EL RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD · 1 EL RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD I. HISTORIA DE UN...
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1 EL RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD I. HISTORIA DE UN FRACASO. El restablecimiento de la legalidad es una potestad que ejerce la administración urbanística competente que, ante una actuación ilegal, pretende llevar la situación de hecho o realidad física alterada al momento anterior al que se produjo la contravención al ordenamiento jurídico. Históricamente tanto la intervención en el desarrollo y uso del suelo como la disciplina urbanística han estado en manos de la Administración Local 1 ; en la actualidad, la presencia de la Comunidad Autónoma se hace más evidente, el ordenamiento jurídico distingue entre urbanismo (de competencia fundamentalmente municipal) y ordenación del territorio definida por la Carta Europea de Ordenación del Territorio de 1983 como “…«la expresión espacial de la política económica, social, cultural y ecológica de toda sociedad» (de competencia de las Comunidades Autónomas). II. MOTIVOS : a. Voluntad política. b. Razones económicas. c. Administración Local y proximidad con el ciudadano. Hasta mediados de la década de los noventa del siglo pasado, se consideraban las construcciones como una riqueza cuya destrucción iba contra el interés general. Aunque siempre ha habido un sector de la doctrina contrario a las legalizaciones, el sentir de esta época lo plasma perfectamente GONZALEZ PÉREZ 2 comentando la ampliación del plazo a cuatro años regulado en el Real Decreto Ley 16/1981, afirma que dará lugar a flagrantes atentados a la economía nacional por culpa única y exclusivamente de autoridades, funcionarios y vecinos, estima que resulta intolerable que cuando la 1 Los art. 166 y 170 del la Ley de Suelo de 1956 asignaban la competencia a los Ayuntamiento, si bien, en materia de disciplina urbanística podían actuar el Presidente de la Diputación y Comisión provincial de Urbanismo, en este sentido seguía la estela del art. 7 y ss del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. El sistema pasó al art. 175 y 184 y ss del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana; posteriormente, arts. 243 y 248 y ss del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Con carácter general el art. 25.2.d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, le otorga esas competencias. En sentido similar podemos ver las diferentes legislaciones de las Comunidades Autónomas. 2 GAZALEZ PÉREZ, JESÚS (1990). “Comentarios a la Ley del Suelo”, Quinta Edición. Editorial Civitas S.A. Madrid. Tomo III, pág. 1864.
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1
EL RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD
I. HISTORIA DE UN FRACASO.
El restablecimiento de la legalidad es una potestad que ejerce la
administración urbanística competente que, ante una actuación ilegal,
pretende llevar la situación de hecho o realidad física alterada al
momento anterior al que se produjo la contravención al ordenamiento
jurídico. Históricamente tanto la intervención en el desarrollo y uso
del suelo como la disciplina urbanística han estado en manos de la
Administración Local1; en la actualidad, la presencia de la Comunidad
Autónoma se hace más evidente, el ordenamiento jurídico distingue
entre urbanismo (de competencia fundamentalmente municipal) y ordenación del territorio definida por la Carta Europea de Ordenación
del Territorio de 1983 como “…«la expresión espacial de la política
económica, social, cultural y ecológica de toda sociedad» (de
competencia de las Comunidades Autónomas).
II. MOTIVOS:
a. Voluntad política.
b. Razones económicas.
c. Administración Local y proximidad con el ciudadano.
Hasta mediados de la década de los noventa del siglo pasado,
se consideraban las construcciones como una riqueza cuya
destrucción iba contra el interés general. Aunque siempre ha habido
un sector de la doctrina contrario a las legalizaciones, el sentir de
esta época lo plasma perfectamente GONZALEZ PÉREZ2comentando
la ampliación del plazo a cuatro años regulado en el Real Decreto Ley
16/1981, afirma que dará lugar a flagrantes atentados a la economía
nacional por culpa única y exclusivamente de autoridades,
funcionarios y vecinos, estima que resulta intolerable que cuando la
1 Los art. 166 y 170 del la Ley de Suelo de 1956 asignaban la competencia a los
Ayuntamiento, si bien, en materia de disciplina urbanística podían actuar el Presidente de la Diputación y Comisión provincial de Urbanismo, en este sentido seguía la estela del art. 7 y ss del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. El sistema pasó al art. 175 y 184 y ss del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana; posteriormente, arts. 243 y 248 y ss del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Con carácter general el art. 25.2.d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, le otorga esas competencias. En sentido similar podemos ver las diferentes legislaciones de las Comunidades Autónomas. 2 GAZALEZ PÉREZ, JESÚS (1990). “Comentarios a la Ley del Suelo”, Quinta Edición.
Editorial Civitas S.A. Madrid. Tomo III, pág. 1864.
2
consumación de las infracciones no tienen otra causa que la
incapacidad, tolerancia, pasividad o algo peor de políticos y
funcionarios, no se idee nada mejor que ampliar el plazo para hacer
posible la reacción frente a una obra que, lógicamente, jamás debió
haberse realizado. La mentalidad ha ido cambiando paulatinamente,
el propio TR 2008 refleja en su exposición de motivos la nueva
concepción del crecimiento de la ciudad respondiendo a unos
requerimientos de desarrollo sostenible, a lo largo de todo el
articulado y sobre todo en el art. 15 recoge la idea de que los
instrumentos de ordenación territorial y urbanística deben someterse a un examen de sostenibilidad ambiental y económica, incompatible
con las construcciones ilegales. Autores como VÁZQUEZ
CABALLEIRA3cuando trata el tema de la liberalización del suelo y sus
perniciosos efectos, pone de relieve la tendencia internacional hacia
una ciudad compacta y sostenible económicamente, el modelo
europeo de ciudad y su contraposición a los costes asociados a la
diseminación urbana (urban spawl), tal como se recoge en La Carta
de Leipzig (2007) sobre Ciudades Europeas Sostenibles y profundiza
la Agenda Territorial de la Unión Europea 2020. En definitiva, desde
ninguno de los puntos de vista que hemos examinado se puede
seguir “tolerando” la existencia de edificaciones ilegales como ha
ocurrido hasta el momento presente; la jurisprudencia, ante el alegato del principio de proporcionalidad para evitar la demolición de
una construcción ilegal, recoge estos criterios (STS 11.02.2009,
31.01.2012)4
3 VÁZQUEZ CABALLERIA, MARCOS. Estudio preliminar a la obra de PAREJO ALFONSO,
Luciano José y ROGER FERNANDEZ, Gerardo (2008). “Comentarios al Texto Refundido de la Ley del Suelo (Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de Junio). Iustel, Primera Edición. 4 Sentencias de la Sala Tercera Sección Quinta del Tribunal Supremo 11.02.2009 (rec.
5036/2007) y 31.01.2012 (rec. 3210/2008): ” (...) desde una perspectiva urbanística y medioambiental la defensa jurídica de los suelos rústicos de especial protección se nos
presenta hoy ---en el marco de la amplia, reciente y variada normativa sobre la materia, en
gran medida fruto de la transposición de los normas de la Unión Europea--- como un reto ciertamente significativo y como uno de los aspectos mas sensibles y prioritarios de la
expresada y novedosa normativa. Ya en el Apartado I de la Exposición de Motivos de la Ley
8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (hoy Texto Refundido de la misma aprobado por Real
Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ) se apela en el marco de la Constitución Española ---para justificar el nuevo contenido y dimensión legal--- al “bloque normativo
ambiental formado por sus artículos 45 a 47 “, de donde deduce “que las diversas
competencias concurrentes en la materia deben contribuir de manera leal a la política de utilización racional de los recursos naturales y culturales, en particular el territorio, el suelo y
el patrimonio urbano y arquitectónico, que son el soporte, objeto y escenario de aquellas al
servicio de la calidad de vida”. Igualmente, en el mismo Apartado I, último párrafo, el reciente legislador apela a que “el crecimiento urbano sigue siendo necesario, pero hoy
parece asimismo claro que el urbanismo debe responder a los requerimientos de un
desarrollo sostenible, minimizando el impacto de aquel crecimiento y apostando por la regeneración de la ciudad existente”, y se remite a los mandatos de la Unión Europea sobre
la materia advirtiendo “de los graves inconvenientes de la urbanización dispersa o
desordenada: impacto ambiental, segregación social e ineficiencia económica por los elevados costes energéticos, de construcción y mantenimiento de infraestructuras y de
prestación de servicios públicos”, y, todo ello, porque, según expresa la propia Exposición de
Motivos “el suelo, además de un recurso económico, es también un recurso natural, escaso y
no renovable”, añadiendo que “desde esta perspectiva, todo el suelo rural tiene un valor
3
III. COMPETENCIAS EN LA LEY 5/2014:
a. Genérica.
La competencia genérica para el ejercicio de la potestad de
restablecimiento de le legalidad y sancionadora la tienen los
municipios y comunidad autónoma (art. 233.1). Supuestos:
1. Obras sin licencia o declaración responsable.
-En principio, la competencia es del Municipio art. 266.2.
-En suelo no urbanizable (art. 28.2, 26 y Anexo IV).
Competencia concurrente de la Generalidad y Municipios (art. 268.2).
Iniciado el procedimiento por la Generalidad, lo comunica al municipio
que debe abstenerse de intervenir, sin perjuicio de comunicarle la
propuesta de resolución.
2. Obras que se exceden de la licencia o declaración responsable.
Competencia del municipio (art. 268.2 y art. 233.3).
3. Licencias ilegales: competencia municipal.
-Estimación recursos administrativos, revisión de oficio municipio
(art. 243 en relación con los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992).
-Impugnación por parte de la Comunidad Autónoma. Dos supuestos
(art. 244):
-Cuando la infracción sea grave o muy grave.
-Cuando afecte a intereses supralocales.
La impugnación, según este precepto, debe hacerla vía art. 65
y ss de la Ley 7/1985. Ahora bien, muchas veces la Comunidad
Autónoma invoca el art. 44 de la Ley 29/1998:
4. Obras donde se necesite una preceptiva autorización autonómica
(art. 234). Vg. Declaración de interés comunitario en suelo no
urbanizable (art. 196 y ss) ó informe de la Consellería para suelo
urbanizable sin programa (art. 208.1.a)
- Si el particular actuase con licencia municipal, aunque fuera
indebidamente otorgada, no puede suspender la obra. Debe
impugnar la licencia en los términos del art. 65 de la Ley 7/1985 y 44
ambiental digno de ser ponderado y la liberalización del suelo no puede fundarse en una
clasificación indiscriminada (...)”.
4
de la Ley 29/1998. Sin perjuicio de las medidas que puedan autorizar
la Leyes de Espacios Naturales y Patrimonio Histórico.
- No cuenta con licencia municipal. La Generalidad suspende la obra y
la competencia para resolver el expediente se remite a las reglas
anteriores según la tipología del suelo.
5. Competencia por subrogación de la Comunidad Autónoma (art.
267). Se requieren tres requisitos conjuntos:
-Que el municipio tenga la competencia exclusiva según las reglas vistas anteriormente.
-Infracción grave o muy grave.
-Que afecte intereses supralocales.
Forma:
-Requerimiento al Municipio.
-En caso de inactividad, asume la competencia.
6. Solución de la nueva ley al problema endémico de la inactividad
ante el restablecimiento de la legalidad. El legislador ofrece dos
soluciones a los municipios, art. 266 nº 3 y 4 de la Ley 5/2014:
Algún sector doctrinal aboga por sustraer la competencia a los
municipios y pasarla a las comunidades autónomas o agencias
independientes; como idea general puede resultar atrayente, ahora
bien, ni el estado ni las comunidades autónomas tienen una
estructura administrativa que les permita llegar al último rincón de la
Comunidad Autónoma, precisan de la colaboración de los municipios
para poder iniciar expediente de restablecimiento de legalidad, ésta
ha sido la razón del fracaso de la actuación por subrogación ante la
inactividad por parte de la Comunidad Autónoma (art. 252 TR 1992)5.
Personalmente siempre he abogado por una solución mixta, el camino
correcto sería que las Comunidades Autónomas organizasen
consorcios donde voluntariamente se pudiesen acoger los municipios,
con lo cual, la colaboración de los mismos podría estar garantizada. Este es el sistema que recoge la nueva Ley:
- Solicitar la colaboración de la Diputación Provincial o Comunidad
Autónoma. La disposición adicional tercera de la Ley 5/2014 prevé la
creación de la Agencia de Protección de Territorio:
5 Art. 154 de la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana; art. 180 del Decreto Legislativo
1/2010, de 18 de mayo de 2010, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla La Mancha; art. 195 Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura; art. 215 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.
5
(…) Se podrá crear una Agencia de Protección del Territorio
como organismo público de naturaleza consorcial, dotado de
personalidad jurídica, presupuesto propio y plena autonomía en el
cumplimiento de sus funciones, para el desarrollo en común por la
Administración autonómica y las Administraciones municipales
consorciadas, de las competencias en materia de disciplina
urbanística. Corresponderá a la Agencia el ejercicio de las
competencias autonómicas en materia de disciplina urbanística. Los
Municipios podrán atribuir sus competencias propias en materia de
disciplina urbanística a la Agencia, consorciándose con este organismo. El Decreto de creación de la Agencia determinará la
organización y funcionamiento de la misma (…).
- Los municipios podrán asociarse entre sí y con otras
administraciones constituyendo mancomunidades o consorcios.
IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LA INTERVENCIÓN DE LA
ADMINISTRACIÓN.
El análisis del restablecimiento de la legalidad requiere determinar la
naturaleza jurídica de la intervención de la Administración; partiendo
de este análisis, se pueden estudiar otros problemas conexos como la
prescripción o caducidad de la intervención. En este punto, doctrina y
jurisprudencia son coincidentes al asegurar que se trata de una
potestad pública, GARCIA DE ENTERRÍA-RAMÓN FERNÁNDEZ6ponen
de relieve que el principio de legalidad se expresa en un mecanismo
preciso: otorgando facultades de actuación y definiendo su contenido
y límites, son las potestades administrativas. Ambos autores ponen el
énfasis en que “el concepto de potestad se perfila a través de su
contraste dialéctico con el derecho subjetivo, éste se caracteriza por
tener su origen en una relación jurídica concreta y recaer sobre un
objeto específico y determinado, consistente en una pretensión concreta y corresponder con un deber atribuible a un sujeto
pasivo…la potestad no se genera de relación jurídica alguna, ni en
pactos, negocios jurídicos o actos o hechos singulares, sino que
procede directamente del ordenamiento jurídico…no recae sobre
ningún objeto específico y determinado, sino que tiene un carácter
genérico…no consiste en una pretensión particular sino en la
posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos”. Acorde con lo que
se acaba de exponer ambos autores nos dirán que las potestades
públicas son imprescriptibles7, aunque su ejercicio puede estar
6 GARCIA DE ENTERRÍA, EDUARDO y RAMON FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN (1987) de
Derecho Administrativo I, Quinta Edición. Editorial Civitas S.A, Madrid. Págs. 418 y ss. 7 En este sentido puede verse el art. Art. 92 de la Ley 22/1988, de 28 de Julio de
Costas, que afirma: “El plazo de prescripción de las infracciones será de cuatro años para las
graves y un año para las leves, a partir de su total consumación. No obstante, se exigirá la
restitución de las cosas y su reposición a su estado anterior, cualquiera que sea el tiempo
6
sometido a caducidad o decadencia. Se hace esta exposición porque
en la práctica el legislador y las autoridades administrativas a quienes
se otorgan las potestades públicas para el restablecimiento de la
legalidad ejercen las mismas como si de un derecho subjetivo se
tratase, aunque existe legislaciones que le otorgan la calificación
correcta, así, el art. 180 del Decreto Legislativo 1/2000 de Canarias,
lleva como rúbrica “Plazo para el ejercicio de las potestades de
protección de la legalidad y restablecimiento del orden jurídico
perturbado” o art. 185 de la Ley 7/2002 de Andalucía.
La jurisprudencia ha seguido una línea uniforme a lo largo del tiempo
calificando esta facultad conferida a la Administración por el
ordenamiento jurídico como “potestad-deber” (STS 8.11.1978,
15.02.2012)8. La calificación de “deber” viene dada por su carácter
reglado que ya recogía el art. 179.2 del TR 1976 al exigir la
motivación de la denegación. La Administración en el
restablecimiento de la legalidad trata en primer lugar de constatar un
hecho: se ha realizado una obra sin licencia o excediéndose de la
licencia concedida. Hecha la verificación, no tiene la opción de actuar
o dejar de actuar, necesariamente debe actuar y restablecer el orden
jurídico conculcado. Acorde con lo expuesto, nos encontramos ante
una potestad pública que en abstracto es imprescriptible, cuestión diferente es que el ordenamiento jurídico limite en el tiempo la
posibilidad de actuar, por razones, según se afirma, de seguridad
jurídica. Lo que nos conduce necesariamente al siguiente punto, es
decir, analizar la limitación en el tiempo del ejercicio de la potestad
de restablecimiento de la legalidad.
El legislador valenciano en el art. 232 de la Ley 5/2014 nos dice al
respecto:
(…)La adopción de las medidas de restauración del orden
urbanístico infringido es una competencia irrenunciable y de
inexcusable ejercicio por la administración actuante. Ni la instrucción
del expediente sancionador, ni la imposición de multas exonera a la administración de su deber de adoptar las medidas tendentes a la
restauración del orden urbanístico infringido, en los términos
establecidos en esta ley (…).
transcurrido”. Acorde con este precepto, la Sala Tercera Sección Tercera del Tribunal Supremo en sentencia 3.11.1999 o 21.04.2010 (Sección Quinta), ésta última pone de relieve
lo expuesto: “(…)Tampoco ha infringido dicha Sala lo dispuesto en el artículo 92 de la misma
Ley porque, aunque no se explica ni justifica la razón por la que se entiende que haya sido vulnerado este precepto, lo cierto es que, dada la imprescriptibilidad del demanio marítimo
terrestre (artículo 132 de la Constitución ), la prescripción de la infracción no impide la
restitución de las cosas y su reposición al estado anterior, cualquiera que sea el tiempo transcurrido, según establece categóricamente el artículo invocado(…). 8 Sala Tercera Sección Cuarta del Tribunal Supremo 8.11.1978 y Sección Quinta
15.02.2012 rec. 2473/2009.
7
V. EL PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA POTESTAD PÚBLICA DE
RESTABLECIENTO DE LEGALIDAD.
La primera cuestión a plantear es si debe existir plazo para que la
Administración ejercite la potestad de restablecimiento de la
legalidad. Tradicionalmente se ha venido afirmando de forma
rutinaria y sin planteamiento de alternativa que la fijación de un plazo era necesaria por razones de seguridad jurídica, BAÑO LEON9 pone en
cuestión esta tendencia resaltando que en España el ius aedificandi se
ha considerado como una creación del Plan, razón por la cual la
Administración puede retener una parte de esa edificabilidad,
solamente una concepción clásica del derecho de propiedad puede
admitir que el transcurso del tiempo permita la accesión a la
propiedad de manera legal; resalta que en Alemania donde el
derecho de edificación es inherente al derecho de propiedad la
ilegalidad sustancial de la obra constituye un límite público y la
potestad de restauración no está sometido a plazo.
Las razones que se han dado para someter a plazo esta potestad
pública han sido diversas: la seguridad jurídica, razones económicas
de destrucción de riqueza etc.
La seguridad jurídica no puede tomarse en consideración a la hora de
fijar un límite temporal a la Administración, la persona que
conscientemente hace una obra ilegal o se excede de la licencia
concedida no tiene derecho a que por el transcurso del tiempo se
respete esa situación, entre otras cosas porque se fomentan las
construcciones ilegales, con ellas, la inseguridad jurídica. Desde el
momento en que la Administración por el transcurso del tiempo no
puede ejercer la potestad de restablecer de legalidad, en realidad, a
pesar de las múltiples afirmaciones en contrario10 sobre las que luego volveré, se está legalizando.
Tampoco las razones económicas “riqueza nacional que se destruye”
son atendibles por dos motivos. Uno, el cierre o clausura de
industrias o comercios que carecen de licencia, se podría haber
considerado como destrucción de riqueza nacional, en cambio, los
Tribunales de Justicia han sido implacables. El Tribunal Supremo en
9 BAÑO LEÓN, JOSÉ MARÍA (2009), “Derecho urbanístico…” op. cit, págs. 522-523.
10 El Tribunal Supremo, en numerosas sentencias afirma que el transcurso del plazo de
cuatro años no supone la legalización, Sala Tercera Sección Cuarta 8.03.1986, 10.03.1989,
12.06.1989 o Sección Segunda de la S.C.A. del T.S.Justicia de Madrid nº 1073/2007
(Sección Segunda) 26.10.2007, nº 1015/2010, de 13.05.2010 de la misma Sala y Sección.
8
sentencias (STS 26.06.1998, 27.12.200111) no dice: “…la falta de
licencia no puede ser suplida por el transcurso del tiempo. El
conocimiento de una situación de hecho por la Administración
municipal y hasta la tolerancia que pueda implicar una actitud pasiva
de ella ante el caso de que se trate, no puede ser equivalente al
otorgamiento de la correspondiente autorización municipal
legalizadora de la actividad ejercida, sin que tampoco el abono de
tasas de apertura implique el otorgamiento de la licencia…”. Cuando
se ha tratado de contraponer a la potestad de restablecimiento de
legalidad la libertad de empresa, perjuicios a los trabajadores por el cierre etc la respuesta del Alto Tribunal (STS 22.04.200212) no ha
variado:
“…Los derechos al trabajo o a la libertad de empresa no son
derechos tan absolutos que puedan invocarse para eludir, por los
particulares o por la misma Administración, el cumplimiento de
normas que tratan de hacer compatible el ejercicio de la
correspondiente actividad laboral o empresarial con el interés de la
comunidad en preservar los bienes colectivos e individuales
contemplados y protegidos en las normas del RAM o en legislación
análoga. O, dicho en otros términos, el esencial derecho al trabajo y
también el de la libertad de empresa han de ejercerse sin menoscabo de otros derechos individuales y colectivos como son a la salud, a la
intimidad y al medio ambiente que la Constitución también
garantiza…”.
En definitiva, no son las razones económicas las que han llevado al
legislador y jurisprudencia a establecer un límite en el ejercicio de la
potestad de restablecimiento de la legalidad, de ser esta la razón,
también se habría puesto límite al ejercicio de la potestad de
restablecer la legalidad en la clausura de empresas o
establecimientos comerciales, máxime cuanto la razón fundamental
de no cumplir con la legalidad tiene su origen en la infracción de usos
urbanísticos.
En la actualidad no existe motivo alguno para mantener el límite
temporal a la potestad de la Administración para restablecer la
legalidad urbanística; es más, si históricamente tuvo alguna
“justificación” desde un punto de vista social, hoy carece del más
mínimo sentido. Tanto la legislación estatal como las diferentes leyes
de las comunidades autónomas, en el diseño de la ciudad toman
como parámetro la sostenibilidad ambiental, de consumo de recursos
11
Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 26-6-1998, Sección Cuarta (rec.
7610/1992), 27-12-2001, Sección Cuarta (rec. 5341/1996) 12 Sentencia de la Sala Tercera Sección cuarta del Tribunal Supremo 22-4-2002, (rec.
8332/1996).
9
escasos y sostenibilidad económica; incluso, las nuevas tendencias
arquitectónicas europeas apuntan como hemos visto a la dirección
expuesta. No podemos estar diseñando una ciudad a través de los
diferentes instrumentos de ordenación cuidando este conjunto de
parámetros a través de la evaluación ambiental estratégica13 y, de
forma simultánea, hacer una legislación que legalice de hecho ese
conjunto de actuaciones que chocan frontalmente con la misma. Ni
siquiera el pretendido respaldo social que estaba en el sustrato de la
desobediencia generalizada14puede ser hoy esgrimido como motivo
para la inactividad de la administración, la sociedad está en contra de este régimen de “tolerancia” y las autoridades responsables del
urbanismo están cayendo en el más absoluto descrédito; no tiene
autoridad moral una administración para reclamar las cada vez
mayores exigencias que la legislación territorial y urbanística impone
a quien pretende cumplir con la misma y a escasos metros estar
permitiendo construcciones ilegales sin ningún control. En definitiva,
la solución lógica legal, moral y social es la eliminación del límite
temporal a la potestad pública de restablecimiento de la legalidad, al
menos fijar un plazo no inferior a treinta años, de lo contrario, el
Código Civil15 protege más los derechos de los particulares que la
legislación urbanística los valores que afirma salvaguardar.
La segunda cuestión a tratar es si el plazo debe ser de prescripción o
caducidad. El legislador valenciano, ha optado por diferenciar entre la
caducidad del procedimiento de restauración de legalidad y la
caducidad del plazo que otorga el legislador para el ejercicio de la
potestad pública de restablecimiento de legalidad.
El tema del plazo de del ejercicio de la potestad de restablecimiento
ha sido tratado en general por la doctrina y las diferentes leyes que
regulan la materia como acabamos de ver. Sin embargo, no se suelen
ocupar de fijar exactamente el momento en que se entiende
producida la prescripción. El art. 20.4.a) del TR 2008 (en la redacción
dada por el R.D.Ley 8/2011) exige como uno de los requisitos para poder inscribir la obra nueva, una vez transcurrido el plazo de
prescripción, que conste la terminación de la obra en fecha
determinada al igual que lo hacía el art. 52 a) del Real Decreto
1093/1997. Tiene como fundamento el distinto régimen jurídico a que
puede estar sometida una determinada construcción o edificación
13
Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos. 14
PARADA VÁZQUEZ, RAMÓN (1990). “Derecho Administrativo... op. cit, pág. 470. 15
El Código Civil en el art. 1957 exige para la prescripción del dominio y demás
derechos reales diez años entre presentes y veinte entre ausentes, siempre y cuando exista buena fe y justo título, como quiera que en las construcciones ilegales no existe justo título
ni buena fe, el plazo no puede ser inferior a los treinta años del art. 1959 del Código Civil ;
por su parte, el art. 1963 que establece un plazo de treinta años para el ejercicio de acciones
reales sobre bienes inmuebles.
10
inicialmente ilegal, incluso si son de aplicación los preceptos que
acabamos de citar, por ejemplo, el art. 212.1 de la Ley de Cantabria
2/2001 y 224.5 a) de la Ley 2/2006 del País Vasco prohíben las
legalizaciones en suelo no urbanizable, por tanto, en ese tipo de suelo
no es de aplicación el articulado que acabamos de citar; ahora bien,
esa misma legislación se podría aplicar en el supuesto de acreditar
que la terminación de la obra era anterior a la entrada en vigor de la
nueva ley, lo mismo podemos decir de las parcelaciones en suelo no
urbanizable en Andalucía16. En definitiva, la fecha en que se terminó
la obra determina el plazo de prescripción que está siendo sucesivamente aumentado por las comunidades autónomas y el
régimen jurídico aplicable. La legislación valenciana ha optado por el
plazo de quince años en el art. 236.1 de la nueva Ley:
(…)Siempre que no hubieren transcurrido más de quince años
desde la total terminación de las obras o usos del suelo realizados sin
licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones
señaladas en la misma (…).
La excepción a la regla general viene en el art. 236.5 donde
establece que no están sujetas a prescripción las obras:
(…)terrenos calificados en el planeamiento como zonas verdes,
viales, espacios libres o usos dotacionales públicos, terrenos o
edificios que pertenezcan al dominio público o estén incluidos en el
Inventario General del Patrimonio Cultural Valenciano, o sobre suelo
no urbanizable sujeto a protección (…).
Se echa en falta que la norma hubiese incluido las obras
ilegales en zonas de servidumbre (carreteras, barrancos, costa etc),
tanto por los problemas que crean en las ampliaciones como por los
costes de supone su expropiación en muchas ocasiones. Esta
excepción la recoge como imposibilidad de inscribir la obra nueva el
art. 20.4.a) del R.D.Leg 2/2008 (redacción, apartado doce de la disposición final duodécima de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas («B.O.E.» 27 junio).
Podemos distinguir varios supuestos de conflicto:
a. El primer supuesto sería el de una obra o construcción que
habiendo transcurrido el plazo para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad cambia el plazo para ejercer dicha
potestad, bien en la propia norma o en una diferente. Este caso ya
fue estudiado por la jurisprudencia con motivo de la modificación del
16
En el mismo sentido para la parcelaciones ilegales en suelo no urbanizable de Andalucía, podemos ver el art. 185.2.a) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, en la redacción dada por el art. 44 de la Ley 2/2012.
11
art. 185 del TR de 1976 que tenía la previsión de un año y pasó a
cuatro años por Real Decreto Ley 16/1981, la jurisprudencia (STS
27.05.1987, 3.06.1987, 10.12.198717) entendió que el régimen
jurídico aplicable era el previsto por el legislador en la fecha en que
terminó la obra:
“ (…)La doctrina de esta Sala (sentencias de 13 de junio de 1980, 6
de julio de 1981, 2 de noviembre de 1984, etc.) ha declarado que la
posibilidad de reacción administrativa frente a las obras ¡bien por carecer de licencia o bien por no acomodarse a las condiciones
establecidas, tiene, por razones de seguridad, el límite temporal del
año siguiente a su total terminación, tal como señala la propia
Exposición de Motivos de la Ley del Suelo de 1976; … límite temporal
que, si bien ha sido ampliado a cuatro años por el artículo 9 del Real
Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre , no opera en el caso de
autos, ya que tan sólo es aplicable, según su disposición transitoria
segunda, a las obras terminadas con posterioridad a su entrada en
vigor, que tuvo lugar el día 22 del mismo mes y año, y por tanto,
después de finalizadas las obras cuya demolición se acordó en los
acuerdos recurridos (…)”.
El punto examinado tiene especial interés si tenemos en cuenta que
las legislaciones de las comunidades autónomas, en un primer
momento, establecieron en sus legislaciones el plazo de cuatro años
que había fijado el RDLey 16/1981 y asumido por el art. 249.1 del TR
1992. En la actualidad, las sucesivas reformas que se van haciendo
los plazos se van ampliando, significa lo expuesto que la fecha de
terminación de la obra es determinante del régimen jurídico
aplicable18 conforme al art. 236.2 de la Ley 5/2014. En la Comunidad
Valenciana cuando la persona sometida a expediente de
restablecimiento de legalidad afirme que la potestad de
restablecimiento ha caducado, la primera labor será examinar el
17
Sentencias de la Sala Tercera Sección Cuarta del Tribunal Supremo 27.05.1987,
3.06.1987, 10.12.1987. 18
Un simple repaso de algunas legislaciones de la comunidades autónomas podemos citar: el
art. 207 del Decreto Legislativo 1/2010 de Cataluña al igual que lo hacía el art. 199 del
Decreto Legislativo 1/2005, fija el plazo en seis años, modificando el plazo de cuatro años 4 años que había establecido el art. 279 del DL 1/90, de 12 de julio, y de 6 años desde la
vigencia (21 de junio de 2002, DF 12ª) de la LUC 2/2002, de 12 de marzo; Legislativo
1/2005, fija el plazo en seis años, modificando el plazo de cuatro años 4 años que había establecido el art. 279 del DL 1/90, de 12 de julio, y de 6 años desde la vigencia (21 de junio
de 2002, DF 12ª) de la LUC 2/2002, de 12 de marzo; La Ley 7/2002, de Andalucía,
establecía el plazo de cuatro años como límite del ejercicio de la potestad del restablecimiento de la legalidad en el art. 185.1, plazo que el art. 44 de la Ley 2/2012 ha
fijado en seis años, es decir, desde el 28.02.2012 rige el nuevo plazo; La Ley 3/2009 de
Aragón establece el plazo de diez años en el art. 266, modificando el plazo de cuatro años
establecido en el art. 197 en relación con el art. 2009 de la Ley 5/1999.
12
plazo de terminación de la obra19, si hubiera caducado dicho plazo
conforme al TRLS 1976 ó Ley Valenciana 16/2005, la Administración
no tendrá otra opción que reconocer este hecho.
b. El segundo supuesto sería el de una obra o construcción ilegal
terminada, en ese momento, la Administración tenía cuatro años (o
los que la legislación fijase en ese momento) para restablecer la
legalidad pero antes de los cuatro años cambia y fija el plazo el seis,
ocho o quince años según se ha visto en el punto anterior. En este supuesto no existiría prescripción de ningún tipo y la Administración
podría ejercitar la potestad de restablecer la legalidad.
c. El tercer supuesto sería el caso de construcciones o edificaciones
ilegales en un determinado tipo de suelo y cambia régimen jurídico
del suelo por ministerio de la ley o de algún instrumento de
ordenación territorial o urbanística. En este caso se deben distinguir
dos situaciones. Una, de no haberse completado el plazo de
caducidad, queda sometido al nuevo régimen jurídico en lo que pueda
beneficiarle o perjudicarle, aplicando el criterio del punto anterior. Si
construyó ilegalmente en suelo rústico y se declara de especial protección, la administración no tendrá límite de plazo para el
ejercicio de la potestad de restablecimiento de legalidad. Por el
contrario, si construyó en suelo rural y se califica de urbanizable, se
someterá a este nuevo régimen.
VI.- PROCEDIMIENTO EN LA LEY 5/2014.
19 La sentencia del TSJCV (Sección Primera) nº 1/2013, de 8 de enero, en el fundamento de derecho sexto nos dice: “El problema es determinar si han transcurrido cuatro años desde la
terminación de la obra, la prueba del transcurso del plazo corresponde a la persona que ha
construido de forma ilegal. Las fotografías e informes que obran en las actuaciones nos muestran dos construcciones: una, del año 2002 que debemos entender que está prescrita,
así lo entiende la propia administración, dos, una segunda construcción donde se cuestiona si
fue terminada en 2003 o en 2005, de optar por la primera fecha estaría prescrita, de hacerlo
por la segunda procedería la demolición. El Tribunal, a la vista de las pruebas presentadas por la parte demandante observa que en el año 2003 existía una parte de las construcciones
visibles según la fotografía del Instituto Cartográfico. Las fotografías del mismo Instituto de
2005, a pesar de su peor visibilidad, muestran una nueva construcción a modo de anexo. El informe del Arquitecto que obra en las actuaciones nos dice que por los materiales
empleados son de 2003, ahora bien, el Tribunal no llega a comprender qué materiales llevan
a la conclusión al Arquitecto a informar que terminaron en 2003 y no en 2004 o 2005, es decir, se estima que a falta de otros indicadores no es posible determinar con tanta precisión
las fechas de terminación de la obra, a pesar de que en la comparecencia el Arquitecto
hablaba del tipo de materiales y la influencia de la climatología en la construcción; ni siquiera las fotografías, que sólo muestran que existía en 2003 una obra pero en modo alguna que
estuviera terminada y en condiciones de ser habitada, requisito indispensable para que
podamos hablar del inicio de la prescripción. Podría habernos convencido ese mismo informa acompañado de las facturas de compra de materiales, sobre todo el eléctrico y sanitario que
son los últimos que se colocan en un inmueble para hacerlo habitable. En consecuencia,
entendemos que la apreciación de la Administración es correcta y el recurso debe ser
desestimado”.
13
Normativa aplicable.
Aunque el tema carece de relevancia en la actualidad dado que
el régimen de la Ley 5/2014 es prácticamente idéntico al de la Ley
valenciana 16/2005, conviene dejar constancia que las normas de
procedimiento se rigen por la Ley vigente en el momento del inicio
del mismo salvo disposición legal en contrario, aunque el derecho
material aplicable se corresponda con una Ley o norma derogada20.
Supuestos:
20
La sentencia de 17.06.2014 del TSJCV-Sección Primera (rec. 499/2010), en su
fundamento de derecho cuarto establece: “conviene poner de relieve la legislación aplicable
al presente caso. La disposición final segunda de la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana,
estableció que entraría en vigor en al plazo de un mes a partir de su publicación en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana. Se publicó en el Diario Oficial Generalidad Valenciana
5167/2005, 31 de diciembre de 2005, por tanto, cuando se inicia el primer expediente
estaba vigente la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana y no regía el procedimiento previsto en el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (disposición transitoria primea 1 de la Ley
16/2005). El régimen jurídico de una y otra legislación – con matices – es prácticamente el
mismo. El art. 185 del TR de 1976 estableció un sistema sencillo para resolver el conflicto:
a. Suspensión de la obra.
b. Requerimiento de legalización.
c. Transcurrido dicho plazo sin haberse instado la expresada licencia, o sin haberse ajustado las obras a las condiciones señaladas, el Ayuntamiento acordará la demolición de
las obras, a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que
diera lugar. De igual manera procederá si la licencia fuere denegada por ser su otorgamiento
contrario a las prescripciones del Plan o de las ordenanzas.
El sistema con pequeñas variantes fue mantenido por el art. 248 y ss del Real
Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Nuestra legislación distingue, siguiendo
la línea marcada desde hace décadas por el Tribunal Supremo, entre restablecimiento de la
legalidad que regula en el art. 221 y ss. de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana y sanción que regula en los arts. 232 y ss. de la misma
Ley; es más, el art. 538.2 del Decreto 67/2006, de 12 de Mayo, del Consell, por el que se
aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística, para que la restauración de legalidad no se convierta en un procedimiento de recaudación establece que
no puede iniciarse el expediente sancionador sin haber restablecido la legalidad. El
demandante hace una obra ilegal y la respuesta del ordenamiento jurídico es la demolición
de lo ilegalmente construido, como ponen de relieve la sentencia de esta Sala y Sección Primera 288/2009, de 27.03.2009, 626/2009 de 14.05.2009, 567/2010 de 2.05.2010,
582/2010, de 12.05.2010 etc.
La única diferencia entre ambos procedimientos radica en la caducidad. El Real Decreto 1346/1976, no estableció ningún plazo específico, por tanto, de conformidad con el
art. 42.3 de la Ley 30/1992, el plazo sería de TRES MESES. Por el contrario, el art.227.2 de
la Ley 16/2005, establece un procedimiento para poder apreciar la caducidad como autoriza el art. 42.2 de la Ley 30/1992:
(…)El plazo máximo para notificar y resolver el expediente de restauración de la legalidad urbanística será de seis meses, plazo que comenzará a contarse:
a) Si no se ha solicitado la legalización, el día en que finalice el plazo otorgado en el
requerimiento de legalización. b) Si se ha solicitado la legalización, el plazo se iniciará el día en que se dicte el acto
administrativo resolviendo sobre la licencia urbanística o autorización administrativa de que
se trate (…).
14
a. Procedimientos en trámite a la entrada en vigor de la Ley. Se rigen
por la normativa del inicio del expediente (disposición transitoria
primera nº 3 de la Ley 5/2014 en relación con la disposición
transitoria segunda nº 1 de la Ley 30/1992).
b. Los procedimientos iniciados con posterioridad, aunque el derecho
material aplicable corresponda a otra norma, se rigen por la nueva
ley (disposición transitoria primera nº 3 de la Ley 5/2014 en relación
con la disposición transitoria segunda nº 3 de la Ley 30/1992).
Nos encontramos, al menos formalmente, ante un
procedimiento bifásico. La sentencia del TSJ-Sección Primera de
10.06.2014 (rec.439/2010), reiterando anteriores sentencias señaló
(fd. 6):
(…)La naturaleza jurídica del expediente de restablecimiento de
la legalidad, es la siguiente:
1. Primera fase. Como presupuesto procedimental, se ha de requerir
previamente al interesado por dos meses para que intente la
legalización. Hasta que no termina esta fase, la Administración no puede realmente iniciar el procedimiento de restablecimiento de la
legalidad, solamente acordar medidas cautelares. El art. 185 del TR
1976 lo exponía con meridiana claridad:
(…)Transcurrido dicho plazo sin haberse instado la expresada
licencia, o sin haberse ajustado las obras a las condiciones señaladas,
el Ayuntamiento acordará la demolición de las obras, a costa del
interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que
diera lugar. De igual manera procederá si la licencia fuere denegada
por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones del Plan o de
las ordenanzas (…).
La distinción entre las dos fases del procedimiento de restablecimiento de la legalidad se observa perfectamente con la
lectura del art. 227 de la Ley 16/2005, urbanística valenciana.
2. Segunda fase. Una vez han trascurrido los dos meses desde el
requerimiento sin haber solicitado licencia o habiendo sido ésta
denegada, comienza el diez a quo; es decir, comienza el plazo de tres
meses para ordenar el restablecimiento de la legalidad. Este criterio
El criterio que se acaba de exponer lo podemos ver reflejado en las sentencias del
Tribunal Supremo (Sala Tercera Sección Quinta) 27.09.2012 o 5.07.2013. La conclusión que
obtenemos del presente relativo es que al haberse iniciado la obra en Octubre de 2006 e iniciado el procedimiento de restauración de la legalidad el 15.11.2006, la legislación
aplicable al demandante, como acertadamente puso de relieve la sentencia apelada, es la
Ley Valenciana 16/2005, urbanística valenciana (en adelante, LUV)“.
15
es el mantenido por esta Sala durante muchos años, puede verse en
la sentencia citada 119/2007, Sección Segunda de esta Sala-fd.2:
(…)Es asimismo reiterado el criterio de este Tribunal de iniciar
el cómputo del plazo de caducidad, una vez transcurrido el plazo de
dos meses concedidos para la legalización de las obras; el
procedimiento se ha seguido con arreglo a todas sus fases esenciales
y con garantía de los derechos de la recurrente, sin que la omisión
del trámite de audiencia, en los supuestos en que es manifiestamente
ilegalizable la obra, vicie de nulidad a las actuaciones, máxime habiendo podido alegar aquella en sede jurisdiccional cuanto le ha
convenido en defensa de sus derechos e intereses (…).
De hecho, el criterio que se acaba de exponer sobre el dies a
quo en los expedientes de restablecimiento de la legalidad tramitados
con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Valenciana 16/2005,
es el que inspiró el régimen establecido en el actual art. 227 de la
LUV (…).
A. Régimen general de la Ley 5/2014, el plazo para resolver
será de seis meses:
La Ley 5/2014, reitera el criterio marcado por la tradición
histórica española, singularmente la Ley 16/2005, urbanística
valenciana. Podemos distinguir dos fases (art. 240):
1. Previa al inicio del expediente, se trataría de una condición de
procedibilidad más que una fase, se debe requerir al presunto
infractor por plazo de dos meses conforme al art. 236.1. Según al art.
236.3, si el interesado no solicitara la licencia o autorización
urbanística en el plazo de dos meses, o si la misma fuese denegada
por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones de la
normativa urbanística, el dies a quo para el cómputo de los SEIS
MESES COMIENZA:
a) Si no se ha solicitado la legalización, el día en que finalice el plazo
otorgado en el requerimiento de legalización.
_ b) Si se ha solicitado la legalización, el plazo se iniciará el día en que
se dicte el acto administrativo resolviendo sobre la licencia
urbanística o autorización administrativa de que se trate.
2. Fase resolutoria. Tiene tres momentos:
a. Propuesta de medida de restauración y plazo de ejecución de la
misma (art. 240.1 en relación con el art. 238).
16
b. Traslado a los interesados (art. 240.1), no fija plazo, entiendo de
aplicación el art. 84 de la Ley 30/1992, se trataría de un plazo de
diez días. Si instruye la Generalidad Valenciana, deberá dar traslado
al Ayuntamiento según el art. 268.3.
c. Resolución conforme al art. 238.
Cuando la Administración entienda que el procedimiento ha
caducado, debe dictar resolución declarando la caducidad. Sin
perjuicio de reiniciar el expediente conforme al art. 93 de la Ley
30/1992, siempre y cuando la potestad de restablecimiento de la legalidad no haya caducado21.
B. Régimen especial (art. 236.4).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo había fijado como
doctrina que no era necesario el requerimiento de legalización cuando
la obra era manifiestamente ilegalizable22, lo consideraba un trámite
21
La sentencia del TSJCV-Sección Primera de 10.06.2014 (rec. 439/2010) en su fundamento
de derecho cuarto señaló: “El problema que plantea la parte en el proceso que nos ocupa, no
es la posibilidad de dictar resolución acordando la caducidad del procedimiento sino la orden
de la Administración de iniciar un nuevo procedimiento al no haber prescrito la infracción. Las razones de esta decisión las estudia la sentencia apelada, sus razonamientos procede
confirmarlos. Nos encontramos ante una “potestad pública” ó “potestad deber” como la
califica el Tribunal Supremo (Sala Tercera Sección Cuarta del Tribunal Supremo 8.11.1978 y Sección Quinta 15.02.2012 rec. 2473/2009), la calificación de “deber” viene dada por su
carácter reglado que ya recogía el art. 179.2 del TR 1976 al exigir la motivación de la
denegación. La Administración en el restablecimiento de la legalidad trata en primer lugar de constatar un hecho: se ha realizado una obra sin licencia o excediéndose de la licencia
concedida; hecha la verificación, no tiene la opción de actuar o dejar de actuar,
necesariamente debe actuar y restablecer el orden jurídico conculcado. Significa lo expuesto
que, mientras esa potestad deber esté viva la Administración, como hizo en el presente caso, tiene la obligación de restablecer la legalidad. En nuestro caso, no ha existido ni infracción de
la legalidad, mucho menos indefensión, la parte apelante ha intervenido en todo momento
en los procedimientos administrativos, ha recurrido judicialmente la denegación de la licencia, finalmente, ha discutido y defendido su posición sobre la imposibilidad de abrir
nuevo expediente en el presente proceso.
Se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia que el expediente 114/2004, es un expediente sancionador que se inicia por infracción
urbanística el 5.04.2004 y se notifica el 30.09.2004 a la interesada. Por resolución del
Ayuntamiento de Elche de 16.12.2004, se declara caducado el expediente con la advertencia que al no haber prescrito la infracción se va a proceder a la apertura de otro nuevo. Incluso,
aunque el expediente 114/2004, tuviese la doble condición de sancionador y
restablecimiento de legalidad, la declaración de caducidad sería para ambos expedientes, máxime, cuando la lectura de la resolución de 25.01.2005 (ref. 22/2005) no deja lugar a
dudas sobre el inicio del doble expediente, cuestión diferente es que el sancionador lo deja
en vía muerta y sin resolver, doctrina que podemos ver en la sentencia de la Sala Tercera
Sección Quinta del Tribunal Supremo de 17.09.2012 ó Sección Cuarta 4.11.2011. Lo importante en el presente caso es que se siguieron todos los pasos para el restablecimiento
de la legalidad y la parte ha podido defender su posición jurídica. Desde este prisma, se
desestima el recurso de apelación”. 22
La sentencia de la Sala Tercera Sección Quinta del Tribunal Supremo de 18.07.2002 (rec.
8365/1998), puso de relieve: “El TS declara que no ha lugar al recurso de casación deducido contra STSJ sobre la orden de demolición de nave industrial. Concluye al respecto que el
precedente administrativo no puede ser fundamento de una alegación de la parte recurrente
para amparar situaciones contrarias a la legalidad, como lo era el hecho de que se permitiese
la construcción de naves industriales sin la correspondiente licencia municipal sin ordenarse
17
inútil. La nueva Ley recoge esta doctrina, el procedimiento quedaría
de la siguiente forma:
a. Constatación de las obras carentes de licencia o que se exceden
manifiestamente de la licencia. Entiendo que sólo en el primer caso
sería aplicable este procedimiento.
b. Informe de los servicios técnicos municipales sobre la legalidad de
las obras que pongan de relieve que son manifiestamente
ilegalizables (vg. Suelo no urbanizables, viales, zonas verdes, suelos dotacionales etc).
c. Traslado por un mes para alegaciones sobre la incoación y sobre la
medida propuesta y el plazo para la ejecución conforme al art. 240.1.
Si durante el mes de alegaciones el infractor solicitase licencia, con el
informe del punto anterior la denegación sería prácticamente
automática.
d. Resolución conforme al art. 238.
C. Inicio de expediente de restauración de legalidad con licencia
denegada o licencia solicitada sin resolución.
a. Un subtipo del examinado en el punto anterior sería el
supuesto de la persona que solicita licencia, se la deniegan
expresamente y, a pesar de ello, construye ilegalmente. En este caso,
la Administración podría actuar en la forma vista en el punto anterior,
siempre y cuando las normas urbanísticas no hubieran cambiado.
b. El segundo supuesto sería el caso de existir una solicitud de
licencia previa al inicio de expediente de restablecimiento de
legalidad, en este caso, la Administración debe previamente resolver
la solicitud. La sentencia del TSJCV-Sección Primera nº 521/2012, de
11 de Mayo-fd tercero-reiterada en la sentencia 153/2014, de 20 de
febrero-fd 8-, anuló el requerimiento de legalización hecho por Ayuntamiento cuando tenía pendientes de resolver dos solicitudes de
licencia de obras.
VII. SUJETOS DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO.
Debemos distinguir dos tipos de interesados en el expediente
administrativo:
1. Interesados directos.
su derribo. Y, en el expediente administrativo, queda probado que las obras ejecutadas son
manifiestamente ilegalizables, de forma que podía decidirse la demolición de lo construido
prescindiendo de un trámite de legalización claramente inútil”.
18
El interesado directo de obras sin licencia o excediéndose de la
licencia es el propietario. Eventualmente, también puede serlo el
arrendatario y usufructuario. Hecho el requerimiento de legalización,
el único que puede solicitar licencia es el propietario (art. 235),
aunque materialmente lo encargue a un tercero. Igualmente, en caso
de obra terminada sólo se requiere el propietario art. 236.1.
2. Interesados indirectos.
No nos debe llevar a engaño el art. 233 nº 2 y 3, el primero
establece que la notificación de la orden de suspensión podrá
realizarse, indistintamente, al promotor, al propietario, al responsable
del acto o, en su defecto, a cualquier persona que se encuentre en el
lugar de ejecución, realización o desarrollo, y esté relacionada con el
mismo; el segundo, obliga al Ayuntamiento a dirigirse al promotor,
constructor y técnico director, señalándoles las anomalías observadas
y concediéndoles el plazo de diez días para alegar lo que a su derecho
convenga. A estos sujetos se les notifica a efectos de que suspendan
los trabajos y retiren la maquinaria. Ciertamente, en caso de excesos
sobre la licencia podrían ser responsables de la misma, no obstante
será un problema a resolver entre el propietario y el resto de los sujetos intervinientes.
3. Efectos frente a terceros.
El art. 231.2 establece que las medidas de protección de la
legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico
perturbado tienen carácter real y alcanzan a las terceras personas
adquirentes de los inmuebles objeto de tales medidas. Hay dos
razones para este precepto:
a. La obra es ilegal per se, cualquiera que sea al propietario o titular
de un derecho sobre el bien inmueble.
b. En el procedimiento de restauración de la legalidad hemos visto
que cada uno de los pasos deja constancia en las empresas
suministradoras, Registro de la Propiedad, promotor, constructor etc;
por tanto, difícilmente se podrá alegar ignorancia. El legislador quiere
evitar situaciones como la examinada en la sentencia (TSJCV-Sección
Primera) nº 1353/2012, de 10 de diciembre, donde los sucesivos
cambios de titularidad sin constancia en ningún registro público
convierten el procedimiento en algo complejo y susceptible de
caducidad.
VIII. MEDIDAS CAUTELARES.
19
Las medidas cautelares en este tipo de procedimientos resultan
de suma importancia para no consolidar situaciones de ilegalidad. A
destacar:
1. Asientos en el Registro de la Propiedad.
La primera cuestión a dilucidar es la posibilidad de que las leyes
autonómicas puedan establecer un sistema legal de acceso de
determinadas resoluciones administrativas en el Registro de la
Propiedad. El art. 149.1.8ª de la Constitución establece como competencia exclusiva del Estado “…la ordenación de los registros o
instrumentos públicos…”, el Tribunal Constitucional en su sentencia
4/2014, de 16 de enero de 2014 (BOE núm. 35, de 10 de febrero de
2014) reiterando doctrina (STC 243/1994, FJ 6)” (SSTC 197/1996, de
28 de noviembre, FJ 12; y 223/2000, de 21 de septiembre, FJ 10),
permite este tipo de asientos cuando el ámbito competencial material
corresponde a las Comunidades Autónomas como ocurre con la
ordenación del territorio.
a. Comunicación de la iniciación del expediente. Con carácter general
debe comunicarse el registro de la propiedad (art. 231.3).
Singularmente, la orden de suspensión de la obra ilegal, según el art. 233.2 de la Ley 5/2014, se comunica al Registro de la Propiedad para
que quede constancia por nota marginal. Normalmente la orden de
suspensión lleva consigo el requerimiento de legalización que también
se comunica el Registro de la Propiedad (art. 235.1 in fine).
b. Comunicación al Registro de la Propiedad de la propuesta de
medida cautelar para alegaciones (art. 240.1), estimo que esta
comunicación es innecesaria y reiterativa.
c. Comunicación de la resolución de restauración de la legalidad. Se
recoge en el art. 238.1.c).
En otro punto examinaremos los efectos de estos asientos registrales.
2. Corte de servicios.
a. Regla general. Artículo 213 y ss de la Ley 5/2014.
El art. 213 de la nueva Ley establece, siguiendo la tradición
histórica, los supuestos donde es preceptiva la licencia urbanística. En
la actualidad, se añaden en el art. 214 y 222 los supuestos donde es
preceptiva la declaración responsable. El art. 226.1 establece que
para la contratación de sus servicios, las empresas suministradoras
de agua, energía eléctrica, gas, telefonía y telecomunicaciones exigirán al titular de la obra o actividad, la acreditación de la
20
obtención de los correspondientes instrumentos de intervención
urbanística y ambiental, es decir, incluye tanto los puestos de
licencias urbanísticas de la Ley 5/2014 como las licencias ambientales
de la Ley 6/2014.
b. Supuesto de existencia de expediente de restablecimiento de la
legalidad.
- Con carácter general por obras o usos ilegales, en el acuerdo
de iniciación de un expediente de restablecimiento de la legalidad, la Administración puede adoptar como medida cautelar la suspensión de
los suministros de luz, agua, gas, telecomunicaciones (art. 226.2 en
relación con el art. 239.1). El acuerdo lo debe comunicar a las
empresas suministradoras, éstas deben cumplir el requerimiento en
el plazo de diez días. De forma específica, el art. 233.2 para las obras
sin licencia en ejecución recoge la obligación de notificar al interesado
y a las empresas suministradoras el corte del suministro de estos
servicios.
-Tendido de redes. Según el art. 226.4 las compañías
suministradoras deberán abstenerse de extender las redes y prestar
servicios o suministros a terrenos, edificaciones, instalaciones, obras
o construcciones, si no se les acredita que estas cuentan con los correspondientes instrumentos de intervención urbanística y
ambiental para el uso efectivo al que se destinen, una copia de la
cual exigirán de quienes les requieran los servicios y custodiarán bajo
su responsabilidad. En caso de incumplimiento, la Administración
puede y debe iniciar expediente de suspensión de la obra y corte de
suministros (art. 226.4.b).
- Terminación del expediente. En función de los motivos de
restablecimiento de la legalidad y el acuerdo adoptado (art. 238.1), la
resolución final del procedimiento puede (debe) ordenar de forma
definitiva el corte de suministros, las empresas tienen diez días para
su cumplimiento.
-En todos los supuestos de corte de suministros, sólo la
Administración que haya ordenado el corte de los mismos (salvo orden judicial) puede levantar la suspensión (art. 226.3 y 238.2.a).
3. Retirada y precinto de la maquinaria.
Como se ha expuesto, en el procedimiento de restablecimiento
de legalidad, interesado en sentido propio es el propietario del suelo.
No obstante, el art. 233.2 para las obras sin licencia y el 233.3 (obras
que se exceden de la licencia) permiten la intervención de terceras
personas relacionadas con la obra. El primero establece que la
notificación de la orden de suspensión podrá realizarse,
indistintamente, al promotor, al propietario, al responsable del acto o,
en su defecto, a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecución, realización o desarrollo, y esté relacionada con el mismo;
21
el segundo, obliga al Ayuntamiento a dirigirse al promotor,
constructor y técnico director, señalándoles las anomalías observadas
y concediéndoles el plazo de diez días para alegar lo que a su derecho
convenga.
La razón podemos verla en el art. 239.2 que prevé como
supuestos:
a. En todos los supuestos en que se acuerde la paralización de obras
o actuaciones, el interesado tendrá que retirar los elementos,
materiales o maquinaria preparados para ser utilizados, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la orden de
paralización.
b. Caso de no hacerlo, se procederá al precinto y depósito. En estos
casos, el interesado puede retirarlos previo pago de los gastos de
depósito y transporte.
IX. RESOLUCIÓN Y SU EJECUCIÓN.
A. Resolución.
Una vez constatada la existencia de unas obras ilegales por falta de
licencia o exceso sobre la misma, la anulación de licencia tiene otro régimen jurídico que ya tuvimos ocasión de examinar en otra charla,
queda por dictar la resolución. En función del motivo por el que se ha
incoado y tramitado el expediente de restablecimiento de la
legalidad:
a. Obras ilegales por falta de licencia o exceso. Las operaciones de
restauración consistirán en la demolición de las edificaciones
realizadas ilegalmente (238.1.a). Sin que tenga vigencia la vieja
doctrina del Tribunal Supremo para evitar las demoliciones de
“proporcionalidad y menor demolición”, como ha puesto de relieve la
sentencia del TSJCV-Sección Primera nº 55/2013-fd 6, de 25 de
enero23.
23
La sentencia nº 55/2013, respecto al principio de proporcionalidad y menor demolición,0
dice:
“…Como segunda cuestión, aduce el principio de proporcionalidad y menor
demolición.
El Tribunal no desconoce la doctrina de los años 80 y 90 del Siglo pasado, que
entendían que la demolición era una medida excepcional y aplicaban, según las circunstancias el principio de proporcionalidad y menor demolición, sirva de ejemplo la
sentencia de la Sala Tercera Sección Cuarta del Tribunal Supremo de 22.01.1986 o
28.03.1988:
“...El TS estima la apelación formulada por la sociedad actora contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, dejando sin efecto los acuerdos impugnados en
primera instancia, en base a que la demolición de obras ejecutadas sin licencia, o
infringiendo la otorgada, constituye una medida excepcional que ha de aplicarse mediante
una interpretación restrictiva de la misma, para no romper la necesaria regla de
22
b. En los casos de demolición indebida, la restauración consistirá en
la reconstrucción de lo demolido, cuando ello resulte procedente (yo
diría posible), art. 238.1.b).
c. En el supuesto de parcelaciones ilegales, las operaciones de
restauración consistirán en la reagrupación de las parcelas, la cual,
según los casos, podrá venir acompañada de la roturación de
caminos, desmonte o desmantelamiento de servicios, demolición de
vallados y cualesquiera otras que resulten necesarias a tal fin (art.
238.1.c).
d. Como complemento de las anteriores reglas, el art. 238.1.d) de la Ley 5/2014, establece que la resolución que se dicte en un
expediente de restablecimiento de legalidad consiste en:
(…) las operaciones de restauración consistirán, además, en la
ejecución de todas aquellas operaciones complementarias necesarias
para devolver físicamente los terrenos, edificaciones o usos al estado
anterior a la vulneración (…).
La resolución debe contener las medidas complementarias
necesarias para su difusión y ejecución. Como pone de relieve el art.
72.1 de la Ley 30/1992, las medidas provisionales tienen como objeto
asegurar la eficacia de la resolución que pueda recaer en el expediente administrativo, por tanto, una vez dictada la resolución
definitiva quedan sin efecto salvo que las integremos en la resolución
como medidas complementarias que forman parte de la misma, el
art. 238.2 de la Ley 5/2014 responde a este objetivo. Por tanto, junto
proporcionalidad entre los medios a emplear y los objetos a conseguir; criterio éste
perfectamente aplicable dado que el art. 185 de la vigente Ley del Suelo no es utilizable
cuando las circunstancias del caso no revelan una acreditada vulneración de las normas urbanísticas pertinentes....”.
Ahora bien, la Jurisprudencia del propio Tribunal Supremo ha cambiado como ponen de relieve las sentencias de la (Sala Tercera-Sección Quinta sentencia de 11.02.2009 (rec.
5036/2007) y 31.01.2012 (rec. 3210/2008):
“...En relación con el principio de proporcionalidad, o de menor demolición, que, siendo cierta la existencia de una línea jurisprudencial que proclamó, tiempo atrás, tal
principio, la misma ha sido superada por una nueva corriente jurisprudencial caracterizada
por el carácter preceptivo y no facultativo de la demolición como medida restauradora de los valores infringidos por la conducta ilícitamente realizada, especialmente cuando están en
juego suelos especialmente protegidos por su valores ecológicos y medioambientales, como
es el caso en que el suelo está protegido por valores forestales y en el que están prohibidos las edificaciones destinadas a usos residenciales, en cuyo caso la demolición debe
interpretarse en el sentido de una consecuencia obligada de la imposibilidad de legalización,
pues es la Administración la que está obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal y a la defensa de los valores protegidos con
motivo de las clasificaciones y calificaciones urbanísticas. No existe, pues, la posibilidad de
optar entre dos o más medios distintos...”.
La Sala estima que con la explicación que nos ofrece la doctrina de la Sala Tercera
del Tribunal Supremo está contestada la motivación. La segunda cuestión de fondo planteada
igualmente tendría que haber sido desestimada…”.
23
a la decisión, sobre todo de demolición, se acordarán como medidas
complementarias:
a. Cese definitivo de suministro.
b. Inhabilitación de accesos.
c. Anotación en el Registro de la Propiedad.
d. Comunicación a efectos de mera constancias en el Catastro
(novedad legislativa).
B. Ejecución.
La ejecución de la resolución, singularmente cuando se acuerda
la demolición, sigue los cauces del art. 93 y ss de la Ley 30/1992.
Cuando se dicte la resolución administrativo, la Administración deberá
dar un plazo al interesado para la ejecución de la misma, finalizado
caben las medidas del art. 241 de la Ley 5/2014:
-Multas coercitivas.
-Ejecución subsidiaria.
-Comunicación al Fiscal.
-Expropiación del suelo por incumplimiento de la función social de la
propiedad.
En este momento puede resultar clave para los municipios
haber utilizado los instrumentos previstos en los art. 266 nº 3 y 4 de
la Ley 5/2014, es decir, haber solicitado la colaboración de la
Diputación Provincial o Comunidad Autónoma o los municipios
haberse asociado entre sí y con otras administraciones constituyendo
mancomunidades o consorcios. En el foro donde me encuentro no se
pude olvidar que para los municipios, sobre todo los más pequeños,
se cruzan cuestiones de legalidad con las cuestiones personales que
impiden muchas veces ejecutar este tipo de resoluciones, incluso da
pie a que otros ciudadanos sigan el mismo camino de la ilegalidad. La solución puede venir de la externalización del procedimiento y
ejecución del mismo, además, una Diputación pude sacar a concurso
para una provincia las demoliciones para uno o dos años, con lo que
el problema de la ejecución se facilita.
a. Suspensión de la ejecución por parte de la Administración en el
supuesto de no existir sentencia judicial.
El supuesto se planteó en la sentencia (TSJCV-Sección Primera)
nº 210/2014, de 4 de marzo, el fundamento de derecho cuarto pone
de relieve:
La parte demandante, en primera instancia y en el presente
recurso de apelación, plantea una cuestión de sumo interés en los
24
expedientes de restablecimiento de la legalidad, pone de relieve el
absurdo que supone que se pueda llegar a la demolición de una obra
en base a una denegación de licencia que posteriormente se declare
contraria a derecho por el tribunal que está examinando la legalidad.
La solución no es fácil, caben varias opciones:
1. Apuntada en la sentencia de primera instancia, se trataría de pedir
la suspensión en el procedimiento judicial donde sea examinada la
legalidad de la denegación. La solución de la suspensión no es viable,
la suspensión de la denegación podría interpretarse como otorgamiento de la licencia; a lo sumo, medida cautelar positiva
consistente en dejar en suspenso el expediente de restablecimiento
de la legalidad.
2. La Administración puede interpretar que el procedimiento de
restablecimiento de legalidad queda en suspenso hasta que se dicte
resolución judicial definitiva. De actuar de esta forma, lo debe
acordar en el procedimiento y notificarlo a la parte sometida a
expediente. El Tribunal mostraría su conformidad con esta opción,
evitaría la caducidad, el plazo de seis meses del art. 227 de la Ley
16/2005 se reanudaría desde la firmeza de la sentencia o resolución
poniendo fin al procedimiento judicial.
3. La Administración dicta resolución ordenando el restablecimiento
de la legalidad y acordando la demolición, no obstante, la deja en
suspenso hasta que recaiga sentencia o resolución que ponga fin al
proceso judicial, a resultas del mismo.
Entiendo que la mejor solución es la tercera, la Administración
tramita y resuelve el expediente administrativo, posteriormente
puede suspender la resolución en todo o parte, es decir, puede
acordar suspender la demolición pero mantener el corte de
suministros y anotación de la resolución en el Registro de la
Propiedad para evitar transacciones con terceras personas.
La nueva legislación valenciana introduce una causa de suspensión que será motivo de numerosos procesos judiciales. Se
trata de los supuestos previstos en los números 3 y 4 del artículo
240:
-Supuesto primero. Cuando a través de la tramitación de algún
instrumento de planeamiento de desarrollo del planeamiento general
o de la gestión urbanística, se pudiese legalizar la actuación afectada
sin licencia de forma sobrevenida y la hiciera innecesaria, una vez
aprobado el instrumento. Los requisitos son los siguientes:
* El órgano actuante puede suspender la ejecución de la orden
de restauración hasta que la resolución sea firme por vía administrativa.
25
* Existencia de un instrumento de desarrollo del Plan General o
de gestión urbanística.
* Que el nuevo planeamiento o gestión haga posible la
legalización mediante licencia o la hiciera innecesaria, una vez
aprobada.
El límite temporal lo tiene la Administración hasta la firmeza de
la resolución administrativa, el precepto es lógico si tenemos
presente este dato. El problema se presentará a la Administración si
el sujeto a expediente recurre la decisión administrativa, obviamente con la esperanza que el instrumento de planeamiento o gestión se
apruebe. La Administración, en este supuesto, puede utilizar el
criterio de la sentencia 210/2014 que hemos examinado.
- Supuesto segundo. Es el supuesto del art. 240.4. Deben concurrir
los siguientes requisitos de forma conjunta:
* Que el interesado acredite que ha pedido en la forma debida
las licencias o las autorizaciones necesarias por la legalización, así
como la documentación que debe acompañar la solicitud de las
licencias o las autorizaciones.
_ * Que el interesado formalice ante la administración una
garantía en cuantía no inferior al 50 % del presupuesto de las
actuaciones de reposición, mediante alguna de las formas admitidas en la legislación de contratos de las administraciones públicas.
Esta precepto no puede ser utilizado a mi juicio por el particular
cuando la Administración ha seguido la vía del art. 236.4 (obra
manifiestamente no legalizable) o ya le hubiera sido denegada
expresamente. Se trataría del supuesto previsto en los artículos
235.2 y 236.3, el interesado tras el requerimiento no solicita licencia,
la Administración sigue el procedimiento y acuerda la demolición, el
particular ante esta resolución solicita licencia. Entiendo que el
supuesto es superfluo, la Administración para acordar la demolición
incorpora al expediente informe de los servicios técnicos municipales
donde suelen poner de relieve, no sólo la falta de licencia sino la
imposibilidad de legalización total o parcial.
b. Supuesto donde existe sentencia judicial.
La primera premisa a tomar en consideración es que la función
de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado corresponde a los Jueces y
Tribunales (art. 117 y 118 de la Constitución y 103.1 de la Ley
29/1998). Las Comunidades Autónomas no puede dictar normas
procesales que incidan en la ejecución de sentencia, de hacerlo,
vulneran el art. 149.1.6 de la Constitución; así lo ha establecido el
26
Tribunal Constitucional en sentencia (materia de ejecución
urbanística) 92/2013, de 22 de abril de 2013 (BOE núm. 123, de 23
de mayo de 2013). Derivada de la anterior, la Administración no
puede en ejecución de sentencia dictar actos, aprobar instrumentos
de ordenación o disposiciones de carácter general que tengan por
objeto evitar la ejecución de una sentencia. El art. 103.4 es claro al
respecto, permite declarar la nulidad de actos y disposiciones
contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten
con la finalidad de eludir su cumplimiento; de lo contrario, se
obligaría al particular a seguir una serie interminable de recursos contencioso-administrativos, situación proscrita por el Tribunal
Constitucional por vulnerar el art. 24 de la Constitución (Sentencia
211/2013, de 16 de diciembre de 2013 (BOE núm. 15, de 17 de
enero de 2014).
La conclusión que se obtiene es que la Administración,
existiendo sentencia judicial, no puede suspender la demolición de
una obra. El tema se planteo al TSJCV-Sección Primera en diversas
sentencias por aplicación del art. 532.2 del Decreto 67/2006, de 19 de
mayo, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación
y Gestión Territorial y Urbanística, que permitía la suspensión en estos
supuestos, la respuesta ha venido de la mano de varias sentencias de
la Sala, en concreto: la sentencia 74/2011, 28 de enero;2460/2011, de 4 de Noviembre:
(…)Sorprende a este Tribunal la aplicación que hace la
Generalidad Valenciana del art. 532.2 del Decreto 67/2006, de 19 de
mayo, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación
y Gestión Territorial y Urbanística, que dice: “…En particular, puede
suspenderse la ejecución de la orden de restauración cuando exista en
tramitación algún instrumento de planeamiento o de gestión
urbanística que de forma sobrevenida la hiciera innecesaria, una vez
aprobado tal instrumento...”. El precepto a juicio de la Sala, sin
perjuicio de hacer un análisis exhaustivo pone de relieve:
1.- El Decreto 67/2006, de 12 de Mayo, del Consell, por el que se
aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística, es un reglamento del Gobierno Valenciano de desarrollo
como pone de relieve la exposición de motivos del mismo: “…la
disposición final de la Ley de Ordenación del Territorio y Protección del
Paisaje, la Ley del Suelo No Urbanizable y la Ley Urbanística Valenciana
facultan al Consell para dictar cuantas disposiciones sean precisas para
el mejor desarrollo y aplicación de esas leyes…”. En ninguna de las
leyes citada se faculta al Consell para dictar una disposición
reglamentaria de la naturaleza del art. 532, en concreto, los art. 220 y
siguientes de la Ley 16/2006, Urbanística Valenciana se lo prohibirían.
2.- La suspensión de la demolición de una obra realizada sin
licencia, en espera de la aprobación de un instrumento de planeamiento u ordenación que las pueda legalizar, está prohibida
27
incluso para los Jueces y Tribunales de lo contencioso-administrativo.
Esta doctrina puede verse en las sentencias de la Sala Tercera (Sección
Quinta) del Tribunal Supremo de 4.5.2004 o 4.06.2008, criterio que
recientemente ha sido ratificado por la sentencia del Tribunal
Constitucional 22/2009 de 26.01.2009.
3.- El destino de las obras realizadas sin licencia no puede ser
otro que la demolición, la Sala Tercera Sección Quinta del Tribunal
Supremo, en sus sentencias de 18.02.2009, 4.02.2009 o 29.04.2009
entre otros cientos de sentencias se ha pronunciado en ese sentido (…).
X. REGIMEN JURÍDICO DE LOS INMUEBLES UNA VEZ TRANSCURRIDO EL PLAZO DE CADUCIDAD. Aunque ha existido confusión tanto doctrina como jurisprudencial, a mi juicio, se deben distinguir varias cuestiones: (1) patrimonialización; (2) régimen jurídico del inmueble. A. Patrimonialización. Aunque el término no existe en lengua castellana, entendemos por patrimonialización la incorporación de inmueble al patrimonio. Entendido que en estos términos la discusión es absurda, la resolvió hace 120 años el Código Civil al regular la accesión, el art. 358 y 359 del Código Civil, desde el momento que una persona construye en su terreno, lo edificado es de su propiedad, cuestión diferente es que la Administración pueda demolerlo al día siguiente, lo que nos lleva a la segunda cuestión, si el transcurso del plazo de caducidad legaliza la obra o construcción. B. Legalización. Entendida como incorporación al patrimonio del propietario de una edificación de las facultades urbanísticas del suelo edificado. a. Régimen del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. El sistema establecido en el TR de 1976 es la clave del actual sistema al haber servido de pauta tanto a la legislación estatal posterior como a las legislaciones de las comunidades autónomas. Dos son los preceptos nucleares de esta norma: por una parte, el art. 185 que inicialmente establecía el plazo de un año para el restablecimiento de la legalidad que luego modificaría el RDLey 16/1981 y pasaría cuatro años; el segundo el art. 188 que excluía de la aplicación del plazo, como límite a la potestad de restablecimiento de la legalidad prevista en el art. 185,
28
de las edificaciones y construcciones sobre terrenos calificados en el planeamiento como zonas verdes o espacios libres. El análisis del ámbito de aplicación de los preceptos citados es esencial, a lo largo de los años se ha ido ampliando el tipo de suelo donde es aplicable el plazo de prescripción de la potestad de restablecimiento de la legalidad. El art. 188.1 decía al respecto: “Los actos de edificación o uso del suelo relacionados en el art. 178 que se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados en el planeamiento como zonas verdes o espacios libres” La dicción del precepto excluiría el denominado suelo rústico (no urbanizable) y el suelo urbanizable no programado conforme al art. 85 y 86 del mismo texto legal. Esta afirmación parte del hecho cierto de que “zonas verdes o espacios libres” sólo pueden ser calificadas por el planeamiento en suelo urbano o urbanizable programado, el art. 12.1.b) cuando regulaba el contenido de los Planes Generales de Ordenación Urbana establecía como determinaciones que debía tener “…los espacios libres destinados a parques públicos y zonas verdes en proporción no inferior a 5 metros cuadrados por habitante…” que se completaba con el art. 12.2.1.c) referido específicamente al “suelo urbano”: “…los espacios libres destinados a parques públicos y zonas verdes en proporción no inferior a 5 metros cuadrados por habitante y el equipamiento comunitario y para centros públicos…”. El precepto que integraba la regulación de la Ley 158/1963 estaba pensado únicamente para suelo urbano, una interpretación extensiva podría admitir el suelo urbanizable programado vía art. 12.2.2.b), en modo alguno el suelo urbanizable no programado, y, desde luego, excluía de forma radical el suelo no urbanizable o rústico en el art. 12.2.2.4. La conclusión que se obtiene de la lectura de los preceptos citados es que el plazo de prescripción del art. 185 estaba previsto para suelo urbano y urbanizable programado, con la excepción dentro de este tipo de suelo de que se tratase de zonas verdes o espacios libres. En suelo urbanizable no programado y en suelo no urbanizable o rústico, no existía plazo de prescripción, por lo que, al tratarse de una potestad pública en principio imprescriptible, la administración podía restablecer la legalidad sin límite de plazo. La segunda cuestión, es decir, si el transcurso del plazo suponía
la legalización, ha sido uno de los temas más discutidos en los
últimos cuarenta años. Autores como GONZALEZ PÉREZ24 se
pronunciaban claramente por la legalización salvo los supuestos del
art. 188, como argumentos en que fundaba su criterio: la destrucción
24 GAZALEZ PÉREZ, JESÚS (1990). “Comentarios a la Ley del Suelo…op. cit. pág. 1869.
29
de riqueza nacional, la seguridad jurídica y la pasividad de
autoridades y particulares para reaccionar frente a la construcción
ilegal, citaba el art. 27 de la Ley 9/1981 (Cataluña)25que entendió
que transcurrido el plazo, se producía un acto tácito de legalización
frente al cual la administración podía reaccionar vía revisión de oficio
del art. 187. La jurisprudencia del Tribunal Supremo a lo largo de la
década de los años ochenta del pasado siglo es tajante afirmando que
el transcurso del plazo de prescripción de la potestad de la
administración impedía ordenar la demolición o cualquier medida
tendente al restablecimiento de la legalidad, ahora bien, era muy reacia a utilizar el término legalización refiriéndose al mero
transcurso del plazo, hay sentencias que hablan de legalización y
otras que entienden que el transcurso de plazo no legaliza26.Entiendo
que la polémica es estéril, lo importante no es la posición dilemático
alternativa legalización/no legalización, ésta se produce nos guste o
nos disguste, la cuestión radica en determinar qué régimen jurídico
tienen las edificaciones, construcciones y parcelaciones ilegales
cuando ha transcurrido el plazo de prescripción. El TR de 1976 nada
dijo al respecto, cabían dos interpretaciones: una, entender que el
texto refundido había creado el limbo jurídico de las construcciones o
edificaciones ilegales; dos, que el transcurso del plazo suponía la
legalización y el dueño de la obra incorporaba a su patrimonio lo edificado (entendido como aprovechamiento urbanístico).
b. Régimen de la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre reforma del
Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo y Real Decreto
25 Ley 9/1981, de 18 de noviembre, sobre protección de la legalidad urbanística, en su art. 27 estableció: “…El transcurso del plazo de un año sin ejercer las facultades que regula
el art. 185 de la Ley del suelo no impedirá a la Administración actuante de proceder a la
revisión del acto tácito de legalización de la obra, según el art. 187 de esta misma Ley, en aquellos casos en que exista infracción manifiesta de las normas urbanísticas relativas a
la parcelación, uso del suelo, altura, volumen y situación de las edificaciones y ocupación de
parcela…”.
26 Entre las primeras podemos citar la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo 3.11.1980, 11.05.1982 o 24.05.1985; sin embargo, mayoritariamente en
sentencias 8.03.1986 (sección cuarta), 10.03.1989 o 12.06.1989, ha estableció con claridad que el transcurso del plazo impide la demolición pero no legaliza las obras, la primera de las
citadas en el fundamento de derecho sexto nos dice: “(…)la más reciente jurisprudencia de
esta Sala que sienta una conclusión idéntica a la que venimos sosteniendo, constituida aquélla por las sentencias de 25 de marzo y tres de mayo de 1985, que son las que
directamente afrontan el tema aquí planteado, la primera de las cuales explícitamente
explica que, el que no se actúe dentro del plazo establecido en el artículo 185 “no significa que el actor adquiera facultades en contra de la normativa urbanística, efecto ciertamente
contrario al establecido en el artículo 178, 3 de la Ley del Suelo , puesto que tales
edificaciones continúan siendo ilegales, aunque no puedan ser demolidas”, y la segunda, para la que el transcurso del plazo supone la extinción de la acción de demolición “aunque no
implique la legalización de la obra”, y es que tales obras -se dice en la de ocho de noviembre
de 1983- no pueden legalizarse cuando verdaderamente infringen las disposiciones
urbanísticas aplicables a la zona correspondiente a la construcción(…).
30
Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana.
Estas disposiciones pretendían regular dos supuestos distintos;
edificaciones y construcciones realizadas con anterioridad a la
entrada en vigor de la Ley 8/1990 (dis. Trans. 6ª LS 1990 y dis.
Trans. 5ª TR 1992)27 y las construcciones y edificaciones hechas con
posterioridad que se regían por el art. 248 a 250 del TR 1992. La
disposición transitoria quinta nos dice:
“…Las edificaciones existentes a la entrada en vigor de la Ley 8/1990, de 25 de julio, situadas en suelos urbanos o urbanizables, realizadas de conformidad con la ordenación urbanística aplicable o respecto de las que ya no proceda dictar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, se entenderán incorporadas al patrimonio de su titular…”.
A mi juicio lo que está haciendo este precepto es una especie de interpretación “auténtica” del TR 1976 que acabamos de examinar. Incorpora al patrimonio del titular, de forma legal, las edificaciones realizadas antes de la entrada en vigor de la Ley 8/1990 en los mismos términos que las que se realizaron de conformidad con la ordenación urbanística. Amplia el sistema de legalización al suelo urbanizable no programado donde no regía el plazo de prescripción de restablecimiento de legalidad. Los artículos 248 a 250, con pretendidos aires de novedad, siguen el sistema del TR. 1976. En efecto, el art. 249 regulaba la situación de edificaciones y construcciones sin licencia o sin ajustarse a la licencia concedida, en uno y otro caso, coloca la misma barrera a la administración competente “dentro del plazo de cuatro años”. Transcurridos los cuatro años se producía la misma situación vista en el art. 185 del TR. 1976, es decir, guste o no guste, se producía la legalización y la incorporación al patrimonio del infractor la edificación o construcción. La verdadera novedad se ubicaba en el art. 255 que regulaba las excepciones a la prescripción de la potestad de restablecimiento de la legalidad: “…Los actos de edificación o uso del suelo relacionados en el art. 242 que se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados en el planeamiento como zonas verdes, suelo no urbanizable protegido o espacios libres quedarán sujetos al régimen jurídico
27
En ambos casos, estos preceptos tenían carácter de básicos. El primero según la disposición final primera 2 de la LS 199º; el segundo, en virtud de la disposición final única 1.
31
establecido en el art. 248 mientras estuvieren en curso de ejecución, y al régimen previsto en el art. 249 cuando se hubieren consumado sin que tenga aplicación la limitación de plazo que establece dicho artículo…”.
Respecto a las zonas verdes o espacios libres el sistema era el mismo visto en el TR 1976, el art. 73.3.1c) estableció como determinación en suelo “urbano” de “espacios libres y zonas verdes destinados a parques y jardines públicos, zonas deportivas, de recreo y de expansión, públicas y privadas”, ni siquiera el suelo urbanizable programado contenía la previsión del art. 12.2.2.b) del TR 1976. En suelo no urbanizable
(rústico) los arts. 15 a 17 establecieron un sistema que no admitía
ningún tipo de construcción o edificación, salvo los supuestos
excepcionales previstos en las legislaciones de las comunidades autónomas y con autorización previa de la misma, sistema que
mantuvo la sentencia 61/1997 (fd 16). No se comprende la inclusión
en el art. 255 de la expresión “suelo no urbanizable protegido”,
supuso la interpretación por parte de la mayoría de legislaciones de
las comunidades autónomas que el suelo no urbanizable común
estaba sujeto al plazo de prescripción de cuatro años. La sentencia
del Tribunal Constitucional, a pesar de declarar inconstitucional el art.
249, ha marcado la pauta de las legislaciones de las comunidades
autónomas como vamos a tener ocasión de examinar.
c. Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las
normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos
de Naturaleza Urbanística.
Tras la sentencia del TC 61/1997, el sistema aparentemente no sufre
cambios en el tema examinado. La disposición transitoria quinta del
TR. 1992 no había sido tachada de inconstitucional, sí lo fueron los
artículos 249 y 38.2 y 3; a pesar de ello, la declaración de
inconstitucionalidad del apartado 3 de la disposición final única
reinstauró la vigencia de la legislación de 1976. Con este soporte, el
RD 1093/1997 va a culminar el proceso de legalización e
incorporación al patrimonio de las construcciones y edificaciones
ilegales una vez transcurrido el plazo de prescripción del
restablecimiento de la legalidad.
El art. 52 del RD 1093/1997 permitirá el acceso al Registro de la
Propiedad de estas edificaciones cumpliendo las formalidades
previstas en el precepto. La doctrina suele afirmar que la inscripción
en el Registro de la Propiedad no depura las ilegalidades o motivos de
nulidad que pueda tener el título que accede al registro, ahora bien,
resulta inimaginable que se regule el acceso al registro de unas
construcciones o edificaciones a sabiendas de su ilegalidad. Cuando el
ordenamiento jurídico permite la inscripción interpreta la legislación
32
vigente en el sentido que se ha sostenido en el presente trabajo, es
decir, que el transcurso del plazo de prescripción ha supuesto la
legalización de la edificación.
d. Legislación valenciana.
Hemos visto que la legislación valenciana tenía como referente
estatal en la legislación estatal la disposición transitoria quinta del
TRLS 1992, reproducida Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones. Esta ley no va a aportar ninguna novedad al sistema respecto a las construcciones y edificaciones ilegales, la única referencia viene en la disposición derogatoria única que, tras la derogación del RDLeg 1/1992, mantendrá la vigencia de la disposición transitoria quinta. La Ley 6/1994, Reguladora de la Actividad Urbanística no reguló el restablecimiento de la legalidad, por tanto, el régimen estatal mantuvo su vigencia hasta la Ley 16/2005, urbanística valenciana, que lleva a cabo una regulación completa de la material, manteniendo el mismo sistema de la legislación estatal. El art. 533.1 del Decreto 67/2006, estableció al respecto:
(…)El mero transcurso del plazo de cuatro años al que se
refiere el art. 224.1 de la Ley Urbanística Valenciana, no
conllevará la legalización de las obras y construcciones
ejecutadas sin cumplir con la legalidad urbanística y, en
consecuencia, mientras persista la vulneración del ordenación
jurídico no podrán llevarse a cabo obras de reforma, ampliación
o consolidación de lo ilegalmente construido (…).
El art. 237 de la Ley 5/2014, establece un régimen similar
al previsto en el art. 533.1 del Reglamento:
(…)El mero transcurso del plazo de quince años al que se
refiere el artículo anterior no conllevará la legalización de las obras y
construcciones ejecutadas sin cumplir con la legalidad urbanística y,
en consecuencia, mientras persista la vulneración de la ordenación
urbanística, no podrán llevarse a cabo obras de reforma, ampliación o
consolidación de lo ilegalmente construido. Ello no obstante, con la
finalidad de reducir el impacto negativo de estas construcciones y
edificaciones, la administración actuante podrá ordenar la ejecución
de las obras que resulten necesarias para no perturbar la seguridad,
salubridad y el ornato o paisaje del entorno (…).
El régimen jurídico que dibuja la legislación valenciana es un
tanto sombrío y difícil de asumir. Ni el TR de 1976 ni el TR 1992
33
establecieron como régimen jurídico, una vez prescrita la potestad de
restablecimiento de la legalidad, el fuera de ordenación; fue la
jurisprudencia del Tribunal Supremo28 que puso de relieve que la
prescripción del plazo de restablecimiento de la legalidad no suponía
la legalización de las construcciones o edificaciones ilegales, siendo el
régimen jurídico aplicable por analogía el de fuera de ordenación:
“(…)la doctrina contenida en la sentencia apelada es plenamente
asumible por la Sala ad quem, en cuanto que si bien el transcurso del
plazo legal supone un desapoderamiento a la Administración para sancionar la infracción o para que pueda adoptar las medidas
complementarias consiguientes, ello no supone que el instituto
prescriptorio tenga el alcance que pretende el actor, dado que al no
estar dichas obras ajustadas al ordenamiento urbanístico (ático
levantado en contra de las prescripciones de Ordenanza, etc es
indudable -por razones de identidad objetiva- que el régimen jurídico
aplicable a estos supuestos es el previsto en el art. 60 de la Ley y
preceptos concordantes, con sus correspondientes implicaciones
legales, sin que la prescripción pueda suponer otro apoyo, por
razones de seguridad jurídica, que el de impedir el ejercicio de las
facultades sancionadoras de la Administración, pero sin que quepa
atribuirle una virtualidad san -con cambio de calificación jurídica- de la obra realizada contra Ordenanza y como tal no posible la
legalización en términos estrictos. A lo más que puede llegarse, es a
mantener lo realizado de hecho o ilegalmente, atribuyéndole el
régimen jurídico de fuera de ordenación, como el más adecuado y
legalmente establecido para una situación de hecho como la
examinada (…).
El Tribunal Supremo acertó en la doctrina sentada pero no en la
explicación sobre la misma, la situación de fuera de ordenación de
una edificación o construcción ilegal es inherente a su naturaleza;
salvo los casos absolutamente excepcionales de la persona que
pudiendo legalizar no solicita licencia y legaliza su obra, las obras
construidas sin licencia o excediéndose de la licencia, su naturaleza intrínseca es de fuera de ordenación, lo que no significa que ese deba
ser su régimen jurídico. El problema lo plantea las legislaciones de las Comunidades
Autónomas, entre ellas la nuestra. El art. 237 afirma que no legaliza,
a continuación establece al menos formalmente un régimen similar a
“fuera de ordenación” que regula en el art. 192. Ante la disparidad de
las legislaciones de las Comunidades Autónomas, el legislador estatal
se sintió en la obligación de establecer un régimen jurídico básico, a
28
Fueron sentencias de la Sala Tercera como 8.03.11986 (Sección Cuarta), 10.03.1989, 12.06.1989.
34
mi juicio, estaba obligado en base al art. 149.1.1 de la Constitución,
el Real Decreto Ley en el art. 20.4.b)29:
(…)El asiento de inscripción dejará constancia de la situación de
fuera de ordenación en la que queda todo o parte de la construcción,
edificación e instalación, de conformidad con el ordenamiento
urbanístico aplicable. A tales efectos, será preciso aportar el acto
administrativo mediante el cual se declare la situación de fuera de
ordenación, con la delimitación de su contenido (…).
Cometió el error de utilizar un concepto urbanístico como fuera
de ordenación, podía haber establecido un régimen básico en que
queda la propiedad que la Administración no puede demoler y
permitir el acceso al Registro de la Propiedad. En su lugar, podemos
afirmar que con la reforma por Ley 8/2013 pasa “el muerto a los
Ayuntamientos”:
(…)Cuando la obra nueva hubiere sido inscrita sin certificación
expedida por el correspondiente Ayuntamiento, éste, una vez recibida
la información a que se refiere la letra anterior, estará obligado a
dictar la resolución necesaria para hacer constar en el Registro de la
Propiedad, por nota al margen de la inscripción de la declaración de obra nueva, la concreta situación urbanística de la misma, con la
delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones
que imponga al propietario.
La omisión de la resolución por la que se acuerde la práctica de la
referida nota marginal dará lugar a la responsabilidad de la
Administración competente en el caso de que se produzcan perjuicios
económicos al adquirente de buena fe de la finca afectada por el
expediente. En tal caso, la citada Administración deberá indemnizar al
adquirente de buena fe los daños y perjuicios causados (…).
El Ayuntamiento puede hacer constar la situación urbanística
del suelo donde se asienta la edificación. En cuanto a la propia edificación, le bastará con reproducir el art. 237 y decir que a pesar
de haber transcurrido el plazo para restablecer la legalidad, la obra
no está legalizada. Ahora bien, la delimitación de su contenido e
indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario, es
una cuestión que debió resolver el estado. No pueden existir tantos
regímenes jurídicos como municipios hay en España; ad cautelam,
para no incurrir en responsabilidades, los planes generales haría
constar:
29
Artículo 20 redactado por el artículo 24 del R.D.Ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de
apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con
empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad
empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa («B.O.E.» 7
julio)
35
1. Las obras y construcciones respecto de las cuales la Administración
no puede ejercer el restablecimiento de la legalidad por el transcurso
del plazo, seguirán siendo consideradas ilegales hasta tanto no sean
legalizadas por la Administración (art. 237 de la Ley 5/2014).
2. El titular no incorporará a su patrimonio aprovechamiento
urbanístico de ningún tipo. Por lo que, caso de llevarse a cabo alguna
actuación urbanística, deberá hacer las cesiones y pagar los servicios
como si la construcción no existiese.
3. La valoración de dichas construcciones y edificaciones, caso de
llevarse a cabo la expropiación o actuación urbanística será cero, por
tanto, se valorará únicamente el suelo donde su ubiquen las mismas
(art. 22.3 del R.D.Leg 2/2008 y 5 y 6 RD 1492/2011).
e. La situación especial de la disposición final segunda de la Ley
5/2014.
(…)Las edificaciones aisladas en suelo no urbanizable,
construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/1975,
de 2 de mayo, de reforma de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, y que no posean licencia urbanística municipal
para su ubicación en esta clase de suelo, se asimilarán en su régimen
a las edificaciones con licencia siempre que estuvieran terminadas en
dicha fecha, sigan manteniendo en la actualidad el uso y las
características tipológicas que tenían a la entrada en vigor de la
citada ley y no se encuentren en situación legal de ruina urbanística
(…).
El precepto toma como referencia la disposición transitoria
quinta del TSLS 1992, hemos visto que legalizaba las edificaciones y
construcciones sin licencia en suelo urbano y urbanizable, no
legalizaba como erróneamente se había creído las edificaciones y
construcciones en suelo no urbanizable. Como quiera que la reforma que podía legalizarlas del TR 1992 (art. 238 y ss) fue declarada
inconstitucional, el legislador valenciano ha entendido que eran
ilegales a partir de la entrada en vigor de la Ley del Suelo de 1975,
es decir, legaliza las edificaciones y construcciones realizada y
terminadas con la Ley del Suelo de 1956.
El error que comete es no percatarse que las ha legalizado con
el art. 224.4 de la Ley 16/2005, urbanística Valenciana30:
30
La sentencia de esta Sala y Sección Primera de 3.06.2014 (AP-279/2010) recoge
el problema de las construcciones aisladas junto a la costa, los propietarios pretenden
en la actualidad la reconstrucción integral del mismo y seguir disfrutando del régimen
de los años sesenta del siglo pasado, vigente la Ley de 1956. La sentencia niega esta posibilidad).
36
(…)El plazo de cuatro años establecido en el apartado primero
no será de aplicación a las actuaciones que se hubiesen ejecutado
sobre terrenos calificados en el planeamiento como zonas verdes,
viales, espacios libres o usos dotacionales públicos, terrenos o
edificios que pertenezcan al dominio público o estén incluidos en el
Inventario General del Patrimonio Cultural valenciano, o sobre suelo
no urbanizable protegido, respecto a las cuales no existirá plazo de
prescripción, en cuanto a la posibilidad de restauración de la legalidad
y reparación al estado anterior de los bienes a que se refiere este apartado (…).
La LUV nunca excluyó las edificaciones y construcciones en
suelo no urbanizable común sino protegido, significa que sobre esas
obras perdió la Administración competente la potestad de restablecer
la legalidad. Todo ello con independencia de lo confuso del término
edificación aislada y la falta de determinación del momento en que
estas construcciones eran aislada. De cualquier modo, en el Registro
de la Propiedad existen miles de viviendas inscritas sobre suelo no
urbanizable tras haber perdido la Administración la potestad de
restablecimiento.
XI. EL RÉGIMEN DE VALORACIONES UNA VEZ HA CADUCADO LA POTESTAD DE RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD A. Competencia. Transcurrido el tiempo de restablecimiento de la legalidad,
puede ocurrir que esa edificación tenga que ser demolida, por
ejemplo, por ser incompatible con alguna infraestructura; en este
supuesto, el legislador debe fijar de antemano si esa edificación tiene
algún valor expropiatorio, de tenerlo, el método para su cálculo.
Igualmente, si esa edificación, necesariamente ha de incorporarse a
un proceso de transformación, los derechos del propietario de lo
construido y su eventual valoración. El tema de las valoraciones lo
resolvió el Tribunal Constitucional en los fundamentos de derecho decimoctavo y decimonoveno de la sentencia 61/1997, el estado
había regulado la materia de valoraciones al amparo del art. 149.1.8
y art. 149.1.18 CE, el argumento que dio el Tribunal Constitucional
fue:
“(…)la valoración urbanística entronca con el art. 149.1.18 CE que, como
hemos reiterado en jurisprudencia constante y en esta sentencia, es al
Estado al que compete determinar, pues caen dentro del art. 149.1.18 CE
la fijación de los criterios de determinación del justiprecio para impedir
que los bienes puedan ser evaluados con criterios diferentes en unas y
otras partes del territorio nacional (STC 37/1987, f. j. 6º). A mayor
37
abundamiento, la valoración se halla estrechamente emparentada, desde
un punto de vista material, con el contenido del derecho de propiedad,
cuyas condiciones básicas corresponde regular al Estado en los términos
del art. 149.1.1 CE, aunque es el art. 149.1.18 CE el que tiene aquí una
mayor relevancia(…).
El estado tiene competencia para establecer el régimen de
valoraciones y la fijación de los criterios de determinación del
justiprecio y para impedir que los bienes puedan ser evaluados con
criterios diferentes según la parte del territorio nacional donde estén
ubicados; por otro parte, conectó esta competencia, desde un punto
de vista material con el art. 149.1.1 CE, es decir, el establecimiento
de las condiciones básicas que garantizan la igualdad en el ejercicio
del derecho de propiedad; criterio que se puede ver reflejado en la
sentencia del Tribunal Constitucional nº 148/201231.
La legislación valenciana sólo tiene normas propias de
valoraciones en materia de inejecución de órdenes de demolición. El
art. 531.2 del Decreto 67/2006, de 19 de mayo, del Consell, por
el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión
Territorial y Urbanística, establecía que las construcciones,
edificaciones, instalaciones y demás elementos pendientes de
demolición, no darán derecho a efectos del pago de justiprecio
expropiatorio, de indemnización de daños y perjuicios o de otro
tipo de compensación económica. El precepto ha sido
incorporado por el art. 241 nº 4 y 5 de la Ley 5/2014.
Respecto a la valoraciones de las obras y construcciones
pasado el plazo de restablecimiento de la legalidad, se ha puesto
de relieve que (la Ley 8/2007 y el R.D.Leg. 2/2008) parten de unos
principios distintos de los acuñados por las leyes que les precedieron,
se busca una ciudad compacta y sostenible desde el punto de vista
ambiental y económico. Estos principios debían tener reflejo en el
tema de las construcciones y edificaciones ilegales que suponen un
atentado a la sostenibilidad ambiental y económica de la ciudad. El
legislador prescinde de establecer un régimen de condiciones básicas
que garanticen el principio de igualdad en el ejercicio del derecho de
propiedad (art. 141.1.1 CE); en su lugar, pretende cambiar radicalmente el sistema establecido a través del Título III (TR 2008)
que lleva la rúbrica “VALORACIONES”, singularmente en los arts. 22 y
24 que establecen como premisa para que las construcciones o
31
El Pleno del Tribunal Constitucional en sentencia nº 148/2012, de 5.07.2012,
resuelve el recurso de inconstitucionalidad planteado por la Abogacía del Estado frente a la
Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del suelo y ordenación territorial de Extremadura, declarando inconstitucional el art. 44 g) que establecía: “será indemnizable el valor de las
plantaciones, instalaciones y construcciones existentes en las fincas, parcelas o solares
originarios o iniciales que sean incompatibles con el planeamiento en ejecución que no hayan
sido objeto de sanción por infracción urbanística grave", por invadir competencias del estado.
38
edificaciones puedan ser valoradas “que se ajusten a la legalidad”, en
concreto el art. 22.3 nos dice:
“Se entiende que las edificaciones, construcciones e instalaciones se
ajustan a la legalidad al tiempo de su valoración cuando se realizaron
de conformidad con la ordenación urbanística y el acto administrativo
legitimante que requiriesen, o han sido posteriormente legalizadas de
conformidad con lo dispuesto en la legislación urbanística”.
Este precepto tiene dos posibles interpretaciones, la primera
significaría que sólo pueden ser valoradas las construcciones o edificaciones que se llevaron a cabo mediante la correspondiente
licencia o autorización de la administración competente o se hubieran
legalizado posteriormente mediante el correspondiente proyecto
aprobado por la Administración y previa la obtención de la
correspondiente licencia. Esta interpretación sería acorde con los
principios que la ley defiende, además, pretende cerrar el sistema con
la disposición transitoria quinta que reproduce la dis. tran. quinta del
TR de 1992, es decir, que solo entiende producida la legalización las
construcciones o edificaciones anteriores a la ley del suelo de 1990.
La ley parte de una premisa errónea, a saber, que las construcciones
o edificaciones posteriores a la ley del suelo de 1990 nunca se
habrían legalizado y sus propietarios no habrían incorporado a su patrimonio el aprovechamiento urbanístico resultante de la
legalización, la ley 6/1998 cuando en su disposición final incorporó la
disposición transitoria quinta del TR de 1992 habría petrificado el
sistema, la prescripción del restablecimiento posterior a la entrada en
vigor de la ley 8/1990 ni legalizaba ni permitía incorporar al
patrimonio del propietario el aprovechamiento urbanístico.
Estimo que se ha acreditado que esta interpretación no es sostenible
a la vista de la evolución de la legislación estatal y de las
comunidades autónomas, la simple lectura de las resoluciones de la
Dirección General del los Registro y del Notariado a propósito de los
artículos 52 y 54 del RD 1093/1997 nos demuestra que se han
inscrito en el Registro de la Propiedad decenas de miles de
construcciones desde su entrada en vigor, afirmar en estos momentos que a pesar de su inscripción en el registro siguen siendo
ilegales entiendo que no es sostenible. La interpretación adecuada
sería entender que la frase han sido posteriormente legalizadas de
conformidad con lo dispuesto en la legislación urbanística se está
refiriendo a las obras y construcciones inicialmente ilegales respecto
de las que no cabe restablecimiento de la legalidad por prescripción,
por tanto, quedaron legalizadas e incorporado el aprovechamiento
urbanístico por sus propietarios.
39
La legislación posterior al TR de 2008 ha entrado en una dinámica
paradójica, el art. 24 del RDLey 8/2011 modificó el art. 20.4 del TR 2008 permitiendo que las construcciones y edificaciones accediesen al Registro de la Propiedad haciendo constar de forma expresa la situación de fuera de ordenación, parecía que se imponía la interpretación histórica expuesta en este trabajo. El problema vino de la mano Real Decreto 1492/201132 que, en el art. 5 nº 1 y 2 y art. 6 nº 4 y 5, entiende que las construcciones siguen siendo ilegales y su valor es cero. Estos preceptos distinguen, por un lado, entre construcciones o edificaciones legales y las posteriormente legalizadas (art. 5.1 que reproduce el art. 22.3 del TR 2008) estableciendo reglas para su valoración, por otro lado, las construcciones y edificaciones ilegales no prescritas que equipara a las prescritas (art. 5.2), en estos supuestos no se valoran, salvo las prescritas antes de la entrada en vigor de la Ley 8/199033 (art. 5.2 en relación con la disp. trans. quinta del TR 2008):
“(…)a) En suelo en situación de rural, en ningún caso serán objeto de
valoración y tampoco serán tenidas en consideración a los efectos del
cálculo de la renta de la explotación.
b) En suelo en situación de urbanizado, edificado o en curso de
edificación, no se computarán a los efectos de la tasación conjunta a
que alude en la letra a) del apartado 2 del art. 24 del texto refundido
de la Ley de Suelo. (…).
Este criterio que recalca el Real Decreto en el art. 6 nº 4 y 5, también
deslinda el régimen jurídico de las edificaciones y construcciones
prescritas y “fuera de ordenación” recogidas en el art. 6.5 in fine que,
siguiendo la línea del art. 22.3 in fine del TR 2008, establece un régimen de valoración ordinario que reduce en proporción al tiempo
transcurrido de su vida útil. La hipotética claridad del art. 20.4 del
RDLey 8/2008 ha desaparecido como hemos visto en el Ley 8/2013,
en lugar de declarar el edificio fuera de ordenación remite al régimen
jurídico que determinen los Ayuntamientos.
XII. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD
32
Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de valoraciones de la Ley de Suelo. 33
Esta postura podemos verla Manuel de Valoraciones Urbanísticas, según el reglamento de la Ley de Suelo (R.D. 1492/2011), Caballer Mellado, Vicente y Roger Fernández, Gerardo (2012). Tirant lo Blanc, pag. 99. Tras poner de relieve el concepto de construcción ilegal del art. 22.3 del TR 2008 y art. 5.1 y 2 del RD 1492/2011, manifiestan que en ningún caso serán objeto de valoración, pues lo contrario supondría primar la ilegalidad frente al ciudadano respetuoso con el estado de derecho, sólo exceptúan las recogidas en la disposición transitoria quinta del TR 1992, es decir, construidas antes de la entrada en vigor de la Ley 8/1990 sobre suelo urbano o urbanizable, al entender que quedaron incorporadas al patrimonio del titular.
40
La doctrina tradicional de la Sala podemos verla en el
fundamento de derecho cuarto de la sentencia de esta Sala y Sección
Primera 1353/2012, de 10 de diciembre, reiterada en sentencia nº
55/2013-fd sexto, de 25 de enero, ésta última nos dice al respecto:
(…) La tesis de que al no existir anotación en el Registro de la
Propiedad de la existencia de expediente de demolición, derivaría la
responsabilidad al Ayuntamiento, no puede ser acogida. Ponen de
relieve que cuando adquiere el inmueble no existía anotación de la
existencia de expediente de restablecimiento de legalidad en el
Registro de la Propiedad, la afirmación es cierta aunque las
consecuencias que pretende extraer no son admisibles, es decir, el
hecho de no existir anotación en el Registro de la Propiedad de la
existencia de expediente de restablecimiento de legalidad, no convierte
al adquirente en “tercero de buena fe respecto de la construcción”. El
art. 307.3 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana, estableció la posibilidad de anotación preventiva
en el Registro de la Propiedad de los expedientes de “disciplina
urbanística”, evidentemente, se refería a los expedientes de
restablecimiento de la legalidad. En el mismo sentido, el art. 1.5 del
Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las
normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley
Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de
Naturaleza Urbanística, que comete el mismo error de hablar de
disciplina urbanística, ahora bien, no era obligatorio para la
administración proceder a la anotación preventiva. Serían las
Comunidades Autónomas las que se adelantaría convirtiendo la
anotación preventiva en obligatoria, un ejemplo del cambio se observa
en el art. 221.2 de la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana, que obliga a las Administraciones a la anotación; en primer lugar, de la orden de
suspensión de las obras cuando se inicia el expediente, nota marginal
que el art. 225.2.c) convierte en anotación de la resolución
administrativa ordenando el restablecimiento de la legalidad. Ha sido la
influencia de las legislaciones de las Comunidades Autónomas la que
llevó al legislador estatal mediante Real Decreto Ley 8/2011 de 1 julio
2011 (art. 25), a modificar el art. 51,1.c) del Real Decreto Legislativo
2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la
ley de suelo, convirtiendo la anotación en obligatoria, además,
estableciendo en el art. 51.2 párrafo segundo la responsabilidad de la
Administración caso de no haber procedido de oficio a la anotación. A
41
pesar de ello, al demandante, por las fechas del inicio del expediente
no le afectó esta reforma, y, por otro lado, no le convertiría en tercer
adquirente de buena fe del art. 34 de la Ley Hipotecaria respecto de la
construcción ilegal. El art. 34 de la LH es muy claro: “…El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho
de persona que en el Registro aparezca con facultades para
transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya
inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del
otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo
Registro…”.
El Registro de la Propiedad protege a los apelantes de lo que
consta en el Registro oponible frente a terceros (art. 32 de la Ley
Hipotecaria y 606 del Código Civil), lo adquirido en escritura pública e
inscrito en el Registro de la Propiedad nº 3 de Elche:
“…1/7 parte indivisa de la finca 5538...”.
La protección alcanza a lo inscrito, en modo alguno a una
construcción que no está inscrita en el Registro de la Propiedad. El art.
38 de la Ley Hipotecaria es muy claro a este respecto: “…A todos los
efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por
el asiento respectivo…”. En conclusión la alegación tendría que haber
sido desestimada (…).
La tesis que se acaba de exponer era lógica, si bien el legislador
permitía la anotación en el Registro de la Propiedad de los expedientes
de restablecimiento de legalidad, el Municipio no causaba ningún
perjuicio al particular. El Registro de la Propiedad reflejaba la realidad
jurídica, es decir, que lo adquirido no era una edificación o construcción
sino suelo (cualquiera que fuera su calificación o calificación). De
hecho, no se encontraba entre los supuestos generadores de
responsabilidad urbanística en ninguna de las leyes del suelo estatales
(arts. 41 a 44 de la Ley 6/1998, de suelo y valoraciones ó art. 35 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba
el texto refundido de la ley de suelo).
El art. 25.2 del RDLey 8/2011 dio nueva redacción al art. 51 del
TRLS 2008, tras establecer el carácter obligatorio de la anotación
preventiva en el Registro de la Propiedad -art. 51.1.c y d) y 53.2- el
contenido era el siguiente:
(…)La omisión de la resolución por la que se acuerde la práctica
de la anotación preventiva a que hace referencia el apartado 1, letra c),
segundo párrafo, dará lugar a la responsabilidad de la Administración
42
competente en el caso de que se produzcan perjuicios económicos al
adquirente de buena fe de la finca afectada por el expediente. En tal
caso, la citada Administración deberá indemnizar al adquirente de
buena fe los daños y perjuicios causados (…).
Tras la reforma por Ley 8/2013, se ha mantenido la redacción del
art. 51.1.c) y d y el contenido del art. 53.2 pasa al art. 51.2.párrafo
segundo. La primera impresión del precepto no se ajusta con la
realidad, estamos hablando del Registro de la Propiedad, por tanto, el
adquirente de buena fe debe referirse al art. 34 de la Ley Hipotecaria. Hemos visto en las sentencias citadas que al no reflejarse en el
Registro de la Propiedad la obra ilegal, el art. 38 de la propia Ley
Hipotecaria impediría el hipotético engaño o confusión al adquirente del
inmueble. Lo que puede tener lógica es el art. 19.3 del TRLS 2008, es
decir, que el adquirente por falta de información del transmitente en
los términos fijados en el precepto pueda pedir la rescisión del contrato
o por no poder cumplir el objeto de contrato, por ejemplo, falta de
licencia de primera ocupación34.
La segunda vía de posible responsabilidad de la Administración,
singularmente local, se ubica en el art. 20.4. del TR 2/2008 (redacción
por Ley 8/2013).
(…)Cuando la obra nueva hubiere sido inscrita sin certificación
expedida por el correspondiente Ayuntamiento, éste, una vez recibida
la información a que se refiere la letra anterior, estará obligado a dictar
la resolución necesaria para hacer constar en el Registro de la
34
La licencia de primera ocupación la considera la Sala Primera del Tribunal Supremo como causa de resolución del contrato de compraventa por no poder cumplir el inmueble con el destino para el que se adquirió. La sentencia de la Sala Primera nº 223/2014, de 28 de abril, reiterando anteriores sentencias ( SSTS de 6 de marzo de 2013, rec. num. 873/2009; 6 de marzo de 2013, rec. num. 2041/2009; 11 de marzo de 2013, rec. num. 576/2010; 20 de marzo de 2013, rec. num. 1569/2009; 10 de junio de 2013, rec. num. 627/2010; 10 de junio de 2013, rec. num. 1535/2010; 10 de junio de 2013, rec. núm. 21/2011; 10 de junio de 2013, rec. num. 1652/2010; 30 de septiembre de 2013, rec. num. 1839/2009; 9 de octubre de 2013, rec. num. 1985/2010; 9 de octubre de 2013, rec. num. 571/2009; 15 de octubre de 2013, rec. num. 1909/2010; 21 de octubre de 2013, rec. num. 1419/2010; 21 de octubre de 2013, rec. num. 1232/2010; 28 de octubre de 2013, rec. num. 456/2011; 28 de octubre de 2013, rec. num. 730/2011; 7 de noviembre de 2013, rec. num. 2044/2011, y 14 de noviembre de 2013, rec. num. 1770/2010) nos dice al respecto: (…)sentando como jurisprudencia, ya consolidada, que tiene carácter resolutorio todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( artículo 1258 CC EDL 1889/1), la falta de cumplimiento de este deber no solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, sino también, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado (…).
43
Propiedad, por nota al margen de la inscripción de la declaración de
obra nueva, la concreta situación urbanística de la misma, con la
delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones
que imponga al propietario.
La omisión de la resolución por la que se acuerde la práctica de la
referida nota marginal dará lugar a la responsabilidad de la
Administración competente en el caso de que se produzcan perjuicios
económicos al adquirente de buena fe de la finca afectada por el
expediente. En tal caso, la citada Administración deberá indemnizar al
adquirente de buena fe los daños y perjuicios causados (…).
El precepto a mi juicio tiene las mismas deficiencias examinadas,
es decir, la condición de tercer adquirente de buena fe del art. 34 de la
Ley Hipotecaria es más que dudosa. Ya he comentado la dificultad que
tiene para la Administración Local determinar el contenido de la
propiedad del inmueble una vez perdida la potestad de
restablecimiento de la legalidad y las posibles soluciones.
Llama la atención que la legislación estatal pretenda que la
Administración Local indemnice daños y perjuicios por un inmueble que
según su legislación no vale nada.
![Normograma del Ministerio de Relaciones Exteriores...del principio de legalidad precisó que “[como] la potestad sancionadora de la administración no es ajena a los principios que](https://static.fdocuments.ec/doc/165x107/607ffaeb4339bc7412394cd3/normograma-del-ministerio-de-relaciones-exteriores-del-principio-de-legalidad.jpg)
