El principio del ISN y su El principio del ISN y su materialización (materialización (o o

deseo de…deseo de…) en algunos ) en algunos conflictos de familiaconflictos de familia

Necochea, 1ro de abril de 2011

Marisa HerreraMarisa Herrera1

“Todos estamos determinados por el hecho de que hemos nacido humanos y, en consecuencia, por la tarea interminable de tener que elegir constantemente, tenemos que elegir los medios juntamente con los fines. No debemos confiar en que nadie nos salve, sino conocer bien el hecho de que las elecciones erróneas nos hacen incapaces de salvarnos”

(Erich Fromm)

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El interés superior del niño

Concepto jurídico “indeterminado” Cheque en blanco o “defensa vacía” Principio básico- eje en todos los

temas que incumbe a los derechos de NNA

Una definición “conocida”: “la plena satisfacción de sus derechos” (Cillero) (???)

Los problemas de la ponderación de derechos…

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CSJN

02/08/2005: "la piedra fundamental en la que

reposa la protección integral de los derechos del niño, vale decir, el interés superior de éste, lo cual orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias [...] incluyendo a esta Corte Suprema”

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SCBA, 10/02/2010

“Con carácter docente señaló la Corte federal en el citado precedente que "los órganos judiciales, así como toda institución estatal, han de aplicar el principio del interés superior del niño" estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten... Es de reiterar, ciertamente, que la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia queda totalmente desvirtuada si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar”

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Intentos legislativos de “materializar” el ISN

¿Piso legislativo mínimo?¿Piso legislativo mínimo?Art. 3, ley 26.061: Interés Superior del Art. 3, ley 26.061: Interés Superior del

NiñoNiñoa) Su condición de sujeto de derecho; a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y b) El derecho de las niñas, niños y

adolescentes a ser oídos y que su adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta;opinión sea tenida en cuenta;

c) El respeto al pleno desarrollo c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; medio familiar, social y cultural;

d) Su edad, grado de madurez, d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y capacidad de discernimiento y demás condiciones personales (…)demás condiciones personales (…)

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2 niveles de análisis del ISN

1) De carácter judicial/jurisdiccional:

a) Federal (CSJN) y b) local/provincial: STJ y demás tribunales

2) De carácter legislativo: a) Vigente o b) proyectado

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B.O. 28-02-11 - DECRETO 191/2011 - Crea la Comisión para la

ELABORACIÓN DEL PROYECTO DE LEY DE REFORMA, ACTUALIZACIÓN Y

UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Que el CODIGO CIVIL, siendo una pieza jurídica de reconocidos méritos (…)

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Que el codificador previó la necesidad de incorporar las reformas que los tiempos futuros demandaran.

Que durante muchos años, este proceso se realizó a través de numerosas leyes especiales que fueron actualizando diversos aspectos de los CODIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION.

Que esta obra llevada a cabo a través de la mencionada legislación especial, produjo una modificación del ordenamiento lógico y de la estructura de principios y reglas existentes en los Códigos referidos

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Que el sistema de derecho privado, en su totalidad, fue afectado en las últimas décadas por relevantes transformaciones culturales y modificaciones legislativas.

En este sentido cabe destacar la reforma Constitucional del año 1994, con la consecuente incorporación a nuestra legislación de diversos Tratados de Derechos Humanos, así como la interpretación que la Jurisprudencia ha efectuado con relación a tan significativos cambios normativos.

Que todas estas circunstancias tornan necesario proceder a actualizar y unificar la Legislación Nacional en materia de derecho privado, procurando elaborar una obra que, sin sustituir la legislación especial, contuviera una serie de principios generales ordenadores.

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Se decreta:

Art. 3º — La mencionada Comisión se integrará con los señores Ministros de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, doctores Ricardo Luis LORENZETTI, quien actuará como Presidente, y Elena HIGHTON de NOLASCO y la Profesora Aída KEMELMAJER de CARLUCCI, quienes contarán con el apoyo de un Secretario. Los mismos desempeñarán sus cargos “ad honorem”.

Art. 4º — La Comisión deberá elevar un proyecto de ley de reforma, actualización y unificación del Código Civil y del Código de Comercio de la Nación en el plazo de TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO (365) días corridos, a partir de la fecha de su constitución.

11

Ciertas “máximas” para afuera y PARA

ADENTRO…

Desde dónde y cómo miramos (“completamos” o

“rellenamos”) el ISN

“La teoría de los actos propios”…

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La cuestión del TIEMPO La cuestión del TIEMPO CSJN 31/08/2010CSJN 31/08/2010

Declaración de “desamparo subjetivo y Declaración de “desamparo subjetivo y estado de adoptabilidad” 1ra Instancia y estado de adoptabilidad” 1ra Instancia y Cámara Cámara

26/12/2002 Defensor inicia “protección de 26/12/2002 Defensor inicia “protección de persona” por denuncia hospital de niños persona” por denuncia hospital de niños maltrato beba de 10 meses (traumatismo de maltrato beba de 10 meses (traumatismo de tibia y hematomas)tibia y hematomas)

24/02/2003 M y su hermanita nacida en 24/02/2003 M y su hermanita nacida en febrero ingresan al programa Amas Externas febrero ingresan al programa Amas Externas con la conformidad de la madrecon la conformidad de la madre

1313

““Que los Que los numerososnumerosos informes obrantes informes obrantes en la causa pusieron en evidencia los en la causa pusieron en evidencia los reiterados incumplimientos de A. con reiterados incumplimientos de A. con las rutinas diarias de alimentación, las rutinas diarias de alimentación, higiene y cuidados de salud, como así higiene y cuidados de salud, como así también de su lentitud y dispersión por también de su lentitud y dispersión por estar centrada en sus intereses estar centrada en sus intereses personales que interferían en los personales que interferían en los intercambios propios del maternaje”intercambios propios del maternaje”

1414

la tramitación de la causa la tramitación de la causa denota la denota la importante laborimportante labor realizada por el realizada por el juzgador y demás profesionales con juzgador y demás profesionales con miras a que los progenitores efectuaran miras a que los progenitores efectuaran los cambios necesarioslos cambios necesarios para poder para poder asumir sus roles y recuperar a sus hijas, asumir sus roles y recuperar a sus hijas, pero invariablemente se registraron pero invariablemente se registraron permanentes incumplimientos de los permanentes incumplimientos de los interesados tanto al abordar la terapia interesados tanto al abordar la terapia pertinente como respecto de las salidas pertinente como respecto de las salidas y encuentros programados (…)y encuentros programados (…)

1515

las constantes idas y vueltas de la pareja las constantes idas y vueltas de la pareja (que retomaba y cortaba su vínculo), las (que retomaba y cortaba su vínculo), las ausencias reiteradas de uno u otro familiar ausencias reiteradas de uno u otro familiar (madre, padre, abuela o tía) en el marco del (madre, padre, abuela o tía) en el marco del régimen de visitas pautado, las promesas de régimen de visitas pautado, las promesas de salidas y egreso, la falta de cumplimiento de salidas y egreso, la falta de cumplimiento de los horarios y los mensajes contradictorios los horarios y los mensajes contradictorios generaban en las niñas confusión, ansiedad generaban en las niñas confusión, ansiedad y desconcierto, por lo que el 21 de febrero de y desconcierto, por lo que el 21 de febrero de 2007 se resolvió suspender con carácter 2007 se resolvió suspender con carácter cautelar los encuentros vinculatorios hasta cautelar los encuentros vinculatorios hasta tanto se diera cumplimiento a los tanto se diera cumplimiento a los psicodiagnósticospsicodiagnósticos pendientes, medida que, pendientes, medida que, prorrogada varias veces, sigue vigente en la prorrogada varias veces, sigue vigente en la actualidad.actualidad. 1616

Nuevas pruebas Nuevas pruebas ???????? Para la “supuesta” materialización del “interés

superior del niño”. Peritos psicólogos del Cuerpo Médico Forense

evaluación individual (niñas) y grupal. “tienen la necesidad de contar con figuras

significativas que les ofrezcan seguridad emocional y afectiva, teniendo en cuenta que presentan un psiquismo caracterizado por vivencias traumáticas,de pérdidas y abandono”

Estos informes son “convergentes con las anteriores evaluaciones”

1717

Se resuelveSe resuelve

Por mayoría: confirmar la declaración Por mayoría: confirmar la declaración de estado de adoptabilidadde estado de adoptabilidad

““esta Corte no encuentra argumento esta Corte no encuentra argumento decisivo para invalidar un decisivo para invalidar un pronunciamiento que en este aspecto pronunciamiento que en este aspecto no presenta defectos de motivación o no presenta defectos de motivación o razonamiento que justifiquen su razonamiento que justifiquen su descalificación”.descalificación”.

Disidencia Argibay: Disidencia Argibay: art. 280 CPCCNart. 280 CPCCN1818

El bendito “TIEMPO” en las relaciones de familia

CSJN, 28/05/2008 LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA Conflicto negativo de competencia entre

el Juzgado de Familia y del Menor de la Segunda Circunscripción Judicial de la ciudad de General Pico, provincia de La Pampa y el Juzgado de Familia y Menores n° 2 de la Segunda Circunscripción Judicial, de Villa Mercedes, provincia de San Luis. 1919

Guarda de hecho: matrimonio (La Pampa) peticiona guarda para adopción en el domicilio de ellos, donde reside el niño de 4 años y medio

Juez La Pampa: se declara incompetente por: 1) domicilio del niño el de su representante legal (art. 316 y art. 90, inc. 6 CC, el de su madre en San Luis) y 2) cumplimiento del consentimiento del art. 317 del CC.

Juez San Luis: se declara incompetente por el principio de inmediación juez- niño, el de la residencia habitual (art. 3, ley 26.061)

2020

La dupla Acceso a la Justicia La dupla Acceso a la Justicia

y el Tiempoy el Tiempo (…) creo conveniente apuntar que, como

lo advierten prestigiosos autores, en las últimas décadas se ha ensanchado el ámbito de los derechos humanos y se ha impuesto la necesidad de remover los obstáculos en el acceso a la justicia.

2121

Esta misma doctrina, convoca a un obrar razonable y equitativo de los jueces que evite el exceso ritual y la privación de la justicia, lo cual demanda criterios flexibles, que lleven a resultados sensatos, previniendo la inoperancia de las normas y del sistema mismo. Así, la efectividad de los medios procesales y de la actuación de los jueces, ha sido calificada como la meta de esta hora y como el denominador de cualquier esquema de garantía.

2222

Si esto es así en todas las áreas, lo es en forma más patente en el marco del Derecho de Familia, ámbito en el cual se jerarquizan las normas rituales en función del derecho sustancial a realizar, y donde –en virtud de la intensidad de los derechos en juego – campea la exigencia constitucional de que la tutela no se frustre por razones formales.

2323

Si de Tiempo e ISN se trata…

Los conflictos en materia de Restitución Internacional de

Menores

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El caso B, S. M. 04/02/2009, SCBA

Tribunal de Familia nro 3 de Morón ordena la restitución de 2 niños a su padre en España.

Un clásico: no cumplimiento de autorización otorgada por uno de los progenitores para pasar período de vacaciones

El problema/ interrogante: ¿Se configura la excepción a la obligación de restituir? (art. 13, Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores o art. 11 inc. b de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores): 1) el que se opone no ejerce la custodia o aceptó el traslado, 2) grave riesgo y 3) oposición del niño cuando “haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones”

Tribunal de Familia nro 3 de Morón ordena la restitución de 2 niños a su padre en España.

Un clásico: no cumplimiento de autorización otorgada por uno de los progenitores para pasar período de vacaciones

El problema/ interrogante: ¿Se configura la excepción a la obligación de restituir? (art. 13, Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores o art. 11 inc. b de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores): 1) el que se opone no ejerce la custodia o aceptó el traslado, 2) grave riesgo y 3) oposición del niño cuando “haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones”

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SCBA modifica y dispone la permanencia de los niños con

su madre ¿Traslado lícito o ilícito? El tema de la “custodia”: qué implica y

qué derechos y deberes faculta. Pacto entre los progenitores: custodia

a la madre con comunicación con el padre

“el cambio de residencia de los menores, quienes fueron llevados por la madre para permanecer con ella en nuestro país importó el ejercicio de una prerrogativa propia de quien goza de la guarda jurídica de los menores”.

¿Traslado lícito o ilícito? El tema de la “custodia”: qué implica y

qué derechos y deberes faculta. Pacto entre los progenitores: custodia

a la madre con comunicación con el padre

“el cambio de residencia de los menores, quienes fueron llevados por la madre para permanecer con ella en nuestro país importó el ejercicio de una prerrogativa propia de quien goza de la guarda jurídica de los menores”.

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(…) haciendo mérito que como se señaló en esta Corte, “... la guarda reconocida a la madre de la menor impide calificar al traslado objeto de autos como ilegítimo, en los términos del citado instrumento internacional...” (conf. Ac. 87.454, sent. del 9-II-2005), es por demás elocuente que la invocada “retención ilícita de los menores” no encuentra asidero en la situación fáctica del sub lite.

(…) haciendo mérito que como se señaló en esta Corte, “... la guarda reconocida a la madre de la menor impide calificar al traslado objeto de autos como ilegítimo, en los términos del citado instrumento internacional...” (conf. Ac. 87.454, sent. del 9-II-2005), es por demás elocuente que la invocada “retención ilícita de los menores” no encuentra asidero en la situación fáctica del sub lite.

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CSJN, 19/05/2010, REVOCA…

A) es jurisprudencia reiterada de este Tribunal que los fallos de la Corte Suprema deben atender a las circunstancias existentes al momento en que se los dicta, aunque éstas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario

Uno de los hijos cumplió 16 años: CESA la aplicación de la Convención…

A) es jurisprudencia reiterada de este Tribunal que los fallos de la Corte Suprema deben atender a las circunstancias existentes al momento en que se los dicta, aunque éstas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario

Uno de los hijos cumplió 16 años: CESA la aplicación de la Convención…

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B) (¿una “tirada de orejas”?) “corresponde a esta Corte, como

cabeza de uno de los poderes del Gobierno Federal, en la medida de su jurisdicción, aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado, a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento”

B) (¿una “tirada de orejas”?) “corresponde a esta Corte, como

cabeza de uno de los poderes del Gobierno Federal, en la medida de su jurisdicción, aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado, a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento”

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C) Que la Convención sobre los Derechos del Niño dirige a los padres la exhortación de tener como preocupación fundamental el interés superior del niño (art. 18, párrafo 1). En tales condiciones, es evidente que en el derecho internacional, la Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención sobre los Derechos del Niño

CDN VS Convención de La Haya o CDN CON (Y) Convención de la Haya

C) Que la Convención sobre los Derechos del Niño dirige a los padres la exhortación de tener como preocupación fundamental el interés superior del niño (art. 18, párrafo 1). En tales condiciones, es evidente que en el derecho internacional, la Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención sobre los Derechos del Niño

CDN VS Convención de La Haya o CDN CON (Y) Convención de la Haya

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ENTONCES… corresponde exhortar a los padres de

J.A.B., T.A.B. y N.A.B. a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de evitar a los niños una experiencia aún más conflictiva.

Igual exhortación cabe dirigir al Tribunal de familia a cargo de la causa, que deberá realizar la restitución de la manera menos lesiva posible para los menores, en el marco del superior interés del niño.

“LA PAPA CALIENTE VUELVE AL TRIBUNAL DE TRINCHERA”

corresponde exhortar a los padres de J.A.B., T.A.B. y N.A.B. a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de evitar a los niños una experiencia aún más conflictiva.

Igual exhortación cabe dirigir al Tribunal de familia a cargo de la causa, que deberá realizar la restitución de la manera menos lesiva posible para los menores, en el marco del superior interés del niño.

“LA PAPA CALIENTE VUELVE AL TRIBUNAL DE TRINCHERA”

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“LEY MODELO SOBRE NORMAS PROCESALES PARA LA APLICACIÓN

DE LOS CONVENIOS SOBRE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE

NIÑOS” (2008)

EL ISN en la LEY (proyectada)La DIFICIL relación entre FONDO Y FORMA…

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OBJETIVO DE LA LEY…

Con la finalidad de garantizar la restitución inmediata de los niños trasladados o retenidos de manera ilícita y de velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en un Estado se respeten en el Estado nacional, se ajustarán las normas procesales internas según el siguiente Proyecto.

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OBJETIVO DEL PROCESO

Art. 1: (…) determinar si ha existido traslado y/o retención ilícitos de un niño, toda vez que se haya verificado en violación a un derecho de guarda o de custodia y a preservar el derecho de visita (…) Queda expresamente excluida, la decisión sobre el fondo del asunto de la guarda, la que es materia privativa, de la Jurisdicción del Estado de residencia habitual del niño. Mientras tramita la solicitud de restitución, quedan en suspenso los procesos tendientes a resolver sobre el fondo de la guarda o custodia, que puedan encontrarse en trámite.

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Art. 2. (…) Se consagra como criterio orientador de interpretación y en su caso de integración, el del interés superior del niño. Considerándose por tal a los efectos de la presente ley, el derecho a no ser trasladado o retenido ilícitamente y a que se dilucide ante el Juez del Estado de su residencia habitual la decisión sobre su guarda o custodia; a mantener contacto fluído con ambos progenitores y sus familias y a obtener una rápida resolución de la solicitud de restitución o de visita internacional.

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Art. 11: Procedimiento (…) el peticionante deberá

acreditar la verosimilitud de su derecho, demostrando sumariamente en el escrito inicial que se encuentra en el ejercicio de la guarda o custodia, de conformidad con lo dispuesto con el artículo primero.

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EL ISN en la LEY Vigente y EN SU INTERPRETACIÓN

¿ISN como defensa de dos posturas encontradas?

La aplicación de la ley 26.618 ¿Principio de igualdad vs

ISN?

37

“Es más fácil desintegrar un átomo que un prejuicio“ (Albert Einstein)

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39

40

1) POLITICO- IDEOLOGICO (art. 16 CN –igualdad y el

desarrollo de las “categorías sospechosas”- NO el art. 19

CN –privacidad-)

2) TECNICO- JURIDICO

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CLARIN: 09/09/10 El primer bebé con dos mamás:

Vicente fue inscripto ayer en el Registro Civil

El chico tendrá los mismos derechos que los hijos de parejas heterosexuales (???)

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En su partida de nacimiento y en su DNI, el nene figura como Vicente M., “hijo de Cecilia M. casada con …”. “Lamentablemente, el Registro Civil no respetó la decisión de las madres de inscribir al niño con sus dos apellidos –(…). En estos días se iniciarán las acciones administrativas y legales pertinentes para que se terminen de ajustar los procedimientos a las leyes vigentes”.

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ARTICULO 36. — Sustitúyese el inciso c) del artículo 36 de la Ley 26.413, el que quedará redactado de la siguiente forma:

c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos últimos, se dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá acreditarse con la declaración de DOS (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirán el acta;

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¿La cónyuge de la madre es otra madre? ¿Es el padre pero en “carcasa” mujer? ¿O se podría utilizar el concepto neutro de “filiación”?

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“Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo como al constituido por DOS (2) personas de distinto sexo.

Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones.

Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por DOS (2) personas de distinto sexo”. 46

Artículo 241: El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas expedirá únicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente

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Art. 242 bis: En los supuestos de matrimonios entre dos mujeres, el vínculo filial con la mujer que da a luz quedará determinada conforme lo dispuesto en el artículo anterior.

El vínculo filial con la cónyuge de la madre quedará determinado por el consentimiento libre, formal y previo al uso de las técnicas de procreación asistida, con independencia de quien aportó el material genético. Este consentimiento tendrá el valor de reconocimiento en los términos establecidos en el inc. 2do del art. 248. En este caso, la cónyuge no podrá impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia del uso de las técnicas de procreación asistida.

Quedaría afuera los supuestos donde NO es mediante técnicas de procreación asistida 48

Art. 242 bis: En los supuestos de matrimonios entre dos

mujeres, el vínculo filial con la mujer que da a luz quedará determinada conforme lo dispuesto en el artículo anterior.

El vínculo filial con la cónyuge de la madre quedará determinado por la presunción de filiación derivado del matrimonio.

En este caso, la cónyuge no podrá impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia del uso de las técnicas de procreación asistida, salvo que no haya prestado el consentimiento libre, formal y previo al sometimiento a dichas técnicas, con independencia de quien aportó el material genético.

49

Juzgado de Familia de la 4ta. Nominación de Córdoba, 28/6/2010

Dos mujeres en pareja (no casadas, entes de la ley 26.618)

Una de ellas queda embarazada por inseminación con material de amigo gay que también estaba en pareja

Nace una niña: madre (la que lo pare) y padre (reconocimiento)

La pareja de mujeres se separan y la otra solicita la fijación de un régimen de visitas

50

“La historia vital del niño desde su concepción hasta su nacimiento (…) reconoce como figura relevante a la actora (…) En la constitución de pareja entre S. y M. se advierte que el deseo de ser madres fue determinante, tanto en la elección mutua como en la consolidación de la relación (…) Pero además la actora ha tenido contacto en los primeros años de vida del niño de una manera muy cercana, intima y afectiva, todo lo cual fue acordado entre ambas partes de la relación en conflicto”. 51

“nadie puede sostener válidamente, que un ser humano sólo puede desarrollarse dentro de la familia con exclusión de otros vínculos de afecto o sociales, los que son también fundamentales para obtener la plenitud en la vida adulta. La Señora A. no puede considerarse ajena ni extraña al mundo emotivo del niño y por ello negarle la posibilidad de contactarse con V., no sólo perjudica al niño porque le obstaculiza la posibilidad de acercarse a afectos importantes en su vida, sino porque no tiene ningún justificativo, máxime cuando la madre biológica acordó y accedió a este tipo de concepción familiar en su inicio, de la cual forma parte inescindible la actora.

52

Si fija un régimen de comunicación: 2 veces por semana, y viernes y sábado de por medio.

Calificó al régimen de “Calificación maternal o familiar del contacto”

“distinguir el parentesco de sangre o legal, de aquel que se establece por la fuerza de los hechos (o los afectos) y que cuenta con una aceptación social que lo legitima, aún cuando desde el punto de vista normológico carezca de recepción”. (y el art. 7 del decreto 415/2006?)

53

aparece con mucha fuerza el concepto de ‘socioafectividad’, definido como el elemento necesario de las relaciones familiares basadas en la voluntad y el deseo de las personas de mantener vínculos afectivos que transcienden lo normativo, convirtiéndose paulatinamente, conjuntamente con el criterio jurídico y biológico, en un nuevo criterio para establecer la existencia del vínculo parental. 54

¿Y DONDE ESTARIA EL MEJOR INTERES DEL NIÑO? ¿Prohibir o permitir? ¿Con qué

limitaciones y por qué? …55

¿Qué debería decir la ley para evitar conflictos de “custodia” y “comunicación”?

La figura del ejercicio compartido de la “patria potestad” (responsabilidad parental)

La derogación de la preferencia materna (agravada por la ley 26.618)

56

“(…) Los hijos menores de CINCO (5) años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos”.

¿Importan las “apariencias físicas” o los roles? Principio pro homine y no

discriminación 57

58

59

Art. 18. 1. “Los Estados Partes Art. 18. 1. “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del garantizar el reconocimiento del principioprincipio de que de que ambosambos padres tienen padres tienen obligaciones comunes en lo que obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo respecta a la crianza y el desarrollo del niñodel niño. Incumbirá a los padres o, en . Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el preocupación fundamental será el interés superior del niño”. interés superior del niño”.

60

2. A los efectos de garantizar y 2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la promover los derechos enunciados en la presente Convención, presente Convención, los Estados los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus legales para el desempeño de sus funcionesfunciones en lo que respecta a la en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños. y servicios para el cuidado de los niños.

La relación padres e hijos en contextos de pobreza

61

Los Estados deben asegurar a hombres y mujeres “los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán consideración primordial”.

62

Artículo 233-8. Responsabilidad parental.

1. La nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.

63

2. Los cónyuges, para determinar como deben ejercerse las responsabilidades parentales, deben presentar sus propuestas de plan de parentalidad, con el contenido establecido por el artículo 233-9.

3. La autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de forma prioritaria al interés del menor.

La fuerza de las Presunciones “iuris tantum”… 64

Artículo 233-9. Plan de parentalidad. 1. El plan de parentalidad debe

concretar la forma en que ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales. Deben hacerse constar los compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos.

2. En las propuestas de plan de parentalidad deben constar los siguientes aspectos: (…)El valor de la mediación familiar

65

Para ir cerrando… Algo sobre los daños en las relaciones de familia

A) Los temas “clásicos” (por peso/interés en la doctrina y en la jurisprudencia)

Daños derivados del divorcio (la idea de culpa como hecho ilícito)

Daño moral por la muerte del conviviente (art. 1078)

Daños (moral) por la falta de reconocimiento

EL PROBLEMA DE LA CUANTIFICACION…

66

B) Desarrollo intermedio

Daños derivados de situaciones de violencia familiar (violencia de género, art. 35 ley 26.485)

Daños por el “desamor” (por la negativa)

Daños por el incumplimiento del derecho de comunicación

67

CNCiv., 27/12/2010

“Habiendo la familia judicializado al extremo el tema del régimen de visitas del menor, a tal punto de causarle angustias psicológicas al mismo, no procede otorgar a uno de los cónyuges la indemnización que reclama por supuesto impedimento de contacto, pues las pericias psicológicas han probado que una profundización en la constante pelea entre sus padre sólo perjudicaría el desarrollo psicológico del menor, que es el valor más alto que debe tenerse en cuenta en los autos de este tipo”

68

“De confirmarse la indemnización admitida en la instancia de grado las consecuencias sobre el trabajo revinculatorio que se está efectuando con la mamá con aquiescencia del papá, serán devastadoras. Los profesionales que han estudiado el caso han advertido el alto grado de angustia y neurosis que le provoca al menor el litigio continuo entre sus padres, de lo que se deriva la necesidad perentoria de acordar en libertad cuando menos el normal funcionamiento de las relaciones vinculares que se verían virtualmente despedazadas de admitirse el reclamo”

69

c) Desarrollo incipiente

Responsabilidad civil del Estado: por falta o error en la prestación de servicio (responsabilidad de los órganos administrativos y de los jueces)

Daños en adopción (“devoluciones”)

70

Un supuesto especial de daño moral por falta de reconocimiento

Cámara Civil y Comercial, Concordia, 06/08/2010

Una mujer con problemas psiquiátricos tiene relaciones con un enfermero del nosocomio (art. 902 del CC) (SCBA, 16/12/2009)

El hijo tiene solo filiación materna y es dado en adopción plena

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Art. 327

Después de acordada la adopción plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos, ni el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación respecto de aquellos, con la sola excepción de la que tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial del artículo 323.

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Se inicia posteriormente acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial y daños por la falta de reconocimiento

Carta documento. Silencio. Inicio de la acción. ADN. Reconocimiento

El demandado alega la aplicación de los arts. 323 y 327 del CC

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Argumentos a favor del reclamo

a los fines de salvaguardar el derecho a la identidad del adoptado -ampliamente reconocido y tutelado por pactos internacionales constitucionalizados- en doctrina se ha prohijado la posibilidad de que en tales supuestos se ejercite una acción autónoma tendiente a dejar judicialmente establecida la realidad biológica del reclamante sin que se produzcan los efectos típicos del emplazamiento filiatorio

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En nuestro caso, más allá de no haberse respetado en puridad técnica los postulados precedentemente expuestos al tiempo de formalización del presente pleito, lo cierto y concreto es que la actora reclamó judicialmente su derecho a la identidad que tuviera favorable acogimiento conforme los resultados de las probanzas colectadas al juicio, particularmente la prueba pericial genética que arrojare amplia certeza sobre el tópico en cuestión y es en función de ello que encontramos presente el impugnado requisito de la antijuridicidad que posibilita el andamiento del reclamo económico derivado de la omisiva postura del accionado

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Así las cosas, el accionado sabiendo o debiendo saber -dado su reconocido carácter de dependiente del instituto psiquiátrico donde se alojaba la madre de la actora al tiempo de su concepción y de la que en cierto modo se emplazaba en el carácter de guardador de aquélla- no reconoció a su hija entonces menor de edad y ello le ha causado a aquélla de manera incuestionable el daño moral que peticiona razón por la cual no cabe sino confirmar la procedencia del rubro (25.000).

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• Cualquiera puede enfadarse, eso es algo muy sencillo.Pero enfadarse con la persona adecuada, en el grado exacto, en el momento oportuno, con el propósito justo y del modo correcto, eso, ciertamente, no resulta tan sencillo.

Aristóteles (Ética a Nicómaco)

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