EL REENVÍO Y LA CALIFICACIÓN

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

TEMA VEL REENVÍO Y LA CALIFICACIÓN.

---------------------------------------------------------------------------------CORTESIA DE: JOSE BATISTA

5.1 EL REENVÍO EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

En el reenvío de segundo grado, La norma de conflicto del segundo país remite no a la ley del juez que conoce del asunto, sino a la ley un tercer país.Niboyet nos ilustra el reenvío de segundo grado con un ejemplo en el que se plantea la capacidad matrimonial de un inglés. "El asunto señala Niboyet- se entabla en Francia, país cuyo Derecho Internacional declara competente a la ley nacional del contrayente.

Pero esta ley, la ley inglesa, remite a la ley americana, por estar los Estados Unidos el domicilio del interesado. Si el juez francés acepta esta remisión de la ley inglesa a la ley de un tercer país (la ley americana), tendremos la remisión de segundo grado".

5.2 CASO FORGO; OPOSICIÓN DOCTRINAL AL REENVÍO.

La admisión del reenvío en la jurisprudencia se inicia, así lo admiten la mayoría de los autores que tratan el tema, con el caso Forgo; efecto, a partir de la sentencia dictada sobre el mismo, el reenvío adquirió notoriedad.

Javier Forgo era un hijo natural, de nacionalidad bávara que a edad de cinco años fue llevado por su madre a Francia. Toda su vida vio en Pau, donde murió a los sesenta y ocho años, sin adquirir domicilio, dejando una herencia de bienes muebles, y no dejó al morir mujer ni descendientes. Su herencia fue reclamada por el Estado francés y r unos parientes colaterales de la línea materna.

El Estado francés se apoyaba en el artículo 768 del Código Civil según el cual, en ausencia de descendientes y de cónyuge supérstite sucesión de los hijos ilegítimos corresponde al Estado.

Ante el Tribunal de Paulos herederos naturales colaterales intentaron la acción de petición de herencia, invocando la norma de derecho internacional privado francés, que somete la herencia de bienes muebles a la ley del domicilio, que debía ser la ley bávara, por haber conserva en Baviera el causante su domicilio de origen.

CORTESÍA DE: JOSE BATISTA

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La demanda fue desestimada. Los parientes apelaron entonces al Tribunal de Burdeos y obtuvieron fallo favorable bajo la argumentación inicial, o sea solicitando la aplicación de la norma de conflicto francés finalmente, la sentencia del Tribunal de Burdeos fue recurrida por el Fisco

Francés ante la Corte de Casación y ésta resolvió el caso en favor de Estado francés aplicando la teoría del reenvío.

En efecto, según la norma de conflicto bávara, a la cual la norma de conflicto francesa consultó, las sucesiones mobiliarias se regían por la ley del domicilio efectivo del autor de la herencia. El domicilio efectivo estaba en Francia.

La norma de conflicto francesa remitía a la ley del domicilio que Forgo había conservado, pero la norma que había que consultar en la legislación bávara no era de derecho material o sustantiva, la cual reconocía el derecho a los colaterales del causante, sino, y así fue, la norma de conflicto, que como apuntamos, enviaba la regulación de la herencia mobiliaria a la ley del domicilio de hecho o efectivo.

Se trató en este caso de un reenvío de primer grado admitido por el Tribunal francés que condujo, como vimos, a la aplicación de su propia ley.

OPOSICIÓN DOCTRINAL AL REENVÍO

Son numerosos los autores que se oponen al sistema de reenvío. Los argumentos para oponerse son variados. Cabe destacar los siguientes:

a) La regla de conflicto a aplicar es la del tribunal juzgador -lex fori-, no la regla extranjera.

b) El reenvío conduce a un círculo vicioso o sucesivos reenvíos d modo indefinido.

LA REGLA DE CONFLICTO A APLICAR ES LA DEL TRIBUNAL JUZGADOR -LEX FORI-, NO LA REGLA EXTRANJERA. Cada país adopta sus propias reglas de conflicto; es así como el legislador entiende resolver por sí los conflictos de leyes.

Autores como Bartin, al sostener esta argumentación, y refiriéndose al caso Forgo, dicen que cuando la regla francesa de conflicto ha designado la ley bávara como competente, no puede tratarse de la ley bávara de conflicto puesto que el conflicto fue ya resuelto; se trata necesariamente de la ley bávara material, la que determina los herederos.


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Esta argumentación ha sido presentada por algunos autores, como Despagnety Pillet, bajo la forma de la noción de soberanía:

El Estado renunciaría a su soberanía si permitiera que la regla extranjera de conflicto sea la encargada de determinar el campo de aplicación de su propia ley de este primero.

En otros términos, para estos autores, el legislador, al señalar una determinada ley como apropiada o competente para regir determinadas relaciones, ha querido que sean las disposiciones de derecho interno de dicha ley las aplicables; sin que pueda admitirse que esa legislación mediante su norma conflictual, refiera el caso a otro ordenamiento jurídico.

En la obra citada de Niboyet se amplía esta idea al referirse a que "La admisión de la remisión es contraria al fundamento mismo de la Soberanía y al principio de la independencia de los Estados".

EL REENVÍO CONDUCE A UN CÍRCULO VICIOSO O SUCESIVOS REENVÍOS D MODO INDEFINIDO.Si se acepta el sistema de reenvío en virtud del cual la legislación extranjera forma un todo indivisible, tomando en cuenta que en ella existen tanto normas conflictuales como normas materiales, se cae en un círculo vicioso.

En efecto, si la ley extranjera a la que se remite es un todo indivisible, también lo es la ley a la que se hace el reenvío y se aplicarían la: normas conflictuales de este último la que a su vez reenvía a la ley extranjera, y así sucesivamente.

"Aún admitiendo la tesis del asunto Forgo -nos dice Niboyet- las disposiciones del Derecho bávaro son indivisibles.En efecto, la ley bávara remite a la ley francesa. Pero ésta, a su vez es igualmente indivisible, de modo que es preciso aplicarla tanto en SU! reglas de Derecho Internacional como en las otras.

Henos, pues, remitido de nuevo al Derecho bávaro. Así sucesivamente, mútuo envío que con el nombre de raqueta internacional ha sido presentado por los adversarios de la remisión como objeción contra ésta.

Algunos autores consideran que el asunto se agrava en los casos de reenvío de segundo grado, pues no se ve bajo qué pretexto seria posible escoger entre las dos leyes extranjeras que "se reenvían la pelota". Los que plantean esta objeción al reenvío, reconocen, en cambio, que la tendencia de los jueces en el caso de reenvío de primer grado para salir del círculo vicioso es aplicar su propia ley material, lo que ha sido explicable por la doctrina clásica.


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5.3.- DESARROLLO DEL EL REENVÍO EN LA JURISPRUDENCIA Y LA LEGISLACIÓN.

Ciertamente, la oposición al reenvío es notable en la doctrina; en cambio, no menos acentuada es su acepción en la jurisprudencia y en la legislación de muchos Estados.

En efecto, como lo vimos, la jurisprudencia francesa admitió el reenvío a partir del famoso caso Forgo. Ha mantenido Francia esta postura en diversos casos, tanto en materia de sucesión como de divorcio y

Los tribunales ingleses también ha acogido el reenvío a partir del siglo XIX. En Alemania se ha admitido en varias ocasiones el reenvío en sus dos formas en materia de estatuto personal, familia y sucesiones.

El reenvío ha sido igualmente aceptado en la jurisprudencia de Suiza, Lu-xemburgo y los Países Bajos, en Portugal y Venezuela.

La jurisprudencia belga la admitió en el caso del matrimonio Bigwood, con domicilio en Bélgica pero la nacionalidad inglesa. La esposa solicitó el divorcio basada en las causales de servicia e injuria graves, reconocidas por el Código Civil belga. Su esposo invocó la aplicación del Derecho inglés el cual, por las referidas causales solamente permite una separación.

El Tribunal resolvió aplicar el Derecho material belga por la remisión que el Derecho inglés hace a la ley del domicilio.La legislación húngara acogió el reenvío en sus dos formas en materia de validez de matrimonio. En Alemania, el código civil en su arto 27 aceptó el reenvío en materia de estatuto personal, de familia y sucesiones. Las leyes japonesas, china, de Israel, de Polonia han también admitido la remisión.

La convención de La Haya de .1902, en su art. lro dice: El derecho de contraer matrimonio se rige por la ley nacional de cada uno de los contrayentes, a no ser que una disposición de dicha ley se refiera expresamente a otra ley distinta

El Código Bustamante, en su arto 7 dice: Cada Estado contratante aplicará a los nacionales de los demás las leyes de orden público interno de su domicilio o de su nacionalidad, según el sistema adoptado por el Estado a que pertenezca.


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Se admite también el reenvío en las Conferencias de La Haya de 1919 Y 1912, sobre unificación del Derecho de los efectos de comercio y en el Convenio de Ginebra de 1930, llamado a regular ciertos conflictos de leyes en materia de letra de cambio, y en la Convención de La Haya de 1955 en caso de conflicto entre la ley nacional y la ley de domicilio,

OPOSICIÓN AL REENVÍO EN LA LEGISLACIÓN.

El Código Civil italiano en su artículo 30 dice: "Cuando en los términos de los artículos precedentes se deba aplicar la ley extranjera, se aplicarán las disposiciones de tal ley, sin tener en cuenta el reenvío que haga la otra ley", Con ello la ley italiana rechaza el sistema del reenvío y admite solamente la aplicación de la norma material extranjera.

En el mismo espíritu se expresa el Código brasileño de 1942 en su artículo 1 cuando dice: cuando en virtud de los artículos precedentes deba aplica se una ley extranjera, las disposiciones de esta deben encontrar aplicación sin que se tenga en consideración un reenvío hecho por esta ley otra",

Un rechazo al reenvío está contemplado también en el arto 3 dI Código Civil griego: "Las normas de Derecho Internacional Privado di Estado extranjero no estarán incluidas en la ley extranjera aplicable".

El reclamo únicamente a la aplicación de la norma material extranjera lo observamos en las leyes siguientes:

El articulo 12 del decreto del 31 de mayo de 1974 mediante el cual _ aprueba el nuevo título preliminar del Código Civil español señala en su párrafo 2do. que: "La remisión hecha al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas d conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española".

El Restatement norteamericano, en su arto 7mo establece que: Cuando la ley del juez prevé la aplicación de la ley de otro Estado a una determinada relación, la ley extranjera aplicable es la que concierne al caso concreto previsto y no a la regla de conflicto de leyes del Estado extranjero, pues el único derecho internacional privado a que s puede recurrir para juzgar el caso es el de lex fori ".

No obstante el Restatement en su articulo 8 admite dos excepciones esa regla general antes citada; a saber:

1ro cuando se trata de un derecho, real de propiedad inmobiliaria, se aplica la ley del lugar de la situación. Comprendidas las reglas de conflicto".


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2do cuando se trata de la validez de un divorcio, se aplica la ley del domicilio de las partes, comprendidas las reglas de conflicto de este Estado".

Leyes de otros países, como lo es el caso de varios países musulmanes, también rechazan el reenvío".

5.4.- OPOSICIÓN AL REENVÍO EN MATERIA DE COMPETENCIA JUDICIAL.

El Código Civil italiano en su artículo 30 dice: "Cuando en los términos de los artículos precedentes se deba aplicar la ley extranjera, se aplicarán las disposiciones de tal ley, sin tener en cuenta el reenvío que haga la otra ley", Con ello la ley italiana rechaza el sistema del reenvío y admite solamente la aplicación de la norma material extranjera.

En el mismo espíritu se expresa el Código brasileño de 1942 en su artículo 1 cuando dice: cuando en virtud de los artículos precedentes deba aplica se una ley extranjera, las disposiciones de esta deben encontrar aplicación sin que se tenga en consideración un reenvío hecho por esta ley otra",

Un rechazo al reenvío está contemplado también en el arto 3 dI Código Civil griego: "Las normas de Derecho Internacional Privado di Estado extranjero no estarán incluidas en la ley extranjera aplicable".

El reclamo únicamente a la aplicación de la norma material extranjera lo observamos en las leyes siguientes:

El artículo 12 del decreto del 31 de mayo de 1974 mediante el cual _ aprueba el nuevo título preliminar del Código Civil español señala en su párrafo 2do. que: "La remisión hecha al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas d conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española".

El Restatement norteamericano, en su arto 7mo establece que: Cuando la ley de] juez prevé la aplicación de la ley de otro Estado a una determinada relación, la ley extranjera aplicable es la que concierne al caso concreto previsto y no a la regla de conflicto de leyes del Estado extranjero, pues el único derecho internacional privado a que s puede recurrir para juzgar el caso es el de lex fori ".

No obstante el Restatement en su alt. 8 admite dos excepciones esa regla general antes citada; a saber; 1 ro cuando se trata de un derecho, real de propiedad inmobiliaria, se aplica la ley del lugar de la situación.


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Comprendidas las reglas de conflicto". 2do cuando se trata de la validez de un divorcio, se aplica la ley del domicilio de las partes, comprendidas las reglas de conflicto de este Estado".

Leyes de otros países, como lo es el caso de varios países musulmanes, también rechazan el reenvío".

5.5.- EL REENVÍO EN MATERIA DE COMPETENCIA JUDICIAL

El tema del reenvío se analiza generalmente a la luz de la competencia legislativa. Así lo observamos en los textos consagrados a la materia. Entretanto, la jurisprudencia nos proporciona ejemplos cuando l. remisión trasciende los límites de la competencia legislativa y penetra en el ámbito de la competencia judicial.

La citada obra de Niboyet constata esa consideración. "Se trata de determinar si los tribunales franceses eran competentes para estatuir con ocasión de un transporte desde España a Francia.

Este estaba sometido a la ley española, y los Tribunales españoles parecían ser los competentes según la ley francesa. Pero el arto 20 de la Real Orden española de 1887 declara competente el Tribunal del lugar de destino; y como éste estaba en Francia, los Tribunales franceses se declararon competentes, aceptando la remisión de competencia que se les hacía.

"El Tribunal de Montpellier alegó rotundamente que "El Tribunal era legalmente competente conforme a lo dispuesto en la legislación española pues según el arto 20 de la Real Orden de 1ro de febrero de 1887, el Tribunal competente en materia de transporte es el del Centro Social de la Compañía, el del lugar de la expedición o el del lugar de destino a elección del expedidor".

El no haber habido apelación, significa, pues que la remisión ha sido aceptada".

5.6.- LIMITACIÓN DEL REENVÍO A DETERMINADAS MATERIAS.

Se puede observar que las leyes de algunos países han admitido el reenvío especificando la referencia a determinada materia.

Así, por ej. el citado arto 27 del Código Civil alemán, la ley Polaca de 1926, y otras, se refieren a la admisión del reenvío en materia del estatuto personal.


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Ello quizá ha inspirado a muchos autores para defender la tesis según la cual la aceptación del reenvío debe limitarse a los dominios del estatuto personal. La misma fue criticada por el eminente jurisconsulto francés Niboyet.

Por otro lado algunos autores advierten sobre otras materias sobre lis que no funciona la remisión. Así las referentes a la forma de los actos o a la autonomía de la voluntad en los contratos. Refiriéndose precisamente a la ley Locus Regit Actum ya la ley de autonomía, Niboyet dice: .Cuando el poder soberano de un país ha determinado la ley que le parece competente, según la opinión que tenga del Derecho y de la justicia, la independencia de los Estados se oponen en absoluto a que esta regla se incline ante otra regla diferente, de un país extranjero.

Todo este campo queda, invariablemente, fuera de la remisión".

Batiffol, a su vez dice que: "Conviene aportar dos límites al funcionamiento del reenvío. El primero concierne la ley de autonomía. Si un contrato contiene una referencia implícita a la ley italiana, poco importa que el sistema italiano de conflicto reenvíe, en ausencia de designación expresa de la ley aplicable, a la del lugar de conclusión: el sentido de nuestra regla es que las partes han entendido concluir un asunto italiano, es decir que solamente el derecho comercial italiano les conviene

"La regla locus actum da lugar a una solución análoga. Su sentido es que un acto será válido en la forma si éste respeta la ley del lugar donde se llevó a cabo. Esta -ley locus regit actum- garantiza a las partes la validez de su acto si las mismas han consultado, para darle forma a su acuerdo a la ley que estando a su alcance inmediato éstas pueden conocer más fácilmente: la misma debe interpretarse en el sentido de excluir el reenvío".

5.7 JUSTIFICACIÓN DEL REENVÍO EN LA DOCTRINA.

Son varias las formulaciones teóricas que buscan justificar el reenvío. Cabe mencionar, entre otras, la llamada teoría del desistimiento.

La norma de conflicto extranjera a la que se hizo el primer envío se desiste de su competencia, se desinteresa de regular el caso, razón por la cual el Tribunal juzgador que hizo el envío, en un reenvío acepta la competencia de su norma nacional establecido por la norma de conflicto extranjera.

Se argumenta que no cabe atribuir competencia a una legislación extranjera que se desiste a regir una relación a la somete a otra. La aplicación de la ley del Tribunal juzgador -lex fori- se traduce en una necesidad.


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La teoría de la remisión integral, en el sentido de que la legislación extranjera forma un todo indivisible, la vemos al tratar la idea del reenvío como un círculo vicioso.

Una mención especial hacemos de la temía de la coordinación de las normas de conflicto, cuyo principal exponente es Batiffol. Según este último autor el reenvío debe basarse en la coordinación de la norma de conflicto propia con la extranjera, mediante una combinación de las normas conflictuales, de modo tal que se busque un resultado aceptable por parte de los dos Estados. Unifonnar criteIÍos, según Batiffol, implica que si un país rechaza un caso, el otro lo acepte.

"En efecto, se puede concebir sin contradicción que el legislador. al dictar él mismo la regla de conflicto, prevé una coordinación eventual de su regla con la regla de conflicto extranjera. La doctrina clásica considera el reenvío como un abandono de la regla francesa de conflicto en provecho de la regla extranjera, y ella tiene cierta razón en no admitirlo. Sin embargo, no existe tal abandono, ya que la regla extranjera no entra en juego por milagro, sino parla designación de nuestra regla de conflicto; existe pues coordinación de dos reglas".

Sin duda el reenvío, específicamente, el de primer grado, pese a la amplia corriente doctrinaria que se opone a su admisión, ha tenido una sólida base, como vimos, en la jurisprudencia y en la legislación de muchos países, lo que hace difícil no aceptar su realismo. Algunos ven esta aceptación del reenvío en el hecho que este culmina con la aplicación de la ley material del Tribunal juzgador que conoce el asunto. De todos modos, el éxito del reenvío en la legislación y la jurisprudencia constituye un fenómeno que debe mover a reflexión a los teóricos.

5.8 CONCEPTO E HISTORIA DEL PROBLEMA DE LA CALIFICACIÓN.

Hemos constatado que si bien los diversos sistemas modernos han establecido reglas para la solución de conflictos de leyes en materia de personas, de bienes, de actos y de procedimiento, no menos cierto es que no se ha podido superar las divergencias en cuanto a los puntos de conexión, que no siempre coinciden

En efecto, como advierte Niboyet, "cada país lo mismo que posee sus propias reglas de solución de conflictos de leyes, posee también sus propias calificaciones".

De esa consideración se desprende qu todo ordenamiento jurídico al regular una relación puede imprimirle un carácter jurídico determinado.


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Así p. ej. los derechos patrimoniales de una mujer casada al disolverse el matrimonio lo puede caracterizar como derecho de régimen de bienes matrimoniales o de derecho sucesorio, ala autorización matrimotialo al consentimiento de los parientes, como requisito material para la celebración del matrimonio o como parte de la forma de su celebración a la prescripción- tal como señalábamos más arriba- como incumplimiento de contrato o como delito; etc.

Sobre el término calificación, aunque definido de modo diferente por diversos autores, se tiene una idea comprensible."Calificar -dice Caicedo Castilla- es determinar cuales son esos elementos indispensable para que una institución jurídica se considere como tal, y no como otra institución".Niboyet, a su vez, especifica que "La calificación no es más que la naturaleza jurídica de una institución”. Para Quintin Alfonseca, "El problema de la calificación de una relación jurídica extra-nacional se reduce a ubicar la relación en una categoría de las que ofrece el cuadro de normas aplicable, o si se prefiere a determinar con precisión la extensión de las categorías del sistema de normas aplicable.

Al referirse al problema de las calificaciones, Golschmidt señala que éste "consiste en la pregunta por el ordenamiento normativo llamado a definir en último lugar los términos empleados en la norma directa... toda norma hace uso de términos, y con respecto a cada norma los términos necesitan una definición". La calificación, como veremos a través de casos ejemplares, plantea la necesidad de determinar la categoría fundamental o la institución jurídica a la que se ajusta la situación que ha generado el conflicto de leyes.

Se ha utilizado además de calificación, los términos clasificación, caracterización, cualificación.

Esa consideración se vincula al criterio de que la aplicación de una regla de derecho internacional privado supone, necesariamente, la determinación previa de la naturaleza jurídica de la relación de derecho concreta.

En otros términos, es preciso fijar la naturaleza de cada relación para ubicada dentro de la categoría o institución correspondiente.

De allí su importancia pues, la integración de una relación a una categoría o institución jurídica, va a resultar del concepto que se tenga de dicha relación

HISTORIA DEL PROBLEMA" DE LA CALIFICACIÓN


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El problema de la calificación según autores, debe su nombre a un articulo de gran celebridad escrito por el profesor Bartin, y publicado en Clunet 1897, titulado" Sobre la imposibilidad de arribar a la solución definitiva de los conflictos de leyes", y luego en los Estudios de derecho internacional privado.

Entretanto, incluso los mismos autores que atribuyen ese mérito a Bartin, aceptan que realmente el problema había sido ya planteado en Alemania por el jurista F. Kahn en 1891, aunque no con el nivel de claridad que se le reconoce a Bartin.

Para el ilustre jurista alemán hay tres clases de conflictos de leyes.

lro. Colisiones de leyes, resultante de la diversidad de normas de conflicto en los diferentes países;

2do. divergencias de los puntos de conexión en cuanto a su contenido, aunque las nonnas conflictuales los designen con igual término; 3ro. las divergencias que resultan de la diferente naturaleza territorial de las relaciones jurídicas, a la que Kahn denominó colisiones latentes.

En este tercer tipo de conflicto está el centro del problema de las calificaciones.Como se desprende del título mismo de la publicación de Bartin, la imposibilidad de arribar a la solución definitiva de los conflictos de leyes, este autor la deducía del hecho de que, aunque fueran semejantes las normas de conflicto para regir la forma y la capacidad, el conflicto no se resolvía si para los Estados en sus respectivas legislaciones forma y capacidad tienen diversas naturalezas.

De allí que, para Bartin, así como para otros autores ya citados, como Niboyet, el conflicto de calificación es un conflicto acerca de la naturaleza misma de la institución.

Para descubrir el problema de los conflictos de calificación, Bartin recurrió a un caso concreto sobre el que se pronunció el Tribunal de apelación de Alger, el 24 de diciembre de 1889. Dos malteses contrajeron matrimonio y vivieron en Malta. No se hicieron capitulaciones matrimoniales.

Luego la pareja emigró a Argelia /entonces bajo la jurisdicción francesa/, donde el marido adquirió bienes inmuebles, y donde falleció en 1889.

La viuda -reclamó el usufructo de una cuarta parte de los bienes de su marido, basándose en el derecho de origen romano, conocido en la legislación anglomaltesa con el nombre de cuarta del cónyuge pobre. Si el tribunal estima la demanda de ese caso habría que aplicar la legislación anglomaltesa, según el sistema francés de conflictos de leyes, pero si la demanda es considerada


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como típicamente incluida en el derecho sucesorio, entonces es competente la ley francesa por hallarse los inmuebles en territorio francés.

Ahora bien, en la especie, el régimen matrimonial de los esposos estaba determinado, según el sistema francés de conflictos de leyes por la ley anglomaltesa. En cambio, la sucesión sobre bienes inmuebles situados en territorio francés se rige en ese mismo sistema por la ley francesa.

Por consiguiente si el derecho a la cuarta del cónyuge pobre se ubica en el régimen matrimonial se aplica la ley anglomaltesa y la viuda obtiene satisfacción, si al contrario, se trata de un derecho de sucesión, es el derecho francés el competente, perdiendo la viuda el litigio, puesto que éste derecho desconoce la referida institución.

Era pues necesario determinar la naturaleza de la cuarta parte en litigio, y la cuestión era de saber si esa determinación iba a ser demandada a la ley anglomaltesa o a la ley francesa.

La Corte de Apelación de Argelia falló a favor de la viuda.

Se calificó, pues, según la ley aplicable al régimen de bienes, en el matrimonio lex causae/ y no conforme al derecho del juez francés /lex fori/.

Bartin ofrece otro ejemplo, igualmente clásico. Se trata del caso de un holandés que otorga en Francia un testamento ológrafo.

Tanto en Francia como en Holanda la forma de los actos se rige por la ley de celebración del acto jurídico.

La capacidad en ambos países se rige por la ley nacional. Como vemos existe uniformidad de reglas en los dos países sobre las referidas materias. Ahora bien, la ley holandesa prohíbe ese género de testamento -ológrafo- y especifica que el holandés que se en encuentra en el extranjero no podrá otorgar testamento mas que por un acto auténtico.

Pero la ley francesa admite el testamento ológrafo, y considera que la forma de los actos se rige por la ley del lugar de celebración: lpcus regí tactum.

Por consiguiente, en este caso como en el narrado más arriba, se hace necesario determinar la naturaleza del testamento ológrafo para decidir sobre la ley aplicable.

Si el carácter ológrafo del testamento es una cuestión de forma pura y simple, se aplica la ley francesa, puesto que el testamento ha sido otorgado en Francia, en virtud de la regla locus regít actum, y el testamento es válido.


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Si, por el contrario, la prohibición o la admisión de la forma otorgada responden al cuidado de proteger el consentimiento que pueda justificar la calificación de estatuto personal, la ley holandesa, ley personal del testador, es la competente y el testamento es nulo.

De ese segundo ejemplo se desprende que en Holanda redactar un testamento ológrafo es una cuestión que respoude a la calificación de estatuto personal. Al contrario, la ley francesa, al disponer que las formas de los testamentos se encuadran dentro de la forma de los actos en sentido general, las califica como problema de forma, pura y simple.

El problema planteado es pues de saber si el juez debe adoptar la calificación de la ley francesa o la prestada de la ley holandesa, para determinar cuál será la ley aplicable a la situación.

El problema del conflicto de calificación -nos dice Batiffol- es de saber según cuál ley el juez debe calificar el objeto 'del litigio para determinar la ley que le es aplicable cuando las diferentes leyes en conflicto adoptan calificaciones diferentes.

Hay conflicto de calificación cuando a una situación concreta se le puede ubicar en distintas figuras jurídicas.

5.9.- SOLUCIÓN DEL CONFLICTO DE LAS CALIFICACIONES POR LA LEY DE FORO; COMPETENCIA DE LA LEX CIVILIS CAUSAE.

Los ilustres autores Kahn y Bartin coinciden en la respuesta a la cuestión sobre la ley competente para fijar la calificación, la cual, en principio, fue siendo aceptada en la doctrina. En efecto, estos autores propusieron que el juez califica de acuerdo a las concepciones de su propia ley, la ley del foro, lex fori, ley del tribunal que conoce el asunto. Así, en el narrado caso del testamento ológrafo otorgado por el holandés en Francia, el juez francés debe considerar, conforme a las concepciones de la ley francesa, que se trata de una cuestión de forma; así pues se aplica la regla locus regit actum, la ley francesa es competente y el testamento es válido.

Los argumentos emitidos en favor de la competencia de la lex fori se basan en dos razones; a saber:

1.- El problema planteado consiste en interpretar una regla de conflicto de leyes.


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2.- "La calificación es una parte integral del sistema de Derecho Internacional Privado de cada país.

EL PROBLEMA PLANTEADO CONSISTE EN INTERPRETAR UNA REGLA DE CONFLICTO DE LEYES. El tribunal debe aplicar las reglas de conflicto vigente en su país, e implícitamente deberá aplicar sus calificaciones nacionales. Niboyet es partidario de ese argumento al expresar que: "Cuando el poder soberano italiano declara que someterá las sucesiones a la ley nacional, es a él a quien corresponde decidir lo que quiere, y además, lo que entiende por sucesión; estas sucesiones son las únicas que él quiere someter a la ley nacional, y, por consiguiente, lo que él-poder soberano italiano- y no otro, entiende por sucesión...

LA CALIFICACIÓN ES UNA PARTE INTEGRAL DEL SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE CADA PAÍS. Desde el punto de vista doctrinal es por lo tanto, perfectamente legítimo que el juez no pueda nunca consultar más que la lex fon por lo mismo que solamente consulta la lex fon para las reglas de solución de los conflictos".

"Resolver un conflicto de leyes, implica, en suma, dos operaciones: primero, dar una definición; después hacer una clasificación. La definición es la calificación: la clasificación no consiste más que en encontrar la ley competente. Son el anverso y el reverso de una misma cosa, cuyo conjunto constituye el sistema de Derecho Internacional Privado de la lex fori".

Como vemos, la cuestión central es mostrar que la elección de la i calificación es inseparable del sentido de la regla de conflicto.

La segunda razón plantea que si no se consulta la lex fori se produce un círculo vicioso. Dado que la calificación es necesaria para determinar la ley aplicable, cómo solicitarla a una ley extranjera, cuando se ignora si ésta ley extranjera es aplicable o no?

De modo que, para determinar cuál es la norma competente para resolver el conflicto de leyes es necesario determinar a qué institución se refiere ese conflicto de leyes.

No se podría, en base a éste argumento y, tomando como referencia el ejemplo del testamento del holandés, consultar a la ley holandesa para saber si se trata de una cuestión de forma o de capacidad. Hacerlo seria suponer que la ley holandesa es la competente."No se puede saber cuál es la ley extranjera competente -dice precisamente Niboyet- si no se ha calificado con anterioridad aquello de que se trate. Hay que aplicar la lex fori, porque a nuestro juicio es materialmente imposible proceder de otro modo.

Así, pues, la cuestión de la calificación es previa a la designación de la ley.Tanto en la legislación, la jurisprudencia y en instrumentos internacionales se ha contemplado la lex fori como competente para fijar la calificación.


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Así p. ej. el arto 121 del citado nuevo texto del título preliminar del Código Civil español de 1974 dice que: "La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española".

El arto 6 del Código de Bustamante establece: "En todos los casos no previstos por el presente Código, cada Estado contratante aplicará su propia calificación a las instituciones o relaciones jurídicas que hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionados en el arto 3".

La Conferencia de La Haya de 1925, en su proyecto sobre la quiebra, estableció que, en caso de conflicto de calificación sobre el punto de saber quién es comerciante, se aplicará únicamente la calificación de la lex fori.

En cuanto a jurisprudencia, en los ejemplos narrados vimos que los tribunales franceses han decidido las calificaciones de acuerdo a la lex fori.

Una excepción a la competencia de la lex fori para fijar la calificación, con Una base ampliamente aceptada en la doctrina, es la de la aplicación de la ley del lugar de la situación a la calificación de si un bien es mueble o inmueble,.En efecto, las legislaciones varían en cuanto a determinar cuáles son los bienes que se incluyen entre los bienes muebles y cuáles otros entre los inmuebles.

Esta excepción fue admitida por el propio Bartin. "Que el bien sea calificado mueble o inmueble, la ley aplicable al estatuto real es la misma, o sea la de la situación. Por consiguiente, esta calificación no inter. viene para la que la regla de conflicto entre en juego, así pues, se hace inaplicable la ley del foro.

Al contrario, es necesario que esta calificación sea hecha según la ley de la situación, puesto que esta ley al regir los bienes situados sobre su territorio, debe determinar cuáles son mubles y cuáles son inmuebles como ella determina las diferencias de sus regimenes.

Y añade "Cualquiera que sea la solución adoptada, la cosa está si. tuada en el país mismo, siendo, por lo tanto, mucho más sencillo, para conocer su naturaleza, someterla a la ley del país donde se encuentre. 11

A esta excepción, pese a su amplia aceptación, se le ha formulado una objeción de peso que Niboyet nos explica así: "La base de la com. petencia de la lex fori está integrada por dos argumentos:

"Un argumento de necesidad y un argumento jurídico. El argumento jurídico es que la calificación necesaria para descubrir la ley como patente forma parte del sistema de derecho internacional. si tal es su naturaleza jurídica, ¿por qué


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habrá de cambiar por el solo hecho de tratarse de bienes situados en un determinado país?

Si el juez americano estima que debe someter una situación mobiliaria a la ley del domicilio, es a él quien corresponde decir lo que en. tiende por bien mueble. 12 Si deja esta determinación al cuidado del juez de la situación, en realidad abdica entonces a favor del mismo la facultad de determinar los límites dentro de los cuales se aplicará talo cual ley Basta con que en el país de la situación se consideren como inmuebles bienes que en América estén comprendidos entre los muebles, para que la solución del conflicto de leyes quede completamente falseada. Habría en esto un grave ataque a la independencia de las soberanías. Si la lex fori debe aplicarse en las demás hipótesis, igualmente debe intervenir en ésta" .

Otra excepción formulada por Bartin a la lex fori se refiere a los casos en que tenga relevancia la autonomía de la voluntad en los que es aplicable, la ley establecida por los interesados.

En efecto, según Bartin, ya que las partes pueden elegir la ley, pueden igualmente elegir la calificación. Se trata de una materia en la que las partes son dueñas de la ley, pudiendo también, por lo tanto, elegir la calificación. De modo que, cada vez que se trate de una materia facultativa, las partes pueden determinar, no sólo la ley que regirá el contrato, sino también la calificación necesaria para determinar esta ley. 5.10 LA CALIFICACIÓN EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. COMPETENCIA DE LA LEX CIVILIS CAUSAE

Se ha sostenido la argumentación, bastante válida, de que la calificación es una cuestión previa a la determinación de la ley competente. Esa tesis es la que, precisamente abona a favor de la lex fori como ley competente para fijar la calificación.

Entretanto, existe una corriente doctrinal, sostenida por ilustres juristas como Despagnet, Wolf, Frankenstein, y otros, según la cual la ley competente para regir la calificación debe ser las misma ley aplicable establecida en la regla de derecho internacional privado, conforme al derecho civil declarado aplicable.

Si la ley aplicable es la ley extranjera, la calificación deberá efectuarse conforme a esta ley. En otros términos, la calificación habrá de obtenerse de la misma ley extranjera declarada competente.

"Es necesario dice Wolfpartir del principio de que una ordenación de Derecho fute nacional Privado concibe todo precepto jurídico extranjero y toda institución jurídica en él basada de la misma manera que aquel mismo derecho extranjero concibe aquellos preceptos e instituciones, porque carece de una calificación jurídica propia para las creaciones del derecho extranjero y debe someterse,


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por lo tanto, a la calificación que el Derecho Extranjero haga de sus propias normas. Es la única manera de evitar la aplicación del derecho extranjero en forma que repugne d espíritu de éste derecho.

De esa consideración de Wolf se desprende que el juez nacional que tiene que aplicar una ley extranjera, tiene que aplicar asimismoaquellas normas extranjeras cuya aplicación es consecuencia de la calificación legal extranjera.

Vemos, pues, que para los defensores de esta doctrina la ley extranjera debe aplicarse como lo haría el tribunal juzgador del país para el que la ley extranjera fue dictada. Es la lex causa e, denominada también estatuto eficaz o estatuto de efecto.

La objeción a la misma parte de las razones que justifican la lex fori, es decir, que no es posible calificar por la ley competente ya que no se sabe cuál es la ley competente si previamente no se ha hecho la calificación.

Otra tendencia doctrinal, no abarcada por las dos anteriores -lex fori, lex civiles causae es la que sostiene Rabel, según el cual la relación concreta de que se trate debe calificarse en base al derecho comparado, y ello con referencia a la norma de conflicto y no al derecho interno.

El método comparado demuestra la similitud entre las instituciones, lo que implica que, mediante una abstracción, podrían crearse nociones más abstractas, valederas para los diversos sistemas nacionales. Así, si se hace referencia a la tutela; esta expresión no alude a la tutela regida por el Código civil alemán, sino alo que generalmente se entiende por tutela, o sea a todas las instituciones de derecho que tiende a regular la representación o la protección de las personas no enteramente capaces, que no están bajo la patria potestad o la parental.

LA CALIFICACIÓN EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Se ha recomendado que en los tratados internacionales se establezcan reglas sobre la calificación y sobre los conflictos de calificación. Hemos hecho mención de la Convención de La Habana sobre derecho internacional privado, de 1928, y de la conferencia de La Haya de 1925, al referimos a la


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competencia de la lex fon admitida en los instrumentos emanados de esos dos eventos. Niboyet ha destacado al escaso aporte de los instrumentos internacionales al respecto y la importancia de que éstos fijen la calificación de las instituciones.

"Puesto que todos los países no tienen la misma concepción acerca del estado de las personas, un Tratado -dice Niboyet- debe comprender dos especies de reglas; una regla para solucionar los conflictos de leyes y, además, la calificación necesaria para aplicar una regla...

Hacer intratado diplomático sobre conflictos de leyes, sin darlas calificaciones necesarias, significa, a veces, hacer una obra fragmentaria e imperfecta.

5.11.- NOCIÓN GENERAL DEL ORDEN PÚBLICO.

La noción de Orden Público se traduce en una limitación a la aplicación de la ley extranjera, mas no en base a un criterio territorialista extremo. En efecto, la ley extranjera designada por la regla de conflicto contiene disposiciones que chocan con las concepciones sociales o jurídicas del país del tribunal juzgador.

En nuestro país, por valores heredados de la civilización occidental, sólo se reconoce el matrimonio monogámico. Se descarta aquí, pues, la ley extranjera, que en principio en materia de estatuto personal es la competen porque lo impide nuestro orden público,

Los antecedentes de la noción del orden público se remontan a la Edad Media y muchos autores hacen referencias a la Escuela estatutaria, y más específicamente a Bartolo quien, como vimos en un capítulo anterior, distinguía los estatutos "Odiosos" de los estatutos "favorables", lo que, estos últimos, eran los únicos que podían aplicarse extraterritorialmente.

Entretanto, se advierte justamente que la noción del orden público es de origen más reciente, no se ajusta a la modalidad fundamental de los estatutarios consistente en determinar la territorialidad o extraterritorialidad de las leyes. Ha sido observado que para los estatutarios la aplicación de la ley extranjera en principio era la excepción. En la noción del orden público la excepción es la no aplicación de la ley extranjera considerada competente.

El orden público introduce un elemento perturbador en la solución uniforme de los conflictos de leyes, tanto más cuanto se revela que ni la legislación ni la jurisprudencia han elaborado una definición de las materias contentivas en el orden público, lo que, por lo demás, como destacaremos, resulta imposible e inconveniente. Por otra parte, la noción del orden público es de naturaleza variable en su versión temporal y espacial; varía de un país a otro, y varía en el tiempo para un mismo caso.


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El divorcio es de orden público en un país y en otro país no lo es.

La noción del orden público ha sido consagrada bajo distintas modalidades en todos los países, fundamentada en el criterio de que los tribunales nacionales pueden rechazar una norma extranjera, que considerada competente por la regla de conflicto, resulta de contenido inadmisible.

La doctrina en su generalidad también ha aceptado la existencia del orden público en Derecho internacional privado, aunque no hay criterio de unanimidad en cuanto a la naturaleza jurídica de esta noción, a sus límites de aplicación ni a sus efectos.

5.13 NATURALEZA JURÍDICA DEL ORDEN PÚBLICO.

Se sostiene que el orden público se lo sitúa en el marco de dos concepciones distintas: a saber, la que lo considera como una medida excepcional para impedir la aplicación de la ley extranjera; y la que le otorga la categoría de principio o de regla cuya competencia es estimada normal.

Vemos por ejemplo, que Pillet, eminente jurista francés, advierte una identidad entre las leyes generales y las leyes de Orden Público; para él, la ley de orden público es la ley competente, ley normalmente competente. "No existen leyes generales de una parte, y leyes de orden público, de otra; ambas son la misma cosa. Cuando una leyes general, es que es de orden público; y cuando una leyes de orden público es que tiene que ser general".

Esta concepción de Pillet fue objetada por el mismo Niboyet, su discípulo, quién la consideró superflua. Las leyes de orden público, según Niboyet, no pueden confundirse con las leyes generales, pues resultaría que toda ley territorial es a la vez general y de orden público. ¿Qué utilidad reportará entonces el recurrir a la noción de orden público para fundar la competencia de la ley territorial?Ciertamente, como señalamos, la noción del orden público en derecho internacional privado, supone que la norma jurídica extranjera sea normalmente competente, mas no se aplica por vedarlo el orden público.

Savigny, en cambio, al partir de la idea de la comunidad jurídica entre los Estados, que permite una penetración recíproca de leyes, concluye afirmando que tiene una competencia excepcional. "Procede citar ahora un.a restricción a este principio de la aplicación de la ley extranjera. Ciertas clases de leyes, por su naturaleza especial, no admiten esta independencia de la comunidad de Derecho entre diversos Estados.


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En presencia de estas leyes, el juez debe aplicar, exclusivamente, el derecho nacional, es decir, su propia ley, aun cuando nuestros principios exigiesen la aplicación del derecho extranjero; de ahí se deriva toda una serie de importantísimas excepciones".

Bartin establece una diferencia entre las leyes de orden público que son de naturaleza territorial y de competencia normal en cada país -leyes constitucionales, penales administrativas, procesales, fiscales- y ante las cuales la ley extranjera no tiene competencia, y aquellos casos en los que la ley extranjera es competente, mas de imposible aplicación por impedido el orden público.

RASGOS DEL ORDEN PÚBLICO

En orden público en su intervención es de carácter incierto y fácilmente previsible. Este razonamiento ayuda a comprender que ha una divergencia legítima en !a doctrina en cuanto a determinar en que medida un juez puede tolerar la aplicación de tales o cuales leyes extrajeras.

No escasean los intentos de especificar los elementos contentivos del orden público. Así Pillet enumera ocho categorías de leyes de orden público:

1) Las leyes de orden público -en las que incluye las constitucionales, las administrativas, las de nacionalidad, y otras enmarcadas en derecho público del estado;2) Las leyes referentes a la seguridad de las personas.;3) Las leyes acerca de la propiedad;4) Las leyes de crédito público;5) Las leyes procesales de ineludible cumplimiento;6) Las leyes fiscales;7) Las leyes morales;

Como observaremos, al tratar la cuestión de la clasificación del orden público, esta enumeración de Pillet funde en un mismo concepto I las leyes de competencia territorial normal, con el orden público en el ' Derecho Internacional Privado, cuyo sentido es impedir la aplicación de la norma jurídica extranjera cuya competencia normalmente le corresponde.

En la segunda Conferencia, en 1900, el Gobierno de los Países Bajos basándose en el criterio de que no hay orden público común a v; nos Estados, propuso un nuevo método, según el cual cada país emite una ley especial para determinar los casos de orden público en dicho país.

Esta propuesta vino a destacar un rasgo fundamental de la noción del orden público, es decir, su indiscutible carácter nacional, lo que a s vez implícitamente


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se traduce en la idea de la infuncionalidad de cualquier intento de enumerar a nivel internacional los casos de orden público.

En su sesión de 1910, el Instituto de Derecho Internacional discutió la materia relativa al orden público. La base de discusión fue la ponencia presentada por los ilustres juristas Fiore y A. Weiss, partidarios le la enumeración internacional de los casos de orden público.

Se puede citar, a título de ejemplo demostrativo del carácter nacional de orden público, el caso de la investigación de paternidad.

El efecto, en ciertos casos, el Código Civil Francés admite la investigación de la paternidad, en cambio, Rumanía la prohíbe, mientras que Alemania la admite únicamente para establecer el derecho a recibir alimentos, prohíbe para establecer una total filiación entre padre e hijo.

Otro rasgo del orden público es el carácter cambiante de su con tenido en función del tiempo. "Lo que hoyes de orden público -Dice Niboyet- no lo será quizás dentro de algunas semanas o de algunos años La dificilísima labor de formar una relación de casos representaría un es fuerzo inútil, pues rápidamente quedaría anticuada" Esta consideración la ilustra el eminente jurista francés con ejemplo palpables .Cuando el divorcio no existía en Francia, los tribunales franceses se negaban, en consecuencia, a divorciar a los extranjeros. En 1884, Francia restableció el divorcio. Lo que antes era de orden público, cesó de ser en dicha fecha".

El carácter cambiante de ésta noción en función de la época, con duce, ajuicio de Niboyet, a que "la apreciación del orden público corresponda al juez de cada país, estando comprendida esta función dentro de los límites de sus atribuciones. Es él quien tiene que apreciar en cada caso concreto SI esta noción ha de intervenir .

Nos parece muy valiosa esa apreciación de Niboyet. Se ha llama do la atención sobre la posibilidad de que dejar al criterio de los jueces la facultad de interpretación del orden público puede prestarse a arbitrariedades. En cambio, ese temor puede disiparse cuando hay criterio orientador y claro establecido en la legislación.

5.14.- DIVERGENCIA DE LAS NOCIONES DEL ORDEN PÚBLICO EN DERECHO INTERNO Y DERECHO INT. PRIVADO.

En las obras más recientes consagradas al derecho internacional privado se revela una opinión común sobre la denominación orden público. Entretanto, y como pudimos observar en la idea de Savigny sobre esta noción, la doctrina


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nos ofrece propuesta de distinción del orden publico en interno o relativo o internacional o absoluto.

Se ha querido dé a conocer por orden interno al conjunto de reglas que se imponen única mente a los nacionales, en cambio el orden público internacional no hace distinción de nacionalidad, se imponen a todos, nacionales y extranjeros.

Las primeras pueden ser derogadas por las disposiciones de la le} extranjera, las segundas excluyen la aplicación del derecho extranjero.

Ciertamente, la noción del orden público tiene en derecho internacional privado un rol netamente distinto del que desempeña en derecho interno; en derecho interno una leyes considerada de orden público, en el sentido del artículo 6 del Código Civil, cuando las personas no pueden derogar esas disposiciones por convenciones particulares; en derecho internacional privado una ley tiene ese carácter cuando la misma se opone a la aplicación de una ley extranjera contraria.

La expresión orden público relativo se le identifica con el orden público referido a las relaciones internas. Se habla de orden público absoluto refiriéndose al aplicable a las relaciones internacionales.

A esta clasificación responde Niboyet diciendo: "dondequiera que se manifieste el orden público, sea en materia interna o internacional, siempre es absoluto en sus efectos... no hay... dos órdenes públicas en cada país, uno para los nacionales y otra para las relaciones internacionales.

Este autor se inclina a favor del empleo del término "orden público". Sin agregar otro calificativo.

Batiffol a su vez nos dice que "La terminología más segura, cuando parece útil la especificación, consiste en ubicar el orden público en el marco del derecho internacional privado, o el orden público, en el marco del derecho civil interno.

Somos partidarios de que la clasificación en materia de derecho internacional privado luce innecesaria y que es suficiente referirse al orden público, visto siempre como la noción cuya esencia consiste en impedir la aplicación de la norma jurídica extranjera.

No obstante, el orden público en Derecho Internacional Privado puede considerarse como interno en el sentido de que el derecho internacional no dispone de norma que determine su contenido, como pudimos ver en el párrafo anterior, o bien porque el orden público se invoca por razones propias del Estado nación. Por otra parte, podríamos hablar de un orden público internacio-nalmente a la luz de que hace inaplicable en un país la norma jurídica ex-tranjera, es decir, la medida involucra el aspecto internacional.


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En el Código de Bustamante encontramos ambas expresiones -orden público interno y orden público internacional-.

Ala luz de las consideraciones que hemos venido exponiendo sobre la noción de orden público, el recurso que hace el Código a la citada terminología es inadecuado y se presta a confusión. En efecto, el artículo 3, párrafo 1, al referirse a distintas leyes en materia de derecho civiles y de garantías individuales clasifica "las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro país, denominadas personales o de orden público interno": o sea, las leyes personales la identifica con las de orden público interno.

En el párrafo 2 dice: "las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas territoriales, locales o de orden público internacional; en otras palabras, las normas territoriales son sinónimo público internacional. Los artículos 4 y 5 consagran como leyes de orden público internacional a) los preceptos -constitucionales y b) todas las reglas de protección individual y colectiva, establecidas por el derecho político y administrativo.

5.15 EFECTOS DEL ORDEN PÚBLICO; EL ORDEN EN EL DERECHO DOMINICANO.

De la noción del orden público se deduce que su finalidad es impedir la aplicación de la norma jurídica extranjera competente. Al dejar de aplicarse esta última, por considerar perjudicial a los intereses generales de una comunidad estatal dada lo que es precisamente la base del orden público, el efecto de éste es obviamente negativo.

Ahora bien, los efectos de esta noción varían, según se trate de la adquisición de derecho en el país donde se invoca el orden público o del respeto en este último de los derechos adquiridos en el extranjero "El orden público -señala Batiffol- puede no oponerse a los efectos en Francia de los derechos adquiridos en el extranjero, pero sí se opondría a su adquisición en Francia".

En efecto, este autor nos habla que, en una época cuando toda demanda de divorcio en nombre de una ley extranjera era considerada contraria al orden público en Francia, la Corte de Casación admitió sin embargo que el extranjero divorciado en el extranjero podía volver a casa en Francia sin que el orden público se opusiera a ese efecto de su divorcio.


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Luego, los tribunales han admitido los efectos en Francia de un divorcio pronunciado en el extranjero por causas no admitidas por la ley francesa, mientras que negaron en nombre del orden público, acordar un divorcio en esas condiciones

Se podrá notar que en materia de respeto, la intensidad del orden público se manifiesta, de hecho, con menor grado.

Nos refiere Batiffol que en 1953, sobre esta materia, la Corte de Casación afirmó en una fórmula general, como resultado de los fallos que sirvieron de precedentes, que "la reacción frente a una disposición contraria al orden público no es la misma en el caso cuando ésta obstaculice el matrimonio, y éste, por si sólo, no es inconciliable con el orden público, aún cuando sea una consecuencia de divorcio obtenido anteriormente. (Ejemplo transcrito de la cita obra de Niboyet,

En la obra de Niboyet se nos ofrece un ejemplo de efecto negativo en materia de matrimonio que se diferencia de la conclusión que se desprende de los casos referidos. "Si una mujer, divorciada fuera de Francia, quisiera volver a casarse con un español en España, no podrá hacerlo, pues estimará que su pretensión es incociliable con el orden moral. Se dirá a dicha divorciada que contraiga matrimonio en su país, pues la ley española no autoriza su matrimonio" .

Niboyet reconoce también el carácter variado del orden público según se tráte de la adquisición de los derechos o de respeto de los derechos adquiridos; y nos dice que los efectos pueden ser completamente negativos, o bien negativos y positivos a la vez, y ofrece los ejemplos como los siguientes:Si unos extranjeros, cuya legislación admite el divorcio, invocan la misma para divorciarse en un país en el que el divorcio no se admite, el orden público de este último impedirá el divorcio. No se producirá más efecto que el que consiste en no aplicar la ley extranjera; se dice entonces que el orden público produce un efecto negativo.

Hay casos cuando el efecto del orden público no sólo es negativo, dice Niboyet, sino, a la vez negativo y positivo, en el sentido de que se empezará por no aplicar la ley extranjera -efecto negativo- pero además, se aplicará al caso la ley vigente en el lugar del tribunal juzgador -efecto positivo-. "Dos Servios -narra Niboyet refiriéndose a los efectos negativos y. positivos aplicados a la institución del matrimonio- contrajeron matrimonio en Paris.

La ley Servia exige, para que el matrimonio sea válido, una ceremonia religiosa y como el matrimonio contraído en Paria por dichos individuos fue un matrimonio civil, o sea, sin ceremonia religiosa, se planteó el problema de la validez o de la nulidad de su matrimonio. Estando normalmente sometido el matrimonio a la ley nacional de los contrayentes, había que aplicar, en consecuencia, la ley Servia.


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Pero esta ley, que no admite el matrimonio más que en una forma religiosa, ha sido 'considerada por el tribunal de Paria como contraria al orden público francés, en virtud de la neutralidad del estado civil.

¿Qué hacer para satisfacer el orden público francés?

Ante todo, no aplicar la ley extranjera: efecto negativo; pero como eso, en definitiva no conducía a ningún resultado, se ha aplicado la ley francesa, la cual autoriza el matrimonio civil.

Los contrayentes Servios, por lo tanto, pudieron casarse cómodamente en Francia sin ceremonia religiosa... como puede apreciarse, el orden público produjo aquí su doble efecto: negativo, es decir, rechazan

Ciertamente, hay que partir del criterio de que la noción del orden público es de carácter esencialmente nacional. Ello implica supeditar la respuesta a las preguntas formuladas arriba a la coincidencia o diferencia del orden público del tercer país con los órdenes públicos de los países respectivos.

Refiriéndose a los efectos de un derecho adquirido en el extranjero en virtud del orden público local, Batiffol nos dice que "es ciertamente nulo si nuestra noción del orden público no concuerda con la del país que ha conferido el derecho según su propia ley.

Niboyet nos habla de dos casos; a) cuando el orden público es el mismo tanto en el país de "importación" como en los de "exportación" "supongamos un matrimonio civil celebrado' en Bélgica, en virtud el orden público, a pesar de la regla contraria formulada en el país al que los cónyuges pertenecen -ley polaca-. Es indudable que, en este último país, el matrimonio no será reconocido; pero nada se opone a su reconocimiento en Alemania, por ejemplo, donde la concepción del orden público es la misma que en bélgica.

Con respecto a Alemania, la ley polaca que prohibía el matrimonio, quebrantaba el orden público; de modo que, si la cuestión se hubiese planteado en Alemania, se habría "seguido en este país, lo mismo que en Bélgica, la ley del lugar de celebración del matrimonio y no la ley nacional..." Si volvemos a tomar el ejemplo anterior, resultará que el matrimonio civil celebrado en Bélgica no será reconocido: lro. no solamente en el país nacional de todos los cónyuges, que admite otra noción del orden público; 2do. sino también en todos aquellos países que a optan a misma concepción...

En conclusión, el reconocimiento de un derecho adquirido en e] extranjero cuando éste es contrario al orden público del país donde se le invoca no puede ser admitido.

EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO DOMINICANO.

Tomemos como ejemplo las disposiciones de los artículos 47 . 999 del código civil dominicano, de los cuales se deduce el reconocimiento de la aplicación a


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la forma de los actos la regla "locus regit ac tum", según la cual, los actos jurídicos en todo 10 relativo a su forma s regirán por las leyes del lugar donde pasen.

¿No podría ocurrir que co base a las citadas disposiciones se realicen actos que producen efecto jurídicos en República Dominicana y sean contrarios a nuestro orden público?

El código civil dominicano contiene únicamente una disposición mencionando orden público, -el artículo 6- y, según ésta, "Las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres no pueden ser d( rogadas por convenciones particulares".

La misma como advertimos: concierne al derecho interno, en el sentido que en derecho internacional: privado una disposición tiene el carácter de orden público cuando ésta! opone a la aplicación de una ley extranjera considerada competente, I arto 48 de la constitución dominicana se refiere a las leyes de orden publico como obligatorias para "todos los habitantes del territorio",

El orden público como remedio para impedir la aplicación de la norma jurídica extranjera no lo contempla el código civil. De ello se deduce que la apreciación del juez en cada una de las instituciones que dan lugar a la intervención del orden público es relevante. La doctrina y la jurisprudencia dominicana han admitido y recurrido a la noción del orden público y se refieren a un orden público que se impone únicamente a las naciones y un orden público internacional en el que el elemento extranjero está implícito e impide la aplicación del derecho extranjero. Es una concepción -la clasificación del orden público- que refleja la influencia de la doctrina francesa sobre la materia en nuestros juristas.

Refiriéndose al orden público en el procedimiento de divorcio, la corte de apelación de Santo Domingo y la Suprema Corte de Justicia han considerado el procedimiento de divorcio como "esencialmente de orden público".

En un trabajo de Jesús De Galíndez sobre el divorcio de extranjeros en la República Dominicana, este analiza la aplicación del artículo 3 del código civil dominicano que consagra la ley nacional como regla para regir el estado y la capacidad de las personas, y que por interpretación de las doctrinas y jurisprudencia abarca tanto a los nacionales como a los extranjeros.

El planteamiento del autor va en el sentido de si se reconoce la ley nacional para regir el estatuto personal de las personas y esta regla se extiende a los extranjeros,

¿Podrían los tribunales dominicanos divorciar a los extranjeros cuya ley nacional no admite esa institución?


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He aquí cuando se acude a la noción del orden público como implícita en la ley de divorcio de la República Dominicana que altera la aplicación de la regla citada sobre el estatuto personal; la ley nacional.

Algunos juristas dominicanos, como es el caso de Pelegrín Castillo, en una tesis sustentada en 1902, dicen lo siguiente: "que siendo la ley de divorcio institución positiva de aquellos principios de bien social en cuanto tiende a mantener el matrimonio dentro de su finalidad social y al mejoramiento de las costumbres por la conservación de la moral y el orden de las familias, debe aplicarse sin consideración de la nacionalidad de los cónyuges" y "que la competencia de los tribunales encargados de una demanda en divorcio entre extranjeros debe subordinarse a estas condiciones: domicilio permanente y comisión de los motivos de la demanda en el territorio del Estado a cuyos tribunales se pide la disolución del vínculo conyugal".

En su tesis para el doctorado en derecho, Manuel Bergés Chupani, que comparte el criterio de aplicar la noción del orden público a los extranjeros cuyo estatuto personal no admite el divorcio, narra casos de rechazo de algunas demandas de divorcios intentado por extranjeros cuya ley nacional no admitía el divorcioDe Galíndez considera que la citada sentencia constituye "la interpretación jurisprudencial de máxima autoridad al no existir ninguna sentencia de casación de la Suprema Corte...", que en la jurisprudencia dominicana triunfa el criterio de divorciar a los extranjeros residentes en el país, aunque su legislación nacional no admita el divorcio .

5.16 NOCIÓN GENERAL; ELEMENTOS DEL FRAUDE A LA LEY.

En sentido general, la noción de fraude se traduce en la realización de un acto intencional, para evadir una disposición legal o un acto convencional, desconociendo un derecho ajeno o implicando perjuicio a un tercero. Ala luz del derecho civil, disciplina con la que el derecho internacional privado guarda relación sobresaliente, el fraude se lo percibe como el acto jurídico que, aun siendo considerado válido en sí mismo, se otorga con el propósito de evadir la aplicación de una disposición legal.

En el derecho internacional privado, la noción del fraude a la ley no se aparta de las consideraciones antes expuestas; los elementos que sirven de base para caracterizarla son los mismos. En efecto, en esta fama del derecho el fraude consiste en que personas, indebidamente, logran colocarse en una situación mediante la cual se permite


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invocar las ventajas que le ofrece una ley extranjera que no es la que normalmente le corresponde.

Su objetivo -de la persona fraudulenta- es evadir la aplicación para sí de determinada disposición de su propia legislación acogiéndose a disposiciones de una legislación extranjera que le son más beneficiosas.

Esta noción se considera de origen relativamente reciente y su vinculación con el orden público, como veremos, es Inelegible.

La doctrina, aunque con argumentos diversos, le ha dado un amplio reconocimiento, particularmente en Francia. Martín Wolf nos dice al respecto que: "La ciencia francesa apoyándose en un antiguo y ambiguo aforismo: fraus omnia corrumpit, ha sentado la tesis de que toda exclusión fraudulenta de un precepto jurídico sobre la base de una conexión con el derecho extranjero es ineficaz, y que en todo caso debe aplicarse, por lo tanto, el precepto que se trató de aludir".

Lo que se persigue precisamente con la noción del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado es sancionar lo que las personas han obtenido fraudulentamente mediante el recurso a un elemento de conexión, dejar sin efectos la aplicación de la norma jurídica extranjera a la que se hizo recurso.

Algunos autores definen el fraude a la ley destacando siempre la finalidad de las partes fraudulentas de evadir la norma nacional competente que le impone algo que él no quiere, o le prohibe algo que él quiere realizar.

"El fraude a la ley -dice Duncker- consiste en sustraerse voluntariamente y conscientemente una ley determinada y colocarse bajo el imperio de otra a una mediante el cambio real y efectivo de algunas de las circunstancias o factores de conexión".

Miaja de la Muela, a su vez, define el fraude como "la realización de un acto ilícito -o más frecuentemente dos o más actos- para la consecución de un resultado anti-jurídico. Es un medio de vulnerar leyes imperativas, 10 que le aproxima a otros procedimientos, tales como el dolo civil, la simulación y el fraude de acreedores, de los cuales la técnica jurídica ha llegado a aislarse".

Esa definición de este autor enumera dos elementos fundamentales implícitos en la noción del fraude a la ley; a saber: a) el carácter ilícito del acto o de los actos que se realizan para infringir las leyes imperativas; y b) un resultado absolutamente prohibido por el espíritu de la ley.


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"La finalidad del fraude es permitir al autor evadirse del imperio de una norma, desplazando la reglamentación del supuesto a la órbita de otra más favorable que le facilita la realización del propósito y que la norma evadida obstaculizaba y sancionabai,*

Para Niboyet: "La noción del fraude a la ley, en Derecho Internacional Privado, es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley".

Esta definición indica la función del fraude a la ley que, como dijimos anteriormente, no es otra que impedir la aplicación de una norma extranjera aisladamente válida, con la finalidad de vulnerar una norma imperativa. Aunque la motivación es distinta, vemos que esta noción guarda su relación con la de orden público en el sentido de que ambos tienen por misión impedir la aplicación de la norma jurídica extranjera, en principio competente.

La conexión fraudulenta a un ordenamiento jurídico extranjero puede darse en las variadas materias del Derecho Internacional Privado. Como vimos, al tratar la noción del orden público, y lo mismo es válido al analizar la noción del fraude a la ley, la competencia de la norma jurídica extranjera está determinada por la regla de conflicto.

Ahora bien, las reglas de conflicto no deben ser utilizadas por los particulares para evadir las disposiciones legales imperativas de un ordenamiento jurídico dado. Ha sido ese el criterio en el que se ha basado la doctrina y la jurisprudencia de muchos países cuando han invalidado, al tachar de fraude a la ley, los divorcios obtenidos en el extranjero por nacionales que se habían naturalizado con la única intención de evadir la regla de la indivorciabilidad del matrimonio.

ELEMENTOS DEL FRAUDE A LA LEY.

Las contradicciones para poner en práctica la noción del fraude a ley implican: lro.- La utilización voluntaria de las reglas de conflicto; 2do.- La intención de evadir la norma jurídica material nacional; 3ro.Obtención de resultados ilícitos.El fraude a la ley puede ocurrir cada vez que un elemento de conexión depende de la voluntad de las partes...

El fraude a la ley -nos dice Goldschmidt- no cabe en los hechos no voluntarios, ya que, si no interviene la voluntad humana, tampoco puede tergiversárselos hechos fraudulentos, ente

El ejemplo clásico es el de la nacionalidad, elemento de conexión del estatuto personal; se cambia de nacionalidad para evadir una prohibición de la ley personal.


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El caso de la duquesa de Bauffiemont que es el más conocido siIve de ilustración en esta materia. El estatuto personal puede regirse por el domicilio, y en este caso el fraude a la ley puede darse con mayor facilidad en el sentido de que el cambio de domicilio es de por sí menos complicado que el cambio de nacionalidad.

"La obtención fraudulenta de un nuevo domicilio resulta mucho más fácil que la adquisición fraudulenta de una nueva nacionalidad".

Por otra parte, en ciertos sistemas, el estatuto personal está conectado con la religión, y aquí también puede tener cabida el fraude; Niboyet nos ofrece al respecto el caso siguiente:se trataba de un cambio de religión en Siria, con el fin de escapar a las consecuencias civiles de una ley.

En dicho país, el estatuto personal depende de las creencias religiosas.

Un individuo de secta maronita -cristiano- había sido condenado a pagar a su mujer una pensión en concepto de alimentos. Dicho individuo se hizo musulmán porque su nuevo estatuto personal le permitía -así constaba en el proceso- poner término al pago de la pensión.

El Tribunal de Siria decidió que el marido había querido, evidentemente, aprovechar su cambio de religión para sustraerse de pagar alimentos a que venía sometido. A los actos jurídicos en cuanto a su forma se aplica también la noción del fraude a la ley. En efecto, ciertos países exigen que diversos actos deban hacerse acompañados de cierta publicidad o de la intervención de Notario. Hay personas que, para evadir estas condiciones, se desplazan a un país extranjero cuya legislación sea más flexible.

Es el caso, por ejemplo, de individuos que contraen matrimonio en el extranjero para escapar a las reglas de publicidad prescritas en la legislación de su país.

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Se narra a este respecto los matrimonios de Gretna Green, los cuales se basaban en el Derecho Escocés, que consideraba forma válida del matrimonio la declaración de consentimiento de la pareja en presencia de testigos. Los fraudulentos se trasladaban a la frontera de Escocia, donde un herrero se limitaba a extender una acta declarando que los contrayentes habían comparecido ante él manifestando su deseo de contraer matrimonio los cuales no habían aprovechado las facilidades de la ley escocesa más que para


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sustraerse a la ley de su país". Un estatuto de 1856 imponía para dificultar el fraude una resistencia de tres semanas para poder celebrar matrimonio.

En cuanto al fondo de los actos jurídicos, algunos autores sostienen también la aplicación de la noción del fraude a la ley. Así, Batiffol nos dice al respecto que: "Es aun más fácil someter un contrato a una ley extranjera para escapar a las prohibiciones de la ley francesa, pero la intención de fraude a la ley será al mismo tiempo constatada con menos frecuencia puesto que el espíritu del derecho positivo es dar las partes en una gran libertad en la localización de su operación".

"En lo que atañe a la autonomía de las partes, -nos dice Goldschmidt- normalmente, en efecto, no es imaginable el fraude: las partes declaran que Derecho desean que se aplique al contrato, y el legislador por esta razón ordena la aplicabilidad del Derecho elegido.

Pero el DIPR muchas veces limita el número de derechos entre los cuales autoriza a las partes a optar; así verbigracia, solo admite la elección entre los derechos domiciliario, los derechos del país de la celebración y cumplimiento del contrato y el derecho del país en donde se halla el objeto del contrato en el momento de su celebración. Habiendo semejante limitación, cabe de nuevo el fraude, dado que estas limitaciones contemplan actos. Jurídicos susceptibles perfectamente de manipuleo fraudulento".

También puede prestarse a la noción del fraude a la ley el estatuto real, y más específicamente en lo que concierne a los bienes muebles. Batiffol nos ilustra la situación fraudulenta en esta materia en los términos siguientes: "un mueble será transportado al extranjero para someterlo a un régimen prohibido por la ley francesa; el fraude más difundido en ciertos países concierne los buques, matriculados en Estados con los que los armadores no tienen ninguna vinculación, para evitar la aplicación de la ley de su puerto de amarre efectivo. Por el contrario, los inmuebles no pueden dar lugar al fraude, ya que el vínculo de este caso se sustrae a la voluntad de las partes, y ese factor es sin duda uno de los elementos en favor que conoce la ley real inmobiliaria.

Vemos, pues que el fraude a la leyes una noción que se presta en su aplicación a las más variadas materias.

Es preciso, sin embargo, retener la idea que el fraude a la ley se aplica a los hechos voluntarios; cuando interviene la voluntad de las partes para influir sobre el elemento de conexión que vincula la situación concreta con una norma jurídica extranjera.


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5.17.- INTENCIÓN DE EVADIR LA LEY; INAPLICABILIDAD DE LOS RESULTADOS OBTENIDOS CON EL FRAUDE.

INTENCIÓN DE EVADIR LA LEY

La intención fraudulenta, o de burlar la leyes el elemento característico de la noción del fraude a la ley. La intención del Interesado se traduce en que este utiliza las reglas de conflicto con el único propósito de evadir las prohibiciones de la ley de un ordenamiento jurídico al que está vinculada.

Hay fraude, pues, refIriéndose a la nacionalidad como punto de conexión, cuando el cambio de ley, en lugar de ser simplemente una consecuencia del cambio de nacionalidad, ha sido la finalidad o el propósito de ese cambio.

La princesa de Bauffremont se hizo naturalizar en Alemania para lograr el divorcio contrariamente a la ley francesa; los otros efectos de esa naturaleza como lo era la protección diplomática no le importaban ningún modo.

Este asunto Bauffremont, evidencia la prueba de la intención como elemento. del fraude. En efecto, cuando la princesa de Baufremont demanda el divorcio al día siguiente de obtener la naturalización, y no es capaz de alegar ninguna explicación plausible de su cambio de nacionalidad, la certeza sobre su intención tiene una base ampliamente sólida.

Niboyet, al referirse a la intención como elemento característico del fraude en derecho internacional privado, y la que de me como "la voluntad de burlar una ley que contiene una disposición que prohíbe realizar el acto proyectado", -nos dice que para caracterizar el fraude es necesario observar "la ausencia de toda sinceridad en las circunstancias en virtud de las cuales se invoca el beneficio de la ley extranjera si el acto ha sido perpetrado con el fin de poder invocar, en lo sucesivo, una ley distinta de la que debiera aplicarse normalmente, no hay sinceridad en los interesados; estos se han colocado bajo el imperio de otra ley con el único objeto de burlar la primera, y no para vivir normalmente bajo el imperio de la segunda ley".

"Resulta de aquí que, si un individuo consigue colocarse bajo el imperio de una ley extranjera más ventajosa para él, sin intención de burlar la ley anterior, no habrá intervenido fraude alguno... hay que atender, por lo tanto, no al resultado obtenido, sino al grado de imputabilidad, a la medida con arreglo a la cual se ha intentado burlar la ley.

El elemento psicológico es lo que habrá que tener en cuenta principalmente; y el encargado de apreciarlo será el juez. Nada más legítimo que concederle esta facultad".

Estimamos de mucho aporte la relevancia que Niboyet le da a la intención, como elemento del fraude a la ley.


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Otros autores concuerdan en reconocer la importancia del elemento intencional, psicológico, en la noción del fraude a la ley.Aguilar Navarro nos habla que el elemento espiritual subjetivo es la intención y que si prescindimos de este elemento la noción del fraude a la ley dejaría de diferenciarse con el orden público y quedaría sin explicase la naturaleza artificial, maliciosa, del punto de conexión.

Goldschmidt, al hablamos de los elementos que concurren en el fraude a la ley, lo reduce a dos y los analiza bajo dos aspectos, a saber; el objetivo y el subjetivo:

"1ro. - en sentido objetivo: a) una caracterización positiva del tipo legal no concebida por el autor de la norma indirecta como negocio jurídico; b) actos exteriores / maniobrar/ de los interesados expresivos de su intención lograda de convertirla en tal; en este aspecto será de importancia decisiva la contracción temporal de los hechos...; c) diferencia entre el Derecho Civil aplicable de las maniobras y el Derecho Coactivo aplicable con anterioridad a las mismas;

2do. - en sentido subjetivo, la intención o el conocimiento referente a los requisitos b y c/ o sea la intención de hacer deliberadamente aplicable mediante maniobras apropiadas un Derecho Civil favorable que sin las mismas no lo habría '

La intención como elemento implícito del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado ha generado objeciones sobre la aplicación de esta noción. La objeción clásica, a la que se inscribe la doctrina que rechaza el fraude a la ley, es que todo cambio de nacionalidad acarrea necesariamente la aplicación de una ley nueva, y que este no puede ser tildado de fraude, puesto que el mismo acarreara igualmente otras consecuencias que esa por la cual se lo incrimina, consecuencias que bien han podido ser el motivo determinante de la conducta criticada.

En otras palabras, si un apareja se naturaliza en un país extranjero para di-vorciarse, debe reconocer ese divorcio; no hay motivo para que el juez tome en cuenta las razones que indujeron a estas personas a cambiar de nacionalidad.

"Cuando dos individuos piden que se les aplique su ley nacional -españoles que se han naturalizados en Francia, quieren estar sometidos a su ley nacional, no obstante ser ya franceses- el juez español no tiene

para que buscar los móviles, las intenciones por las cuales han querido hacerse franceses; esta cuestión no le interesa.


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Esos individuos, ¿son franceses o no? En el primer caso, la ley competente para el divorcio es la ley francesa; y si el divorcio lo han obtenido en Francia, el juez español tiene que reconocerlo.

De modo que, conforme a esta opinión, no hay que tener en cuenta para nada las razones por las cuales los interesados han podido llegar a invocar cierta ley; lo que se tÍ-ata de saber es si, jurídicamente, pueden invocada. Y es evidente, desde luego, que un francés pueden en derecho invocar la ley francesa; un español, la ley española.

Las consideraciones que hemos expuesto sobre el propósito del cambio de nacionalidad, que no es otro que burlar la imperatividad de las leyes, nos impulsa a restar peso a la argumentación de que n o hay motivo para tener en cuenta las razones que tiene el fraudulento para naturalizarse "el juez vela por el respecto a las leyes, y si se burló la imperatividad de las mismas mediante artificios, mantener la imperatividad de sus leyes es una razón suficiente para tomar en cuenta los motivos de naturalización no natural ni sincera

La doctrina durante tiempo basó su objeción a la noción del fraude en la dificultad de probar la intención. Más tarde, específicamente a partir del siglo XIX, se vio en la búsqueda de la intención una "intrusión en la conciencia: el derecho, como lo ha enseñado Kant concierne solo a los actos exteriores, las intenciones son del dominio de la moral la imposibilidad de llegar a conclusiones firmes sobre las intenciones conduciría al juez a una arbitrariedad inaceptable".

Sobre el peligro a que puede conllevar un uso arbitrario de la noción del fraude se pronuncia Miaja de la Muela, cuando dice: "Si se entiende que el fraude a la leyes un concepto autónomo respecto al de orden público, calificado por un elemento intencional, apaIe de desgajar la prÍri1era teoría del fraude en Derecho interno, no es posible sustraerse al siguiente dilema: o solo se sancionan los actos fraudulentos cuando son contrarios al orden público, es decir, a las leyes del foro de más rigurosa imperatividad, o en todo caso en que se haya buscado una

Se ha querido interpretar el alcance de la oposición a la noción del fraude diciendo que 10 que se busca es incitar a los jueces a la prudencia, en el sentido de que no deben sospechar las intenciones sin razón determinante.

Sin embargo, como vimos en el caso Bauffremont, cuando se aporta la prueba, es decir cuando se tiene la certeza que con el acto se persigue únicamente evadir la prohibición contemplada en la ley, los jueces sienten que, lejos de "aventurarse en el dominio oscuro de la conciencia donde no encontrarían más


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que sus propias inacciones, ellos hacen prevalecer la realidad sobre la apariencia falsa". .

INAPLICABILIDAD DE LOS RESULTADOS OBTENIDOS CON EL FRAUDE

Según Yanguas Messia, el mecanismo del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado se podría describir así: "El realizador del fraude "busca liberarse de una norma de derecho material interno que le impone algo que él no quiere, o le veda algo que él quiere realizar.

Para lograr su propósito, se dispone a sustituir la vigencia de las normas internas en cuestión, por la de otra norma interna extranjera que no le impone lo a él le estorba, o le permite lo que él busca.Y el medio técnico de que para ello se vale es el acogimiento a un punto de conexión establecido por su propia norma de conflicto

Esa descripción puntualiza sobre los elementos indispensables para la realización del fraude que no son otros que la utilización voluntaria de las reglas de conflicto, la intención, con la acogida a la norma extranjera, de burlar la norma del ordenamiento jurídico al que ha estado, o está normalmente vinculado, y la obtención de un resultado absolutamente prohibido por la ley de este último ordenamiento.

La localización dentro de los supuestos de la norma extranjera no resulta de situaciones de hecho normales acaecidas en forma natural"; sino de una intención de quedar dentro de los puntos de conexión de la ley extranjera". Es como decir que el fraudulento busca refugio tras el texto de la ley para violada en su espíritu.Con esta noción se busca impedir la validez de esos actos, es como expresa Niboyet, un remedio destinado a impedir que se produzca una anormalidad que, de no recurrir a dicha noción, se produciría indefectiblemente a consecuencia de la aplicación de la ley extranjera".

Goldschmidt dice que: "El fraude consiste en el intento de las partes de convertir la realización de causa y efecto en una relación de medio Y si partimos del criterio de que el valor de un acto es inseparable de su finalidad, tendríamos que aceptar que un acto intrínsecamente lícito estaría viciado si la finalidad es ilícita: el fin no justifica los medios.


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5.18 FRAUDE A LA LEY Y ORDEN PÚBLICO.

EFECTOS DEL FRAUDE A LA LEY

Todo acto viciado por su finalidad siendo ilícito, no puede produce ningún efecto. De ello se desprende que los efectos del fraude a la ley son evitar la aplicación de la norma jurídica extranjera utilizada artificiosamente por el fraudulento con el deliberado propósito de evadir la imperatividad de la norma jurídica nacional."La existencia del fraude a la ley -dice Goldschmidt al referirse al efecto del fraude_ produce el efecto de su propia ineficacia. La norma indirecta resulta inaplicable a los hechos artificialmente creados

Es aportativa la clasificación que establece Niboyet de los efectos de la intervención de la noción del fraude a la ley, partiendo del criterio de los países conectados con los actos que producen el fraude. En ese sentido enfoca los efectos del fraude a la ley con respecto al país cuya ley cuya ey se invoca y a terceros países

Respecto al país defraudado, Niboyet nos refiere que lo que ha prevalecido en la práctica es la tesis establecida por el Tribunal de casación de Francia en el caso de Bauffremont, o sea que no se invalida el acto realizado para defraudar la ley, sino que se niega al acto fraudulento la posibilidad de producir consecuencias jurídicas.

En ese sentido, la naturalización alemana no se declaró nula, sólo se rechazó su divorcio y su segundo matrimonio. La Princesa quiso ser alemana y llegó a serio válidamente, ante lo cual Francia nada tenía que decir. Pero la Princesa, ¿en qué medida quiso violar la ley francesa? Únicamente para divorciarse, luego solamente su divorcio en inadmisible; y, en consecuencia, su segundo matrimonio era igualmente nulo.

Esa consideración ha sido compartida por ciertos autores. Así, M. García Calderón nos dice: "Los efectos de la conexión obtenida en esa forma -se refiere a la evasión fraudulenta- alcanzan simplemente a las consecuencias del acto realizado gracias a esa conexión fraudulenta; es decir, al reconocimiento que de la normalidad de esos efectos se trata de obtener en el país al cual las partes estuvieron vinculados con anterioridad al acto fraudulento.


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Los efectos del acto podrán, por lo tanto, no ser reconocidos por estimarse que se ha evadido maliciosamente el acatamiento de la propia ley; pero no podrá declararse la nulidad del acto mismo que sirvió para establecer la conexión, porque ello importaría impugnar los procedimientos de un país extranjero.

Entretanto ese punto de vista ha sido criticado por otros autores, entre los que cabe mencionar a Batiffol, quien se expresa en estos términos:

"Esa interpretación no puede imponerse. Si el Tribunal de Casación de Francia aprobó que la Corte de Apelación no se haya pronunciado sobre la regularidad de la naturalización otorgada por la ley alemana, contrariamente a las primeras decisiones de los tribunales franceses es porque, como lo constata la sentencia, la intención de violar la ley francesa bastaba la sentencia, la intención de violar la ley francesa bastaba para viciar el acto en cuanto al juez francés.

Y bien lejos de dejar producir esa naturalización todos sus efectos otros que el divorcio, la Cámara Civil declarará expresamente que la Princesa Bauffiemont no dejó nunca de ser francesa; es decir que el acto está desprovisto de valor para nosotros, sea cual fuere su regularidad o su irregularidad respecto a la ley alemana".Respecto al país cuya ley se invoca para la realización del fraude a la ley, Niboyet parte de la consideración antes expuesta, es decir que en los países cuya ley se invoca dicha ley puede aplicarse válidamente si el remedio de la noción del fraude a la ley no es más que un caso de aplicación del orden público.

¿Cómo podrá quebrantarse el orden público del país en cuestión cuando precisamente es su ley la que se invoca?

Por otra parte, Niboyet sugiere sobre esta cuestión que: "El respeto que se deben las soberanías debiera incitarles a poner término a los fraudes, en lugar de proporcionarse la satisfacción de aplicar su propia ley".

Miaja de la Muela inserta una idea que compagina con esta última sugerencia de Niboyet. Se refiere este autor español a la impedición de realización de un acto ilícito "cuando el encargado de autorizarlo percibe claramente la producción de un resultado antijurídico".

Señala este autor que en Derecho Internacional Privado, "ante una conexión, fraudulenta, cabría también la prevención y la represión.

La primera en el país en que el acto fraudulento va a realizarse, en virtud de la especial calidad de la persona antes conectada con una legislación prohibitiva de aquel acto, al que este sea lícito allí donde va a ser realizado para quienes siempre han sido sus nacionales..."


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Aunque este procedimiento sea teórico y prácticamente preferible a una declaración de nulidad, no suele ser puesto en obra"...

Vemos, pues, que Miaja de la Muela plantea el efecto preventivo en el país donde se realiza el fraude que habrá de producir efectos en el país en el que se evade la imperatividad de una norma.

Este efecto preventivo insinúa la idea de que podría lograrse a través de una cooperación internacional un país solo debe combatir el fraude realizado contra sus propias leyes, o si debe igualmente oponerse al fraude que los particulares organizan contra leyes de otros países.

Teniendo en cuenta la territorialidad del Derecho Público, pareciera desde luego que no habría de lucharse contra el fraude que los particulares traman contra leyes extranjeras de Derecho Público por ejemplo, leyes aduaneras...

No obstante, es precisamente en el campo del contrabando donde muy pronto se sintieron voces en favor de la protección de leyes fiscales extranjeras.

Un ejemplo de eventual cooperación internacional con carácter preventivo, es el que nos ofrece C. Arellano García, cuando dice: "en un país utilizado para consumar divorcios para que produzcan efectos en otro país más riguroso en las causal es de divorcio, podría modificarse la legislación para evitar el divorcio de extranjeros cuya finalidad obvia es eludir la norma jurídica normalmente competente".

En lo referente a los efectos del fraude a la ley respecto a terceros pues, Niboyet los supedita a la base que se le asigne a la noción del fraude. Así, "si se le deduce del orden público, los países terceros aceptarán aquella de las leyes que se armonice con la propia noción del orden público. La solución dependerá, pues, del orden público del tercer país".

Si se quiere relacionar la noción del fraude con la idea de sanción de la ley imperativa... "el juez del tercer país deberá respetar la ley imperativa violada, ya que ésta sería la ley competente".

FRAUDE A LA LEY Y ORDEN PÚBLICO


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Los efectos que produce el orden público en Derecho Internacional Privado ha servido de argumento a algunos autores para identificar ésta noción con la del fraude a la ley y considerar esta última como superflua, al estar supuestamente subsimido dentro del orden público.

Uno de esos autores es el eminente jurista francés Entiende Bartin, quien entiende que el fraude a la ley no es más que un caso particular de orden público, y sostiene que la particularidad consiste en que la "perturbación social" que causaría la aplicación de la ley extranjera ha sido provocada artificialmente por los interesados.

Ciertamente, la relación entre las referidas dos nociones es incontestable; lo hemos podido constatar en el análisis que hemos hecho en los capítulos de ésta obra referidos a ambos temas.

Entretanto, asimilar una noción a la otra, no detectar diferencia, lo consideramos inadmisible, consideración esta que comparten eminentes autores.

En su obra Derecho Internacional Privado, Maury, al argumentar sobre la diferencia de las dos nociones, localiza la misma en el abuso de derecho inherente al fraude a la ley: "El individuo -nos dice Maury tiene el derecho de cambiar de nacionalidad; abusa de ese derecho cuando se sirve de él únicamente para escapar a su ley nacional, en tanto cuando esta rige su estatuto personal.

El individuo tiene, cuando menos en general, el derecho de desplazarse, de escoger el lugar cuando contratará, donde celebrará un acto jurídico; abusar de ese derecho cuando lo ejercita para escapar a la ley del país donde se encuentra normalmente, en tanto que ésta ley fija la forma de los actos jurídicos a realizar... la ley aplicable a una relación jurídica no depende de la voluntad de las partes, sino que está determinada por la consideración de elementos objetivos, tales como la nacionalidad de los interesados, el lugar en que se celebra el acto.

Sin duda, estos mismos elementos reguladores, están, en cierta medida, sometidos a la voluntad; pero para que el derecho de conflicto conserve su carácter imperativo, es imposible admitir que los individuos puedan hacer variar estos elementos, los puntos de relación, con la intención y únicamente con ésta intención, de cambiar la ley competente. Es decir, el enlazamiento no debe ser un enlazamiento fraudulento.


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El fraude a la leyes una aplicación particular de la teoría general del derecho",Goldschmidt, a su vez, plantea el problema de la diferencia de las dos naciones en l()s términos siguientes: "La prohibición del fraude a la ley constituye la característica negativa general del tipo legal de cualquier norma jurídica; el orden público, en cambio, constituye la característica negativa general de la consecuencia jurídica de la norma indirecta.

"El orden público se da en cambio sólo en el derecho internacional privado, puesto que supone la aplicabilidad de derecho extranjero.

Además, la prohibición del fraude a la ley contiene un juicio de desvalor respecto a la conducta de las partes, mientras que el orden público implica un juicio de desvalor concerniente al derecho extranjero. La prohibición del fraude a la ley defiende derecho internacional privado y derecho privado coactivo; el orden público, en cambio, defiende sólo derecho privado coactivo ideológico".

De ese enfoque de Gold schmidt se deduce un punto de diferenciación entre las nociones de orden público y de fraude a la ley muy valioso; a saber; en el fraude a la ley, la conducta de las partes es perjudicial para la norma jurídica nacional y no tiene cabida en cuanto a su aplicación la norma jurídica extranjera. En el orden público, la norma jurídica extranjera es la perjudicial en cuanto a su aplicación.

Esa es también la valoración que hace Aguilar Navarro al establecer la diferencia entre las dos normas: "En el orden público -nos dice el distinguido autor- estamos ante la oposición objetiva de dos normas: la extranjera y la del Foro; en el fraude, más que la repulsa a la norma extranjera, lo que se acusa es la condenación del procedimiento por el cual esa norma pretende ser utilizada por el sujeto".

Niboyet se ocupa también de este problema, y su aporte es de particular importancia para la comprensión del mismo. Este autor, al tratar de establecer el punto diferenciador de las dos nociones en cuestión, apunta que en el fraude a la ley, la norma extranjera, en sí, no quebranta en modo alguno el orden público de otro país.

Lo que hace, por consiguiente, inaplicable a la ley extranjera es el hecho de que nacionales la invoquen, luego de haber obtenido fraudulentamente su aplicación. Nos ilustra esa consideración con el ejemplo siguiente: "Si un matrimonio belga solicita el divorcio ante un Tribunal español, se le responderá que el divorcio no existe en España. la ley bel


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En efecto, el fraude a la ley existe y se sanciona en cualquier rama jurídica, tanto en Derecho Internacional Público como en el Derecho Interno, y dentro del último tanto en el Derecho Público como en el Privado" el que admite el divorcio es inconciliable, por lo tanto, con el orden público español.

Si se trata de belgas divorciados en Francia conforme a la ley belga, pueden invocar su derecho en España, pues éste no quebranta el orden público español. Pero el caso será muy distinto si esta ley belga se aplica a españoles que normalmente debieran haber continuado sometidos al imperio de la ley española. "Lo que en este caso es inconciliable con el orden público no puede ser, en derecho, la ley belga en sí, sino el hecho de que se la aplique a españoles que, fraudulentamente, la han invocado".

Batiffol, a su vez, luego de admitir la relación entre las dos nociones, se adelanta diciendo: "Pero sus diferencias de estructura se oponen a una asimilación de naturaleza.

En materia de orden Público, uno se agarra al contenido de la ley extranjera regularmente aplicable para descartada; en el fraude a la ley uno toma en cuenta la conducta artificiosa del interesado para descartar la ley extranjera que sus maniobras han hecho aparentemente aplicable. Son dos órdenes de consideraciones enteramente diferentes que se relacionan sólo por el resultado que persigue.

Una prueba de esa diferencia de naturaleza lo es la posibilidad de la sanción de un fraude a la ley extranjera, mientras que la intervención del orden público en favor de la ley extranjera no tiene sentido...

Los autores generalmente han abandonado la versión de la asimilación del fraude a la ley y del orden público".

Concluyendo sobre la cuestión de la relación o la diferencia de la noción del fraude a la ley con a de el orden público apuntamos lo siguiente: en el fraude a la ley, la no aplicación de la norma jurídica extranjera no se deduce de la ley extranjera misma, sino del procedimiento utilizado por las partes interesadas y consistente en acogerse a la norma jurídica extranjera con el único propósito de burlar la aplicación de la norma jurídica del país al que las partes estuvieron vinculadas con anterioridad al acto fraudulento.


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REFLEXION ------------------------------------------------

“QUIEN NO INVESTIGA NO TIENE DERECHO A LAS PALABRAS”

QUIEN NO SE CAPACITA SERA EL SUMISOESCLAVO DE CUAQUIER POTENCIA

EXTRANGERA…

“SI TU PATRIA NO ES LIBRE… QUIEN ERES TU”…


EL REENVÍO Y LA CALIFICACIÓN

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