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El proceso concursal

El concurso es un proceso jurisdiccional que, como todos los procesos, sirve de cauce para que los Tribunales de Justicia juzguen sobre la procedencia en Derecho de prestar una tutela jurisdiccional a un sujeto que la solicita frente a otro u otros sujetos y, en caso de resultar procedente, concedan y hagan efectiva dicha tutela. La tutela jurisdiccional cuya prestación es objeto del proceso concursal parte de la situación de insolvencia de un deudor. Ante esta situación, el ordenamiento protege, por un lado, a los acreedores para quienes la insolvencia supone un riesgo de trato desigual respecto de otros acreedores y, por otro lado, al propio deudor que quiera evitar que la insolvencia conduzca a la total consunción de sus activos patrimoniales con el consiguiente cese de la actividad empresarial o profesional que lleve a cabo.

Desde esta perspectiva son dos las finalidades que suelen asociarse al proceso concursal: 1) lograr la máxima satisfacción de los acreedores con respeto del principio de igualdad, de manera que el eventual quebranto económico que lleve aparejada la insolvencia del deudor común se reparta de manera proporcional entre todos los acreedores; 2) facilitar la conservación del patrimonio del deudor insolvente, particularmente cuando ese patrimonio está destinado a la explotación o ejercicio de una actividad empresarial o profesional que no podría continuar si el patrimonio se extinguiese por completo. La primera finalidad mira a la tutela de los intereses de aquellos acreedores a quienes la insolvencia coloca en situación de desigualdad; la segunda, mira a la tutela del propio deudor insolvente.

A grandes rasgos, el desarrollo del proceso concursal español regulado en la Ley 22/2003, de 9 julio se puede condensar en las siguientes fases:

1) Declaración del concurso: el proceso comienza con la solicitud de declaración de concurso que puede presentar ante el tribunal competente el deudor o cualquiera de sus acreedores (y otros sujetos que después se dirán). La solicitud pone en marcha unos trámites para que el juez compruebe si efectivamente concurre la situación que legalmente justifica la declaración de concurso (si el deudor se encuentra verdaderamente en una situación de insolvencia). Comprobada esa situación, el juez dicta auto declarando el concurso.

2) Efectos inmediatos de la declaración del concurso: el auto de declaración de concurso produce unos efectos inmediatos tendentes, por un lado, a evitar que la situación patrimonial del deudor se deteriore y, por otro, a evitar la satisfacción individual de los acreedores que lesionaría el principio de par conditio creditorum. Lo primero se consigue, principalmente, privando al deudor de la disposición y administración de sus bienes y confiándosela a un administrador nombrado por el juez, o bien, sin privar al deudor de dichas facultades, sujetando su ejercicio a fiscalización por parte del administrador; lo segundo se logra, principalmente también, poniendo fin a los pagos individuales a los acreedores y a los procesos de ejecución singular pendientes al declararse el concurso, de manera que los acreedores se ven abocados a obtener la satisfacción de su derecho en el proceso concursal.

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3) Determinación del activo y del pasivo del patrimonio del concursado: antes de poner en marcha las actuaciones que la Ley establece para ordenada satisfacción de los acreedores son precisas unas actuaciones preparatorias tendentes a determinar los bienes y derechos que integran el activo patrimonial del deudor y a identificar a los acreedores del deudor. Estas actuaciones preparatorias constituyen lo que la Ley concursal denomina “fase común del concurso”.

4) Satisfacción de los acreedores mediante convenio o liquidación: tras las actuaciones anteriores pueden ya emprenderse las directamente encaminadas a lograr un convenio entre deudor y acreedores o a liquidar el activo patrimonial del deudor y distribuir el producto entre los acreedores conforme a las reglas legales de preferencia. La Ley concursal trata de favorecer que se logre el convenio, pero si éste no se alcanza o si, logrado, se incumple, se procede a la liquidación.

1. Tribunal competente

La competencia para conocer del concurso corresponde, por regla general, a los Juzgados de lo Mercantil (arts. 86 ter LOPJ y 8.1 LC). No obstante, corresponde a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento de los concursos de persona natural que no sea empresario (art. 85.6 LOPJ).

Los Juzgados de lo Mercantil españoles tienen competencia internacional para conocer del concurso (art. 10.1 y 3 LC): (i) cuando el deudor tenga el “centro de sus intereses principales” en territorio español, o bien (ii) cuando, no concurriendo la circunstancia anterior, el deudor tenga un establecimiento en territorio español. En el primer caso, el concurso que se siga ante los tribunales españoles tendrá el carácter de “concurso principal” y podrá coexistir con “concursos territoriales” que se sigan, respecto del mismo deudor, ante los tribunales de otros Estados.

En cuanto a la competencia territorial, si el deudor tiene el “centro de sus intereses principales” en España, la competencia territorial corresponderá, a elección del acreedor solicitante: a) al Juzgado de lo Mercantil en cuyo territorio se encuentre el citado centro, o bien b) cuando el deudor tuviese además su domicilio en España, al Juzgado de lo Mercantil en cuyo territorio radique dicho domicilio (art. 10.1 LC). Si el deudor no tiene el centro de sus intereses principales en España la competencia territorial para conocer del concurso corresponde al Juzgado de lo Mercantil en cuyo territorio tenga el concursado un establecimiento y, de existir varios, donde se encuentre cualquiera de ellos, a elección del solicitante (art. 10.3 LC).

Los arts. 86 ter LOPJ y 8 LC enumeran ciertas materias que se atribuyen de manera “exclusiva y excluyente” a la “jurisdicción” del “juez del concurso”. Estos preceptos atribuyen el conocimiento de los asuntos a que se refieren al “juez del concurso”, y no a los Juzgados de lo Mercantil, en general. Se trata, por tanto, de normas de competencia funcional, basadas en la conveniencia de que el mismo tribunal que se está ocupando de determinadas actuaciones -en este caso, las del concurso- conozca también de otras por su relación con lo que sea objeto de aquéllas. La competencia funcional que la Ley atribuye al juez del concurso desborda los límites de la jurisdicción por razón de la materia de los tribunales civiles, extendiéndose al conocimiento de

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ciertos asuntos laborales. No se trata, por otro lado, de meras incidencias en el desarrollo de las actuaciones propias del concurso, sino de procesos que podrían haberse promovido de manera autónoma ante el tribunal civil o social que fuera competente según las reglas generales, pero que, al estar pendiente el concurso, son atraídos a la competencia del juez que conozca de éste. Entre los asuntos que se atribuyen a la competencia exclusiva y excluyente del “juez del concurso” cabe destacar: 1) las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado, en los términos del art. 8.1º LC; 2) las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, conforme a lo dispuesto en el art. 8.1º LC; 3) ejecuciones y medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado (art. 8.3º y 4º LC); 4) acciones de reclamación de deudas sociales interpuestas contra los socios subsidiariamente responsables, acciones para exigir a los socios de la sociedad deudora el desembolso de las aportaciones sociales diferidas o el cumplimiento de las prestaciones accesorias y acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores por los daños y perjuicios causados a la persona jurídica concursada (art. 8.6º y 7º LC).

2. La declaración de concurso necesario

Para que se desencadenen las consecuencias jurídico-materiales y jurídico-procesales que el ordenamiento jurídico vincula a la insolvencia del deudor de una pluralidad de acreedores es preciso que el estado de insolvencia del deudor se declare mediante resolución judicial. Esta resolución –que reviste la forma de auto– no se dicta de oficio, sino a instancia de persona interesada ajena al tribunal. A partir de la solicitud se inicia una actividad jurisdiccional encaminada a verificar la concurrencia en el caso de las circunstancias que legalmente determinan el estado de insolvencia del deudor y, por tanto, la procedencia o improcedencia de la declaración de concurso. La LC ha considerado oportuno regular esta actividad jurisdiccional estableciendo dos tramitaciones diferentes: una, para las solicitudes de declaración de concurso formuladas por el propio deudor (concurso voluntario); y otra, para las formuladas por los acreedores u otros sujetos legitimados distintos del deudor (concurso necesario).

En síntesis, para el concurso voluntario la LC prevé un trámite sin contradicción: a la vista de la solicitud presentada por el deudor y de la documentación que la acompaña, el juez resuelve sobre la petición (art. 14 LC). Tratándose de concurso necesario, el trámite es contradictorio: antes de resolver sobre la solicitud presentada por un acreedor, se emplaza al deudor para que pueda formular oposición y, en caso de que ésta efectivamente se formule, el juez decide tras la celebración de una vista en la que las partes tienen la oportunidad de formular alegaciones y proponer y practicar pruebas (arts. 15, 18, 19 y 20 LC).

a. Legitimación activa

La LC considera concurso necesario aquel que se declara a instancia de cualquier sujeto legitimado que no sea el propio deudor (art. 22.1). Los sujetos distintos del deudor que están legitimados para solicitar la declaración de concurso necesario son los siguientes: 1) cualquiera de los acreedores de la persona respecto de la que se reclame

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la declaración (art. 3.1 LC); 2) los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables de las deudas de una persona jurídica están legitimados para solicitar la declaración de concurso de ésta (art. 3.3 LC); 3) para pedir la declaración de concurso de una herencia están legitimados, además de los acreedores, los herederos del deudor fallecido y el administrador de la herencia (art. 3.4 LC). Para los sujetos anteriores, la legitimación se configura como una facultad que pueden ejercitar o no a su conveniencia.

La LC no prevé que la declaración de concurso se acuerde de oficio, ni tampoco legitima al Ministerio Fiscal para solicitar tal declaración.

Sujeto pasivo de la declaración de concurso puede ser cualquier deudor, sea persona natural o jurídica (art. 1.1 LC). Por excepción, no pueden ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público (art. 1.3 LC). Sí se admite expresamente la declaración de concurso de la herencia que no hubiese sido aceptada pura y simplemente (arts. 1.2 y 3.4 LC).

b. Hechos reveladores de la insolvencia

La declaración de concurso procede en caso de insolvencia del deudor común, y se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2.1 y 2 LC). Ahora bien, la Ley, con criterio realista, no exige que el solicitante del concurso que no sea el propio deudor funde su solicitud en la alegación de insolvencia o imposibilidad de pago. Se exige, en su lugar, que los sujetos legitimados distintos del deudor funden su solicitud de declaración de concurso en determinados hechos comprendidos en una relación cerrada establecida por la LC, fácilmente perceptibles y comprobables sin necesidad de conocer la exacta composición y situación del patrimonio del deudor y cuya concurrencia permite formular un juicio de probabilidad cualificada de que esa situación patrimonial que no se conoce con detalle es una situación de insolvencia. Estos hechos están relacionados en el artículo 2.4 LC, y pueden sistematizarse así:

1) Embargo en ejecuciones singulares de todos los bienes conocidos del deudor: el primer inciso del art. 2.4 LC dispone que si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en "título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago"; el ordinal 2º de dicho precepto menciona, entre los hechos que pueden fundar la solicitud de declaración de concurso, "la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor".

2) Cesación en los pagos: el art. 2.4.1º LC contempla entre los hechos que pueden fundar la solicitud de declaración de concurso "el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor"; por otra parte, el ordinal 4º del mismo precepto permite que la solicitud se funde en el incumplimiento generalizado de ciertas clases de obligaciones: 1) las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; 2) las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; y 3) las

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de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

3) Alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

c. Tramitación de las solicitudes de declaración de concurso necesario

Presentada la solicitud de declaración de concurso necesario, el juez debe admitir a trámite la solicitud si la estima "completa" (art. 13.1); si apreciara que la solicitud o la documentación "adolecen de algún defecto procesal o material" o que la documentación es insuficiente, debe señalar al solicitante un plazo "de justificación o subsanación" que no podrá exceder de 5 días. Si el defecto es "subsanado o justificado" dentro del plazo, la solicitud será admitida a trámite; en otro caso, el juez dictará auto declarando no haber lugar a la admisión de la solicitud (art. 13.2 LC). El auto que declare no haber lugar a la admisión a trámite de la solicitud es susceptible de recurso de reposición (art. 13.2, i.f. LC).

Si la solicitud de concurso necesario se basa (i) en un embargo infructuoso o (ii) en una investigación de patrimonio infructuosa o que hubiera dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia, se dictará auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente a la presentación de la solicitud, sin previa audiencia del deudor (art. 15.1 LC).

Cuando no proceda la declaración inmediata del concurso necesario, tras la admisión a trámite de la solicitud, se da traslado de ella al deudor, que dispondrá de un plazo de cinco días para comparecer y formular oposición (art. 15.2 LC). Las conductas posibles del deudor ante el traslado de la solicitud de declaración de concurso necesario son: 1) la inactividad, dejando transcurrir el plazo de cinco días que se le concede sin comparecer en el Juzgado (o limitarse a comparecer, sin formular pretensión alguna sobre la solicitud); 2) el allanamiento, y 3) la oposición. La inactividad del deudor y el allanamiento llevan aparejada la misma consecuencia: estimación inmediata de la solicitud y declaración del concurso necesario (art. 18.1 LC).

La oposición del deudor ha de formularse por escrito, en los cinco días siguientes al emplazamiento. El deudor podrá basar su oposición en: 1) la inexistencia del hecho en que se fundamenta la solicitud o 2) en que, aun existiendo ese hecho, no se encuentra en estado de insolvencia (art. 18.2 LC).

Si el deudor formula oposición el Secretario judicial cita a las partes a una vista, que ha de celebrarse dentro de los diez días siguientes a la presentación del escrito de oposición (arts. 18.2.II y 19.1 LC). Terminada la vista y practicadas, en su caso, las pruebas que no hubieran podido llevarse a cabo en ella, el juez resuelve mediante auto declarando el concurso o desestimando la solicitud (art. 20.1 LC).

d. El auto de declaración de concurso necesario

El art. 21.1 LC enumera los pronunciamientos que debe contener el auto de declaración de concurso. Cuando se trate de concurso necesario, el auto que lo declare debe incluir: (i) la declaración de concurso, con expresión de su carácter necesario (art.

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21.1.1º); (ii) como regla general, la suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio, así como el nombramiento de la administración concursal que sustituirá al deudor en esas facultades (cfr. arts. 21.1.2º y 40.2 LC); (iii) el requerimiento al deudor para que presente, en el plazo de 10 días a contar desde la notificación del auto, los documentos enumerados en el artículo 6 (art. 21.1.3º); (iv) el llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos (art. 21.1.5º); (v) la publicidad que haya de darse a la declaración de concurso (art. 21.1.6º); (vi) eventualmente, el auto de declaración de concurso necesario incluirá también otros pronunciamientos, como la decisión sobre la formación de pieza separada para la disolución de la sociedad de gananciales en el caso previsto en el art. 77.2, o la decisión sobre la procedencia de aplicar el procedimiento abreviado si concurren las circunstancias previstas en el art. 190.2 (art. 21.1.7º y 8º).

Al auto de declaración de concurso se le da publicidad, conforme a lo previsto en el art. 23 LC, incluyendo la publicación de un extracto de la resolución en el BOE, a fin de que dicha declaración pueda ser conocida por todos los sujetos que se consideren acreedores del concursado.

El auto de declaración de concurso necesario es susceptible de recurso de apelación, que podrán promover el deudor y cualquier persona que acredite interés legítimo, aunque no hubiera comparecido con anterioridad (art. 20.LC).

3. Las opciones del deudor ante la situación de insolvencia

La Ley concursal ofrece al deudor que se encuentra en situación de insolvencia las siguientes opciones: 1) solicitar un acuerdo extrajudicial de pagos, siempre que se trate de un empresario persona natural o persona jurídica que cumpla determinados requisitos (arts. 5 bis y 231 y sigs. LC); 2) iniciar negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, comunicándolo al Juzgado que sería competente para conocer del concurso (arts. 5 bis y 71 bis.1, y D.A. 4ª LC); 3) iniciar negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, con vistas a solicitar ulteriormente la declaración de concurso voluntario presentando simultáneamente la propuesta (arts. 5 bis y 104 y sigs. LC); y 4) solicitar la declaración de concurso voluntario (art. 5 LC).

Por cualquiera de estas vías el deudor insolvente puede obtener facilidades de sus acreedores que le ayuden a salir de la crisis patrimonial y continuar su actividad empresarial o profesional. El deudor, por tanto, puede estar interesado en acogerse a cualquiera de estos mecanismos que la Ley pone a su disposición, cuya utilización constituye un derecho del deudor en situación de insolvencia frente a sus acreedores.

Ahora bien, desde otra perspectiva, el deudor que se encuentra en situación de insolvencia actual tiene el deber de acogerse a alguno de los cuatro mecanismos que la Ley pone a su disposición. Se trata de un deber que se impone al deudor desde que conoce o hubiera debido conocer su estado de insolvencia y que ha de cumplir dentro de los dos meses siguientes a dicho momento. Si se opta por las negociaciones, sea para lograr un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o por solicitar un acuerdo extrajudicial de pagos, desde que se

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efectúa la comunicación al Juzgado se abre un plazo de tres meses transcurrido el cual y sea cual sea el resultado alcanzado por dichas vías, si el deudor no ha conseguido salir del estado de insolvencia deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente (art. 5 bis.5 LC). La consecuencia que la Ley anuda al incumplimiento de estos deberes consiste en que, en caso de apertura de la sección de calificación, se presumirá que el concurso es culpable, lo que, salvo que el deudor pruebe lo contrario, conducirá a dicha calificación (art. 165.1º LC) con las correspondientes consecuencias negativas para el deudor persona natural o para los administradores o liquidadores de la persona jurídica deudora, pudiendo estos últimos incluso llegar a ser condenados a la cobertura del déficit concursal (arts. 165.1º, 172 y 172 bis LC).

4. Los acuerdos preconcursales

a. El acuerdo extrajudicial de pagos

La Ley le permite al deudor que se encuentre en estado de insolvencia, si se cumplen ciertos requisitos, acudir a un procedimiento especial cuyo objeto es alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores, que permita al deudor salir del estado de insolvencia y evitar así la declaración de concurso.

En síntesis, el deudor ha de acudir a un Registrador Mercantil, a un Notario o a una Cámara de Comercio quien, a solicitud de aquél, nombra a un mediador concursal. El mediador convoca al deudor y a los acreedores a una reunión, en la que se discute y se vota sobre una propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos remitida con antelación a los asistentes por el propio mediador concursal. Si se aprueba el plan, se eleva a escritura pública y se inicia la fase de cumplimiento, supervisada por el mediador concursal. Si no se aprueba el plan, o el plan aprobado no se cumple, el propio mediador concursal solicita la declaración del concurso, a no ser que el deudor hubiera salido del estado de insolvencia. El acuerdo extrajudicial de pagos está regulado en los artículos 231 a 242 bis de la LC.

b. Los acuerdos de refinanciación

El deudor que se encuentre en estado de insolvencia puede intentar evitar la declaración de concurso mediante la obtención de financiación adicional que le permita salir de dicho estado y hacer frente al pago de sus deudas, al mismo tiempo que adopta las medidas que sean necesarias para evitar caer de nuevo en la insolvencia. La Ley Concursal procura favorecer estos acuerdos (o por lo menos no ser un obstáculo a los mismos), por las siguientes vías: 1) atribuyendo determinados efectos a la simple comunicación por el deudor al juzgado de la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 LC, con el fin de facilitar el éxito de las negociaciones (art. 5 bis LC); 2) atribuyendo carácter no rescindible a los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor, cuando cumplan determinadas exigencias (art. 71 bis LC); 3) estableciendo que los acuerdos de refinanciación que cumplan ciertos requisitos, previa homologación judicial, extiendan sus efectos incluso a acreedores no participantes o disidentes (D.A. 4ª LC).

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5. La declaración de concurso voluntario

La solicitud del deudor se presentará por escrito, por medio de Procurador con poder especial (art. 6.2.1º LC) y con firma de Abogado (art. 184.2 LC). Al solicitar el concurso, el deudor deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia actual o inminente (art. 2.3 LC). A tal efecto, deberá acompañar al escrito de solicitud los documentos a que se refiere el art. 6 LC.

El juez debe examinar si la solicitud o la documentación que la acompaña adolecen de algún defecto procesal o material y comprobar que la documentación sea suficiente. Si todo estuviera correcto, el juez resolverá sobre la declaración de concurso en el mismo día en que le fuera repartida la solicitud o en el siguiente hábil (art. 13.1 LC); en otro caso, señalará al solicitante un único plazo de justificación o subsanación, que no podrá exceder de cinco días, y resolverá después de que el deudor cumplimente el trámite de subsanación o transcurra el plazo para hacerlo (art. 13.2 LC).

El juez declarará el concurso si de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, resulta la existencia de alguno de los hechos previstos en el art. 2.4, u otros que acrediten la insolvencia alegada por el deudor (art. 14.1).

El contenido del auto de declaración de concurso voluntario es el mismo que en el caso de concurso necesario, con las siguientes modificaciones: a) expresará que el concurso es voluntario; b) indicará, en su caso, que el deudor ha pedido la liquidación; c) se pronunciará, también en su caso, sobre la admisión a trámite de la propuesta de convenio anticipada que hubiera formulado el deudor (art. 106.2); d) acordará, como regla, que el deudor mantenga sus facultades de disposición y administración, con intervención de los administradores concursales (art. 40.1 LC); e) no se hará el requerimiento al deudor para que presente la documentación del art. 6.2 (cfr. art. 21.1.3º LC).

El art. 14 LC, que es el precepto que regula la tramitación de la declaración de concurso voluntario, solamente contempla la posibilidad de impugnar el auto que desestime la solicitud de concurso y únicamente mediante recurso de reposición (art. 14.2).

La Ley guarda absoluto silencio sobre posibles recursos contra el auto que estima la solicitud de declaración de concurso voluntario. Teniendo en cuenta que, por un lado, no se prevé un trámite de oposición posterior a la declaración de concurso voluntario y que, por otro, sería inconstitucional, por determinante de indefensión, privar a los sujetos a quienes la declaración de concurso voluntario pueda perjudicar de toda oportunidad de alegar y probar sobre la procedencia de que el concurso se declare, cabe defender que el art. 20.3, en cuanto legitima para recurrir en apelación el pronunciamiento de declaración de concurso a "cualquier persona que acredite interés legítimo, aunque no hubiera comparecido con anterioridad" es aplicable no sólo al caso de declaración de concurso necesario (único al que se refiere dicho precepto), sino también, por analogía, al de declaración de concurso voluntario.

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6. Efectos de la declaración del concurso

Los sujetos a quienes la insolvencia de un deudor perjudica son, en principio, el propio insolvente y los acreedores de éste, cuando son varios. El perjuicio, en ambos casos, deriva de la aplicación a los deudores insolventes del régimen general de cumplimiento de las obligaciones, régimen general que se concreta, básicamente, en el deber de pagar las deudas en el momento en que son exigibles y en la sujeción del deudor a las reclamaciones judiciales individuales de los acreedores cuyos créditos no sean puntualmente satisfechos. Por eso es natural que el concurso, en cuanto instrumento que el ordenamiento jurídico pone a disposición de estos sujetos para defender sus intereses en caso de insolvencia, tenga como principal efecto un cambio en el régimen jurídico aplicable a las relaciones patrimoniales entre el deudor insolvente y sus acreedores. El cambio se concreta en las siguientes medidas:

1º) Una vez declarado el concurso, queda en suspenso el régimen general de cumplimiento de las obligaciones a su vencimiento y de reclamaciones judiciales individuales de los acreedores a quienes el deudor insolvente no pague voluntariamente. Esta suspensión se concreta principalmente en los siguientes efectos: (i) todos los acreedores cuyos créditos sean anteriores a la declaración de concurso quedan integrados en la masa pasiva del concurso (art. 49.1 LC); (ii) los créditos integrados en la masa pasiva dejan de ser exigibles y no pueden ser satisfechos al margen de los mecanismos concursales: quedan prohibidos los pagos a los acreedores integrados en la masa pasiva; no se admite la compensación posterior a la declaración de concurso (art. 58 LC); (iii) se excluye también la satisfacción de los créditos integrados en la masa pasiva mediante ejecuciones singulares, quedando en suspenso las que estuvieran pendientes y prohibiéndose, como regla, la incoación de nuevas ejecuciones (art. 55 LC); (iii) sólo se permite la ejecución separada de créditos con garantía real; pero si la garantía recae sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, la ejecución separada se sujeta a fuertes restricciones (arts. 56 y 57 LC).

2º) La administración del patrimonio del insolvente se sujeta a un régimen especial, con un control más o menos intenso asumido por un administrador designado por el tribunal. La actividad empresarial o profesional del deudor continúa tras la declaración de concurso, como regla (art. 44), pero la gestión de dicha actividad pasa a ser asumida por la administración concursal, cuando se acuerda la suspensión de las facultades patrimoniales del concursado, o a ser intervenida por dicha administración, cuando el concursado conserva sus facultades de administración y disposición (art. 40 LC). Cambia la orientación de la gestión patrimonial del concursado: se pasa de un régimen de libertad a otro en el que dicha gestión —sea mantenida por el deudor o asumida por la administración concursal— debe orientarse necesariamente a la conservación de la masa activa "del modo más conveniente para los intereses del concurso" (art. 43 LC). Con el fin de facilitar la continuidad de la actividad, los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte se mantienen vigentes en los términos previstos en los artículos 61 a 70 de la Ley Concursal. Los contratos de trabajo se mantienen, si bien se regula la posible adopción de medidas colectivas (modificación sustancial de las condiciones de trabajo, traslado colectivo, despido colectivo, suspensión de contratos y

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reducción de jornada) a través de un procedimiento que se sigue ante el juez del concurso (art. 64 LC).

3º) La satisfacción de los acreedores se busca a través de procedimientos especiales previstos en la Ley, tendentes a salvaguardar la igualdad de los acreedores y, en la medida de lo posible, también a facilitar el saneamiento de la situación patrimonial del deudor y la subsistencia de la empresa, negocio o actividad profesional que el deudor desarrolle.

7. La fase común del concurso

Constatada la insolvencia del deudor mediante la declaración de concurso y suspendido, en virtud de esta declaración, el régimen general de pagos y reclamaciones individuales, es preciso poner en marcha los mecanismos concursales tendentes a satisfacer el derecho de los acreedores por el orden de preferencia que la Ley establece para estas situaciones y aplicando el principio de igualdad a los acreedores de igual preferencia. La LC contempla dos vías para lograr este objetivo: el convenio y la liquidación. Pero antes de emprender la marcha por cualquiera de estos dos caminos es preciso determinar, con la mayor exactitud posible, cuáles son los activos de que dispone el deudor y cuáles son las deudas cuya satisfacción ha de procurarse partiendo de esos activos. Las actuaciones que siguen inmediatamente a la declaración de concurso se dirigen precisamente a obtener esa información sobre la situación patrimonial del deudor. Como se trata de una información necesaria para cualquiera de las dos soluciones posibles del concurso, las actuaciones encaminadas a obtenerla se designan en la LC con la expresión “fase común del concurso”, aludiendo a que se trata de actuaciones comunes al concurso resuelto mediante convenio y al resuelto mediante liquidación.

La fase común se inicia con la declaración de concurso y termina con la aprobación definitiva del inventario y de la lista de acreedores. La LC permite un cierto solapamiento de las actuaciones de la fase común con las dirigidas a lograr un convenio: las propuestas de convenio ordinarias deben presentarse antes de que termine la fase común, quedando para después únicamente la celebración de la junta de acreedores (cfr. arts. 113 a 115 LC); y las propuestas anticipadas que puede presentar el deudor se tramitan por completo durante la fase común del concurso (cfr. arts. 104 y sigs. LC). La liquidación también puede desarrollarse al mismo tiempo que la fase común ya que la LC permite que la liquidación se solicite por el deudor en cualquier momento, sin esperar a la formación de las masas activa y pasiva (art. 142.1 LC).

El principal protagonismo en la fase común del concurso corresponde a la administración concursal. A ella confía la Ley reunir la información sobre el activo y pasivo del deudor y elaborar el inventario de los bienes y derechos que forman la masa activa del concurso y la lista de los acreedores que integran la masa pasiva.

El principal cometido que asume el juez del concurso en esta fase es la decisión de los conflictos que se puedan plantear respecto a las decisiones de la administración concursal sobre la inclusión o exclusión de bienes y derechos en la masa activa, y sobre la inclusión o exclusión de créditos en la masa pasiva. Quienes se consideren titulares

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de bienes o derechos que estimen indebidamente incluidos en la masa activa, o quienes se consideren titulares de créditos que estimen indebidamente excluidos de la masa pasiva pueden impugnar ante el juez del concurso el inventario o la lista de acreedores elaborados por la administración concursal.

El deudor tiene el deber de colaborar con la administración concursal, facilitando toda la información y documentación que ésta le reclame en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso (cfr. arts. 42 y 45.1 LC). Si el deudor no colabora, la administración concursal puede solicitar el auxilio del juez del concurso (art. 45.2 LC).

El papel de los acreedores en la fase común del concurso se centra, básicamente, en la comunicación de sus créditos a la administración concursal y, eventualmente, en impugnar ante el juez del concurso las decisiones de la administración concursal de no incluir algún crédito en la masa pasiva del concurso.

a. Determinación de la masa activa: el inventario

La masa activa del concurso está formada por: 1) los bienes y derechos pertenecientes al deudor a la fecha de la declaración de concurso; 2) los bienes y derechos que se incorporen al patrimonio del deudor después de la declaración de concurso hasta la conclusión del procedimiento (art. 76.1 LC). Se excluyen de la masa activa los bienes y derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables (art. 76.2).

Si la administración concursal, por error o con base en una apariencia de titularidad del concursado, incluye en la masa activa bienes o derechos que, en realidad, pertenezcan a otros sujetos, los verdaderos dueños podrán solicitar: 1) la separación de los bienes de la masa activa del concurso (separatio ex iure dominii); el cauce procesal será normalmente la impugnación del inventario (cfr. art. 96.2 LC); 2) la entrega de los bienes (art. 80 LC); la entrega no procederá cuando el concursado tenga un derecho de uso (v.gr. arrendamiento), garantía (v.gr. prenda) o retención, en cuyo caso, si bien los bienes no deben ser incluidos en el inventario, al no pertenecer al concursado (art. 82.5 LC), tampoco será procedente que se entreguen a sus titulares; 4) Separación de buques o aeronaves que garanticen el pago de ciertos créditos (separatio ex iure creditii) (art. 76.3 LC).

Por otro lado, los bienes y derechos que no formen parte inicialmente de la masa activa por haber salido del patrimonio del deudor antes de la declaración de concurso pueden reintegrarse a dicho patrimonio e incorporarse, por tanto, a la masa activa mediante el ejercicio ―por la administración concursal, en principio― de las acciones de reintegración a que se refieren los arts. 71 a 73 LC.

La relación de bienes y derechos que integran la masa activa del concurso se plasma en un inventario que la administración concursal debe presentar al juez del concurso cuyo contenido está regulado en el art. 82 LC.

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b. Determinación de la masa pasiva: la lista de acreedores

En la masa pasiva del concurso se integran todos los acreedores del deudor que sean reconocidos como tales en el procedimiento (art. 49.1 LC). Los créditos de estos acreedores son los llamados créditos concursales cuya satisfacción queda sujeta a los mecanismos propios del concurso: convenio o liquidación.

Hay ciertos créditos, sin embargo, a los que la Ley atribuye el carácter de créditos contra la masa, que se caracterizan, frente a los concursales, porque su pago ha de hacerse, a sus vencimientos y por su total importe, con fondos procedentes de la masa activa, sin estar sujetos, por tanto, a los mecanismos concursales de satisfacción. Estos créditos contra la masa (activa) no forman parte de la masa pasiva del concurso (art. 84.1 LC). Sólo son créditos contra la masa aquellos a los que la Ley expresamente atribuye tal carácter y se trata, en general, de créditos posteriores a la declaración de concurso que derivan de las actuaciones de éste (gastos y costas del procedimiento) o que son necesarios para mantener la actividad empresarial o profesional del deudor o para dar cumplimiento a las previsiones legales relacionadas con la continuidad de ciertos contratos tras la declaración de concurso.

Para elaborar la lista de acreedores la administración concursal necesita información sobre los créditos que han de incluirse en la masa pasiva, lo que pueden conseguir a través de distintas vías: 1) la relación de acreedores que el deudor debe presentar conforme a lo dispuesto en el art. 6.2.4º LC; 2) la solicitud o solicitudes de declaración de concurso presentadas por acreedores, en las que han de identificarse los créditos de los solicitantes (art. 7.1 LC); 3) la documentación contable y económico-financiera de la empresa a la que la administración concursal debe tener acceso en el ejercicio de sus funciones; 4) la comunicación de créditos por los propios acreedores.

La comunicación debe hacerse por escrito dirigido a la administración concursal, expresando los datos de identidad del acreedor, así como los relativos al crédito, e indicando la calificación que se pretenda. Se acompañarán los documentos justificativos que correspondan (art. 85 LC). Los acreedores disponen del plazo de un mes, desde el día siguiente a la publicación del extracto en el BOE, para efectuar la comunicación de sus créditos a la administración concursal (arts. 21.1.5º y 85.1 LC). Los créditos que se comuniquen tardíamente tendrán, como regla, la clasificación de subordinados (art. 92.1º LC).

La administración concursal debe decidir sobre el reconocimiento de los créditos que hayan llegado a su conocimiento por medio de las comunicaciones de los acreedores o por otras vías (art. 86.1 LC). La decisión de la administración concursal se plasmará en la lista de acreedores, mediante una relación de créditos incluidos en la masa pasiva, a la que se incorporarán los créditos reconocidos, y otra relación de créditos excluidos, que hará referencia a los no reconocidos.

La ley establece una clasificación de los créditos concursales en grupos y subgrupos con arreglo a la cual se realizan los pagos en caso de liquidación. La clasificación distingue: 1) créditos con privilegio especial (sobre bienes determinados) (art. 90 LC); 2) créditos con privilegio general, clase dividida, a su vez, en siete subclases

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o grupos ordenados jerárquicamente (art. 91 LC); 3) créditos ordinarios; 4) créditos subordinados, clase también dividida en otras siete subclases o grupos jerárquicamente estructurados (arts. 92 y 93 LC). La determinación de la clase a que pertenece cada concreto crédito reconocido corresponde también a la administración concursal y su decisión al respecto ha de plasmarse en la lista de acreedores (art. 92.2 LC).

c. Presentación del informe de la administración concursal

Inmediatamente después de entrar en el ejercicio de sus funciones la administración concursal ha de emprender la elaboración de un informe sobre la situación patrimonial del deudor (art. 75 LC).

El informe, con el inventario y la lista de acreedores, ha de presentarse en el plazo dos meses, desde que la administración concursal comience a ejercer sus funciones. El plazo se puede prorrogar por el juez en ciertos casos previstos en los apartados 2 y 3 del art. 74 LC. En el procedimiento abreviado, el informe debe presentarse en el plazo de un mes desde aceptación del cargo por el administrador concursal, y el inventario de bienes y derechos de la masa activa dentro de los quince primeros días de dicho plazo (art.191.1 y 2 LC). El incumplimiento del plazo puede ser causa de separación del administrador y generar la responsabilidad de éste; además, el administrador concursal que no presente el informe dentro del plazo perderá el derecho a la remuneración fijada por el juez del concurso y deberá devolver a la masa las cantidades percibidas (art. 74.4 LC).

d. Impugnación del inventario y de la lista de acreedores

Los interesados disponen de un plazo de diez días para impugnar el inventario o la lista de acreedores. Para las partes personadas en el concurso, el plazo se cuenta desde la notificación de la presentación del informe, con el inventario y la lista de acreedores. Para los demás interesados el plazo de diez días se computará desde la última publicación de la presentación del informe (art. 96.1 LC).

La impugnación del inventario podrá consistir en la solicitud de la inclusión o de la exclusión de bienes o derechos, o del aumento o disminución del avalúo de los incluidos (art. 96.2 LC). La impugnación de la lista de acreedores podrá referirse a la inclusión o a la exclusión de créditos, así como a la cuantía o a la clasificación de los reconocidos (art. 96.3 LC).

La tramitación de las impugnaciones seguirá el procedimiento del incidente concursal. Cuando se hubieren presentado varias, el juez podrá acumularlas de oficio para resolverlas conjuntamente (art. 96.5 LC). Resueltas todas las impugnaciones la administración concursal hará las modificaciones que procedan en el inventario, en la lista de acreedores y en la exposición motivada de su informe, y presentará al juez los textos definitivos (art. 96.5 LC).

Contra la sentencia que resuelva la impugnación no cabe recurso de apelación, pero la parte a quien la decisión perjudique puede formular protesta en el plazo de cinco días, lo que le permitirá “reproducir la cuestión” en la apelación más próxima. A estos efectos, se considerará apelación más próxima la que corresponda frente a la resolución

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de apertura de la fase de convenio, la que acuerde la apertura de la fase de liquidación y la que apruebe la propuesta anticipada de convenio (art. 197.4 LC).

e. Conclusión de la fase común

Dentro de los quince días siguientes a la aprobación definitiva del inventario y la lista de acreedores, el juez debe dictar auto poniendo fin a la fase común del concurso (arts. 111.1 y 142.2 LC). El juez deberá acordar la apertura de la fase de convenio, salvo que se hubiese acordado antes, a petición del deudor, la apertura de la fase de liquidación.

8. El convenio

La Ley concursal trata de favorecer que la satisfacción de los acreedores en el concurso se produzca mediante un convenio entre el deudor y sus acreedores en el que éstos se avengan a aceptar algunos sacrificios (quitas o esperas, fundamentalmente) con vistas a facilitar que el deudor pueda recobrarse de su crítica situación patrimonial. El convenio ha de ser propuesto por el deudor o por acreedores que representen una cierta proporción del pasivo y la propuesta, de resultar admisible, se somete a la aceptación de los acreedores. En caso de alcanzar la mayoría exigida, la propuesta será sometida a la aprobación judicial. Aprobado por el juez el convenio y resueltas, en su caso, las impugnaciones, cesan los efectos de la declaración de concurso y se inicia la etapa de cumplimiento de lo acordado. Cumplido el convenio, termina el concurso. Si el convenio no se cumple, el concurso sigue adelante con la apertura de la fase de liquidación.

La Ley contempla dos vías para alcanzar un convenio en el procedimiento concursal: 1) convenio ordinario; las propuestas pueden hacerse por el deudor o por los acreedores durante toda la fase común y aun después de concluida ésta; como regla general, las propuestas presentadas se debaten y votan en junta de acreedores que el juez convoca al terminar la fase común del concurso, si bien en concursos con más de 300 acreedores se puede sustituir la junta por una tramitación escrita; 2) convenio anticipado: el deudor que se encuentre en determinadas circunstancias, si cuenta con el respaldo inicial de cierto número de acreedores, puede hacer propuestas anticipadas de convenio; estas propuestas pueden ser aprobadas sin celebración de junta de acreedores cuando, al terminar la fase común del concurso, hayan alcanzado un número suficiente de adhesiones de los acreedores expresadas por escrito.

a. Convenio ordinario

Pueden presentar propuestas de convenio ordinarias: 1) el deudor; 2) acreedores cuyos créditos consten en el concurso y superen, conjunta o individualmente, una quinta parte del total pasivo resultante de la lista definitiva de acreedores (art. 113.1 LC).

En principio, las propuestas podrán presentarse desde que finalice el plazo de comunicación de créditos hasta la finalización de la fase común (art. 113.1 LC). Terminada la fase común el juez debe convocar junta de acreedores, salvo que se haya acordado antes la liquidación a petición del deudor. La junta debe convocarse incluso

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cuando no se haya presentado ninguna propuesta de convenio y, en este caso, se podrán presentar propuestas hasta cuarenta días antes de la fecha que el juez señale para la celebración de la junta de acreedores (art. 113.2 LC).

El juez debe decidir sobre la admisión a trámite de la propuesta de convenio dentro de los cinco días siguientes a su presentación. Se admitirán a trámite las propuestas que cumplan las condiciones de tiempo, forma y contenido establecidas en la Ley concursal. Las propuestas admitidas a trámite no podrán revocarse ni modificarse (art. 114). Al admitir a trámite la propuesta el juez ordenará su traslado la administración concursal que, en el plazo de diez días, ha de emitir informe sobre el contenido de la propuesta (art. 115 LC). Una vez presentado el escrito de evaluación de la administración concursal y hasta el mismo día de celebración de la junta los acreedores que estén conformes con la propuesta podrán adherirse a ella (art. 115.3 LC).

En el auto que pone fin a la fase común el juez debe acordar, como regla, la convocatoria de la junta de acreedores. Llegado el día, se celebra la junta cuya válida constitución requiere un quorum de acreedores cuyos créditos sumen, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso (art. 116.4 LC). Tienen deber de asistencia, además, el concursado y la administración concursal.

En la junta se deliberará y votará sobre la propuesta o propuestas presentadas. Las mayorías necesarias para la aceptación de una propuesta se establecen en los artículos 124 y 134 LC en función del contenido de la propuesta y de los sujetos a quienes se extenderán los efectos del convenio, en caso de ser aprobado.

Como alternativa a la celebración de Junta de acreedores para la decisión acerca de las propuestas de convenio, la LC contempla la posibilidad de una tramitación escrita, que podrá aplicarse cuando el número de acreedores exceda de 300. En este caso el juez, en lugar de convocar Junta de acreedores, dictará auto ordenando la tramitación escrita del convenio, en el que señalará un plazo de dos meses desde la fecha de la resolución para presentar adhesiones o votos en contra de las propuestas presentadas (arts. 111.2, II y 115 bis. 1 LC).

Si en la junta de acreedores no se acepta ninguna propuesta de convenio o, en caso de tramitación escrita, ninguna propuesta alcanza la mayoría de adhesiones exigida legalmente, el juez debe acordar, sin más, la apertura de la fase de liquidación (art. 143.1.2º y 2 LC).

Aceptada una propuesta (no cabe que se acepte más de una: cfr. art. 121.5 LC), se abre un plazo de diez días para la formulación de oposición a la aprobación judicial del convenio (art. 128.1 LC). El plazo se cuenta desde la fecha de conclusión de la junta o, en caso de tramitación escrita, desde el día siguiente a la fecha en que el Letrado de la Administración de Justicia haya verificado que las adhesiones presentadas alcanzan la mayoría.

La oposición a la aprobación judicial del convenio se sustancia por los trámites del incidente concursal y se decide mediante sentencia (art. 129.1 LC). El contenido de la sentencia puede ser: 1) si se estima la oposición por defectos en la junta de acreedores ha de ordenarse nueva convocatoria dentro del mes siguiente (art. 129.2, I LC); 2) si se

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estima la oposición por infracción legal en la tramitación escrita el juez podrá convocar junta en los términos anteriores o acordar nueva tramitación escrita por un plazo no superior a treinta días desde la fecha de la sentencia (art. 129.2, III LC); 3) si se estima la oposición por infracciones relativas al contenido del convenio, se rechaza la aprobación del convenio; este último pronunciamiento, una vez firme, conduce a la apertura de la fase de liquidación (arts. 129.3 y 143.3º LC); 4) si se rechaza la oposición, se aprueba el convenio, con posible apelación (art. 197.5 LC).

b. La propuesta anticipada de convenio

La propuesta anticipada de convenio, prevista en los arts. 104 y sigs. LC, permite acelerar la tramitación y que el convenio se apruebe, en su caso, inmediatamente después de finalizar la fase común (cfr. art. 109 LC). Las principales diferencias entre la tramitación ordinaria y la de propuestas anticipadas son las siguientes: 1) la propuesta anticipada sólo puede hacerla el deudor (art. 105 LC); 2) la propuesta deberá ir acompañada de adhesiones de acreedores de cualquier clase cuyos créditos superen la quinta parte del pasivo presentado por el deudor; cuando la propuesta se presente con la propia solicitud de concurso voluntario bastará que las adhesiones alcancen la décima parte del mismo pasivo (art. 106.1 LC); 3) la propuesta se puede presentar con la propia solicitud de declaración de concurso voluntario o posteriormente, antes de que termine el plazo para la comunicación de créditos; 4) estas propuestas se tramitan por completo antes de que termine la fase común (cfr. arts. 106 y 107 LC); 5) la aceptación de los acreedores se expresa mediante la adhesión escrita a la propuesta, que podrá formularse desde que ésta sea admitida a trámite hasta la expiración del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores (art. 108 LC); 6) terminada la fase común, se comprueba si las adhesiones presentadas alcanzan las mayorías legalmente exigidas (que son las mismas que se requieren para la aceptación del convenio tramitado por la vía ordinaria); siendo así, el Secretario judicial dictará decreto proclamando el resultado y comenzará a correr el plazo para la oposición a la aprobación judicial del convenio procediéndose en lo sucesivo según lo previsto para el convenio ordinario (art. 109 LC); 7) cuando la propuesta anticipada no fuera aprobada, el juez requerirá al deudor para que manifieste si solicita la apertura de la fase de convenio o desea solicitar la liquidación; en el primer caso se acordará la apertura de la fase de convenio y el deudor podrá mantener o modificar la propuesta anticipada de convenio o formular otra nueva (art. 110 LC).

c. Cumplimiento e incumplimiento del convenio

Con la aprobación del convenio cesan los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio. Se mantienen, no obstante, los deberes de colaboración e información del deudor, que subsisten hasta la conclusión del procedimiento (art. 133.2 LC). Salvo que el convenio disponga otra cosa, cesan en sus cargos los administradores concursales y el deudor recupera la plena disposición y administración de sus bienes (arts. 133 y 137 LC).

El deudor debe informar al juez de concurso, con periodicidad semestral, acerca del cumplimiento del convenio (art. 138). Cuando el concursado considere que el convenio ha sido cumplido en su integridad, puede solicitar al juez que así lo declare; a

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tal efecto deberá acompañar a su solicitud un "informe con la justificación adecuada". La solicitud y el informe se "ponen de manifiesto en la Secretaría" durante quince días, pasados los cuales, el juez, si estimare cumplido el convenio, lo declarará mediante auto (art. 139 LC). Esta declaración de cumplimiento no es definitiva. Ha de dársele la misma publicidad que a la aprobación judicial del convenio y, tras la publicación, los acreedores disponen aún de dos meses para pedir declaración de incumplimiento (art. 140.1 LC).

Los acreedores pueden solicitar al juez que declare el incumplimiento del convenio: a) en cualquier momento durante su vigencia y, b) una vez que, a instancia del deudor, el juez haya declarado cumplido el convenio, hasta dos meses después de la publicación de la resolución en que así se declare. Este plazo de dos meses es de caducidad (art. 140.1 LC).

Las pretensiones de declaración de incumplimiento del convenio se sustancian por los trámites del incidente concursal. La sentencia que declara el incumplimiento del convenio es apelable y, una vez firme, determina la apertura de la fase de liquidación (arts. 140.3 y 143.1.5º LC).

Firme el auto de declaración de cumplimiento y transcurrido el plazo de caducidad de las acciones de declaración de incumplimiento o, en su caso, rechazadas por resolución judicial firme las que se hubieren ejercitado, el juez dictará auto de conclusión del concurso al que se dará la misma publicidad que a la declaración de concurso (arts. 141 y 176.1.2º LC).

9. La fase de liquidación

Procede la apertura de la fase de liquidación: 1) a petición del deudor en cualquier momento (art. 142.1 LC); 2) a petición de la administración concursal, oído el deudor, en caso de cese de la actividad profesional o empresarial (art. 142.3 LC); 3) Si se abre la fase de convenio, pero éste no llega a aprobarse: por falta de propuestas (art. 143.1.1º LC); por no aceptación de las propuestas presentadas (art. 143.1.2º LC); por falta del consentimiento del deudor (art. 128.3 LC) o porque el juez no apruebe la que se hubiera aceptado por los acreedores (art. 143.1.3º LC); 4) cuando fracasa un convenio aprobado por alguna de las siguientes razones: si se declarase por resolución firme su nulidad (art. 143.1.4º LC); si se declarase por resolución firme su incumplimiento (art. 143.1.5º LC); si el deudor pide la liquidación cuando "conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas" (art. 142.2, I LC); si los acreedores piden la liquidación cuando, durante la vigencia de un convenio, se produzca alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso según lo dispuesto en el art. 2.4 (art. 142.2, II LC). En todos los casos anteriores se pone de manifiesto la imposibilidad de atender a los fines del proceso concursal mediante una solución convenida y procede, por tanto, la apertura de la liquidación.

A la resolución judicial que declare la apertura de la fase de liquidación se le dará la misma publicidad que a la declaración de concurso (art. 144 LC).

Efectos de la apertura de la fase de liquidación. Si se abre la fase de liquidación antes de que sea aprobado un convenio, se mantienen los efectos de la declaración de

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concurso, con las siguientes modificaciones: 1) la situación del concursado será la de suspensión, sin que quepa mantener el régimen de intervención (art. 145.1 LC); 2) si el concursado fuese persona natural, la apertura de la liquidación producirá la extinción del derecho a alimentos con cargo a la masa activa, salvo cuando fuere imprescindible para atender las necesidades mínimas del concursado y de su familia (art. 145.2 LC); 3) si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores (art. 145.3 LC); 4) vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados (art. 146 LC), y 5) conversión en dinero de los créditos que consistan en otras prestaciones (art. 146 LC). Cuando la liquidación se abre como consecuencia del fracaso de un convenio aprobado, es preciso restaurar la vigencia de los efectos de la declaración de concurso, con las modificaciones propias de la fase de liquidación.

Operaciones de liquidación. La liquidación implica normalmente la realización de los bienes y derechos de la masa activa del concurso, a fin de obtener dinero con el que realizar el pago de los créditos. La realización se lleva a cabo conforme a las previsiones de un plan de liquidación que debe ser presentado por la administración concursal y aprobado por el juez del concurso; si no se aprueba el plan de liquidación, o en lo no previsto en el plan aprobado, las operaciones de liquidación se llevan a cabo conforme a unas reglas legales de liquidación previstas en el artículo 149 LC.

La realización de las operaciones de liquidación corresponde a la administración concursal. La administración concursal debe presentar informes trimestrales al juez del concurso sobre el estado de las operaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 152.1 LC. En principio, la liquidación debería concluirse en el plazo máximo de un año desde su apertura. Pasado dicho plazo, el juez podría acordar, a instancia de cualquier interesado, la separación de los administradores concursales y nombramiento de otros nuevos, si no existiere causa que justifique la dilación (cfr. art. 153 LC).

El juez del concurso interviene en un primer momento para decidir sobre el plan de liquidación que presente la administración concursal y, a partir de ahí, se limita prácticamente a recibir informes sobre el estado de la liquidación (art.152.1 LC); a decidir, si se plantean, sobre determinadas iniciativas de la administración concursal que legalmente requieren autorización judicial, y a resolver los incidentes concursales que se susciten (arts. 192.1 y 197.4 LC).

10. Pago a los acreedores

El pago a los acreedores, conforme a las reglas de los arts. 154 y siguientes, incumbe a la administración concursal. Sólo en el caso excepcional de que la administración concursal pretenda efectuar pagos de créditos ordinarios con antelación a la completa satisfacción de los créditos contra la masa y de los privilegiados es necesaria previa autorización judicial (art. 157.1 LC).

Pago de los créditos contra la masa. Los créditos contra la masa han de satisfacerse a sus respectivos vencimientos, cualquiera que sea el estado del concurso (art. 84.3 LC). Los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo

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anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional se deben pagar de inmediato (art. 84.3 LC).

Pago de los créditos con privilegio especial. Los créditos concursales con privilegio especial se pagan, como regla, con el producto de la realización de los bienes y derechos afectos (art. 155.1 LC). No obstante, la Ley contempla también las posibilidades de que dichos créditos se paguen con cargo a la masa, sin enajenar los bienes o derechos afectos (art. 155.2 LC), o de que los créditos con privilegio especial se transmitan junto con el bien afecto, subrogándose en la posición del deudor el adquirente del bien (arts. 149.3ª b) y 155.3 LC).

Pago de los créditos con privilegio general. Con las cantidades que se obtengan de la liquidación de los bienes no afectos a privilegio especial ―y, en su caso, los remanentes de los bienes afectos tras el pago de los créditos que aseguren― se pagarán los créditos con privilegio general. Para el pago de estos créditos se tendrán en cuenta las subclases o grupos en que los divide el art. 91 LC, de modo que no se pagarán los de un grupo hasta que no estén completamente satisfechos todos los de los grupos anteriores (art. 156 LC).

Pago de los créditos ordinarios. Si quedara remanente después del completo pago de los créditos con privilegio general, se destinará al pago de los créditos ordinarios, prorrateando entre ellos la pérdida en caso de que no pudieran satisfacerse todos por completo (art. 157.1 y 2 LC).

Pago de los créditos subordinados. Finalmente, si aún quedara remanente tras el completo pago de los créditos ordinarios, se pagarán los subordinados, teniendo en cuenta, las subclases o grupos en que el art. 92 los divide (art. 158 LC).

11. Conclusión y reapertura del concurso

Conclusión del concurso. El concurso concluye cuando se produzca o compruebe: a) la revocación de la declaración de concurso, una vez firme el auto de la Audiencia Provincial que la acuerde (art. 176.1.1º LC); b) el cumplimiento del convenio, una vez firme el auto que lo declare y, en su caso, caducadas o rechazadas por sentencia firme las acciones de declaración de incumplimiento (arts. 176.1.2º y 141 LC); c) la finalización de la liquidación, una vez firme el auto que la declare (art. 176.1.2º LC); d) el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio, o la comprobación de que ya no existe la situación de insolvencia (art. 176.1.4º LC); e) el desistimiento o la renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos, en cualquier estado del procedimiento, una vez terminada la fase común del concurso, una vez que quede firme la resolución que los acepte (art. 176.1.5º LC); f) la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa (cfr. art. 176.1, 3º).

La conclusión del concurso lleva aparejados los siguientes efectos: 1) cesan las limitaciones de las facultades de administración y disposición sobre el deudor subsistentes (art. 178.1 LC); 2) el deudor que no haya obtenido el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, sigue siendo responsable del pago de los créditos

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no satisfechos en el concurso, tras la conclusión de éste por liquidación o insuficiencia de masa activa (art. 178.2 LC); si aparecen bienes o el deudor mejora de fortuna, los acreedores pueden: a) iniciar ejecuciones singulares, o b) solicitar la declaración de concurso si concurre alguna de las circunstancias previstas en el art. 2.4 LC; 3) extinción de la persona jurídica concursada y cancelación de su inscripción en los registros públicos, que serán ordenadas por la resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa (art. 178.3 LC).

Cuando el concurso finalice por liquidación o por insuficiencia de la masa activa el concursado persona natural puede obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, de acuerdo con las previsiones del artículo 178 bis LC.

Reapertura del concurso. La LC contempla la reapertura del concurso en los siguientes casos: 1) la declaración de concurso de deudor persona natural dentro de los cinco años siguientes a la conclusión de otro anterior por inexistencia de bienes y derechos tendrá la consideración de reapertura de éste; el juez competente, desde que se conozca esta circunstancia, acordará la incorporación al procedimiento en curso de todo lo actuado en el anterior (art. 179.1 LC); 2) la reapertura del concurso de deudor persona jurídica concluido por inexistencia de bienes y derechos será declarada por el mismo juzgado que conoció de éste, se tramitará en el mismo procedimiento y se limitará a la fase de liquidación de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad; 3) Los acreedores pueden solicitar la reapertura del concurso con la finalidad de que (i) se ejerciten acciones de reintegración, indicando las concretas acciones que deben iniciarse o (ii) aportando por escrito hechos relevantes que pudieran conducir a la calificación de concurso como culpable, salvo que se hubiera dictado sentencia sobre calificación en el concurso concluido (art. 179.3 LC).

En los casos de reapertura del concurso la administración concursal debe efectuar una actualización del inventario y de la lista de acreedores.

12. La calificación del concurso

Las actuaciones principales del concurso tienden a hacer efectiva la ordinaria responsabilidad civil del deudor por incumplimiento de sus obligaciones, buscando satisfacer, en la medida de lo posible, el derecho de los acreedores. Como se parte de una situación de insolvencia, el concurso no puede garantizar la completa satisfacción del derecho de todos los acreedores. Por el contrario, el punto de partida del concurso es que, normalmente, no podrá alcanzarse esa satisfacción completa y que, por tanto, los acreedores tendrán que soportar finalmente un quebranto patrimonial. La finalidad principal del concurso es que ese quebranto se reparta entre los acreedores de manera justa y ordenada, atendiendo a las preferencias establecidas legalmente y, en último término, a criterios de reparto proporcional. Ahora bien, la circunstancia de que el concurso se traduzca normalmente en quebranto patrimonial para todos o algunos de los acreedores del concursado y lleve aparejados también, con frecuencia, otros perjuicios (destrucción de empleo, reducción de la producción, etc.) permite plantear la cuestión de si, más allá de la mera responsabilidad patrimonial del concursado, cabe exigir a éste -o a quienes le hayan conducido a la situación de insolvencia- responsabilidades adicionales de carácter punitivo o sancionador.

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La LC regula la “calificación” del concurso por el juez civil (concurso fortuito o concurso culpable), cuyos efectos se concretan en la adopción, en el propio procedimiento concursal, de determinadas medidas de carácter punitivo que no pueden considerarse penales. La calificación del concurso por el juez civil y la eventual adopción de las medidas sancionadoras vinculadas a la calificación de “concurso culpable” operan con independencia y son compatibles con la apertura de causa criminal y eventual imposición de las penas que correspondan por los delitos de insolvencia punible tipificados en los arts. 257 y sigs. CP.

La calificación del concurso como culpable o como fortuito depende de que se aprecie o no que el concursado u otros sujetos relacionados con él han incurrido en determinadas conductas antijurídicas que la LC define en los artículos 164 a 166. En caso afirmativo, la calificación procedente será la de concurso culpable; en otro caso, el concurso será calificado como fortuito.

Procederá la formación de la sección de calificación del concurso: 1) cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio, salvo que en el convenio se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido (art. 167.1, II LC); 2) en todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación.

Abierta la sección se publica la resolución y los acreedores u otros interesados podrán personarse en la sección de calificación alegando por escrito cuanto consideren relevante para la calificación del concurso como culpable (art. 168.1 LC). A continuación la administración concursal presentará al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución (art. 169.1 LC). Una vez unido el informe de la administración concursal, se dará traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días (art. 169.2 LC). Si el informe de la administración concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno (art. 170.1).

Si la administración concursal propone la calificación del concurso como culpable o el Ministerio Fiscal dictamina a favor de dicha calificación se oye al deudor y a las personas a quienes pueda afectar la calificación; si alguna de ellas formula oposición a la calificación, se sustancia como incidente concursal.

La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. La calificación del concurso como culpable lleva aparejadas las siguientes medidas de carácter punitivo, que se impondrán en la sentencia:

1º. La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos (art. 172.2.2º).

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2º. La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados (art. 172.2.3º).

3º. En su caso, la responsabilidad concursal de los administradores de la persona jurídica concursada, en los términos previstos en el art. 172 bis LC.

13. Normas procesales generales

a. El procedimiento abreviado

El procedimiento abreviado se aplicará en los siguientes casos: 1) Cuando el concurso, a juicio del juez, no revista especial complejidad; 2) cuando el deudor presente propuesta anticipada de convenio o una propuesta de convenio que incluya una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo y su pasivo (art. 190.2 LC); 3) cuando el deudor presente, junto con la solicitud de concurso, un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento; en este caso se aplicará necesariamente el procedimiento abreviado (art. 190.3 LC); 4) cuando el deudor hubiera cesado completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo; en este caso se aplicará necesariamente el procedimiento abreviado (art. 190.3 LC).

La tramitación del procedimiento abreviado presenta las características siguientes: 1) aceleración de la fase común (art. 191 LC); 2) simplificación de la impugnación del inventario y de la lista de acreedores (art. 191.3 y 4 LC); 3) simplificación de la fase de convenio (art. 191.5 y 6 LC); 4) simplificación de la liquidación (art. 191.6 y 7 LC).

Existen previsiones especiales para el procedimiento abreviado en caso de solicitud de concurso con presentación de propuesta de convenio (art. 191 bis LC) y para el procedimiento abreviado en caso de solicitud de concurso con presentación de plan de liquidación (art. 191 ter LC).

b. El incidente concursal

El incidente concursal es el cauce procesal por el que se tramitan: 1) las cuestiones propiamente incidentales que se planteen durante el proceso concursal y que no tengan señalada una tramitación especial (art. 192.1, I LC); 2) actuaciones declarativas propias del proceso concursal que no son, en rigor, incidentes; 3) los procesos de declaración conexos con el concursal cuyo conocimiento se atribuye al juez del concurso (art. 192.1, II LC).

La demanda puede ser inadmitida cuando el juez: a) estime que la cuestión planteada es impertinente; o b) estime que la cuestión carece de entidad necesaria para tramitarla por la vía incidental (art. 194.2 LC). La inadmisión se acuerda mediante auto apelable, en el que se ordenará dar a la cuestión la tramitación que corresponda.

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Si se admite la demanda se emplaza a las partes personadas para que contesten por escrito en el plazo de 10 días. Cabe la celebración de vista, si concurren ciertos requisitos (art. 194.4 LC). La sentencia se dictará en el plazo de diez días resolviendo el incidente (art. 196.1 LC).

c. El incidente concursal en materia laboral

Pueden ser objeto del incidente concursal en materia laboral: a) las acciones que los trabajadores puedan ejercer contra el auto que decida el expediente de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual (art. 64.8 LC); b) la impugnación de las decisiones de la administración concursal sobre extinción o suspensión de los contratos del concursado con el personal de alta dirección (art. 65.1 LC).

El procedimiento se regula en el artículo 195 LC, y tiene cierta semejanza con el proceso laboral.

d. Medidas cautelares

Medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso. Su finalidad es asegurar la integridad del patrimonio del deudor en tanto se sustancia el procedimiento de declaración de concurso necesario (art. 17.1 LC). Se adoptan a instancia del legitimado para instar el concurso necesario (art. 17.1 LC).

Medidas cautelares del auto de declaración de concurso. Su finalidad es asegurar la integridad del patrimonio del deudor desde que se declara el concurso hasta que se acepta el cargo por los administradores (art. 21.1.4 LC).

Otras medidas cautelares. La LC regula también otras medidas cautelares para casos especiales: 1) embargo preventivo de bienes de los administradores de la persona jurídica concursada (art. 48 ter.1 LC); 2) embargo preventivo de bienes de los socios (art. 48 ter.2 LC); 3) medidas en caso de reconocimiento de créditos como condicionales o contingentes (art. 87.4 LC); 4) medidas cautelares para asegurar la efectividad de los pronunciamientos que recaigan en las impugnaciones del inventario y la lista de acreedores (art. 96.4 LC); 5) cautelares para asegurar la efectividad de la resolución sobre modificación del texto definitivo de la lista de acreedores (art. 97 ter.1 LC); 6) cautelares para garantizar el cumplimiento del convenio en caso de oposición a su aprobación (art. 129.4 LC); 7) medidas cautelares en caso de pago anticipado de créditos (art. 156.2 LC, para el pago anticipado de créditos con privilegio general, y art. 157.1, III, para el pago anticipado de créditos ordinarios); 8) cautelares en función de una petición de reconocimiento de procedimiento de insolvencia extranjero (art. 226.2 LC).

Medidas cautelares personales. Están reguladas en la Ley Orgánica 8/2003, de 9 julio para la Reforma Concursal, que prevé las siguientes: 1) la intervención de las comunicaciones del deudor, con garantía del secreto de los contenidos que sean ajenos al interés del concurso; 2) el deber de residencia del deudor persona natural en la población de su domicilio; si el deudor incumpliera este deber o existieran razones fundadas para temer que pudiera incumplirlo, el juez podrá adoptar las medidas que

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considere necesarias, incluido el arresto domiciliario; 3) la entrada en el domicilio del deudor y su registro. Si se tratare del concurso de una persona jurídica, estas medidas podrán acordarse también respecto de todos o alguno de sus administradores o liquidadores, tanto de quienes lo sean en el momento de la solicitud de declaración de concurso como de los que lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores (1.2 LORC).

14. Concursos transfronterizos

Cuando el deudor que despliega su actividad económica en el territorio de diversos Estados se encuentra en estado de insolvencia la respuesta jurídica a esa situación puede articularse teóricamente a través de dos vías: 1) mediante un único proceso concursal ante los tribunales de uno de los Estados en que el deudor despliegue su actividad, facilitando que las medidas que se adopten en ese proceso puedan surtir efectos, más allá del territorio del Estado en que se siga el procedimiento, en el de todos aquellos Estados donde el concursado tenga bienes; 2) admitiendo que en cada Estado en que el deudor tenga actividad se sigan procedimientos concursales distintos, con mecanismos de coordinación entre los diferentes procedimientos.

La tendencia actual en materia de tratamiento de las situaciones de insolvencia con repercusiones que traspasan las fronteras de los Estados es combinar las dos vías que se acaban de apuntar pues, por un lado, se permite la coexistencia de distintos procedimientos de insolvencia abiertos en diferentes Estados, buscando la coordinación entre ellos y, por otro, se establece la distinción entre concurso principal y concursos territoriales o secundarios, atribuyéndose al concurso principal una eficacia expansiva que facilita que las medidas adoptadas en él surtan efectos más allá de los límites del Estado en que se sigue.

A esa tendencia responde el Reglamento (CE) nº 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia (en adelante, RPI), que es norma de directa aplicación en todos los Estados miembros de la Unión Europea. La regulación contenida en los arts. 199 y sigs. LC toma como referencia el Reglamento comunitario y tiene, por tanto, la misma orientación.

Y en la misma línea se inserta la Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) texto que también contempla la coexistencia de procedimientos concursales en distintos Estados, distinguiendo uno de ellos como principal. El texto de la UNCITRAL, es un punto de referencia importante en la materia que nos ocupa, teniendo en cuenta que Estados muy importantes como Estados Unidos, Canadá, Japón, México, Reino Unido, Grecia o Polonia, entre otros, han seguido la Ley Modelo en sus legislaciones concursales internas.

© Jaime Vegas Torres, 2015