÓMEZ,

2017).

b) De otro lado se tiene al principio acusatorio (artículo 159.5 Constitución), el

cual constituye un criterio configurador del proceso penal, según el cual, sin

una previa acusación, la imputación –a una o más personas concretas– de

determinados hechos, no hay posibilidad de llevar a cabo juzgamiento alguno.

Es así, según BERNAL y MONTEALEGRE (2013), como el debate jurídico

propiamente dicho solo es realizado en el juicio, por regla general solo a partir

de la acusación existe intervención del juez. De modo que, a decir de ROXÍN



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(2000), la apertura de una cognición jurisdiccional está condicionada al

ejercicio de la acción penal; dicho de otro modo, el tribunal no puede actuar

jamás de oficio, por lo que donde no hay acusador, no hay juez. En este

sentido, también le asiste razón a otro sector de la doctrina y la jurisprudencia,

cuando sostienen que el retiro de acusación durante la etapa intermedia

optimiza el principio acusatorio, dado que la persecución y la deducción de la

pretensión penal corresponden como facultad al Ministerio Publico, frente al

cual, el poder judicial no puede actuar de oficio en el inicio y prosecución del

proceso penal; esto es, si el Ministerio Público se niega a continuar con un

requerimiento acusatorio del cual se percata resultará infructuoso, estaría

facultado para retirar y/o variar dicho requerimiento por uno de

sobreseimiento en etapa intermedia, de modo que el órgano jurisdiccional no

podrá impelerlo o forzarlo a continuar, resultando así, en lugar de una

afectación del debido proceso, la optimización del fundamental principio

acusatorio, el cual, dicho sea de paso, también integra el contenido implícito

del debido proceso (ORE, 2011).

Se advierte, por tanto, que la posibilidad de retiro de acusación en etapa

intermedia, confronta al principio de legalidad procesal con el principio acusatorio,

imponiendo la necesidad de tutelar uno en detrimento inevitable del otro. Pues, se

afirma correctamente que todos los principios y derechos fundamentales, incluso la

vida misma, son normas relativas, porque su aplicación y la necesidad de

preferirlas sobre uno u otro tipo dependerán exclusivamente del contexto concreto

donde se produzca el conflicto constitucional. Así, los problemas que dimanan de

la colisión entre el principio acusatorio y el de legalidad procesal en torno al retiro



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de acusación durante la etapa intermedia, en modo alguno pueden resolverse

recurriendo a los tradicionales criterios de especialidad, jerarquía, cronología y

competencia, y al no existir ninguna fórmula que ex ante haya indicado como

resolver dicho conflicto (teoría de la posición preferente ), corresponde recurrir a

la teoría relativista o de la ponderación, según la cual ninguno de los principios en

conflicto (legalidad procesal y acusatorio), ex ante, ha de ser preferido sobre el

otro, por lo que corresponde realizar un ejercicio de ponderación a efectos de

determinar, como ya se indicó, el principio que debe prevalecer en detrimento del

otro de cara al fenómeno jurídico procesal del retiro de acusación durante la etapa

intermedia, ello, con la finalidad de establecer el Precedente Condicionado

(ALEXY, 1993). En tanto regla que impone un deber de resolver de forma igual

los casos estructuralmente idénticos. Como se advirtió, el método a aplicar es la

ponderación de derechos o el denominado test de proporcionalidad, según el cual

se debe hacer una comparación entre los dos principios que entran en conflicto,

siendo el parámetro de comparación la legitimación social, y no necesariamente

formal, de preferir uno sobre el otro. Para ello, el test de proporcionalidad posee

tres filtros de análisis, los cuales se debe atravesar para resolver el conflicto: sub

principio de adecuación, sub principio de necesidad y sub principio de

proporcionalidad propiamente dicha:

a) Sub principio de adecuación: El fenómeno investigado “retiro de acusación

durante la etapa intermedia” o también denominado “variación de

requerimiento acusatorio por uno de sobreseimiento”, en tanto acto procesal,

si bien no se encuentra expresamente regulado como posibilidad en el actual

proceso penal común, es evidente que su aplicación se corresponde con la



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naturaleza de la etapa intermedia y el espíritu que inspira el actual modelo

procesal, pues, qué duda cabe que a través de dicha facultad, en manos del

Ministerio Público, se busca materializar el principio acusatorio, el mismo que

goza de respaldo constitucional (artículo 159.5 Constitución). Si se señala que

corresponde al Ministerio Público el ejercicio exclusivo de la acción penal en

materia de delitos de acción pública, resulta evidente que ningún órgano

jurisdiccional puede actuar de oficio y tampoco forzar la facultad fiscal de

persecución penal, de modo que, aun estando en etapa intermedia, si el Fiscal

se percata de que el requerimiento acusatorio previamente deducido adolece

de mérito formal y/o material, para evitar la eventualidad de un evidente

juzgamiento infructuoso, debe tener la posibilidad de, por lo menos, variar su

requerimiento acusatorio por uno de sobreseimiento, ello en aras de garantizar

el principio acusatorio (donde no hay acusador, no hay juez) y al mismo

tiempo brindar funcionalidad al procedimiento intermedio, en tanto etapa filtro

o de saneamiento. Con todo, queda demostrado que, en efecto, se pretende

realizar un fin constitucionalmente legítimo: tutela del principio acusatorio,

para lo cual, la aplicación del retiro de acusación durante la etapa intermedia

(o variación de requerimiento acusatorio por uno de sobreseimiento)

contribuye adecuadamente a la realización de dicho fin.

b) Sub principio de necesidad: Superado el primer filtro, corresponde determinar

si la aplicación del retiro de acusación en etapa intermedia constituye la

medida más benigna entre todas aquellas que son idóneas para garantizar el

principio acusatorio en etapa intermedia, evitándose así que el Ministerio

Público sea forzado a proseguir y sustentar un requerimiento acusatorio



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desprovisto de suficiente mérito formal y/o material, del cual se tiene la

convicción que finalmente producirá un juzgamiento infructuoso. Al respecto,

un sector de la doctrina señala la inutilidad del retiro de acusación en etapa

intermedia como única medida para evitar que un caso infructuoso llegue a

juicio oral, en tanto todo pedido fiscal es sometido a control judicial y por las

demás partes procesales; así, pese a un requerimiento acusatorio, el juez de

investigación preparatoria podrá disponer el sobreseimiento ya sea de oficio o

a pedido del acusado, con lo cual se evitaría vulnerar la legalidad procesal

aplicando la figura del retiro de acusación, prevista únicamente para el juicio

oral, y no para la etapa intermedia. No obstante lo señalado, investigaciones

enteras se han escrito sobre cultura y prácticas judiciales que evidencian

laxitud en el control jurisdiccional de requerimientos fiscales durante la etapa

intermedia, permitiendo con ello el abarrotamiento de los órganos de

juzgamiento con procesos infructuosos y que en su mayoría culminan en la

absolución del acusado o, peor aún, en el retiro de acusación en juicio oral.

Por lo que, es evidente que en dichos supuestos no se cumplen los pretendidos

teleológicos de la razón de ser de la etapa intermedia, la cual precisamente

debería servir, más que mero ritual y procedimiento, como un verdadero filtro

de saneamiento, permitiendo la entrada a juicio oral únicamente los casos con

suficiente mérito formal y material. Sin embargo, esta no es la verdadera razón

por la cual se debe permitir el retiro de acusación en etapa intermedia; lo

cierto es que resulta cuestionable la idea de forzar al Fiscal a proseguir con un

requerimiento acusatorio que no le causa convicción, acogiendo además la

esperanza de que el juez sobresea la causa y no sea un caso más de proceso



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infructuoso en juicio. Esta situación obviamente vacía de contenido y

contradice el rol que la Constitución y el actual modelo procesal penal le

atribuyen al Ministerio Público en cuanto a su exclusividad en el ejercicio de

la acción penal (artículo 159.5 Constitución) y la autonomía de su criterio

(artículo 158 Constitución); luego, la verdadera razón que entraña la

posibilidad del retiro de acusación en etapa intermedia se residencia

estrictamente en el principio acusatorio, según el cual, el único facultado para

iniciar y proseguir con la persecución penal es el Ministerio Público, de suerte

que, si aquel por cualquier motivo, siempre fundado en la ley y la

Constitución, se niega a proseguir con la persecución penal, ningún otro poder

del Estado, podría compelerlo a seguir acusando, a lo sumo, el juez de

investigación preparatoria y las partes procesales, estarían facultadas

únicamente para controlar la decisión fiscal de sobreseimiento que acarrea el

retiro de la acusación inicialmente planteada. Con todo, se afirma la

inexistencia de otra medida más benigna que el retiro de acusación en etapa

intermedia para garantizar el principio acusatorio, más aún si la aludida lesión

al debido proceso que dicha figura supone al no estar regulada en etapa

intermedia es meramente de carácter formal que ni siquiera incide realmente

en los derechos de los demás sujetos procesales, pues, el agraviado tiene a su

disposición la facultad de oponerse al requerimiento de sobreseimiento fiscal.

c) Sub principio de proporcionalidad en sentido estricto: En este estadio

corresponde, en primer lugar, determinar las magnitudes que han de ser

ponderadas, con lo cual se debe verificar la importancia del derecho

fundamental restringido (principio de legalidad) y la importancia del fin que



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se pretende garantizar con la medida limitadora (principio acusatorio). En

buena cuenta, fijación del grado de afectación del derecho fundamental. En

segundo lugar, corresponde hacer una comparación entre ambas magnitudes, a

efectos de determinar si la importancia del fin perseguido es mayor a la

importancia de la intervención en el derecho fundamental.

Sabido es que, histórica y dogmáticamente, el principio de legalidad ostenta

un lugar fundamental en materia penal y procesal penal. Desde una

perspectiva subjetiva, la legalidad procesal importa que todos los sujetos

procesales han de acomodar su actuación a lo que el Código establezca. Desde

el punto de vista objetivo, la legalidad procesal significa que todos los actos

del proceso penal han de ser tramitados de conformidad con el procedimiento

adecuado y las normas previstas en el NCPP, lo cual constituye una garantía

de suma importancia para todos los sujetos procesales, evitando así la

arbitrariedad en la actuación de los órganos de la persecución penal. Sin

embargo, es necesario advertir que “el juez no está vinculado solo a la ley,

sino también a los valores fundamentales que forman parte del ordenamiento

jurídico y que la Constitución solo enuncia” (BACIGALUPO, 2002, p.39).

Obviamente, esto tampoco quiere decir que el juez pueda prescindir

absolutamente del orden legal, esto es, que pueda decidir únicamente en

función a los valores superiores, sin relación alguna con la ley. Frente a este

divague corresponde a la teoría de la interpretación de la ley encontrar el

punto justo para una aplicación correcta de la ley que se encuentra sujeta al

orden legal sin prescindir de los valores implícitos al orden jurídico. Se señala

también que, “incluso cuando el juez actúa creadoramente sigue siendo válida



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la orden constitucional de crear derecho de acuerdo con las instituciones

previstas en la ley” (HASSEMER, 1992, p.215). De modo pues que, según

REYNA (2015), el juez no puede ser esclavo de la ley ni puede decirse hoy en

día –como diría FEURBACH– que el juez está vinculado a la palabra estricta

y desnuda de la ley, o –como diría MONTESQUIEU– que el juez no sea sino

la boca que pronuncia las palabras de la ley, y es que nuestro texto

fundamental deja en evidencia que el orden jurídico es algo más que el orden

legal, es decir, que está compuesto no solo de leyes, sino también de valores

superiores, de forma tal que el ejercicio de la función jurisdiccional –sometido

por mandato constitucional del Artículo 146 a la Constitución– tiene por

cometido no solo el sentido literal de las leyes, sino también alcanzar esos

valores superiores implícitos en el sistema jurídico. Concluyendo, se advierte

que el principio de legalidad procesal, en tanto contenido formal del debido

proceso, si bien es cierto, asume una posición trascendental en nuestro

ordenamiento jurídico, no es menos cierto que en el actual paradigma de

Estado Constitucional, tan solo ocupa un valor más de los tantos que coexisten

en la órbita constitucional, por lo que puede ser flexibilizado siempre

respetando su núcleo esencial. Es correcto que el retiro de acusación

únicamente se encuentra previsto de manera expresa para ser aplicado durante

el juicio oral, y no durante la etapa intermedia, advirtiéndose una laguna al

respecto; de modo que, pretender aplicar dicha figura procesal en la etapa

intermedia supondría activar un procedimiento no regulado expresamente por

el Código Procesal Penal, con lo que se vulneraría la legalidad procesal, no

obstante, dicho menoscabo únicamente sería formal dado que no tiene



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incidencia material en la esfera de derechos de ningún sujeto procesal; así, por

ejemplo frente a la posibilidad del retiro de acusación fiscal, el imputado se

vería beneficiado con la sustracción de una persecución penal ilegítima, y el

agraviado y/o actor civil mantiene a su disposición la posibilidad de impugnar

el eventual sobreseimiento del proceso como consecuencia del retiro de la

acusación.

De otro lado, en el ámbito del actual modelo procesal, el principio acusatorio

ostenta una trascendencia irrefutable, pues, de una u otra manera determina los

derechos, facultades y roles que han de asumir los diferentes sujetos

procesales al interior de todo proceso penal. Así, el contenido dogmático que

dicho principio entraña permite ordenar, diferenciar y separar la facultad

acusadora de la de juzgamiento, y atribuirlas a órganos distintos, estableciendo

además una máxima de suma importancia: sin acusador no hay juez. Con la

posibilidad de retiro de acusación durante la etapa intermedia, evidentemente

se estaría optimizando el principio acusatorio, dado que se trataría de una

solución para aquellos casos en los que, aun cuando previamente se evacuó un

requerimiento acusatorio, el Fiscal se percata que la causa adolece de mérito

material y formal para llevarla a juicio oral, con lo que se evitaría la

sobrecarga de los órganos de juzgamientos y la existencia de juzgamientos

infructuosos, que lo único que hacen es ocasionar gasto y esfuerzos

innecesarios al Estado, además de prolongar innecesariamente la persecución

penal. Es por ello que, en el caso concreto, la tutela del principio acusatorio en

la etapa intermedia resulta fundamental, pues, se condice además con la



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función de filtro y saneamiento procesal que caracteriza a dicha etapa

procesal.

Con todos, analizada la importancia que tanto el principio de legalidad y el

principio acusatorio ostentan de cara a la factibilidad jurídica del retiro de

acusación en etapa intermedia, ponderando magnitudes, se ha logrado

establecer que la importancia que adquiere la satisfacción del principio

acusatorio es superior a la magnitud de la afectación de la legalidad procesal.

En tal sentido, la regla de precedencia condicionada a la cual se da origen es la

siguiente: El conflicto principista originado por la posibilidad del retiro de

acusación durante la etapa intermedia, se soluciona tutelando el principio

acusatorio en detrimento del principio de legalidad procesal. Según esta regla,

es evidente que, la aplicación del retiro de acusación durante la etapa

intermedia en lugar de vulnerar el debido proceso penal, más bien, lo

optimiza.

DISCUSIÓN N° 02: EL RETIRO DE ACUSACIÓN DURANTE LA ETAPA

INTERMEDIA Y EL RECURSO A LA INTEGRACIÓN JURÍDICA PARA SU

APLICACIÓN

La integración analógica ante las lagunas de la norma procesal, en los casos de

devolución del requerimiento acusatorio en la etapa intermedia para un nuevo

análisis del Ministerio Público, posibilita su variación por un requerimiento de

sobreseimiento si el nuevo análisis así lo amerita, recurriendo para ello aun símil

de la institución procesal del retiro de acusación prevista para la etapa de

juzgamiento. A continuación se definirán ciertas categorías cuyo entendimiento es



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imprescindible a efectos de explicitar el juicio de integración jurídica que supone

la aplicación del retiro de acusación en etapa intermedia:

a) La Integración Analógica: es un método de integración jurídica mediante el

cual la consecuencia de una determinada norma jurídica se aplica a un hecho

distinto de aquel que considera el supuesto de dicha norma, pero que sin

embargo le es semejante en sustancia. Este método de integración jurídica,

también funciona aplicando al supuesto de la norma una consecuencia distinta

de la prevista, en función a que guarda con esta una determinada proporción.

b) La Laguna del Derecho: es aquel suceso para el que no existe norma jurídica

aplicable, pero que se considera que debería estar regulado por el sistema

jurídico; el suceso que da origen a la laguna no está previsto en ninguno de los

supuestos existentes en las normas vigentes del sistema jurídico, o puede

ocurrir también que, a la consecuencia prevista, deba añadirse otra no prevista

para el mismo supuesto.

c) La Etapa Intermedia: es una etapa de saneamiento procesal o filtro encaminado

al control jurisdiccional de la acción fiscal en el ejercicio del ius punendi, una

etapa de preparación para llevar a juicio las causas penales que lo ameriten,

producto de la investigación preparatoria y en base al convencimiento acerca

de la realización de un hecho punible y la vinculación de investigado a dicho

suceso delictivo.

d) La Devolución del Requerimiento Fiscal: esta es una posibilidad procesal, a

tenor del art.322 inc.2 del Código Procesal Penal, cuando dentro de la

audiencia preliminar de control de acusación se ha observado formalmente la



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acusación y producto de ello se hace imperiosa la necesidad de un nuevo

análisis respecto a este requerimiento.

e) El Retiro de Acusación: es una figura procesal que, a tenor del art.387 inc.4,

otorga al Fiscal la posibilidad de retirar la acusación en el juicio oral, cuando

con posterioridad a la actuación probatoria el fiscal considera que los cargos

formulados contra el acusado han sido enervados por los resultados de la

referida actividad probatoria, ante lo cual el juzgador, si está de acuerdo con el

requerimiento del fiscal, dictará una auto dando por retirada la acusación y

dispondrá el sobreseimiento definitivo de la causa, caso contrario, de no

concordar con la apreciación del fiscal elevara los autos al fiscal

jerárquicamente superior para que decida si el fiscal inferior mantiene la

acusación o aprueba el retiro de la acusación.

Las lagunas del derecho se definen como aquel suceso para el que no existe norma

jurídica aplicable, pero que se considera que debería estar regulado por el sistema

jurídico, el suceso que da origen a la laguna no está previsto en ninguno de los

supuestos existentes en las normas vigentes del sistema jurídico, o puede ocurrir

que, a la consecuencia prevista, deba añadirse otra no prevista para el mismo; la

carencia normativa solo se presenta cuando, de acuerdo a la estructura de las

fuentes formales de un sistema jurídico determinado, ninguna de dichas fuentes

produce una norma para el caso, de esta forma, solo puede ocurrir que exista una

laguna cuando ni la legislación, ni la costumbre, ni la jurisprudencia, ni la doctrina,

ni la declaración de voluntad, según sus propias reglas, han generado la norma

aplicable.



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Existen tres situaciones en las que se puede considerar la existencia de lagunas del

derecho.

a) Cuando el caso que carece de norma tiene una racionalidad que es

sustantivamente igual a la de otro caso sí normado, aun cuando ambos son

fenoménicamente distintos; es decir, que siendo diferentes en sus apariencias,

tienen una esencia común, lo que permite salvar dicha carencia normativa

recurriendo al método de integración jurídica mediante la analogía, a tendiendo

a la ratio legis de la norma aplicable.

b) Cuando el caso, de no recibir repuestas jurídicas, generaría una consecuencia

que agravia los principios generales del derecho, lo que posibilita la

integración jurídica mediante la aplicación de los dichos principios generales.

c) Cuando el derecho ha producido una norma genérica pero vigente, y por lo

tanto exige en sí misma, que requiere una normatividad reglamentaría aún no

promulgada, lo que teóricamente sería una laguna jurídica, las que se

solucionan emitiendo la normativa correspondiente.

La integración jurídica, a diferencia de la interpretación, se produce cuando no hay

norma jurídica aplicable y se debe producir una respuesta jurídica al caso

planteado; es decir, no se aplica normas sino que en realidad se crea una norma

para el caso, produciendo normativa no mediante las fuentes formales del derecho,

sino mediante la aplicación del derecho mismo; dicha integración jurídica se logra

mediante dos métodos: la analogía y los principios generales del derecho.

La analogía es un método de integración jurídica mediante el cual la consecuencia

de una norma jurídica se aplica a un hecho distinto de aquel que considera el

supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia; la esencial y ratio



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legis: para efectuar la integración por analogía, el operador de derecho realiza una

operación volitiva, es decir, toma una opción no demostrable lógicamente, en

virtud de la cual decide que el hecho ocurrido en la realidad es esencialmente igual

al que describe el supuesto de la norma cuya consecuencia aplica, aun cuando es

de hecho distinto de él; siendo que, esta opción no es demostrable por los

procedimientos rigurosos de la lógica y, por lo tanto, no es en sí misma correcta o

incorrecta, sino razonable o irracional. La identidad entre el hecho descrito en el

supuesto y el hecho de la realidad, no es una identidad plena y total, sino la

identidad entre los rasgos descriptivos y los elementos diferentes, pero en la que el

hecho de la realidad es parecido en esencia al descrito en la norma, el operador

jurídico debe recurrir a la analogía cunado la ratio legis le permita ver una

semejanza esencial sumamente clara ente el supuesto de la norma y el hecho real al

que se pretende aplicar la consecuencia. Así la analogía es un método de

integración jurídica que se fundamenta en la determinación de la ratio legis de la

norma, como criterio definitorio de la semejanza o no, existente entre los rasgos

esenciales de la descripción hecha en el supuesto y los que tiene el hecho ocurrido

en la realidad, al que se pretende atribuir la consecuencia jurídicas de la norma.

Tradicionalmente, en el derecho se han desarrollado cuatro argumentos bajo la

forma de apotegma jurídicos que ayudan a la interpretación analógica, las que

constituyen materializaciones concretas de la analogía con diversa características,

el argumento a pari “donde hay la misma razón hay el mismo derecho” , el

argumento a fortiori “si puede hacer A con mayor razón puede hacer B”, el

argumento ab maioris ad minus “quien puede lo más puede lo menos” , el



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argumento ab minoris ad maius “si no puede lo menos, con mayor razón no puede

lo más”.

A tenor del art. 344.1 del Código Procesal Penal, una vez que el Ministerio público

dispone la conclusión de la investigación preparatoria, el fiscal en plazo de quince

días debe decidir si formula acusación, siempre que exista mérito para ello, o

requerir el sobreseimiento de la causa, para lo cual se deberá a tender a los

procedimientos y establecidos y prescrito en los artículos 345 a 347 y a los

artículos 350 a 352 del Código Procesal Penal, respectivamente; sin embargo,

dichas normas procesales no contemplan la posibilidad de efectuar un retiro de

acusación o una variación de requerimiento acusatorio por uno de sobreseimiento

en la etapa intermedia, lo que su pondría, en los casos concretos en los que el fiscal

opte por retirar o variar el requerimiento acusatorio al sobrevenir o advertir una

causal de sobreseimiento producto del nuevo análisis que ameriten las

observaciones formales planteadas contra dicho requerimiento, la existencia de una

laguna del derecho que debe ser objeto de integración jurídica mediante el método

de la analogía, acudiendo para ello a la figura procesal de retiro de acusación

prevista por el Código Procesal Penal en el art. 387 inciso 4 para la etapa de juicio,

que reconoce expresamente esta posibilidad cuando una vez se haya concluido con

la actuación probatoria el fiscal que los cargos formulados contra el acusado has

sido enervados; pudiendo por tanto, una vez efectuada la contrastación del

supuesto de hecho del art.387 inc.4 (retiro de acusación en juicio oral) con el

supuesto de hecho de un retiro o variación de requerimiento acusatorio en la

audiencia preliminar de control de la etapa intermedia, resulta evidente la

semejanza esencial entre ambas, como presupuesto de habilitación del método de



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integración jurídica mediante analogía; debiendo aclararse que el retiro o variación

del requerimiento acusatorio en la etapa intermedia, si bien parte de la advertencia

de un defecto formal en la acusación que amerita un nueva análisis de este por

parte del órgano acusador, no se sustenta en la existencia de dicho defecto formal

sino más bien el desistimiento de la pretensión penal por parte del Ministerio

Público al advertir la existencia de una causal de sobreseimiento de la causa,

debiendo conceptuarse dicho desistimiento como un acto jurídico procesal en

virtud del cual del cual se elimina los efectos jurídicos de otro acto procesal

instado con anterioridad; siendo que, el referido desistimiento de la pretensión

penal dentro del proceso penal opera de manera ordinaria cuando el Ministerio

Público al concluir la investigación preparatoria decide sobreseer el proceso al

concurrir una o varias causales prevista en el art.344 inc.2 del Código Procesal

Penal.

Así, teniendo en cuenta que el retiro de la acusación como acto procesal

reconocido como prerrogativa al fiscal en la etapa de juzgamiento, regulado en el

art.387 inc.4 del Código Procesal Penal, guarda semejanzas esenciales con el

supuesto de retirar o variar el requerimiento acusatorio en la etapa intermedia,

procede la aplicación del método de integración jurídica de la analogía in bonam

partem, prevista en el artículo VII inc.3 del Título Preliminar del Código Procesal

Penal, la aplicación del argumento a pari (“donde hay la misma razón hay el

mismo derecho”) a fortiori (“con mayor razón”) y ab maioris ad minus (“quien

puede lo más puede lo menos”); esto en tanto, la semejanza esencial de ambos

supuesto recae sobre el desistimiento de la pretensión penal.



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INTERMEDIA Y SU FACTIBILIDAD JURÍDICA DESDE LA PERSPECTIVA

DOCTRINAL Y JUDICIAL

En principio, es preciso señalar que sobre el particular existe escaso desarrollo

tanto en la doctrina como en la jurisprudencia; sin embargo, ello no significa,

prima facie, que la cuestión sea intrascendente; todo lo contrario, el fenómeno

jurídico que plantea la posibilidad de retiro de acusación o variación del

requerimiento acusatorio por uno de sobreseimiento durante la etapa intermedia es

una realidad que ha sido planteada en no pocos procesos y pronunciamientos

judiciales, y que requieren respuesta jurídica, ello en aras de garantizar el debido

proceso y los principios y derechos de los distintos sujetos procesales, pero por

sobre todo, el respeto del Estado Constitucional de Derecho.

En tal sentido, en un caso concreto, quizá el que más ha desarrollado el objeto del

presente estudio, el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo

(Expediente N° 5449-2010-77), declaró fundado un requerimiento de retiro de

acusación y su consecuente variación por un requerimiento de sobreseimiento,

estando en etapa intermedia. Para fundar dicha decisión, el órgano jurisdiccional

ha señalado que, estando en etapa intermedia, el Ministerio Público puede

rectificar su decisión de acusar mediante el retiro de la acusación defectuosa y la

consecuente formulación de sobreseimiento, dado que dicha hipótesis, al constituir

una laguna del derecho, debe ser objeto de integración jurídica mediante la

analogía, para lo cual, debido a su semejanza esencial, se debe recurrir al retiro de

acusación expresamente prevista para la etapa de juicio oral (artículo 387.4 CPP).

Se señala además que el retiro de acusación en etapa intermedia, en rigor, no



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podría ser materia de pronunciamiento jurisdiccional, sea aprobándolo o

desaprobándolo, pues resultaría un imposible jurídico que el Juez pueda dictar auto

de enjuiciamiento sin la existencia de una acusación formulada, sustentada,

debatida, controlada, mantenida y prevalecida en la audiencia preliminar. En otras

palabras, el desistimiento del acto jurídico procesal de la acusación por parte del

titular de la persecución penal resulta vinculante para el Juez, puesto que excedería

su competencia emitir cualquier decisión que le impida al representante del

Ministerio Público desistirse de la acusación o mejor dicho que lo obligue a acusar.

Para dicho órgano jurisdiccional, distinta es la hipótesis prevista en el artículo 346º

del Código Procesal Penal, que le permite al Juez desaprobar el sobreseimiento y

elevar los actuados al Fiscal Superior para que ratifique la solicitud del Fiscal o

muestra su discordancia respecto a esta (inciso 1º); al respecto, si se señala que se

hace notoria la competencia restrictiva que poseen los jueces, al circunscribirlo

simplemente a la desaprobación del requerimiento de sobreseimiento del Fiscal,

menos se les faculta a obligar al representante del Ministerio Público a acusar,

siendo esta una facultad exclusiva y excluyente del fiscal; tal es así que la decisión

final se mantiene inherente e indesligable a la parte acusadora, en la persona del

Fiscal Superior, en congruencia con el principio acusatorio, consistente en la

separación de funciones entre el órgano investigador/acusador y el órgano

juzgador. Bajo el análisis señalado, la decisión del Fiscal Superior resulta

vinculante en caso ratifique el requerimiento de sobreseimiento del Fiscal

Provincial al tener el Juez la obligación de dictar auto de sobreseimiento (inciso

3º), sin embargo, si rectifica el requerimiento de sobreseimiento, el Fiscal Superior

ordenará que otro Fiscal Provincial formule acusación (inciso 4º), dejando así



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nuevamente la decisión respecto a la acción penal en manos del Ministerio

Público.

Otro punto desarrollado en dicha resolución es que la estimación del retiro de

acusación tiene la calidad de inimpugnable para el agraviado, quien técnicamente

sería el único que potencialmente podría verse afectado con la variación del

criterio fiscal al evitarse el juicio, siendo que el cierre al recurso impugnatorio

tiene las siguientes razones: primero, porque no se puede forzar la acusación al

Fiscal cuando se ha procedido de propia iniciativa a retirarla, diferenciándose por

su origen la discrepancia judicial con el requerimiento de sobreseimiento y

posterior consulta al Fiscal Superior; segundo, porque en caso el nuevo

requerimiento de sobreseimiento cause perjuicio, el agraviado tiene habilitado el

traslado por el plazo de diez días para que pueda formular oposición conforme a lo

dispuesto por el artículo 345.2 del Código Procesal Penal; tercero: porque en caso

se dicte auto de sobreseimiento queda facultado a impugnarlo en atención a la

prerrogativa establecida por el artículo 95.1.d) del mismo cuerpo adjetivo y;

cuarto, porque de ser amparado el sobreseimiento, nada impide que el órgano

jurisdiccional pueda pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible

válidamente ejercida, cuando proceda, como lo prevé el artículo 12.3 del mismo

cuerpo normativo.

Si bien es cierto, en la resolución analizada se determinan y definen acertadamente

los conceptos, derechos y principios básicos que entrarían en cuestión con la

posibilidad del retiro de acusación en etapa intermedia, otorgando finalmente una

aceptable solución al conflicto producido por dicho fenómeno basada

principalmente en el ya aludido juicio de integración jurídica; No obstante, el



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órgano jurisdiccional soslayó indebidamente la realización de juicio ponderativo

alguno, en tanto la cuestión plantea un evidente conflicto de naturaleza

constitucional entre principio de legalidad procesal y principio acusatorio, el

mismo que obliga a desplegar esfuerzos argumentativos de derrotabilidad

tendientes a determinar en el caso concreto qué principio merece tutela preferente

en desmedro del otro.

La argumentación adoptada en este pronunciamiento jurisdiccional ha sido

acogida, en sus líneas generales, en otros casos judiciales, tales como el

Expediente Nro. 471-2012-99, proceso tramitado ante el Juzgado de Investigación

Preparatoria de Virú, correspondiente a la Carpeta Fiscal Nro. 197-2012 de la

Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de

Funcionarios. Asimismo se ventiló dicha problemática en el Expediente Nro. 43-

2014-18, proceso tramitado ante el Juzgado de Investigación Preparatoria de

Chepén, correspondiente a la Carpeta Fiscal Nro. 84-2013 de la Fiscalía Provincial

Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios. Ambos

procesos corresponden al Distrito Judicial de La Libertad, cuyo análisis de los

motivos por los cuales se requirió el retiro de acusación en etapa intermedia se

explicitará cuando se analice el tratamiento que le brindó el Ministerio Público.

Sobre la naturaleza jurídica de la institución procesal “el retiro de la acusación”,

ASENCIO (2010) hace residir el fundamento en el principio de objetividad que

debe guiar el actuar del Ministerio Público; sin embargo, aquí se sostiene que

dicho principio es propio de la función de investigación del Ministerio Público, y

dado que, el retiro de acusación se plantea de manera posterior a la investigación

preparatoria, cuando ya el Ministerio Público a deducido su pretensión punitiva



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mostrándose con parte acusadora, otro sería el fundamento principista del retiro de

la acusación. Sobre la base de esta reflexión, se sostiene aquí que el fundamento

principal del retiro de la acusación se residencia en el principio acusatorio,

traducido en la máxima “nemoiudex sine actore”.

Sin embargo, es importante la acotación que realiza este autor respecto a que no

sería posible retirar la acusación sin motivo alguno, en el sentido de no querer

sostenerla en audiencia, no asistir al debate o plantear su retiro sin alegar alguna

causal del sobreseimiento u otra circunstancia que justifique su retiro, de modo que

solo sería posible retirar la acusación, siempre que dicha decisión se realice con

apego a la justicia, para una buena administración de esta y para fortalecer el

Estado de Derecho en una Sociedad democrática. Por ello, resulta necesario un

adecuado control jurisdiccional y un trámite que garantice la intervención del

agraviado y las demás partes, de modo que se salvaguarde el derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva.

Cuando el maestro ORE (2011) enseña que el retiro de la acusación no constituye

una modificación formal ni tampoco una modificación sustancial de la acusación,

sino una suerte de desistimiento de la pretensión penal por el Ministerio Público,

que en términos concretos significa el abandono de su plan de pretender la

imposición de un pena al acusado, dese la perspectiva aquí asumida, el mismo

confunde claramente dos formas de desistimiento: desistimiento de la pretensión y

desistimiento de un acto procesal. Resulta cuestionable que el retiro de acusación

se trate de un desistimiento de la pretensión, como si el Fiscal ostentara la

titularidad material del derecho de punir y tuviera la facultad de disponer o

renunciar al mismo; en lugar de derechos de la fiscalía, se debe hablar de



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facultades que la misma ostenta en virtud a la constitución y la Ley para el

ejercicio exclusivo de la acción penal. Con todo, el retiro de la acusación en etapa

intermedia debe ser tratado como el desistimiento de un acto procesal, en concreto

de la acusación.

No obstante lo desarrollado por la doctrina y jurisprudencia que se muestra a favor

del retiro de acusación en etapa intermedia, tal como se tiene señalado a lo largo de

la presente investigación, existen pronunciamientos que, sin mayor argumentación

ni razones diferentes a las ya planteadas, se decantan por prohibir el retiro de

acusación en etapa intermedia. Así se cuenta con el “I PLENO

JURISDICCIONAL DISTRITAL EN MATERIA PENAL Y PROCESAL

PENAL”, realizado por la Corte Superior de Justicia de Huancavelica, y el

“PLENO DISTRITAL EN MATERIA PROCESAL PENAL, SOBRE

DEVOLUCIÓN Y RETIRO DE ACUSACIÓN”, realizado por la Corte Superior

de Justicia de Huánuco, cuyas conclusiones en buena cuenta, coinciden en afirmar

que no se podría retirar la acusación ni parcial ni totalmente durante la etapa

intermedia, sino que se debería continuar con la etapa intermedia hasta la emisión

del auto de enjuiciamiento; esto debido a que el retiro de acusación sería una figura

procesal prevista y aplicable únicamente para la etapa de juicio oral y, en

específico, al finalizar la actividad probatoria. No obstante, aquí se rechaza dicha

posición, dado que se estaría forzando al Ministerio Público a proseguir con un

requerimiento acusatorio que no le causa convicción en un proceso que

evidentemente resulta infructuoso, ello a despecho del principio acusatorio, según

el cual, para que haya juzgamiento, tiene que existir antes una acusación.



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En la misma línea adoptada por los acuerdos plenarios distritales de Huánuco y

Huancavelica, aunque con aparentes mayores argumentos, el magistrado GÓMEZ

(2017) concluye su investigación señalando que la figura denominada el retiro de

acusación durante la etapa intermedia vulnera el debido proceso en su vertiente de

afectación del principio de legalidad procesal, porque, aparentemente, sometería a

los sujetos procesales a un procedimiento distinto al establecido en la norma

procesal, debido a que la facultad del fiscal de retirar la acusación contra el

imputado se encontraría regulada únicamente para el juicio oral y no para la etapa

intermedia, requiriendo además que se haya actuado la prueba y que estos hayan

debilitado más allá de toda duda razonable, los cargos formulados contra el

acusado. No obstante, dicho parecer, nos resulta extremadamente legalista y

explicado únicamente desde la perspectiva del Estado de Derecho decimonónico,

en el cual los jueces no eran sino la boca de la Ley, otorgándose un estricto culto a

la misma propio del entendimiento del derecho dentro de los causes del

positivismo jurídico. Sin embargo, tal como se ha planteado a lo largo de la

presente investigación, la situación actual de evolución de la ciencia jurídica no

responde a tal paradigma de estado, sino que, la historia enseña que resulta más

conveniente un paradigma de Estado y Derecho si se lo mira desde el prima de la

Constitución, la cual debe constituirse en norma de normas, en la norma suprema

que guie el actuar de los órganos del Estado e irradie todos los ámbitos del

ordenamiento jurídico, sobre todo al Derecho Procesal Penal, en cuyo ámbito

concurren y entran en conflicto principios y derechos fundamentales del más alto

contenido diquelógico. Debido al carácter sensible de los principios y derechos que

se debaten en el proceso penal, el momento de ceñirse al cumplimiento estricto,



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irrazonado y automático de la Ley ha llegado a su fin con el paso del Estado de

Derecho decimonónico al Estado Constitucional, en el cual, toda disposición legal

que regula o restringe derechos debe pasar por el racero no solo de la razón, sino

también por un riguroso filtro de adecuación constitucional, más aún si se trata de

una norma de naturaleza penal. Por tanto, antes de afirmar de manera apresurada

una aludida lesión al debido proceso penal con la sola constatación de que una

medida o actuación simplemente no se encuentra regulada en la norma, resulta más

adecuado analizar si dicha medida resiste el mínimo control de constitucionalidad,

dado que, como se tiene dicho, la legalidad procesal no es el único ni el más

importante valor o principio fundamental; más aún cuando el debido proceso

constituye un derecho complejo, integrado por otros derechos, entre los cuales se

encuentra el principio acusatorio y que en el fenómeno analizado se contrapone a

la legalidad procesal, de modo que, ponderando adecuadamente dichos principios,

como ya se hizo anteriormente, no se advierte una limitación intolerable del debido

proceso (principio de legalidad procesal), antes bien, se logra su optimización al

privilegiarse el principio acusatorio.

Analizados los resultados de las entrevistas realizadas a diferentes jueces de

investigación preparatoria del distrito judicial de La Libertad frente al fenómeno

en estudio, referido al retiro de acusación en etapa intermedia, los magistrados

entrevistados han emitido opiniones disímiles, mostrándose algunos a favor de

dicha institución y otros en contra, aunque siempre con matices propios. En tal

sentido, el titular del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria sostiene que el

retiro de acusación en etapa intermedia no vulnera el debido proceso, dado que su

trámite garantiza el derecho de defensa a las partes procesales, y en especial al



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agraviado; además, en modo alguno se vulnera ilegítimamente el principio de

legalidad, en tanto no solo se debe verificar lo prescrito expresamente en la Ley,

sino que se deben tener en cuenta la aplicación de principios. No obstante, para

dicho magistrado, el fundamento principal de la posibilidad del retiro de acusación

en etapa intermedia no se encuentra en el principio acusatorio, sino que lo

constituye la finalidad de evitar la recarga de procesos infructuosos a los órganos

de juzgamiento. En esta misma línea, el entrevistado advierte que el fenómeno en

estudio genera un conflicto principista entre legalidad procesal y principio

acusatorio, cuya ponderación privilegiaría a este último.

Se entrevistó también a la titular del Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria,

quien hace acotaciones importantes respecto al fenómeno estudiado. Señala dicha

magistrada, que el retiro de acusación, como tal, aplicado en etapa intermedia si

vulneraría el debido proceso, pues no se encuentra regulado legalmente para dicha

etapa; no obstante, señala también que como devolución si aceptaría el

desistimiento fiscal del acto procesal consistente en el requerimiento acusatorio a

fin de variarlo por uno de sobreseimiento. En buena cuenta, la entrevistada se

encuentra a favor de la posibilidad de que el Ministerio Público pueda desistirse del

acto acusatorio, mejor dicho, pedir que se le devuelva su requerimiento acusatorio

para variarlo por uno de sobreseimiento; con lo que no está de acuerdo es que a

dicho fenómeno se le otorgue el nombre de retiro de acusación en etapa intermedia.

Así también se tiene el pronunciamiento del titular del Décimo Juzgado de

Investigación Preparatoria Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios;



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para quien, el retiro de acusación en etapa intermedia si vulnera el debido proceso,

desde un plano formal, por tomarse una figura procesal no establecida en etapa

intermedia, aunque reconoce también que con su aplicación se optimizaría el

principio acusatorio, siempre que su ejercicio suponga la perspectiva institucional

del Ministerio Público. Señala que la problemática no se puede solucionar

recurriendo ni a la ponderación ni a la integración jurídica, a pesar que reconoce la

existencia de una laguna en el derecho al respecto.

Concluyendo, si bien los magistrados entrevistados han emitido opiniones disimiles

sobre el fenómeno en estudio, no obstante, existen puntos de reflexión sobre los

cuales todos parecen coincidir. Así, es evidente el reconocimiento de la existencia

de una laguna jurídica que necesita reforma legal para incluir en etapa intermedia el

mecanismo que permita al Ministerio Público, de manera institucional y justificada,

rectificar su posición acusatoria (ya sea instituyendo el retiro de acusación en etapa

intermedia o regulando la devolución de acusación), admitiéndosele la posibilidad

de variar el requerimiento acusatorio por uno de sobreseimiento, siempre, claro

está, que dicha posibilidad sea sometida a un debido trámite que garantice el

derecho de defensa de los demás sujetos procesales, incluyendo el del agraviado.


INTERMEDIA DESDE LA PERSPECTIVA DEL MINISTERIO PÚBLICO

El retiro o variación del requerimiento de acusación en la etapa intermedia, en la

práctica fiscal es aceptada como una posibilidad de revertir un requerimiento fiscal

acusatorio, hecho para un determinado caso por un fiscal que antecedió en el



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conocimiento del caso, al fiscal que en el estadio procesal de etapa intermedia

asume la sustanciación de dicho requerimiento en la audiencia preliminar de la

acusación, pronunciamiento acusatorio con el cual este último no está de acuerdo

por cuando de su nuevo análisis efectuado ha logrado advertir que el hecho objeto

de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado, no es típico, concurre

una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, se ha extinguido

la acción penal, y/o no se cuenta con los suficientes elemento de convicción y

probatorios para solicitar fundadamente el enjuiciamiento, contando por tanto con

un proceso penal en el que se advierte causales de sobreseimiento.

Como se puede apreciar del análisis de los resultados de las entrevistas efectuadas

a distintos magistrados del Ministerio Público, así como, del análisis de los

principales actuados de las Carpetas Fiscales N° 197-2012 y N° 84-2013, el retiro

o variación de un requerimiento acusatorio por uno de sobreseimiento durante la

etapa intermedia del proceso penal constituye para estos una salida procesal no

regulada expresamente en el Código Procesal Penal que les permite apartase de un

pronunciamiento acusatorio hecho por un fiscal que los antecedió en el

conocimiento del caso y con el cual no se encuentran de acuerdo, por cuanto, bajo

su análisis la causa penal presenta una o más causales de sobreseimiento, no

apreciadas o valoradas por sus antecesores de manera técnica, atendiendo a las

teorías y fundamentos jurídicos vigentes y aplicables al caso concreto; y es que, a

consideración de los Magistrados entrevistados carece de todo sentido ejercer una

defensa estoica de un requerimiento acusatorio que no encuentra sustento jurídico,

factico y/o probatorio en los actuados de la carpeta fiscal, obligándolos a forzar el

enjuiciamiento de una causa sin sustento técnico jurídico y a esperar el



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procedimiento de actuación probatoria dentro de la etapa de juzgamiento, para en

base al resultado de dicha actuación probatoria que ya desde el control preliminar

de la etapa intermedia se conocía enervaría la tesis acusatoria del Ministerio

Público, para recién solicitar el retiro de la acusación y se pronuncie por la

judicatura un auto de sobreseimiento; situación que no resulta aceptable desde el

punto de vista del principio de economía procesal, del principio a la interdicción a

la arbitrariedad fiscal y del principio acusatorio.

a) Así, a tendiendo al conocimiento de la Carpeta Fiscal N° 84-2013, es de

apreciarse en ella que, en el año 2012 funcionarios del Hospital Regional de

Chepén contrato los servicios de una empresa para que brinde el servicio de

alimentación a los asistentes a la “Reunión Técnica y Evaluativa de Procesos

de Intervención de Agentes Comunitarios de Chepén” y “Abordaje Integral y

Perfil Epidemiológico en Personas con Riesgo - Neoplasias”, servicios que a

decir del fiscal que inicialmente conoció el caso, mediante su disposición de

formalización, nunca se habrían realizado, pero que sin embargo se

encontraban cancelados en su totalidad con los recurso públicos destinados

para dicho fin, configurándose la presunta comisión del delito contra la

administración pública, en la modalidad de Peculado, lo que llevo a este

magistrado una vez concluida la investigación preparatoria a emitir el

requerimiento acusatorio; sin embargo, la sustentación de dicho requerimiento

no fue efectuado por el fiscal que lo formulo, pues por un procedimiento de

reasignación de carpetas este caso paso a manos de una nueva magistrada, la

cual logró advertir a raíz de un nuevo análisis que hizo del caso, como

consecuencia de las observaciones formales planteadas por las defensas



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técnicas de los investigados, que el proceso de investigación presentaba serias

deficiencias en el proceso investigatorio dado que al haberse imputado el delito

de peculado a través del pago de un servicio no prestado, lo que debió haber

investigado es si los servicios fueron o no efectivamente prestados,

investigación que no fue efectuada en ese sentido sino destinada a probar solo

el efectivo pago del servicio, y por otro lado, no se valoró y tomo en cuenta la

existencia de declaraciones y padrones de asistentes a los eventos que

señalaban a haber recibido los servicios de alimentación durante los días en que

habrían durado las capacitaciones, y que efectivamente obraban en la carpeta

fiscal, por lo que ante este nuevo análisis la fiscal logró advertir la atipicidad de

la conducta atribuida al imputado y la ausencia de elementos de convicción

suficientes para sustanciar el enjuiciamiento de la causa; ante ello la nueva

fiscal a cargo solicito el retiro o variación del requerimiento de acusación por

uno de sobreseimiento acudiendo a la aplicación de la integración analógica del

retiro de acusación, figura procesal prevista para la etapa de juicio oral, en la

etapa intermedia a tendiendo a la finalidad de saneamiento procesal que dicha

etapa ostenta.

b) Así también, se tiene la causa penal tramitada en la Carpeta Fiscal N° 197-

2012, en la que año 2012 se le imputa una defensor público haber requerido a

un usuario del servicio de defensa pública del Estado la entrega de una

determina suma de dinero a fin de que este pudiera ser entregado a los fiscales

que tenían a cargo el conocimiento de dos casos en su contra, uno por violación

sexual y otro por omisión a la asistencia familiar, respecto a cuyos magistrados

el defensor público habría invocado tener influencias; hasta la etapa de



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formalización de la investigación preparatoria este caso estuvo a cargo de un

determinado fiscal, luego esta fue reasignada a un nuevo magistrado, quien

teniendo en cuenta el resultado de las diligencias de investigación formulo

requerimiento acusatorio contra el investigado por la presunta comisión de los

delitos contra la administración pública, en las modalidades de Tráfico de

Influencias, Cohecho y Concusión, sin embargo, la sustentación de dicho

requerimiento no estuvo a cargo del fiscal que lo formulo, sino que, mediante

un procedimiento de reasignación de carpeta esta fue asignada a una nueva

magistrada, quien logró advertir a raíz de un nuevo análisis que hizo del caso,

como consecuencia de las observaciones formales planteadas por las defensas

técnicas de los investigados, que no existían elementos de convicción

suficientes para sustanciar el enjuiciamiento de la causa, que probasen la

efectiva solicitud de dinero por parte del defensor público al usuario del

servicio de defensa pública del Ministerio de Justicia, que dicho defensor

público haya invocado tener influencias con los magistrados que tenían a su

cargo la tramitación de los casos en los que se encontraba inmerso el usuario, o

que se haya efectuado una real entrega de dinero al defensor público; ante ello

la nueva fiscal a cargo solicito el retiro o variación del requerimiento de

acusación por uno de sobreseimiento acudiendo a la aplicación de la

integración analógica del retiro de acusación, figura procesal prevista para la

etapa de juicio oral, en la etapa intermedia a tendiendo a la finalidad de

saneamiento procesal que dicha etapa ostenta.



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CUARTA PARTE

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES



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I. CONCLUSIONES

1. Luego de aplicar el test de ponderación o de proporcionalidad para resolver el

conflicto de relevancia constitucional generado entre el principio de legalidad procesal

y el principio acusatorio de cara a la factibilidad jurídica del retiro de acusación en

etapa intermedia, se ha logrado establecer, como regla de precedencia condicionada,

que “el conflicto principista originado por la posibilidad del retiro de acusación

durante la etapa intermedia, se soluciona tutelando el principio acusatorio en

detrimento del principio de legalidad procesal”. Según esta regla, es evidente que la

aplicación del retiro de acusación durante la etapa intermedia, en lugar de vulnerar el

debido proceso penal, más bien, lo optimiza.

2. Resulta totalmente posible el retiro o variación del requerimiento acusatorio en la

etapa intermedia, mediante la aplicación de la analogía in bonam partem como un

método de integración jurídica, atendiendo a la semejanza esencial que este guarda

con la figura procesal del retiro de acusación previsto en el Código Procesal Penal para

la etapa de juzgamiento.

3. La respuesta que ha brindado tanto la jurisprudencia como la práctica judicial al

fenómeno procesal del retiro de la acusación durante la etapa intermedia, ha sido

disímil, mostrándose un sector de la doctrina y judicatura a favor de su aplicación

recurriendo a la analogía, mientras que otro sector se muestra en contra alegando

afectación al debido proceso formal (legalidad procesal). No obstante, se aprecia casi

unánime la sensación de una laguna en el derecho que merece la incorporación de una

figura procesal que faculte al Ministerio Público poder rectificar su decisión acusatoria



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estando aún en etapa intermedia, con la finalidad de variar su requerimiento acusatorio

por uno de sobreseimiento, siempre claro está, de manera justificada y garantizando el

derecho de defensa de todos los sujetos procesales, en especial del agraviado.

4. En la práctica fiscal la aplicación del retito o variación del requerimiento de acusación

en la etapa intermedia, posibilita revertir el requerimiento fiscal de acusación con el

cual el fiscal encargado de su sustentación en la audiencia preliminar de control de

causación, y a cargo de la carpeta fiscal, no se encuentra de acuerdo al no haber sido

quien formuló el referido requerimiento, por advertir mediante un nuevo análisis del

caso que el hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado,

no es típico, concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad,

se ha extinguido la acción penal, y/o no se cuenta con los suficientes elemento de

convicción y probatorios para solicitar fundadamente el enjuiciamiento.



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II. RECOMENDACIONES

- Se sugiere al Congreso de la República, modificar el artículo 352.2 del Código

Procesal Penal, cuyo texto original es como sigue:

"Decisiones Adoptadas en la audiencia preliminar. -

(…) 2. Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Ministerio

Público, el Juez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia

por cinco días para que corrija el defecto, luego de lo cual se reanudará. En los demás

casos, el Fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones

o subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes. Si no hay

observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio

en los términos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolverá el juez mediante

resolución inapelable (…)”

Debiendo quedar el dispositivo reformado en los siguientes términos:

"Decisiones Adoptadas en la audiencia preliminar. -

(…) 2. Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Ministerio

Público, el Juez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia

por cinco días ya sea para que corrija el defecto, luego de lo cual se reanudará, ya sea

para que rectifique su decisión acusatoria y deduzca requerimiento de

sobreseimiento, en cuyo caso se procederá conforme al trámite previsto en el artículo

345. En los demás casos, el Fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las

modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de



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los concurrentes. Si no hay observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o

saneado el dictamen acusatorio en los términos precisados por el Fiscal, en caso

contrario resolverá el juez mediante resolución inapelable (…)”

- Se recomienda a los magistrados del Poder Judicial, en especial a los jueces de

investigación preparatoria, promover y aplicar la ponderación constitucional,

incluyendo la integración jurídica, cuando se presenten casos en lo que el Ministerio

Público pretenda rectificar su decisión acusatoria por una de sobreseimiento, siempre

teniendo en cuenta que los jueces no son solo boca de la Ley.

- Se recomienda a los Representantes del Ministerio Público, conducir con suma

diligencia la investigación criminal y presentar sus respectivos requerimientos

rigurosamente fundamentados, más aún si se trata de un requerimiento acusatorio; ello,

con la finalidad de evitar las dilaciones indebidas que traería consigo el trámite de

variación de requerimiento.



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ANEXOS



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CASOS JUDICIALES Y/O FISCALES TRAMITADOS EN EL DISTRITO

JUDICIAL DE LA LIBERTAD



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ENTREVISTAS REALIZADAS A JUECES Y FISCALES EN EL DISTRITO

JUDICIAL DE LA LIBERTAD



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EL RETIRO DE LA ACUSACIÓN DURANTE LA ETAPA INTERMEDIA …

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