DERECHO INTERNACIONAL PRIVADOProf. Mario Ramírez Necochea

Primer Semestre de 2003

PRIMERA PARTEINTRODUCCIÓN

I. NOCIONES GENERALES

Concepto de DIPRama del derecho que se preocupa de las relaciones jurídicas entre particulares, cuando éstas contienen elementos internacionales relevantes. Esta definición se ha construido sobre la base de la función que cumple el DIP en la vida jurídica y por sus caracteres específicos, y no, como lo han hecho muchos autores, en base a su contenido actual, puesto que es una rama que evoluciona de acuerdo con los requerimientos de cada época.

Elementos del Concepto de DIP1.- Relaciones Jurídicas entre Particulares: sean éstos personas naturales o jurídicas, importando solamente que actúen a título privado, pues de lo contrario se les aplicaría el Derecho Internacional Público, por lo tanto el Estado puede ser regulado por ambas ramas dependiendo del título en virtud del cual actúe.

2.- Elementos Internacionales Relevantes: se requiere que el elemento internacional suscite conflicto de leyes, así la nacionalidad, territorio, bienes, etc.

Denominación del DIPEn el common-law se le denomina conflict of law, pues es un ramo que soluciona conflictos de leyes, apuntando esta definición al carácter atributivo de sus reglas más características.La denominación del DIP es confusa en relación a lo que se trata en los dos párrafos siguientes, sin embargo, se puede concluir previamente que la denominación se funda en la existencia de elementos internacionales en las relaciones jurídicas (carácter internacional) de sujetos particulares (carácter privado), por lo que se trata de una rama del derecho distinta del Derecho Internacional Público y del Derecho Privado, con las cuales existe un mero alcance de nombre.

Carácter Internacional del DIPSe basa en que el objetivo de esta rama se dirige a las relaciones que contengan elementos vinculados a soberanías distintas, siempre y cuando estos elementos sean relevantes, es decir, que comprometan efectivamente a las legislaciones.Por lo tanto, no dice relación ni con el significado común que se le atribuye a dicha expresión, ni con las fuentes del ramo, teniendo especialmente en cuenta que la mayoría de las normas del DIP son de derecho interno, por lo que se podría caer en el error de decir que es un derecho internacional cuyas normas son nacionales.

Carácter Privado del DIPSe basa en que quienes participan en las relaciones o situaciones jurídicas reguladas son personas o agentes que actúan a título particular, no importando que muchas veces las materias reguladas pertenezcan a la esfera del Derecho Público de cada Estado (principalmente Conflictos de Leyes que delimitan el imperio de las normas estatales o el ámbito de aplicación del Ordenamiento Jurídico de cada país, y Conflictos de Jurisdicción que se refieren a la Competencia del Poder Judicial de cada país), de lo

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contrario se podría decir, errando una vez más, que es un derecho nacional (por el origen de sus normas) público.

II. MÉTODOS DEL DIP PARA LA SOLUCION DE CONFLICTOS DE LEYES

Conflictos de LeyesSon aquellos que surgen cuando se trata de regular una relación jurídica vinculada, en forma relevante, a dos o más legislaciones, entre éstas la nacional del tribunal que conoce del asunto (lex fori o ley del foro).

Método Atributivo, Indirecto o de Elección de LeyConsiste en elegir a una de las legislaciones en conflicto para que sea ésta la que se aplique a la solución del conflicto en cuestión.La elección se realiza a través de normas atributivas, las que no solucionan el conflicto sustantivo, sino que atribuyen competencia a una determinada legislación, la que será aplicada para la solución del conflicto en cuestión, es decir, esta norma le indica al juez a quien se le ha solicitado el conocimiento del asunto, la legislación que debe aplicar para resolver el asunto determinado.Éste es el método típico de solución de conflictos en DIP, es decir, el de mayor aplicación práctica, pues constituye una respuesta lógica al dilema que plantea la pluralidad de legislaciones eventualmente aplicables. Ejemplo: Art. 955 CC.

Crítica al Método AtributivoEl método soluciona el conflicto internacional en base a legislaciones nacionales (por lo que existe contradicción), entre las que existen conceptos diametralmente opuestos sobre distintas materias (cada ordenamiento estatal está concebido para las situaciones internas, de acuerdo con los conceptos e intereses de cada país), por lo que la mayoría de las veces se satisface al Estado cuya legislación dirimió el conflicto, más éste subsiste respecto del otro o de los otros Estados.Además, en virtud del método los tribunales nacionales deben utilizar la ley extranjera, generándose problemas en su aplicación (interpretación, determinación de alcances, desconocimiento de instituciones, etc.). Finalmente, la mecánica de este método no funciona cuando opera el orden público del país en el cual se va a aplicar la ley extranjera, pues al ser un concepto impreciso, indeterminado y localista, introduce incertidumbre sobre la eventual aplicación de la ley extranjera escogida.

Método Sustantivo, Directo o MaterialSe basa en la aplicación de una norma material o sustantiva de DIP que soluciona el conflicto directamente.Estas normas pueden clasificarse en tres grupos:1- Reglas Nacionales o Lex Fori: Cada Estado puede establecer sus propias reglas sustantivas de DIP, de acuerdo con sus propias concepciones, pero considerando el carácter transnacional de las materias. Así, la lex fori puede dar la solución directa, sin tener que ordenar la aplicación de todo un ordenamiento jurídico extranjero, sin embargo, por ser una solución nacional o local, a pesar de que la situación que se trata de resolver sea transnacional, se presenta el mismo problema que con el método atributivo, pues resuelve el conflicto desde el punto de vista de la legislación de un país, pudiendo ser distintos los puntos de vista de las demás legislaciones. Ejemplo: Art. 135 inc. 2° CC.

2- Reglas Convencionales o Convenciones Internacionales Sustantivas: Con la celebración de Convenciones Internacionales Sustantivas se han tratado de uniformar las soluciones que las distintas

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legislaciones dan a los conflictos, en virtud de que la regulación más simple de las relaciones transfronterizas se conseguiría a través de un derecho único, vigente en toda la comunidad internacional. Sin embargo, en la práctica, debido a la diversidad legislativa y a las diferencias culturales, son muy pocos los temas o materias sobre los cuales se ha llegado a un consenso, por lo que las normas uniformadoras son pocas.Ejemplo: Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (1990), en la que existen acuerdos en cuanto a la formación del contrato y a los derechos y obligaciones del comprador y del vendedor, sin embargo, en su Art. 7° n° 2 se refiere en forma supletoria al sistema de elección de ley aplicable, lo que demuestra que no puede prescindirse del método atributivo. Por otra parte, el Art. 9° deja a salvo los usos del comercio internacional que constituyen el derecho espontáneo o lex mercatoria; Convención de Varsovia (1929) y de La Haya (1955) sobre Transporte Aéreo Internacional; Convenciones de Ginebra (1930 y 1931) sobre Letras de Cambio y Pagarés; Estatuto del Trabajador Migrante que contiene normas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sobre derechos políticos, régimen tributario, derechos de familia, derechos económicos y sociales; Arbitraje Comercial Internacional; Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras.

3.- Reglas de Derecho Espontáneo o Lex Mercatoria: El comercio internacional, desconfiado de las legislaciones y jurisdicciones nacionales por su insuficiencia para regular el tráfico transnacional actual, acostumbra valerse de la lex mercatoria, es decir, de los usos y costumbres mercantiles, muchos de los cuales se encuentran configurados en cláusulas o términos de contratación y contratos tipo, que rigen en materia de obligaciones, y que han sido desarrollados para abarcar a un gran número de personas, valiéndose de sus propios medios de solución (principalmente arbitraje) y de coacción (como el boycott y la falta de credibilidad). Sin embargo la no negociabilidad de las cláusulas y los abusos cometidos en contra de la parte más débil en estos contratos de adhesión, son desventajas de este método. Además, existe otro problema frente a la lex mercatoria, y es aquel relacionado con determinar si ésta es o no derecho, respecto de lo cual existen dos posiciones, desarrolladas en base al menor o mayor valor que le atribuyen a la autonomía de la voluntad:

• La tendencia tradicional sostiene que la creación del derecho es patrimonio del Estado, por lo tanto, las partes no pueden, en base a su autonomía de la voluntad, crear tales usos y costumbres con igual fuerza vinculante.

• En los últimos años, frente a la invocación de la lex mercatoria, los tribunales la han aceptado como derecho, sobre la base de que las partes están habilitadas para crear un derecho autónomo.

Ejemplo: Incoterms, que son términos de contratación (Internacional Comercial Terms) que resumen, con una sigla, las obligaciones y responsabilidades de las partes en la contratación internacional.

Metodo Mixto o de Extension

Consiste en extender la aplicación de la leyes sustantivas dictadas para situaciones domesticas, a aquellas que contengan elementos internacionales.Las normas utilizadas para estos efectos se denominan normas de extensión; pudiendo ser estas sustantivas o atributivas.

Normas de Aplicación Inmediata o NecesariaEn cada sistema legal interno, existen normas que se refieren a la organización fundamental del Estado, derecho público, familia, economía y, en general, al orden interno del país. Estas normas son de aplicación inmediata o necesaria porque la protección del orden interno es la primera e inmediata obligación que los Estados deben cumplir por el bien mismo del orden internacional, por esto se aplican en forma obligatoria y regulan, sin distinción alguna, las relaciones internas o internacionales. Por afectar

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a estas últimas, son consideradas como alternativa para regular el tráfico internacional, como método del DIP, sin embargo, la definición y estructura de estas normas no están todavía bien determinadas por la doctrina.Existe vinculación entre estas normas y el Orden Público, sin embargo la diferencia radica en que este último opera a posteriori, cada vez que una ley extranjera, declarada aplicable, sea contraria a ciertos principios fundamentales (no necesariamente escritos) del ordenamiento jurídico interno.

III. FUENTES DEL DIP

Fuentes Internas e Internacionales. Particularismo y Universalismo. Derecho de la HumanidadLa clasificación más aceptada de las fuentes, distingue entre las Fuentes Internas, cuya principal expresión es la Ley, y las Fuentes Internacionales, en que los Tratados son la principal manifestación.Frente a esta distinción, los autores se dividen entre aquellos que estiman que los problemas que resuelve el DIP son propios de cada país, por lo que su solución normal se encuentra en las fuentes internas (Particularistas), y aquellos que piensan que esos problemas, por afectar a la comunidad internacional y por ser de naturaleza internacional, deben tener soluciones universales (Universalistas).Las posiciones anteriores radican en la primacía que puedan tener, entre sí, el ordenamiento interno y el internacional. Atendiendo a la efectividad, por poseer una estructura y un poder de coerción bien regulados, debería primar el ordenamiento interno por sobre el internacional. Pero, en virtud de que los Estados surgieron para incorporarse a un orden internacional, en que las relaciones jurídicas se someten a un mínimo de reglas comunes, que han ido proliferando en el mundo interrelacionado de hoy, debería primar el ordenamiento internacional por sobre el interno. Ambas conclusiones no pueden ser válidas a la vez, además es inútil buscar supremacías entre ordenamientos jurídicos distintos.Las fuentes internas deben buscar su concordancia con las soluciones del orden internacional, que deben estar expresadas en reglas positivas que aseguren su observancia, lo que sólo se logrará cuando el orden internacional esté definido y constituido. Por eso, según el Prof. Ramírez, se estima que ha surgido un nuevo ordenamiento, constituido por el Derecho de la Humanidad, aquel que no emana ni del Estado ni de la Comunidad Internacional, sino que de la angustia y necesidad del ser humano por sobrevivir, con dignidad, frente a los ataques que recibe como individuo y como especie. De ahí la relevancia actual que están adquiriendo ramas del derecho como la ambiental (cuestiona soberanía absoluta de los Estados para usar y abusar de los Recursos Naturales de su territorio) y la relativa a los DD.HH. (interesan a nacionales y extranjeros).

Ley Positiva InternaEs la fuente principal, de lo que emana la paradoja de que el DIP es, básicamente, un derecho interno o nacional.Para modernizar el sistema de DIP, empezando por las normas atributivas, la tendencia actual es la de ordenar las normas de conflicto en un sistema coherente, y la de dar mayor espacio a la autonomía de la voluntad, especialmente en cuanto a la elección de ley y de tribunal en el plano internacional.

Características de la Ley como Fuente del DIP1.- Las principales normas se encuentran en el CC, que data del Siglo XIX, por lo que existe un desajuste entre la ley y las necesidades del mundo globalizado.

2.- Las normas son muy exiguas, por lo que existen problemas ni tratados ni resueltos. A pesar de ello, no se ha hecho ningún esfuerzo de sistematización semejante al que han efectuado otros países.

3.- Las normas están dispersas, pues no existe una estructura orgánica de DIP, como lo podría ser un código, sino que las normas están repartidas en distintos libros del CC, leyes especiales, CPC, etc.

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4.- Son normas imperfectas que producen antinomias, como la existencia de jurisprudencia en contrario Ejemplo: Chileno que, habiéndose casado en Alemania con una alemana, se divorcia de ella en dicho país. Para que el divorcio valga debe solicitar el exequatur a la Corte Suprema, la que en algunos casos ha resuelto no ha lugar, fundada en el Art. 15 CC, y en otros lo ha aceptado en virtud del Art. 120 CC.

Tratados InternacionalesEl DIP es la rama del derecho que más requiere de la existencia de tratados y, precisamente, son los más escasos. La necesidad radica en el ánimo de uniformar las soluciones legislativas, pues no se le puede pedir a un orden interno que se adecue a otro.La importancia de los tratados radica en que tratan de dar soluciones atributivas uniformes para las distintas legislaciones. No dan soluciones sustantivas.La tarea de uniformar las normas de conflicto ha sido asumida por la Conferencia de La Haya de DIP y la OEA, sin perjuicio de los esfuerzos de otros órganos, como la UE y OMC, entre otros.La Conferencia de La Haya se reunió por primera vez en 1893 y, hasta 1980, había tenido 14 sesiones, consiguiendo resultados en materia de compraventa de objetos muebles, forma de los testamentos, accidentes de circulación por carreteras, responsabilidad de los fabricantes, obligaciones alimenticias, tutela de menores, reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, etc.En el ámbito panamericano cabe destacar:

1.- Tratados de Montevideo de 1889 y 1940

2.- Convención de DIP de La Habana de 1928, que tiene como anexo al Código de Bustamante

3.- Convenciones y Protocolos suscritos en las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre DIP o CIDIP

Código de BustamanteEn 1921 se desarrolla el Código Americano de DIP, que tiende a armonizar las soluciones legislativas, y que consagra normas sobre Derecho Civil, Mercantil, Penal y Procesal.Chile, al ratificarlo, hizo una reserva en los siguientes términos “ante el derecho chileno, y con relación a los conflictos que se produzcan entre la legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de Chile prevalecerán sobre dicho código, en caso de desacuerdo entre unos y otros”, en otras palabras, Chile se obliga al Código cuándo quiere y le conviene. Al no existir ánimo serio de resolver el conflicto se produciría la nulidad de la ratificación, sin embargo, por haber sido ratificado y promulgado como ley de la República, es ley, y así lo ha fallado la jurisprudencia más fuerte.

Clasificación de LeyesLa contiene el Art. 3° del Código y es importante para su interpretación:“Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantías individuales idénticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres clases siguientes:

1.- Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro país, denominadas Personales o de Orden Público Interno.

2.- Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas Territoriales, Locales o de Orden Público Internacional

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3.- Las que se aplican solamente mediante la expresión, la interpretación o la presunción de la voluntad de las partes, o de alguna de ellas, denominadas Voluntarias o de Orden Privado.

Aplicación del Código de Bustamante en ChileHay que distinguir, lo que importa para la procedencia o no del Recurso de Casación en el fondo:

1.- Países que lo han ratificado: Se aplica como tratado internacional en tres casos:• Cuando la ley interna se remita a los tratados internacionales, como sucede en materias de

exequatur y de extradición• Cuando existen materias no resueltas por la ley chilena, es decir, lagunas o vacíos legales que

puede solucionar el Código, como sucede con los conflictos de nacionalidad• Cuando no se opone a la legislación actual o futura de Chile

2.- Países que no lo han ratificado: Se aplica y constituye fuente de principios de Derecho Internacional en la decisión judicial, siendo a través de esta vía por la que el Código tiene su mayor aplicación práctica.

Convenciones CIDIPEs un grupo de tratados muy importantes que, periódicamente, surgen de conferencias interamericanas de DIP. Con estas convenciones se está desarrollando un proceso de codificación pues se realiza por materias y se adecúa a las exigencias de la realidad, entre las que resaltan las derivadas del proceso de integración. De las convenciones adoptadas en el marco de la CIDIP, Chile ha suscrito 18 y sólo ha ratificado 8:- Convención sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas- Convención sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques- Convención sobre Arbitraje Comercial Internacional- Convención sobre Exhortos o Cartas Rogatorias- Convención sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero- Convención sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero- Convención sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero- Protocolo Adicional sobre Exhortos y Cartas Rogatorias

Costumbre InternacionalEl Derecho Consuetudinario, entendido como distinto del Derecho Escrito por no haber sido oficialmente redactado por los poderes públicos, se basa en la costumbre, entendiendo ésta como toda fuente de derecho distinta a la ley, sin embargo dentro de este concepto amplio podría incluirse la jurisprudencia, pero la diferencia entre ambas fuentes radica en que esta última emana de los tribunales y no directamente de la conciencia colectiva.En el comercio internacional, la costumbre constituye la base de la Lex Mercatoria, entendiendo ésta como la constituida por los usos y costumbres que emanan directamente de la conciencia colectiva del comercio internacional.En Chile, la costumbre tiene distinto valor en Derecho Civil y Comercial, sea en cuanto a su prueba, como a su aplicación. Respecto a esto último, en Derecho Civil sólo se aplica la costumbre cuando la ley se remite a ella (Art. 2° CC), en cambio, en Derecho Comercial la costumbre se aplica cuando la ley se remite a ella e, incluso, en silencio de ley (Art. 4° CCo).

Jurisprudencia

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La jurisprudencia internacional emana de los casos de DIP que ha conocido la Corte Internacional de Justicia. En cuanto al tráfico mercantil, la jurisprudencia emana de los fallos de los Tribunales de Arbitraje Internacional.Para determinar su valor, hay que distinguir según la tradición jurídica del país:

1.- Civil-Law: la jurisprudencia tiene un valor secundario, sin embargo permite llenar las lagunas que existen en la ley. En nuestro país, en virtud del Art. 3° CC, no tiene fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren las sentencias, es decir, las sentencias judiciales son de efectos relativos. A pesar de esto, en nosotros el DIP tiene un marcado carácter judicial.

2.- Common-Law: la jurisprudencia es la fuente principal del derecho en general y, por lo tanto, también del DIP angloamericano. En estos sistemas el derecho lo hace el juez.

DoctrinaNo tiene fuerza obligatoria por no ser derecho positivo, sin embargo, y aunque indirectamente, es la fuente más importante en DIP porque permite llenar los vacíos, debido a la exigüidad de la ley y, además, le da valor cuando ésta se ajusta a los principios teóricos doctrinarios. Además la Jurisprudencia también sostiene esta posición al señalar que, a falta de tratado, debe resolverse por los principios del Derecho Internacional tales como han sido generalmente formulados por sus expositores y aplicados por las naciones en sus relaciones entre sí. La importancia de la doctrina es aún mayor cuando el legislador interno se remite al Derecho Internacional en conjunto o a sus principios teóricos, otorgándole a la doctrina, de esta forma, el carácter de un derecho directo y positivo.Ejemplo: Arts. 60 inc. 2° CC, 1°, 637, 647 y 651 CPP.

Principios Doctrinarios Relativos a la Ley AtributivaEl Derecho, en general, debe ser guiado por los valores de la justicia y de la seguridad jurídica, sin embargo la doctrina del DIP postula principios específicos para éste, relacionados principalmente con la norma atributiva, pues es ésta la que plantea problemas que le son exclusivos y que, por lo mismo, requiere de orientaciones teóricas especiales.

1.- Principio del Respeto Internacional de los Derechos Adquiridos: se deben respetar, en el orden interno, los derechos adquiridos en virtud de un ordenamiento jurídico extranjero. En EE.UU., éste es el llamado principio de los vested rights.

2.- Principio del Orden Público: en el plano interno, el orden público es una limitación a la autonomía de la voluntad, en cambio, en el DIP el orden público se refiere a las instituciones básicas del Estado, actuando como límite a la legislación extranjera cuando existe infracción a él, ya sea por la aplicación de la ley extranjera en virtud de una norma atributiva o por el ejercicio de derechos adquiridos en el orden extranjero, es decir, una ley extranjera no puede aplicarse, o un derecho adquirido no puede ejercerse, cuando sean contrarios a ciertas normas de la lex fori consideradas fundamentales.

3.- Principio de la Conexión más Estrecha: se debe buscar el centro de gravedad de la relación jurídica (nombre que le da Von Gierke al principio) para encontrar la norma de solución más próxima a ella. Para Savigny es necesario que, para cada relación de derecho, se busque el territorio jurídico al que ella pertenece o esté sometido según su propia naturaleza, en el cual tenga ella su asiento.

4.- Principio de la Armonía Internacional de las Soluciones: se debe procurar la armonía o unidad en las soluciones que cada ordenamiento competente da para un mismo asunto, lo que se logra estableciendo

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en todos los países las mismas conexiones internacionalmente habituales, para lo que se requieren tratados. El objetivo de ésto es la necesidad de certeza y de estabilidad en su regulación que requieren las relaciones jurídicas, lo que obviamente no se consigue a través de normas atributivas diferentes.

5.- Principio de la Armonía Interna: no deben existir antinomias o reglas que den soluciones contradictorias a un mismo asunto, sino que armonía y coherencia interna del sistema, lo que tiene importancia respecto del problema de la legislación aplicable a la cuestión preliminar.

6.- Principio de la Finalidad de las Leyes Internas: Si la finalidad social perseguida por la ley sustantiva del foro requiere su aplicación a un caso dado, debe atenderse a ésta y no a la ley extranjera que también pueda ser aplicable. Para la doctrina norteamericana, este principio se centra en el interés que tenga el Estado para aplicar su propia ley.

IV. EVOLUCION HISTORICA

La teoría jurídica se construyó a través del tiempo, por lo que muchos conceptos de la primera parte de la historia son básicos, sin embargo y a pesar de esto, no dejan de tener vital importancia, tanto en esa época como en el desarrollo que el DIP ha alcanzado en la actualidad:

1.- Territorialidad: La ley nacional es la que se aplica dentro de los límites territoriales, no aceptándose la aplicación de la ley extranjera. Ejemplo: Art. 14 CC.

2.- Extraterritorialidad: La ley nacional sigue a las personas donde sea que éstas vayan.

3.- Estatuto Personal: Es aquel que se refiere a las personas y que se confunde con la ley extraterritorial. Ejemplo: Art 15 CC.

4.- Estatuto Real: Es aquel que se refiere a los bienes y que se confunde con la ley territorial.

Derecho RomanoEn Roma, antes del Digesto, se tenía claro que a los Peregrinos no se les podía aplicar el Ius Civile que era la ley privativa de los romanos, por lo tanto se creó el Pretor Peregrino y el Ius Gentium. Sin embargo, existen relaciones jurídicas entre romanos y peregrinos, por lo tanto, ¿Qué legislación se aplicaba a estas relaciones?. Con el Edicto de Caracalla se les dio la nacionalidad romana a los peregrinos, por lo que a todos se les aplicó el derecho civil. Con Justiniano se realizó la consagración positiva del derecho, sin embargo no quedó huella de la diferencia entre Nacionales y Extranjeros.

Derecho GermánicoParalelamente, en el Derecho Germánico aparece el concepto de Ley Extraterritorial. Al invadir al Imperio Romano, coexisten dos grupos de leyes (romana y germánica), por lo que aparece el concepto de Ley Personal, es decir, aquella que se aplica dependiendo de la persona de que se trata.

FeudalismoCon el Feudalismo se establece que la única ley que impera dentro del feudo es la Ley Territorial.

Escuela Estatutaria Italiana S XIII al XV (Baldini, accursio, Sasoferrato)Posteriormente aparecen las Ciudades Estado en el norte de Italia, que se distinguen de los feudos principalmente por ser políticamente autónomas y por tener una economía abierta. Éstas se rigen por sus propios Estatutos, por lo tanto, debido a la proliferación de éstos y a la apertura económica que generó causó el desarrollo del comercio internacional, los Glosadores Estatutarios de la Escuela de Bolonia

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trataron de solucionar el problema de la determinación de la legislación aplicable a través del concepto del Factor de Conexión entre el problema jurídico y el estatuto determinado a aplicar, por lo que modificaron ligeramente el carácter territorial de éstos con la extraterritorialidad en su aplicación para favorecer las necesidades del comercio exterior. Además, distinguieron entre el Estatuto Personal y el Estatuto Real según el énfasis que, en la aplicación, se daba a cada uno de los elementos determinantes.

Escuela Estatutaria Francesa S XVI (En Francia, en el Siglo XVI, aparecen los grandes Estados Nacionales, por lo que se presenta el problema de mantener la Legislación Local o aceptar la Legislación Nacional. D´argentre plantea que la regla general es la Territorialidad con el objeto de mantener la Autonomía de las Costumbres Locales, pero, excepcionalmente, existen Leyes Personales, en lo relativo al Estado y Capacidad General, que siguen a las personas. Dumoulin señala que existe una voluntad implícita de someterse a la legislación del sitio en que se celebra el acto, es decir, acoge la extraterritorialidad para luchar contra el territorialismo de las costumbres de cada provincia, fundamentando la aplicación de la ley en la autonomía de las partes para elegir la ley que regula su contrato. Aparece el concepto de Autonomía de la Voluntad.

Escuela Estatutaria Holandesa S. XVII En Holanda nace el DIP, debido a la existencia de relaciones con otros países y por necesidades de política-económica. Se postuló que había que mantener y respetar los Derechos Adquiridos en el extranjero, pero no aplicar la Ley Extranjera, además, estos derechos sólo se respetan en la medida que no se opongan al Orden Público Nacional. Esta misma concepción es la que imperó, hasta hace pocos años, en EE.UU.

Escuela Estatutaria Francesa del Siglo XVIII

El activo comercio que ejercia Francia obligo a sus juristas a ampliar la aplicación extraterritoria de la ley.Continuaron aceptando la división de estatutos personales, reales y mixtos pero dando mayo importancia a lo personales. (frolan: las personas son mas importantes que los bienes.Bohurier: en caso de dudas sobre si el estatuto es real o personal prima el ultimo.

Escuelas ModernasEn el Siglo XIX, Savigny sostiene que la aplicación del Derecho Extranjero se basa en una obligación jurídica nacida de la Convivencia Internacional, y elabora el concepto de la Conexión más Estrecha. Manccini se opone a la distinción entre Ley Personal y Ley Real, pues el elemento importante es la Nacionalidad. Ambos autores mantienen la limitación del Respeto por el Orden Público Nacional a la Aplicación de la Ley Extranjera.

DIP en la actualidadEl sistema actual hace primar la Uniformidad de las Soluciones y refuerza la Autonomía de la Voluntad, además, en virtud de la Globalización, surge la necesidad de que prolifere la existencia de Tratados y Convenciones Internacionales.

V. NACIONALIDAD

Concepto de NacionalidadVínculo jurídico que existe entre una persona y un Estado determinado. La nacionalidad interesa a la persona por ser un atributo de la personalidad, al Estado por ser su ámbito de aplicación personal, y también a nivel internacional.

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Principios de la Nacionalidad

1.- Toda persona debe tener una nacionalidad, salvo excepciones, como la Pérdida de Nacionalidad en nuestra CPR, que puede llegar a afectar a la comunidad internacional por la existencia de apátridas.

2.- Nadie puede tener más de una nacionalidad, pues para que exista un orden las personas deben estar adscritas a un Estado.

3-. Toda persona puede cambiar libremente de nacionalidad, ésto en virtud de que la nacionalidad se basa en un sentimiento que une a las personas con el Estado, y no en una utilidad.

4.- No se puede prolongar el ius sanguini indefinidamente en el extranjero, es decir, el ius sanguini no faculta a que la nacionalidad de una persona se traspase, de generación en generación, a sus descendientes en el extranjero.

Conflictos de Nacionalidad por la Aplicación de sus Principios Frente a un conflicto de nacionalidad, en el que está involucrada la lex fori (por ejemplo, ante tribunal chileno se discute si X es chileno o peruano), es ésta la ley que el juez está obligado a aplicar. Sin embargo, si no está sometida o involucrada la ley chilena (por ejemplo, ante tribunal chileno se discute si X es peruano o boliviano), ¿a qué norma se acude? La respuesta es a la Constitución, aun cuando esta solución pueda sonar ilógica por no contemplar la Carta Fundamental normas que soluciones conflictos de nacionalidad, sin embargo, no se aplica la Constitución, sino que en virtud de ella, se aplica el Código de Bustamante (Tratado Internacional ratificado por Chile, que si contiene normas de DIP al respecto). El Código se aplica como principio o como tratado en atención a la existencia o no de ratificación en el país del tribunal que conoce de la materia.

Conflicto de Nacionalidad de OrigenEl CB señala que:

1.- Si la legislación del Estado está involucrada, el juez aplica su propia legislación (lex fori)

2.- Si no está involucrada la legislación del Estado, el juez debe atender al domicilio de la persona y aplicar tal ley.

3.- Si la persona no tiene domicilio en ninguno de los países cuya nacionalidad se discute, se aplica la Constitución como principio, pues en ella se contienen los principios generales de nuestro Ordenamiento Jurídico sobre nacionalidad.

Conflicto de DomicilioSi además de discutirse la nacionalidad se discute el domicilio, hay que distinguir:1.- Si la persona tiene domicilio en los dos países cuya nacionalidad se discute, hay que estarse a la ley del último domicilio adquirido.

2.- Si la persona tiene domicilio solo en uno de los países cuya nacionalidad se discute, hay que estarse a la ley del domicilio que coincida con la nacionalidad discutida.

3.- En cambio, si la persona no tiene domicilio en ninguno de los países cuya nacionalidad se discute, se aplican los principios generales del país juzgador.

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Conflicto de Nacionalidad Adquirida

1.- En caso de Naturalización Individual, se aplica la ley de la nacionalidad que se supone adquirida.

2.- En caso de Naturalización Colectiva hay que distinguir don situaciones:• Por Independencia de un Territorio: se debe ver si existe Tratado entre el estado antiguo y el

independizado: a) Si existe, ese tratado debe necesariamente aplicarse por toda autoridad de un tercer Estado. b) A falta de tratado, hay que hacer una nueva distinción: i.- Si el juzgador ha reconocido al Estado independizado, se aplica la ley del Estado nuevo. ii.- Si el juzgador no ha recocido al nuevo Estado, se debe aplicar la ley del Estado antiguo.• Por Anexión de un Territorio:

a) Si se trata de Anexión Total, se entiende que esta naturalización afecta a todos los nacionales del país anexado, que pasan a tener la nacionalidad del anexante. b) Si se trata de Anexión Parcial, se aplica la misma regla de la naturalización colectiva en caso de independencia.

Pérdida de Nacionalidad: Si se pierde por la adquisición de una nueva, es necesario escoger entre las leyes de los dos Estados, teniendo en cuenta que siempre debe prevalecer la ley de la nacionalidad que se supone perdida.

Recuperación de Nacionalidad: • Apátrida: se aplica la ley de la nacionalidad que se pretende haber recobrado. • Naturalización: se aplica ley de la nacionalidad primitiva, es decir, aquella que se pretende haber

recobrado.

SEGUNDA PARTETEORÍA GENERAL DE LOS CONFLICTOS DE LEYES

I. NORMAS DE CONFLICTO Y FACTORES DE CONEXIÓN

Concepto de Norma AtributivaEsta teoría gira en torno de la Norma Atributiva, también llamada Norma de Conflicto o Norma de Colisión, es decir, aquella que se forma por la categoría jurídica más el factor de conexión a una legislación determinada, y por lo tanto, tiene por función el determinar o escoger la legislación, nacional o extranjera, que va a regir una relación jurídica de DIP, cuando es utilizada en el Método Indirecto de Solución de Conflictos de Leyes. Categoría Jurídica La Categoría Jurídica, es decir el problema o relación jurídica, tiene vínculos que la conectan a una determinada legislación aplicable para su solución. Las grandes categorías jurídicas son las mismas en todos los sistemas modernos, pero el contenido de ellas pueda variar de un país a otro, lo que puede dar origen al Conflicto de Calificación.Ejemplo: Sucesión por Causa de Muerte, Estado Civil, Contratos, Matrimonio, Personas, Bienes, Forma de los Actos, Procedimientos, Delitos, Cuasidelitos, etc.

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Factor de ConexiónLos Factores de Conexión son aquellos vínculos o elementos esenciales que conectan un problema o relación de DIP con un ordenamiento jurídico determinado. Este factor, también llamado Factor Localizador, varía dependiendo de la categoría jurídica de que se trate y, también, puede ser distinto al que utilice otro Estado para la misma categoría jurídica, dando lugar al Conflicto del Reenvío y al Conflicto de la Cuestión Preliminar.Ejemplo:

1.- Nacionalidad: Respecto de personas naturales o jurídicas, o de bienes a los que se les reconozca este atributo, como Art. 15 CC.

2.- Domicilio: En cuanto vincula a las personas, o a algunos bienes, al territorio de un Estado determinado, como Art. 955 CC.

3.- Lugar donde se encuentra una persona: Lo que dice relación con la residencia, morada, etc., como Art. 14 CC.

4.- Lugar donde se encuentra un bien: Art. 16 inc. 1º CC

5.- Lugar donde se realiza un acto: Generalmente, este factor de conexión se aplica a la forma de celebración de los actos, en virtud del Principio Legis Locus Regit Actum, como el Art. 17 CC.

6.- Autonomía de la Voluntad: Las mismas partes pueden establecer, expresamente, a que legislación someten su relación jurídica.

Tipos de Norma Atributiva1.- Norma Atributiva Unilateral: Aquella que se limita a ordenar la aplicación de la legislación nacional, por lo que sólo atiende al ordenamiento jurídico interno. También es denominada Norma Imperfecta o Norma Incompleta, en virtud de que no determina la legislación aplicable a una categoría jurídica en general, sino que sólo a la parte de ésta que se sitúa o refiere a la norma nacional. Esta norma no contempla la aplicación de la ley extranjera, por lo que el juez sólo aplica su ley. Finalmente, la norma da énfasis a la coherencia del derecho interno, por lo que sólo puede contemplarse como parte integrante de la legislación interna de cada país. Ejemplo: Art. 16 CC

2.- Norma Atributiva Bilateral: Aquella que mira panorámicamente y atiende a las diversas legislaciones, determinando la legislación aplicable, sea ésta nacional o extranjera. También se denomina Norma Perfecta o Norma Completa, por ser su principal característica la de siempre resolver el problema de que se trate. Además, esta norma produce siempre una disociación entre la competencia jurisdiccional (aquella que determina el tribunal internacionalmente competente) y la competencia legislativa (aquella que se refiere a la ley de fondo aplicable al asunto), de forma que el tribunal puede aplicar, eventualmente, su propia ley o una extranjera. Finalmente, por dar énfasis al aspecto internacional de la relación jurídica, esta norma puede no sólo establecerse en el derecho interno sino que también en Tratados Internacionales. Ejemplo: Art. 955 CC

Problema de la Norma Atributiva Unilateral

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El problema de esta norma es que no siempre soluciona los problemas jurídicos, por lo tanto de alguna forma hay que encontrar la solución en la aplicación de estas normas, lo que se logra a través de la Bilateralización de la Norma Atributiva Unilateral.Ejemplo: En Chile se discute en tribunales la propiedad sobre un bien situado en Francia, encontrándose el demandado en Chile, por lo tanto, ¿Qué legislación aplicará el juez para solucionar el problema? El Art. 16 CC se refiere, solamente, a que los bienes situados en Chile y los efectos de contratos celebrados en el extranjero para cumplirse en Chile, se someten plenamente a la legislación chilena, sin embargo, nada dice respecto de bienes situados en el extranjero y el régimen jurídico aplicable. A pesar de ésto, el juez chileno decidirá aplicar la Legislación Francesa porque, a falta de ley, se debe fallar según los principios informadores del ordenamiento jurídico, y el principio subyacente al Art. 16 CC es aquel que determina que los bienes se deben regir por la legislación del lugar en el que se encuentran. Por lo tanto, al bilateralizar el Art. 16 CC (hacer una norma aplicable a una situación similar o análoga, a pesar de no estar expresamente consagrada, en virtud de un principio subyacente), se aplica la Legislación Francesa, pero se aplica como principio, por lo que no procede el Recurso de Casación.

II. POSIBLES CONFLICTOS

Conflictos entre Normas Atributivas de distintos Ordenamientos JurídicosTodos los Estados tienen sus propios Sistemas de Solución de los Conflictos de Leyes, los que pueden vincularse entre sí por las Normas Atributivas, sin embargo, como éstas atienden a las Categorías Jurídicas y a los Factores de Conexión, el distinto tratamiento que, en uno y otro Estado, se les puede dar a estos elementos, generará ciertos conflictos respecto a las Relaciones de los Sistemas de Solución.

1.- Conflicto de Calificación: Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación de derecho, con el objeto de ubicarla dentro de alguna de las categorías del sistema legal. Como resultado de la calificación, el juez que conoce del asunto determinará la normativa aplicable dependiendo de la categoría jurídica de que se trate, por lo que se trata de una cuestión previa al de solución del problema de fondo que se le plantea. Si bien la tarea, la mayoría de las veces, es fácil a nivel nacional, en el campo del Derecho Comercial Internacional actual han surgido figuras que no concuerdan plenamente con los esquemas conocidos en los ordenamientos estatales (franchising, factoring, etc). En materia internacional no es fácil la realización de esta tarea pues las distintas legislaciones en juego, en un caso determinado, pueden calificar de forma también distinta una misma relación jurídica, de manera tal que, de aceptar una u otra calificación, varía la legislación aplicable al problema de fondo, o lex causae, produciéndose un conflicto de calificaciones.Ejemplos:

• Holandés extiende testamento ológrafo en Francia, legislación que lo permite por considerarlo un aspecto de forma, sin embargo la legislación holandesa prohíbe a sus nacionales testar de esta forma, para asegurar la expresión auténtica de su voluntad, por lo que la norma es parte de la ley personal del testador. Ambas legislaciones concuerdan en que la ley personal se rige por la ley nacional, y que la forma de los actos se rige por la ley del lugar de celebración, por lo que las normas atributivas son las mismas, sin embargo las calificaciones son distintas (cuestión de forma o asunto de ley personal).

• El matrimonio Bartholo se establece en Argelia donde el marido, antes de morir, adquiere un bien raíz. La cónyuge solicita el reconocimiento de la cuarta del cónyuge pobre sobre el inmueble, que es un derecho contemplado en la legislación anglomaltesa sobre régimen matrimonial, pero desconocida para el derecho sucesorio francés. Ambas legislaciones concuerdan en que los derechos sucesorios sobre los bienes se rigen por la lex situ, y el régimen matrimonial por la legislación del domicilio de los contrayentes al momento de casarse, sin embargo las

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calificaciones son distintas (el derecho invocado es sucesorio para una legislación, y propio del régimen matrimonial para la otra).

Tradicionalmente, se han planteado las siguientes Doctrinas para la Solución del Conflicto:• Calificar según la Lex Causae: Algunos autores sostienen que la solución está en calificar

aplicando la ley extranjera, pues ésta es indivisible y, por lo tanto, debe regir la calificación de las materias que caigan bajo su competencia. Sin embargo, esta doctrina no resiste el argumento en virtud del cual existiría un círculo vicioso, pues, para determinar la lex causae, el juez debe interpretar previamente su norma atributiva, lo que no puede hacer con las calificaciones de una lex causae que aún no conoce.Ejemplo: Matrimonio celebrado en Estado de Arizona, donde existe legalmente el matrimonio consensual. Sería reconocido por la ley chilena como válido, en virtud del Art. 15 LMC, pues se estaría calificando el matrimonio de acuerdo a la lex causae. En cambio, si se califica el acto según la lex fori, el acto celebrado no sería matrimonio (Art. 102 CC), lo que resulta absurdo y atentatorio contra la dignidad de las personas, pues una situación personal como ésta no puede quedar, en el plano internacional, a los tecnicismos de las distintas definiciones locales.

• Calificar según la Lex Fori: La mayoría de los autores sostienen que la solución está en la calificación aplicando la legislación del tribunal, pues éste está obligado por su legislación. Justifican esta posición señalando que la calificación es inseparable de la norma atributiva, pues esta última se ha dictado conforme a los conceptos jurídicos del sistema legislativo al que pertenece, por lo que el DIP de la lex fori se desnaturalizaría si fuese calificado por una legislación extranjera, lo que implica que el juez debe, por lo tanto, interpretar la norma atributiva según las reglas de interpretación de su propio sistema jurídico. Además, la determinación de la ley aplicable es el efecto de una calificación previa, por lo que mal podría el juez calificar aplicando la lex causae, si ésta aún no está determinada y, por lo mismo, no se conoce.Ejemplo: Nuestra legislación no se pronuncia sobre los conflictos de calificación, aunque existe jurisprudencia de la Corte Suprema, al respecto, que opta por la lex fori en la calificación de los conceptos de muerte civil y de nacionalización en país extranjero. Además, el Art. 6º del Código de Bustamante (En todos los casos no previstos por este Código, cada uno de los estados contratantes aplicará su propia calificación a las instituciones o relaciones jurídicas que hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionados en el Art. 3º), y otras disposiciones del mismo, confirma la validez general de este sistema.

• Calificación autónoma: lo anterior genera inconvenientes debido a la calificación realizada con el derecho nacional, ya sea, lex fori o lex causae. Frente a esto se desarrolló una tercera calificación basada en los conceptos porpios del derecho internacional privado impulsada por rabel. Los vínculos del DIP no pueden encasillarse en categorías estatales, sino que debe realizarse una síntesis de las diferentes legislaciones, que tenga valor universal, independiente de la lex fori. Una tarea como la anterior, es de sumo difícil en vista de las diferencias que existen entre los distintos ordenamientos locales.

• Calificar según Lex fori, pero con Criterios Internacionales: La Doctrina Moderna sostiene que, por tratarse de un problema internacional, de categorías internacionales, que se mueven en el plano internacional, se debe calificar aplicando la lex fori con criterios internacionales. Desde un punto de vista práctico, es conveniente que el juez califique aplicando su propia ley, pues ésta es la que conoce, sin embargo, ello debe hacerlo evitando proyectar localismos jurídicos a situaciones que no son locales, es decir, la calificación que realiza para un caso con elementos internacionales no puede ser igual a la que hace para un caso doméstico, lo que se logra teniendo en cuenta reglas e instituciones aceptadas por los sistemas legales foráneos. Asimismo, los conceptos de DIP deben ser interpretados en sentido amplio para abarcar, en ellos, los conceptos

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análogos que contenga la legislación extranjera. La adopción de este criterio amplio corresponde a una idea universalista del DIP, que ha sido aceptada por la jurisprudencia de varios países. Ésta es la posición del Prof. Ramírez.

• Calificación Primaria y Secundaria: (Robrtson 1940) Hay que distinguir la Calificación de Competencia, o primaria, que se efectúa con la lex fori, de la Calificación de fondo, o secundaria, que se entrega a la lex causae, por lo que, con esta doctrina, se pretende conciliar las dos primeras, sin embargo se le critica el que no se dibuje el límite o la línea que determine cuando el caso pertenece al ámbito de la lex fori o de la lex causae.

• La calificación y las instituciones desconocidas: hay instituciones extranjeras que son desconocidas por el derecho chileno. (talaq o repudio, trust, lobola matrimonio por compra). El legislador puede incorporar conceptos amplios en sus normas atributivas, en tal forma que puedan extenderse a instituciones no reconocidas, pero que cumplen funciones similares a las que contempla la lex fori. A falta de aquello, el juez podría efectuar la misma asimilación y si no encuentra una institución de su lex fori que le sirva para tal efecto, considerara a la institución extranjera desconocida, como inexistente. Otra solución es que el juez cree un norma de conflicto ad ho, basada en ppios de derecho internacional privado.

2.- Conflicto de Reenvío: Es un conflicto negativo de legislaciones, que se declaran sucesivamente incompetentes para resolver un problema que tenga elementos internacionales, dando competencia para ello a otra legislación. Atiende a la utilización de factores de conexión distintos, por parte de dos legislaciones, que da lugar a un conflicto negativo consistente en la existencia de un envío de competencia de la lex fori a la ley extranjera por la norma atributiva de la ley interna, y una devolución o reenvío de la ley extranjera a la lex fori, por la norma atributiva de la ley extranjera. La Clasificación del Reenvío se realiza atendiendo a dos criterios:

• Según el Número de Legislaciones de que se trate, puede ser de Primer Grado (Dos legislaciones: A envía a B, B reenvía a A) o de Segundo Grado (Tres legislaciones: A envía a B, B envía a C).

• Según la Existencia de una Legislación que acepte la Competencia, puede ser Definido (Si en el caso de reenvío de segundo grado C acepta) o Indefinido (Si no se acepta y se reenvía a una legislación que ya se pronunció sobre la materia, produciéndose un círculo vicioso, sobre todo en la generalidad de los casos de reenvío de primer grado, o también podría darse en el reenvío de segundo grado si C no acepta la competencia y la reenvía a A o B).

Ejemplo: • Fallece un hombre chileno en España, teniendo en ese país su último domicilio. La cónyuge

chilena solicita la posesión efectiva de los bienes ante los tribunales chilenos. En este caso, la categoría jurídica es la Sucesión por Causa de Muerte, por lo que, para formar la norma atributiva, que atribuye competencia a la legislación que se va a aplicar al asunto (Chilena o Española), es necesario determinar el factor de conexión. Según la ley chilena (Art. 955 CC) el factor de conexión es el domicilio, por lo tanto, esta norma atributiva concede competencia a la legislación del último domicilio del causante, es decir, a la legislación española se envía la competencia. Sin embargo, según esta legislación, el factor de conexión es la nacionalidad, por lo tanto, esta norma atributiva concede competencia a la legislación nacional del causante, es decir, a la legislación chilena se reenvía la competencia.

• Franz Forgo era un hijo natural, bávaro, nacido en 1801. A los 5 años fue llevado a Francia, donde vivió hasta su muerte, en 1869, sin haber podido obtener domicilio de derecho en tal país. Algunos colaterales de la madre pidieron la herencia inmobiliaria que Forgo dejó en Francia, argumentando que la norma atributiva francesa atribuye competencia, para la sucesión, a la ley

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del último domicilio del causante, y como Forgo no tuvo domicilio en Francia, se consideraba que lo había mantenido en Baviera, cuya legislación confiere derechos hereditarios a los parientes naturales. Sin embargo, ésta misma legislación atribuye competencia, para la sucesión, a la legislación del domicilio de hecho, que Forgo tuvo en Francia. Por lo tanto, la ley francesa envía competencia a la ley bávara del domicilio de derecho, y ésta la reenvía a la ley francesa del domicilio de hecho. En definitiva, la Corte aceptó el reenvío y, por aplicación de la ley francesa, rechazó la petición de los colaterales naturales y concedió la herencia al Fisco Francés.

Las Principales Soluciones que se han dado al problema del reenvío:• Rechazo del Reenvío: pues vulnera la soberanía del Estado juzgador, cuya legislación ordena

aplicar la extranjera de un país determinado, y no la propia ni la de un tercer país, además puede conducir a un círculo vicioso que no da una solución final sobre la legislación aplicable.

• Aceptación del Reenvío: pues la norma atributiva interna no distingue entre la legislación sustantiva y atributiva, por lo que es arbitrario desconocer la norma atributiva de la legislación extranjera, que reenvía la competencia, además, su aceptación produce una mayor coordinación de legislaciones, facilitando el cumplimiento de los fallos extranjeros.Ejemplo: Tío y sobrina suizos, contraen matrimonio en Rusia. El CC suizo lo prohíbe y el ruso lo autoriza, sin embargo, ambos coinciden en que la legislación competente para regular la materia es la del lugar de celebración. La pareja se traslada a Alemania, lugar en que se discute la validez del vínculo, y tal legislación considera que es un problema de capacidad por lo que lo somete a la ley nacional de los cónyuges (suiza), sin embargo, ésta entrega la validez del matrimonio a la ley rusa, del país de celebración, por lo que se produce un reenvío de segundo grado (legislación alemana envía competencia a ley suiza, y ésta la reenvía a la rusa). De aceptar el juez alemán el reenvío, aplicará la ley de fondo rusa declarando válido el matrimonio, con lo que se produce una coordinación entre las tres legislaciones porque el fallo sería idéntico al que dictaría un juez suizo o uno ruso. De rechazar el reenvío, al aplicar la ley de fondo suiza, declararía el matrimonio nulo, violentando las legislaciones atributivas suiza y rusa, resultando absurdo que, un juez vinculado sólo circunstancialmente a un asunto, resuelva de forma contraria a éstos.

• Teoría del Agotamiento de la Norma Atributiva: se debe aceptar el reenvío, pues no se produce un círculo vicioso, porque después de que la norma atributiva atribuye competencia a la legislación extranjera, no puede volver a utilizarse, en virtud de que se produce el agotamiento de la norma atributiva, de tal manera que, efectuado el reenvío, procede aplicar la legislación de fondo de aquel ordenamiento jurídico al que se reenvía la competencia, con prescindencia de su norma atributiva. Con esta solución existe aplicación del Principio de la Armonía Internacional de las Soluciones, sin embargo no es más que una variante de la doctrina de la aceptación del reenvío. Ésta es la posición del Prof. Ramírez.

En la legislación comparada encontramos normas expresas tanto de aceptación como de rechazo del reenvío. La jurisprudencia, de la mayoría de los países que no tienen solución en su ley interna, se inclina por aceptar el reenvío. Nuestra legislación no se pronuncia al respecto, y nuestra doctrina se encuentra dividida entre la aceptación y el rechazo del reenvío. En el único caso de nuestra jurisprudencia, sobre la materia, la Corte Suprema optó por la aceptación del reenvío de segundo grado.

3.- Conflicto de la Cuestión Preliminar: En un juicio, cuya cuestión principal deba resolverse por medio de una ley extranjera, puede plantearse una cuestión previa que contenga elementos internacionales. La cuestión preliminar, también llamada Cuestión Previa o Cuestión Incidental, consiste en determinar si a ésta se le va a aplicar la regla de conflicto del tribunal (lex fori) o la regla atributiva que contempla la legislación aplicable a la cuestión principal o de fondo (lex causae). El problema no es susceptible de una solución mecánica (no se puede aceptar que la cuestión preliminar deba ser resuelta siempre con la norma atributiva de la lex fori, o con la norma atributiva de la lex causae

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que rige la cuestión principal), pues cada caso puede depender de los factores particulares envueltos, es decir, la solución se encuentra analizando, con criterio jurídico, los factores de hecho y derecho involucrados en cada caso. Sin embargo, la doctrina parece ser uniforme en cuanto a que la cuestión preliminar no puede ser resuelta por aplicación directa de la lex causae como derecho sustantivo, basándose sólo en la aplicación de ésta a la cuestión de fondo.Para que una cuestión preliminar lo sea, en los términos del DIP, es necesario que:

• La cuestión de fondo esté confiada a una legislación extranjera, en virtud de la norma atributiva del tribunal que la conoce.

• Surja una cuestión incidental, que contenga elementos internacionales relevantes, que pueda plantearse, en otro contexto, en forma independiente, y para la cual existan normas atributivas propias.

• De la norma atributiva del tribunal para determinar la ley que debe regir la cuestión incidental, emane una solución diferente a aquella que daría la norma atributiva de la legislación extranjera que gobierna la cuestión principal.

Ejemplo: • Schwebel vs. Ungar: Matrimonio judío, domiciliado en Hungría, emigra a Israel. En el trayecto,

se divorcian extrajudicialmente en Italia, lo que no es reconocido en Hungría pero sí en Israel. La mujer contrae matrimonio en Israel con un canadiense, quien luego demanda en Canadá la nulidad del acto por la bigamia de la cónyuge. La cuestión de fondo es la validez del matrimonio celebrado en Israel, que la norma atributiva canadiense entrega a la ley del domicilio, es decir, la israelita (lex causae). Pero, como cuestión previa debe resolver la validez del divorcio en Italia, que la norma atributiva canadiense entrega a la ley del domicilio, es decir, la húngara (se entiende que el domicilio político se mantiene mientras no se fija otro, por lo que el tránsito de un país a otro no implica mayores problemas, y, así, la norma se refiere al domicilio que se tenía a la época de la celebración del acto). Así, el problema del juez canadiense está en aplicar la Ley Húngara, según la norma atributiva de la lex fori, a la cuestión preliminar (lo que, según cierta parte de la doctrina, es lo correcto por aplicación del principio de la armonía interna de las decisiones), o aplicar la norma atributiva de la lex causae (Ley Israelita) que se aplica a la cuestión de fondo por la norma atributiva de la lex fori sobre validez del matrimonio. En definitiva, los tribunales canadienses, aplicaron la norma atributiva de la lex causae para resolver la cuestión preliminar, lo que se basó en un criterio de justicia, pues al regular la ley israelita la capacidad para contraer un nuevo matrimonio, es esta también la ley que debe fijar los presupuestos de dicha capacidad (existencia o no de vínculo anterior no disuelto), además, no es aceptable que la capacidad de un persona para casarse, adquirida por la ley nacional y del domicilio, quede sujeta a que terceras legislaciones (vinculadas sólo circunstancialmente) consideren que el divorcio previo es nulo o válido.

• Matrimonio de griegos en Inglaterra: En Inglaterra contrae matrimonio una pareja de griegos conforme a la legislación civil inglesa. Al tiempo se separan, el griego vuelve a Grecia y muere, teniendo en Atenas su último domicilio. La cónyuge griega solicita la posesión efectiva de los bienes ante los tribunales ingleses. La legislación inglesa atribuye competencia a la legislación griega, a esta sucesión por causa de muerte, en aplicación del factor de conexión domicilio. Al aplicar la ley griega, el juez inglés se encuentra con que el matrimonio es inexistente por no haber sido celebrado de acuerdo al ritual religioso ortodoxo que esta legislación exige, sea cual sea el lugar en que sus nacionales contraigan matrimonio. Por lo tanto, existe una cuestión de fondo (constituida por la sucesión por causa de muerte) y una cuestión preliminar (validez del matrimonio), frente a la cual existe conflicto, el que debe ser resuelto antes de entrar a la solución del fondo del asunto. El juez inglés, aplica la lex fori que determina que la forma de los actos se rige por la legislación del lugar de celebración (legis locus regit actum), por lo tanto, el

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matrimonio, celebrado en Inglaterra, es válido por haber cumplido las solemnidades que tal legislación exige (sería ilógico que, como juez inglés, fallara determinando que el matrimonio celebrado en Inglaterra, cumpliendo con todas las solemnidades que la legislación inglesa exige, es nulo). Ahora bien, habiendo determinado y solucionado el conflicto de cuestión preliminar, el fondo del asunto, es decir, la sucesión por causa de muerte, por aplicación de la norma que atribuye competencia a la legislación del último domicilio del causante, se debe someter a la legislación griega.

La correcta solución, en estricto derecho, sería aplicar la norma atributiva de la lex fori (solución que se aplica en el ejemplo 2), sin embargo no se puede establecer una regla general (en el ejemplo 1 se aplica la norma atributiva de la lex causae), pues la solución depende del criterio que tenga el juez en el caso determinado.

4.- Conflictos en el Tiempo: Se originan porque una misma relación jurídica puede vincularse, sucesivamente, a leyes distintas, ésto en virtud de la incidencia del tiempo en el derecho aplicable.

• Conflicto Transitorio Interno: Aquel que se origina cuando dos leyes sustantivas o atributivas se suceden en el tiempo, por modificación legislativa, dentro de un mismo estado. El problema radica en determinar el campo de aplicación de la ley antigua y de la nueva ley, existiendo relaciones nacidas durante la vigencia de la primera, pero cuyos efectos se producen hasta después de la entrada en vigencia de la segunda. Debido a que se trata de un conflicto entre leyes internas de un mismo país, y a que, con el tiempo, las relaciones regidas por la ley antigua tienden a terminar, el conflicto es netamente interno y de carácter transitorio. Los preceptos constitucionales o legales, de la mayoría de las legislaciones, establecen la irretroactividad de sus leyes, sin distinguir su carácter sustantivo o atributivo (Art. 9° CC). El problema de la irretroactividad dice relación con actos jurídicos que no se agotan con la ley antigua, sino que prolongan sus efectos, aún después de la reforma legal. a) La doctrina imperante señala que una ley tiene efecto retroactivo cuando altera derechos

adquiridos en virtud de una ley anterior, y que no lo tiene cuando sólo afecta meras expectativas.

b) Sin embargo, el concepto de derecho adquirido es impreciso, es por ésto que Paul Roubier desarrolla una teoría más lógica y moderna sobre retroactividad. Así, señala que toda situación jurídica puede estar en el estado de constituirse, producir sus efectos o extinguirse al momento de la reforma legal. La irretroactividad, entonces, se refiere a que la nueva ley regulará el vínculo en la fase en que se encuentre, respetando el estado regido por la ley anterior. Se ha señalado que el Art. 7° LERL se inspira en la doctrina clásica de los derechos adquiridos, sin embargo, el Art. 12 y otros de la misma ley, son enfáticos para concluir que nuestra LERL se ajusta a la doctrina que distingue entre las diversas fases de la situaciones jurídicas. En definitiva, los derechos adquiridos por una ley anterior, se siguen rigiendo por ella frente a la dictación de una nueva ley, sin embargo, a ésta se someterán los efectos y la existencia de tales derechos, pues son considerados como meras expectativas a futuro.

Ejemplo:a) Se modifica una ley sustantiva interna, aumentándose de 65 a 70 años la edad para jubilar.

Quienes jubilaron con 65 durante la vigencia de la ley antigua tiene un derecho adquirido que la nueva ley no puede afectar. En cambio, quienes cumplieron 65 antes de la vigencia de la nueva ley, que no habían jubilado, y que aún no tenían 70 años, ¿tienen el derecho adquirido de jubilar, por haber cumplido 65 años durante vigencia de ley antigua, o sólo tenían una facultad que no ejercitaron y que sólo constituye una mera expectativa?.

b) Se modifica una ley atributiva, cambiándose, en el Art. 15 CC, el factor de conexión de la nacionalidad por el del domicilio.

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c) Un matrimonio casado bajo una ley que no acepta al divorcio vincular, ¿tiene un derecho adquirido a la indisolubilidad frente a un cambio de criterio del legislador?.

• Conflictos Móviles: Aquellos que se producen por el desplazamiento internacional de los elementos que configuran un factor de conexión, planteando el problema de determinar el campo de aplicación de las legislaciones competentes aplicables con anterioridad y con posterioridad al desplazamiento. Ejemplo: Los interesados cambian el factor de conexión de tal manera que sus vínculos jurídicos, originalmente regulados por una legislación determinada, quedan sometidos a las leyes de otro país, lo que ocurre, por ejemplo, si una pareja chilena, después de contraer matrimonio, cambia su domicilio o se nacionaliza alemana, ¿podrá uno de los cónyuges oponerse a la demanda de divorcio del otro, acción basada en la ley alemana, porque se casó bajo el régimen de indisolubilidad que contempla la ley chilena? O, en forma más amplia, ¿en qué medida se aplicará la ley alemana, a los actos que fueron realizados bajo la ley chilena?.La solución dependerá de la naturaleza que se le reconozca al conflicto móvil:a) La solución tradicional atiende a proyectar la teoría del respeto de los derechos adquiridos en

el ámbito internacional, considerando que el factor interno incide de forma análoga en estos conflictos como en los transitorios internos. Esta solución se basa en la doctrina de Pillet del respeto internacional de los derechos adquiridos. Para que un derecho merezca respeto internacional deben cumplirse los siguientes requisitos:i.- Que se haya adquirido en virtud de una ley competente según el DIP del juez, yii.- Que se hayan cumplido todas las condiciones exigidas por la ley competente para la adquisición del derecho.Cumplidos tales requisitos, el derecho debe ser reconocido internacionalmente como tal, salvo que existan las llamadas excepciones al principio del respeto internacional de los derechos adquiridos:i.- La institución jurídica en que se base no exista en el país en que se invoque.ii.- El derecho sea contrario al orden público del Estado en se quiera hacer valer.iii.-Se haya adquirido en el extranjero con fraude a la lex fori.En definitiva, el respeto internacional de los derechos adquiridos supone que estos se hayan adquirido en virtud de la ley declarada competente por las normas atributivas, por lo que se estaría resolviendo un conflicto de leyes, es decir, si reconocemos que un derecho es adquirido de acuerdo con una ley competente, estamos determinando que esa ley es competente. Por esto, Savigny señala que se cae en un círculo vicioso porque determinar la ley competente para reconocer un derecho adquirido según ella, es lo mismo que respetar un derecho adquirido según una ley que se haya considerado competente. A pesar de ésto, esta doctrina fue acogida por el Art. 8° CB (Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Código tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusiera a alguno de sus efectos o consecuencias, una regla de orden público internacional), que se relaciona con el Art. 3° CB (Las leyes de Orden Público Internacional son las denominadas territoriales o locales). Así, la verdad es que la eficacia de un derecho adquirido en el extranjero no emana del respeto internacional de su condición de adquirido, sino que de la eficacia que le permita, en definitiva, el derecho local.

b) Si bien es un conflicto en el que juega el factor tiempo, pues existe una conexión anterior y otra posterior al cambio del elemento vinculante, es concretamente un conflicto en el espacio, porque los sistemas jurídicos aplicables no se suceden en el tiempo, sino que se mantienen simultáneamente vigentes, por lo tanto, y además debido a su carácter internacional, la solución a estos problemas es distinta a las que se dan para los conflictos transitorios internos. Se desecha la teoría del respeto internacional de los derechos adquiridos porque:

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i.- El DIP trata de dar a las personas la seguridad de que sus derechos serán reconocidos en el extranjero, sin embargo, esta teoría es en sí misma imprecisa, para ser siempre eficaz, por lo que se requiere de una nueva fórmula que asegure el carácter permanente que deben tener algunos derechos, cualquiera sea el lugar en que se encuentren sus titulares.ii.- En el plano internacional, la teoría se desfigura aún más porque juega otro factor de imprecisión como es el orden público internacional.iii.-La teoría fija la situación al estado en que se encontraba bajo el imperio de la ley de origen, sin tener en cuenta su evolución, por lo que transforma el conflicto móvil en uno inmóvil.iv.-La teoría no considera la realidad de la conexión actual, que configura el centro natural de la relación jurídica y el referente obligado para la búsqueda de soluciones.Por todo lo anterior, las orientaciones actuales serían:i.- Aplicar de inmediato la legislación determinada por la nueva conexión: La norma atributiva del estatuto personal, tiene como objetivo el de asumir las consecuencias de la integración de una persona a una comunidad determinada, en cambio, la norma atributiva del estatuto real, tiene como objetivo el de asumir las consecuencias de la ubicación de un bien en un territorio. Ambos objetivos orientarán, en general, hacia la aplicación no retroactiva sino que inmediata de los nuevos estatutos.Ejemplo: En la solución del caso Schwebel vs. Ungar, el tribunal canadiense, en vez de analizar si se había adquirido o no un derecho con motivo del divorcio sometido a la ley húngara, aplicó inmediatamente la norma de Israel para determinar la capacidad consecuencial de ese divorcio, porque la afectada estaba real y actualmente conectada a la legislación de Israel.ii.- Considerar la evolución de la situación planteada: Lo que se presenta en casos en los que sería impropia la congelación de un derecho adquirido, pues la situación no sólo se conectó a otro sistema sino que, además, se modificó la legislación originalmente aplicable.Ejemplo: Algunos matrimonios checos y rumanos, que se asilaron en Alemania y Francia, estaban sujetos en sus países de origen a un régimen de bienes perjudicial a la mujer. Las leyes de Checoslovaquia y Rumania se modificaron, a favor de la mujer, con posterioridad al exilio de esos matrimonios. Es preciso impugnar la permanencia de la ley aplicable al régimen matrimonial, irrevocablemente fijada al momento de la celebración del matrimonio, pues de lo contrario se les está privando de los beneficios que las reformas y mejoras han hecho al régimen matrimonial legal, como efecto de la emancipación de la mujer casada, tanto en el derecho del país de origen como en el del país en que residen habitualmente y en que adquieren la nacionalidad. Lo anterior, les permite a los esposos el someterse a un régimen más adaptado al momento y al lugar, pues los rasgos constitutivos se toman de la ley del país en el que actualmente están establecidos.iii.-Fallar según las circunstancias del caso: Pues no obstante lo anterior, no hay más que directivas generales que piden ser precisadas analizando materia por materia.

III. PROBLEMAS RELATIVOS A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

Naturaleza Jurídica de la Ley Extranjera1.- Hecho del Juicio: No emana de la soberanía nacional, ni se dicta ni se presume conocida sino en su país de origen. Ago señala que el orden jurídico es exclusivo al excluir el carácter de Derecho a aquello que escapa de su contenido, de tal manera que la ley extranjera aplicable es un hecho de la causa y, en particular, un hecho de producción jurídica. Derecho es sólo el ordenamiento jurídico interno, pues sólo éste cumple con las formalidades exigidas por la constitución interna. En la práctica es la teoría más aceptada, incluso, según el Prof. Ramírez, es la que se considera en Chile, además de ser la adoptada por

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las legislaciones de Argentina, México y Portugal, y por la Jurisprudencia de Inglaterra, EE.UU y Francia.

2.- Derecho Nacionalizado o Incorporado: La ley extranjera aplicable es derecho, pero como el orden jurídico es exclusivo (Ago), la ley extranjera, que deba aplicar el juez, no adquiere tal carácter sino mediante su incorporación a la lex fori. La incorporación puede ser:

• Formal: Es la posición menos reciente y señala que el llamado que las normas atributivas hacen al derecho extranjero, tiene características puramente formales, por cuanto tal ley se incorpora al sistema del foro, pero conserva el sentido y valor que le atribuye el sistema para el que fue creada. Esta norma tendría que ser interpretada de acuerdo con sus propias normas, en su propio contexto.

• Material: El derecho extranjero es nacionalizado mediante una real y propia incorporación en el ordenamiento convocante, pues sólo el contenido material de la ley extranjera es incorporado al sistema del foro, perdiendo su carácter de extranjero, es decir, la lex fori adopta, para las necesidades de la causa, una regla semejante a la ley extranjera. Esta norma debe ser interpretada de acuerdo con las reglas de la lex fori, por cuanto la incorporación material implica que la norma es sacada del contexto de su propio sistema para transformarse en una norma que se inserta en el sistema del foro.

Nuestra ley no se pronuncia sobre la naturaleza jurídica, sin embargo hay quienes sostienen que se adhiere a esta teoría pues, en la reserva con que fue ratificado el CB, implícitamente se consideraría de la misma categoría que la ley chilena. Para el Prof. Ramírez esta teoría es muy artificial.

3.- Derecho Extranjero: La aplicación de la ley extranjera no origina ni su recepción (no queda asimilado al Derecho Nacional) ni su transformación en mero hecho, sino que se mantiene como regla y norma a ser aplicable por los tribunales del foro, con el fin de establecer un régimen jurídico adecuado para el supuesto de tráfico externo de que se trate. El tratamiento procesal que recibe, viene impuesto por exigencias prácticas, lo que manifiesta su peculiar naturaleza. Esta es la teoría a la que adhiere el Prof. Ramírez.

Prueba y Conocimiento de la Ley Extranjera1.- CPC: El Art. 411 faculta al juez para oír informe de peritos sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera. Esta norma ha sido interpretada de manera que pareciera que para nuestro sistema el derecho extranjero no es más que un hecho que requiere ser probado en juicio. Sin embargo, interpretar que no es derecho, excede el texto legal cuyo claro sentido es el de facultar al juez para oír informe de peritos sobre una ley que debe aplicar cuando, por ser extranjera, desconoce su verdadero alcance.

2.- CB: Permite, en el Capítulo relativo a las “Reglas especiales sobre la Prueba de Leyes Extranjera”, la utilización de distintos medios:

• Art. 409: Certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada.

• Art. 410: Informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido y vigencia del derecho aplicable, el que puede ser solicitado de oficio cuando el juez estime que la prueba rendida sobre el punto sea insuficiente.

3.- Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero: (no ratificada por Chile) Contempla un mecanismo que facilita la cooperación internacional, permitiendo utilizar cualquiera de los medios idóneos previstos tanto por la ley del Estado requirente como por la ley del Estado requerido como:

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• Prueba documental: Copias certificadas de textos legales con indicación de su vigencia.• Prueba Pericial: Dictámenes de abogados o expertos en la materia.• Informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho

sobre determinados aspectos.

Teóricamente se puede presentar la posibilidad de que ni el juez ni las partes puedan tomar conocimiento de la ley extranjera aplicable. Frente a ésto: 1.- Quienes conciben la ley extranjera como un hecho de la causa: Señalan que, a falta de prueba, el juez no debe aplicarla, pues debe ser aprobada y para que sea hecho de la causa la sentencia debe aceptarla como tal.

2.- Quienes consideran la ley extranjera como verdadero derecho: Proponen:• Aplicar el derecho análogo más próximo: Por ejemplo common-law inglés como análogo al

common-law norteamericano.• Aplicar la lex fori: Ésta recupera su competencia en plenitud. La misma solución es válida para

los casos en que falla el factor de conexión (lex fori se remite a ley nacional y el sujeto es apátrida).

Ley Extranjera InconstitucionalSi la lex fori nada dice, el juez debe abstenerse de aplicar la ley extranjera, pues las disposiciones de su constitución son de orden público.Así, nuestro Art. 80 CPR se refiere a la Inaplicabilidad. Algunos autores sostienen que ésta procede contra la ley extranjera, toda vez que el término “precepto legal” no distingue entre nacional o extranjero. Sin embargo, tales expresiones deben entenderse en su sentido normal, ésto es, refiriéndose a disposiciones nacionales. Así también lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Suprema, inclinándose por la improcedencia del Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad. El juez, por lo tanto, debe rechazar la aplicación de la ley extranjera, porque la CPR es la ley suprema de la nación, y sus disposiciones son de orden público, sin necesidad de interponer, para ello, el recurso en cuestión. Si la ley extranjera es contraria a su propia constitución, se deben analizar armónicamente los preceptos legales, del orden jurídico respectivo, que solucionen el problema.Ejemplo: Corte Suprema de EE.UU puede invalidar una ley que sea contraria a su Constitución. Si el juez chileno se encuentra frente a esa ley, debe aplicarla mientras conserve su aparente validez, ésto es, mientras la Corte Suprema de EE.UU no la declare invalidada.

Sentencia Dictada con Infracción de Ley Extranjera y la Procedencia del Recurso de Casación en el FondoEn el orden interno, la sentencia dictada con infracción de ley (Art. 767 CPC) es susceptible de ser anulada por la vía del Recurso de Casación en el Fondo. ¿Será procedente este recurso cuando el juez nacional, en su sentencia, no aplique una ley extranjera declarada competente por su norma atributiva o la aplique erróneamente?. La solución que de la jurisprudencia de cada país al problema, dependerá del concepto que se acepte sobre la naturaleza de la ley extranjera. Así, quienes estiman que el derecho extranjero es un simple hecho de la causa, niegan lugar a este recurso pues no procede por violación de un hecho (Francia y Alemania). En cambio, quienes estiman que el derecho extranjero es derecho nacionalizado, señalan que la procedencia del recurso no ofrece mayores dificultades (Italia). En nuestro país, varias son las opiniones que han surgido frente al Art. 767 CPC, el que expresa que el recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley, que influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

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1.- Doctrina Tradicional: Fernando Albónico se pronuncia por la aceptación amplia del recurso, pues la disposición del CPC no distingue si la ley infringida en la sentencia es nacional o extranjera, por lo que, no siéndole lícito al intérprete distinguir, el recurso procede ampliamente por infracción de ley extranjera, sea que se contravenga formalmente su texto, que se interprete erróneamente o que se haga una falsa aplicación de ella, y cualquiera sea la causa por la que deba aplicarse, es decir, voluntad del legislador nacional, principios y normas de DIP, convención de las partes o tratados internacionales.

2.- Jurisprudencia: La disposición sólo se refiere a la ley chilena, ésto es, la ley expresamente dictada por el legislador chileno, pues es la única que puede manifestar su voluntad en la forma prescrita por nuestra Constitución. Además, la casación es una institución técnica, independiente del interés particular, creada con el fin primordial de mantener la estructura jurídica, que no puede ser otra que la propia de la nación que la ha establecido, por lo que carece de objeto y de interés ocuparse técnicamente del Derecho Extranjero. Ha existido evolución en nuestra jurisprudencia pues existen antiguos fallos de la Corte Suprema en los que se acogió el recurso por infracción directa de la ley extranjera, considerándola como un derecho. Sin embargo la jurisprudencia actual llega a esta conclusión sobre la base de que el derecho extranjero es, ante los tribunales chilenos, un hecho, pero si la ley se remite a ella, obliga al juez nacional a aplicarla correctamente, pues de lo contrario se infringe de inmediato la ley nacional que exige esta aplicación. Por lo tanto, la conclusión, de nuestra Corte Suprema, es que el recurso procede sólo por infracción de ley chilena, y que la infracción de ley extranjera sólo será causal indirecta que de lugar al recurso cuando su aplicación sea ordenada por una ley nacional, pues es ésta la que se estima infringida, abarcando el concepto de ley nacional a la ley formal, tratado internacional, ley del contrato y costumbre cuando constituye derecho. Si la aplicación de la ley extranjera infringida ha sido dispuesta por un principio de DIP el recurso no procede porque tal infracción no afecta a la ley chilena.

3.- Prof. Ramírez: Según el Prof. Ramírez, la conclusión de Albónico es errada porque no es que se distinga donde el legislador no lo hace, sino que se da a los términos legales el claro sentido en que son utilizados, por lo que la expresión ley del Art. 767 CPC debe ser tomada en el mismo sentido de la ley nacional que le da el legislador al definirla en el Art. 1° CC o al referirse a ella en innumerables oportunidades (mismos argumentos para objetar la procedencia del recurso de inaplicabilidad por una ley extranjera). El Prof. Ramírez llega a la misma conclusión que la jurisprudencia actual (infracción de ley extranjera es sólo causal indirecta del recurso), sin embargo lo hace considerando que la ley extranjera es derecho extranjero, y que el CPC sólo se refiere a la ley chilena.

4.- CB: Art. 412 señala que en todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la institución correspondiente, podrá interponerse por infracción, interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante, en las mismas condiciones que respecto del derecho nacional. Nuestro Art. 767 CPC no está en pugna con este artículo puesto que ni contempla ni prohíbe expresamente la procedencia de la casación en el fondo por infracción de ley extranjera. Pero el recurso procede, sólo por excepción, respecto de los oros Estados contratantes, por lo que, en los demás casos, se vuelve a la regla general del Art. 767 CPC, en virtud de las diferencias sustanciales que existen entre los diversos sistemas jurídicos. Una excepción más amplia sería posible dentro de la comunidad de civilización de Savigny, en la que los países tienen conceptos jurídicos similares.

5.- Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIP: (no ratificada por Chile) En su Art. 4° señala que todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio serán igualmente admitidos para los casos de aplicación de la ley de cualquiera de los otros Estados Partes que haya resultado aplicable.

IV. LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

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A) ORDEN PÚBLICO (OP) EN EL SENTIDO DEL DIPAun cuando su noción está ligada a la organización institucional básica, ideas morales, políticas, sociales y económicas, consideradas fundamentales para un país determinado, su definición es difícil por la imprecisión y mutabilidad de sus conceptos base.Nuestra legislación sólo contiene referencias genéricas al OP, sin definirlo ni fijar su contenido. Los tribunales lo han invocado para rechazar la aplicación de sentencias pronunciadas en el extranjero, señalando que es un principio de universal aplicación en el campo de las relaciones internacionales y que constituye un concepto doctrinario que comprende a un conjunto de disposiciones establecidas por el legislador en resguardo de los intereses superiores de la colectividad o de la moral social.

Características Son las que dificultan a las legislaciones expresar cuáles son las leyes que lo componen, de forma que será el juez de la causa el que deberá calificarlas como pertenecientes a él. La doctrina reconoce, en general, que:1.- Es localista, pues cada país tiene su propio concepto2.- Es variable, pues el contenido evoluciona con la época3.- Es impreciso, de manera que, según Pillet, el acuerdo unánime sobre este principio cesa desde el momento que es necesario precisarlo.

ObjetoEn el DIP, constituye una valla o límite a la aplicación de la ley extranjera. Así, en el fondo de toda norma de DIP se halla implícita una Cláusula de Reserva, que permite proteger y garantizar las leyes fundamentales del foro, del riesgo que implica la aplicación de la norma atributiva, toda vez que la legislación extranjera aplicable no se conoce a priori, pudiendo tener inspiraciones distintas a las que tomó en cuenta el legislador del foro, al señalarla como la más justa para resolver el caso, estando, por lo tanto, en pugna con los principios morales, sociales o jurídicos esenciales para el Estado en cuyo territorio recibirá aplicación. Muchas legislaciones modernas contemplan expresamente esta limitación (CC argentino es explícito al enumerar los casos en que la ley extranjera no es aplicable).

Objetos Afectos a Limitación 1.- Ley Extranjera considerada aplicable, de manera que deberá aplicarse la lex fori para resolver el asunto. 2.- Derecho Adquirido en virtud de tal ley extranjera.

Normas que lo constituyen• Constitucionales y Administrativas, en general, Normas de Derecho Público• Penales• Procesales• Tributarias• Normas de Derecho Privado consideradas fundamentales para la defensa de la persona, familia o

que se refieran a la organización del régimen de propiedad.

OP en DIP y en Derecho InternoVarios autores señalan que el OP es una noción unitaria, es decir, noción válida, en la misma forma, tanto para el derecho sustantivo interno como para el DIP. Sin embargo, no existe tal identidad entre ambos conceptos, sino que diferencias:

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1.- Función: En el plano interno el OP es una limitación a la autonomía de la voluntad en forma imperativa, en cambio en el DIP limita la aplicación de la ley extranjera.2.- Contenido: Como las autoridades de un Estado no tienen el objetivo de imponer su visión de la sociedad al universo entero, el OP interno no coincide siempre con el OP internacional, de manera que las reglas imperativas de derecho interno no con necesariamente aplicables a las relaciones que interesan al DIP. Ejemplo:

• En Chile es de OP la definición de matrimonio como contrato solemne, lo que no implica el desconocimiento de un matrimonio legalmente celebrado en el extranjero en forma consensual, de otra forma se limitaría la ley extranjera aplicable.

Las diferencias y los equívocos a que lleva la distinción entre los conceptos OP interno y OP internacional, en virtud de que este último es, esencialmente, nacional y se opone al orden internacional regular, que se refiere a la aplicación de la ley competente, sugieren que, de requerirse la especificación, conviene utilizar la terminología que distingue entre OP en el sentido del DIP y OP en el sentido del Derecho Civil Interno, a lo que adhiere el Prof. Ramírez. Aún a pesar de las diferencias en función y contenido, en ambos OP (en el sentido del DIP y en el sentido interno) existe la misma filosofía de proteger las leyes fundamentales de un Estado.

CBEl Art. 3º distingue entre:1.- Normas de OP interno: o personales, que tienen efectos extraterritoriales2.- Normas de OP internacional: territoriales o locales, dentro de las que se encuentran las normas que limitan la aplicación de la ley extranjera

B) FRAUDE A LA LEYConsiste en el cambio de localizador realizado con el propósito de eludir la lex fori, colocándose bajo el imperio de otra legislación. Al cambiar las personas voluntariamente los factores de conexión, hacen variar con ello la legislación aplicable a los actos que realizan.

Elementos Característicos1.- Cambio efectivo de localizador: si el cambio se realiza sólo aparentemente, hay simulación y no fraude a la ley.2.- Intención de burlar disposiciones imperativas o prohibitivas de una legislación: si no existe el ánimo de burlar la ley, el cambio de legislación no puede ser estimado fraudulento sino que legítima consecuencia del juego de las reglas del DIP.3.- Que fraude afecte a lex fori: sólo puede alegarse fraude que afecte a lex fori, porque la función del tribunal es proteger la autoridad de su propia ley y no la de un país extranjero.4.- Que cambio de localizador determine la aplicación de una ley extranjera: si no se produce este efecto, el estudio del fraude será propio del derecho interno y no del DIP.

Casos más Frecuentes1.- Cambios de nacionalidad para obtener divorcio cuando el país originario no lo acepta.2.- Cambios de domicilio político para someterse a régimen tributario más favorable.

Problema que suscita el Fraude a la Lex Fori¿Debe o no rechazarse la ley extranjera cuando es aplicable en virtud de un fraude a la lex fori? 1.- Legislaciones: No contemplan normas referentes al fraude a la ley en DIP. 2.- Jurisprudencia: En Alemania señala que el OP internacional es suficiente para proteger a la lex fori, en cambio en Francia rechaza la aplicación de la ley extranjera por la existencia de un fraude a la lex fori.

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Ejemplo: • Sra. Bauffremont se nacionalizó alemana para poder divorciarse y contraer matrimonio con el Sr.

Bibesco, de manera que tanto el divorcio como el nuevo matrimonio fueron considerados sin valor en Francia.

3.- Doctrina: Aparece dividida entre:• Partidarios de la existencia del fraude a lex fori como limitación a la aplicación de la ley

extranjera: a) Fraude, como toda ilicitud, debe ser sancionadob) Autoridad de la lex fori exige represión del fraude a sus disposicionesc) Fraude desvirtúa finalidad de normas atributivas

• Partidarios del rechazo a la existencia del fraude a lex fori como limitación a aplicación de la ley extranjera:

a) Personas son libres para escoger la ley que más convenga a sus interesesb) Prueba del fraude es difícil porque las razones del cambio se encuentran en el fuero interno de

las personasc) Noción de OP basta para rechazar aplicación de ley extranjera cuya competencia emane del

fraude a lex fori4.- Chile: Nuestra legislación carece de normas referentes al tema, sin embargo la jurisprudencia de la CS se ha referido a él.Ejemplo:

• Vincula el fraude a la ley al concepto de OP, al señalar que las normas del COT, relativas a los abogados, son de OP. Si una persona ha sido condenada, pierde definitivamente la aptitud o capacidad para obtener en Chile el título de abogado. Por lo tanto, el Convenio de Reconocimiento de Títulos y Grados, vigente entre Chile y Ecuador, no surte efectos toda vez que, en el caso particular, autoriza al solicitante a ejercer en Chile la profesión de abogado, pues obtuvo el título en Ecuador, sin perjuicio de haber sido condenado en Chile. De otra forma, se ampararía el fraude a la ley al burlarse normas de OP del COT por acogerse a beneficios de dicho Convenio.

5.- CIDIP: Contempla el fraude a la ley en el Art. 6º al señalar que no se aplica como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte, quedando a juicio de las autoridades competentes, del Estado receptor, el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas.

TERCERA PARTEDERECHO CIVIL INTERNACIONAL

IntroducciónEl esquema fundamental del sistema atributivo chileno se encuentra en el título preliminar del CC, promulgado en 1855, por lo que los adelantos tecnológicos y la explosión demográfica, que multiplican la circulación de personas, bienes, servicios y capitales por sobre las fronteras, producen un desajuste entre el enfoque tradicional del DIP y la realidad en que éste opera. La legislación comparada ha modernizado las normas del ramo, tarea que nuestro país también debe emprender, de manera que el enfoque del Prof. Ramírez pone especial énfasis en las falencias que deben ser superadas.

I. DERECHO DE LAS PERSONAS

Ideas Generales

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Se ha considerado que el estado y la capacidad constituyen el Estatuto Personal, que sigue a la persona donde quiera que vaya, sobre la base de su nacionalidad o domicilio. El Código de Napoleón acoge esta idea al señalar que las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas rigen a los franceses, aún cuando residan en países extranjeros. Se señala que Estado es la posición de los ciudadanos en la sociedad, cualidad a la cual la ley determina ciertos derechos y de la cual depende la Capacidad. Sin embargo, esta definición, junto con otras dadas por la doctrina, peca de imprecisa, toda vez que la posición de las personas en la sociedad puede referirse a elementos tan distintos como nacionalidad, ciudadanía, profesión u oficio, edad, salud física o mental, o situaciones emanadas de relaciones de familia. Además, la vinculación del Estado con la Capacidad se presta a equívocos porque son dos términos no suficientemente diferenciados. El Estado se refiere a que una persona sea o no miembro de una clase particular, mientras que la Capacidad determina si una persona es o no capaz respecto de una transacción específica.

A) ESTADOCon el fin de evitar que las personas queden sujetas a su ley personal en algo tan amplio e indefinido, se ha interpretado este concepto como Estado Civil, aún cuando esta expresión también es muy amplia en su contenido (Art. 304 CC). La tendencia moderna es eliminar la referencia al Estado, Estado Civil o Estado de Familia, para tratar directamente las instituciones que lo componen y que requieren de una regulación atributiva particular.

Sistema ChilenoPara determinar la legislación que rige al estado de una persona hay que distinguir:1.- Si persona se encuentra en Chile: se rige por la ley chilena en virtud del Art. 14 CC.2.- Si persona se encuentra en el extranjero: no existe norma especial, sin embargo se puede deducir, del espíritu territorialista de nuestra legislación, que el estado de las personas se rige por la ley del país en que se encuentren. A la misma conclusión se llega al bilateralizar el Art. 14 CC., mecanismo que la CS llama Proyección Especial de la Ley. Sin embargo, esta solución no es aplicable a los chilenos, ni a los cónyuges o parientes chilenos, de chilenos o extranjeros (Art. 15), porque las leyes patrias relativas al estado y a los derechos y obligaciones que emanan de las relaciones de familia se aplican extraterritorialmente. Si los cónyuges o parientes son extranjeros si se aplica esta solución.

Art. 15 CC y Problemas que suscita su Interpretación1.- Art. 15 LMC: Sujeta a los chilenos a los impedimentos dirimentes, pero queda la duda respecto de los impedientes, porque, si bien no se refiere a ellos, éstos caben dentro de la expresión genérica Estado del Art. 15 CC.2.- Art. 120 CC: Se verá respecto de la disolución del matrimonio.3.- Art. 304 CC: Define al Estado Civil y se ha dicho que, para determinar sus alcances, el Art. 15 CC al utilizar la expresión Estado se refiere al Estado Civil.Por la vaguedad y problemas de interpretación que genera el Art. 15 CC al utilizar la expresión Estado, el Prof. Ramírez estima que debe eliminarse, para dar paso a una regulación precisa de los diversos aspectos de los derechos de las personas, tal como se ha hecho en legislaciones como la italiana.

B) CAPACIDAD1.- Capacidad de Goce: aptitud para ser sujeto de derecho y obligaciones, de la que están dotados todos los seres humanos, por lo que constituye un atributo de la personalidad.2.- Capacidad de Ejercicio: aptitud de una persona para ejercer derechos y contraer obligaciones, sin el ministerio o autorización de otra. Se denominará simplemente capacidad y es el concepto que interesa para el DIP.

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Regulación Comparada1.- Common Law: no hay una norma atributiva que entregue la regulación de la capacidad, en abstracto, a una ley determinada, en virtud de que, para esta doctrina, la capacidad no es un estado sino que una cualidad de la transacción, por lo que es gobernada por la ley que regula a la transacción determinada de la cual es parte. Como no se puede caracterizar sin referencia a la transacción, conviene hablar, en específico, de capacidad para heredar, celebrar contratos, contraer matrimonio, etc.2.- Derecho Continental Europeo: la capacidad es parte del estatuto personal, por lo que es regida por la ley de la nacionalidad o domicilio. Sin embargo, existe dificultad en aplicar la ley personal, que es ley extranjera, a la capacidad para ejecutar actos jurídicos corrientes, por lo que la tendencia es a no aceptar la nulidad del acto por incapacidad establecida en el estatuto personal, si dicha causal no se encuentra en la ley territorial, o condicionar la no aceptación de la nulidad a la buena fe con que habría actuado la parte que contrató con el incapaz.Ejemplo:

• Mexicano de 23 años contrajo obligaciones pecuniarias importantes en Francia. Siendo requerido para el pago, alegó nulidad de las obligaciones basado en que su ley personal fijaba la mayoría de edad en los 25 años. La Jurisprudencia de la Corte de Casación Francesa, concluyendo lo mismo que la segunda tendencia mencionada, consideró que el francés, que contrató con el mexicano, no podía estar obligado a conocer las leyes de las distintas nacionalidades y las disposiciones relativas a la mayoría de edad, siendo suficiente, para la validez del contrato, que hubiera actuado sin ligereza, imprudencia y de buena fe.

Sistema ChilenoNo existe una norma general aplicable a la capacidad:1.- Acto realizado en Chile: del Art. 14 CC se desprende que la capacidad se rige por la ley chilena.2.- Acto realizado en el Extranjero: bilateralizando el Art. 14 CC, se deduce que la capacidad se rige por la ley del lugar en que se realizó el acto, salvo que éste vaya a tener efectos (ejercicio de derechos y cumplimiento de obligaciones que emanan del acto respectivo) en Chile y que sea realizado por un chileno, pues en tal caso la capacidad se rige por la ley chilena (Art. 15 CC).Ejemplos:

• En Chile la mayoría de edad es a los 18, y en Argentina a los 21. • Chileno de 18 puede vender válidamente en Chile un departamento que tiene en Santiago, y si

esa compraventa la realiza en Argentina también es válida por Art. 15 CC, sin embargo si lo que quiere es vender un departamento que tiene en Mendoza, deberá actuar representado en dicha compraventa por ser considerado relativamente incapaz.

• Si un argentino de 18 quiere vender su departamento de Mendoza debe actuar representado, pero si esa compraventa se refiere a un departamento que tiene en Santiago será válida por Art. 14 CC.

C) MATRIMONIO

REQUISITOS DE FORMA

Modalidades1.- Matrimonio Laico: no puede celebrarse sino ante funcionario estatal competente. Es el sistema que rige en la mayoría de los países y permite el matrimonio religioso, pero no le reconoce validez civil.2.- Matrimonio Religioso: se contrae mediante fórmulas sacramentales de religiones reconocidas por los Estados respectivos. Es el sistema exclusivo que se mantiene en Chipre y en algunos países regidos por Derecho Musulmán, incluso con fuerza extraterritorial.

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3.- Matrimonio Laico o Religioso: son igualmente válidos a elección de los contrayentes. El sistema se aplica, de forma general, en países regidos por el Common Law.4.- Matrimonio Consensual: en general, el matrimonio es un acto revestido de solemnidades, sean civiles o religiosas, sin embargo, en 12 Estados de EE.UU. existe el matrimonio informal (Common-Law Marriage) que puede probarse simplemente con la cohabitación y reputación, sin requerir de un contrato expreso entre las partes.

Legislación Aplicable1.- Derecho Comparado: la regla general es que la forma se rige por la ley del lugar de celebración del acto (lex locut regit actum). Sin embargo, la regla no es absoluta:

• La excepción más importante es la de aquellos Estados que facultan a sus agentes diplomáticos o consulares para autorizar matrimonios de sus nacionales según su propia ley y no la territorial.

• Las legislaciones de los Estados que exigen ceremonia religiosa, pueden disponer la exigencia extraterritorial de ésta para sus nacionales en el extranjero.

2.- CB: Arts. 41 y 42 aceptan expresamente la regla general de la lex locus como las excepciones indicadas, sin embargo, si el matrimonio se celebra ante agentes extranjeros o con ceremonias religiosas determinadas por otro Estado, en un país que sólo acepta el matrimonio celebrado según su propia ley, por razones simplemente formales pueden existir los Matrimonios Claudicantes, esto es, válido en algunos países y en otros no.

Sistema Chileno1.- Art. 14 CC: Formalidades de matrimonio celebrado en Chile se rige por ley chilena (lex locus)2.- Arts. 16 y 1 LMC: Matrimonio sólo puede ser celebrado ante Oficial del Registro Civil competente, so pena de no tener validez civil alguna, es decir, so pena de ser inexistente.Ejemplo:

• Caso Benoit con Metais: sentencia declaró nulo el matrimonio de dos franceses nacidos en Chile, celebrado ante el Ministro de la Cancillería Francesa en Santiago, pues el local de la Cancillería se considera parte integrante del territorio nacional chileno, por lo que no se le podían aplicar las reglas que rigen los matrimonios extranjeros. Se declaró nulo, y no inexistente, por razones de equidad, puesto que existían hijos que serían mejor protegidos por un matrimonio putativo.

• Dos ecuatorianos contrajeron matrimonio en la Embajada de Ecuador y, como su matrimonio no tiene valor alguno en Chile, es decir, es inexistente, el ecuatoriano se aprovechó de ésto y se casó con una chilena.

• Dos franceses domiciliados en Chile contraen matrimonio en su Embajada. El marido se fue de la casa, razón por la cual la esposa demanda pensión de alimentos. En 1ª instancia se le dio la razón al marido y se declaró inexistente el matrimonio. En cambio, en 2ª instancia se dijo que era nulo, es decir, matrimonio putativo, por consideración a los hijos.

3.- Art. 15 LMC: Formalidades de matrimonios celebrados en extranjero, por chilenos o extranjeros, se rigen por ley del lugar de celebración, así, los matrimonios celebrados ante agentes diplomáticos o consulares extranjeros tendrán o no validez según lo que establezca la ley del país de la celebración.Ejemplo:

• Un matrimonio no puede celebrarse ante agentes chilenos en el extranjero, pues nuestra legislación no les reconoce competencia para ello.

REQUISITOS DE FONDO

Derecho Comparado

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Las diferencias que existen entre las exigencias, hace relevante, para la validez del matrimonio, la legislación que se aplica a estos requisitos, que, en general, pueden resumirse en las siguientes exigencias: 1.- Diferencia de sexo de Contrayentes: Ya no tiene la característica de ser indispensable ni absoluto. 2.- Ausencia de Error o Fuerza que Vicien el Consentimiento: Legislaciones modernas, como la alemana, consideran también al dolo cuando induce a error respecto de la calidad personal de una de las partes.3.- Falta de Impedimentos: Se refieren a aspectos tan diferentes como la edad mínima, parentesco, cierto tipo de enfermedades, impotencia e, incluso, diferencia de religiones.

Legislación Aplicable1.- Ley Personal: Se aplica basándose en la nacionalidad o en el domicilio de los contrayentes, de manera que si los factores de conexión son distintos, se consideran sólo los del marido o se aplica a cada uno, en legislaciones no discriminatorias, su propia ley personal. Sin embargo, se puede limitar la aplicación de la ley personal cuando ésta viola el OP del derecho local, el que, en definitiva, puede desconocer el impedimento basado en razones de OP.Ejemplos:

• Ley personal prohibe matrimonio por diferencias de raza o religión.• Ley personal, de alguno de los cónyuges, no reconoce divorcio vincular, de manera que sigue

considerando al vínculo respectivo como no disuelto. • Ley personal permite la poligamia.• El CB sujeta a contrayentes a ley personal en lo que se refiera a capacidad para celebrar

matrimonio, consentimiento o consejo paterno, impedimentos y su dispensa.2.- Lex Locus: Se aplica la ley del lugar de celebración del matrimonio.

• Tratados de Montevideo disponen que capacidad para contraer matrimonio, formalidades y validez del acto, se rigen por lex locus, pero cualquier Estado contratante puede negarse a reconocer matrimonio celebrado en otro de ellos, si no se respetan reglas relativas, entre otras, a edad mínima, parentesco o matrimonio anterior no disuelto.

Sistema Chileno1.- Matrimonio celebrado en Chile: se rige por ley chilena (lex locus) según Art. 1 LMC.Ejemplos:

• Árabe polígamo (casado con dos mujeres en Egipto) se casa con chilena en Chile. La posición más conservadora de la CS señala que el matrimonio es válido, porque sus dos matrimonios anteriores no tienen valor alguno y, por lo tanto, no constituyen el vicio de vínculo anterior no disuelto. Además, de calificar su poligamia según nuestra ley, tampoco sería constitutiva de matrimonio por la definición del Art. 102 (hombre y una mujer, no hombre y dos mujeres). Lo correcto sería calificar con criterio internacional y decir que los dos matrimonios son válidos, razón por la cual el matrimonio con la chilena no lo sería.

• Caso de alemana que se casa en Chile a la edad de 14, cuando en su país se le exigen los 18 años. 2.- Matrimonio celebrado en Extranjero: se rige por lex locus (Art. 15 inc. 1 LMC). La norma se aplica tanto a extranjeros como a chilenos, los que además están sujetos a impedimentos dirimentes (Art. 15 inc 2 LMC), sin que se distinga al cónyuge a quien atañen esos impedimentos, es decir, afectan a chilenos que se casen en el extranjero, sea que se casen con otro chileno o con extranjero.

Problema que suscita Art. 15 LMCAl guardar silencio respecto de los impedimentos impedientes, da lugar a dos interpretaciones, de modo que el problema desaparecería, según Prof. Ramírez, eliminando la expresión Estado del Art. 15 CC.

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1.- Al ser excluidos, los impedimentos impedientes, por norma especial (Art. 15 LMC), no tienen alcance extraterritorial que poseían bajo el sólo imperio de la regla general del Art. 15 CC.2.- El Art. 15 CC rige en forma absoluta en cuanto al estado de los chilenos, y no es modificado por Art. 15 LMC, que se limita a guardar silencio respecto de los impedientes, de manera que éstos se aplican al chileno extraterritorialmente (Opinión de Prof. Guzmán).

EFECTOS EN CUANTO A LA PERSONA DE LOS CÓNYUGES

Diferencias en Derecho ComparadoEn general, las obligaciones que nacen entre los cónyuges comprenden felicidad entre sí, socorro, ayuda mutua, protección del marido a su mujer, obediencia de ésta a su marido y obligación de vivir juntos.En Derecho Comparado, las sanciones, por el incumplimiento de ellas, varían desde la entrega a la conciencia individual hasta la lapidación de la mujer adúltera, lo que manifiesta la desigualdad de trato que tradicionalmente se da a hombres y mujeres. Sin embargo, desde mediados del siglo XX se ha fortalecido la idea de igualdad, consagrándose ésta en declaraciones y pactos internacionales, así como en constituciones y leyes de varios Estados, aun cuando el grado de avance depende de las distintas culturas y de la realidad práctica, por lo que no sólo es necesaria la consagración legal, sino que también el desarrollo de estrategias educacionales, sociológicas y sicológicas para erradicar el problema.

Legislación Aplicable1.- Ley Personal:

• De la Nacionalidad: si este factor de conexión es distinto para los cónyuges, la solución tradicional es la de aplicar la ley del marido, fórmula que se ha abandonado en la mayoría de los sistemas jurídicos por discriminar a la mujer:

• Del Domicilio: si este factor es distinto, y no existe domicilio común, se puede aplicar la ley del Estado del último domicilio común si lo hubo y, si no lo hubo, la lex locus.

2.- Ley Territorial: se considera que las materias están ligadas al OP de la ley local.3.- Tendencia Actual: Buscar localizadores adecuados para cada situación jurídica y no aplicar una sola ley, personal o territorial.4.- CB: Algunas materias son regidas por el derecho personal de ambos cónyuges (Art. 43) y otras, como la obligación de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, se sujetan a la ley territorial (Art. 45).5.- Tratados de Montevideo: Aún cuando predomina la ley personal del marido, la capacidad de la mujer casada está sujeta a su ley personal y la obligación de cohabitar a la ley del foro.

Legislación Chilena1.- Cónyuges se encuentran en Chile: se rigen por ley chilena, cualquiera sea su nacionalidad o domicilio (Art. 14 CC).2.- Cónyuges se encuentran en Extranjero: se rigen por la ley del país, salvo que ambos sean chilenos, caso en el que se sujetan a ley chilena (Art. 15 CC).

EFECTOS EN CUANTO A LOS BIENES

Régimen Matrimonial de BienesEl Derecho Comparado contempla los sistemas de separación total o parcial de bienes, comunidad universal de bienes y las distintas formas de comunidad restringida de bienes.Como cada país establece modalidades propias para el o los regímenes adoptados, se debe fijar con precisión la legislación aplicable al régimen a que están afectos los cónyuges.

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Legislación Aplicable1.- Ley Nacional de los Cónyuges o del Marido: es el sistema seguido por numerosos países, sin embargo, la conexión basada en la sola nacionalidad del marido está siendo sustituida por conexiones jerarquizadas.2.- Ley del Domicilio Conyugal: este sistema da competencia a la ley del país en que cónyuges instalan su domicilio después del matrimonio.3.- Lex Locus: la competencia a la ley del lugar de celebración del acto está consagrada en varios códigos latinoamericanos, sin embargo se ha criticado, porque si la lex locus no corresponde ni al domicilio ni a la nacionalidad de los esposos, es un vínculo circunstancial o fortuito que no puede ser base de relaciones tan importantes y duraderas como las matrimoniales.4.- Autonomía de la Voluntad:

• Total: en el Common Law se aplica la libre determinación de los esposos.Ejemplo: Caso Decouche con Sabatier: fallado en Nueva York, se admitió que bienes comunes situados en esa ciudad, donde estaba establecido el nuevo domicilio de los esposos, pudieran quedar sometidos a ley de París que había sido escogida por las partes.

• Limitada: en Alemania se permite que los cónyuges puedan escoger la ley del Estado del cual uno de ellos sea nacional, o donde tenga residencia habitual, o la ley del lugar de situación de los bienes inmuebles.

5.- Sistemas Mixtos: la mayoría de los sistemas jurídicos aplica una ley única para el conjunto de bienes de los cónyuges, sin embargo hay países que someten a los bienes raíces a la ley del lugar de su situación, respetándose, en otros, el pacto en contrario de los cónyuges aunque sea implícito.

Sistema Chileno1.- Matrimonio celebrado en Chile: régimen de bienes queda sujeto a ley chilena (Art. 14 CC), que consagra el sistema de sociedad conyugal, sin perjuicio de que las partes pacten, en reemplazo, separación de bienes o participación en gananciales.2.- Matrimonio celebrado en Extranjero: Art. 135 inc. 2 CC.

• Prof. Guzmán: opina que si se trata de un matrimonio entre chilenos no se aplica la norma anterior, sino que quedan sujetos a la ley chilena en lo relativo a obligaciones y derechos que emanan de las relaciones de familia (Art. 15 CC).

• Prof. Ramírez: señala que Art. 135 inc. 2 CC es una norma especial relativa al régimen matrimonial de bienes, sin distinguir entre chilenos y extranjeros, que es parte de las leyes patrias que obligan, especialmente, a los chilenos en virtud del Art. 15 CC, por lo que llega a tesis contraria.

DIVORCIO VINCULAR

Orientaciones ModernasEl Divorcio con disolución de vínculo está recogido en prácticamente todas las legislaciones, pero con diferencias en los sistemas sustantivos y procesales, lo que destaca la importancia de determinar aspectos relativos a la ley aplicable, Estado en que se obtenga y reconocimiento de decisiones extranjeras que lo acojan, sobre la base de dos ideas centrales:1.- Igualdad del marido y la mujer2.- Disminución de barreras que se oponen a obtención del divorcio o a reconocimiento internacional.En Chile no se contempla en la ley, pero, en la práctica, se obtiene en forma encubierta, disimulándolo bajo la apariencia de falsa nulidad.

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Distintas Modalidades (Sistema Sustantivo) 1.- Causales Legales Específicas: Son serias y graves, pero con frecuencia son inventadas y terminan, en el hecho, en divorcios por mutuo consentimiento.2.- Mutuo Consentimiento3.- Voluntad Unilateral: Talak Musulmán, Uruguay, Rusia.

Sistema Procesal1.- Vía Judicial: en América Latina la idea general es que el divorcio debe ser resuelto por los Tribunales de Justicia.2.- Vía Administrativa: el divorcio administrativo puede asimilarse al jurisdiccional, por cuanto el órgano correspondiente, para tomar su decisión, debe ponderar las circunstancias de la causa. En algunos países el procedimiento de divorcio se reduce a un Acta de Estado Civil, extendida por el oficial correspondiente, a petición de los cónyuges, que constituye certificado que acredita consentimiento mutuo y términos en que divorcio se acordó entre las partes.3.- Vía Privada: se trata de un acto puramente privado, como expresión de la sola voluntad de uno de los esposos, la que, generalmente, debe ser constatada por una autoridad civil o religiosa.Ejemplo:

• Actos de repudio autorizados por notarios musulmanes.

Legislación Aplicable1.- Ley Personal:

• De la Nacionalidad: si se utiliza este localizador, a falta de una nacionalidad común solía remitirse a la del marido, sin embargo esta solución se ha ido desechando por el establecimiento de conexiones jerarquizadas.

• Del Domicilio: tal como lo indica el Art. 31 CB, el domicilio común es utilizado como factor directo de conexión, sin embargo, con mayor frecuencia sirve de alternativa dentro de una jerarquía de localizadores.

2.- Lex Fori: como único factor de conexión es seguido por diversos países, especialmente, del Common Law, aún cuando es más común que se utilice en defecto de la ley personal.3.- Todas las anteriores en orden jerarquía4.- Ley con Tendencia Favorable al Divorcio: Ejemplo:

• Suiza: si el derecho extranjero, de la nacionalidad común, que es el primer factor de conexión, no permite la disolución del matrimonio o le impone condiciones severas, se aplica el Derecho Suizo, sólo si uno de los esposos es suizo o reside dos años en Suiza.

5.- Autonomía de la Voluntad: se le otorga un Derecho de Opción, en la elección de la ley, a la voluntad de las partes.Ejemplo:

• Instituto de DI recomienda a los Estados el ofrecer el Derecho de Opción entre la ley nacional y la del domicilio, cuando cónyuges tienen nacionalidad y domicilio común, en el caso en que el Estado nacional sea distinto del Estado en que esté situado el domicilio.

Competencia Judicial1.- Domicilio o Residencia del Demandado: Desde mediados del siglo XX comenzó a cambiar la idea de que la mujer no podía tener un domicilio separado del que fijaba su cónyuge. Por otro lado, existen verdaderos paraísos del divorcio, en donde la jurisdicción para otorgarlo la determina sólo una breve permanencia de los cónyuges en el lugar.

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2.- Nacionalidad de Cualquiera de los Cónyuges: Sin considerar el factor anterior, algunos Estados conceden, a sus nacionales, el privilegio de recurrir ante sus tribunales, aún cuando sus contrapartes sean extranjeras, estimándose que, si una de las partes puede, en razón de su nacionalidad, imponer su juez nacional a la otra, el proceso no sería equitativo, pues aún cuando se descarte la suposición de parcialidad del tribunal a favor del nacional, es obvio que el acceso a la justicia no es igualitario para las partes, siendo más difícil para el extranjero. Por lo anterior, el monopolio nacionalista de la jurisdicción está en retroceso, de hecho, el Instituto de DI ha recomendado que los Estados que tiene reglas de competencia basadas en la nacionalidad, no pueden atribuirles el carácter de reglas de competencia exclusiva.Ejemplo:

• Belga demanda de divorcio a su mujer francesa ante el tribunal del domicilio común en Burundi. Estando en trámite, la mujer demanda a su vez ante los tribunales franceses, entablando el marido la excepción de litispendencia. Corte de Casación Francesa falló que no habiéndose probado ante el tribunal de Burundi que la mujer había renunciado al Art. 15 CC Francés (da competencia al Tribunal Francés cuando el demandado tiene esa nacionalidad), los tribunales franceses mantienen su competencia exclusiva, razón por la cual se rechazó la excepción.

• Francesa casada con italiano demanda divorcio ante tribunal francés, sobre la base del Art. 14 CC Francés (da competencia al Tribunal Francés cuando el demandante tiene esa nacionalidad), a pesar de que el domicilio de ambos estaba en Italia. Marido alegó incompetencia del Tribunal, excepción que fue rechazada por la Corte de Casación Francesa en virtud del mismo razonamiento anterior. Marido presentó el caso ante la Comisión Europea de DD.HH. sosteniendo que dicho privilegio de jurisdicción vulneraba el principio de igualdad entre los esposos.

Los extremos de las posiciones anteriores (paraísos del divorcio o exclusividad de competencia nacional), como bases concurrentes de jurisdicción, pueden llevar a vicios procesales abusivos que presentan el peligro del forum-shopping, aún teniendo en cuenta que el divorcio es un recurso extremo que, por afectar no sólo a los cónyuges sino que también a los hijos y a la comunidad en general, debe ser debidamente estudiado y la decisión que lo acoja debe estar revestida de la seriedad necesaria para obtener reconocimiento internacional.

Requisitos Generales para el Reconocimiento de Divorcios Extranjeros1.- Competencia del Juez de Origen: es reconocida cuando existe vinculación suficiente y razonable entre el tribunal extranjero y el litigio que se plantee ante él.Ejemplo:

• Caso Indyke: Cámara de los Lores reconoció divorcio obtenido en Checoslovaquia, aún cuando tribunales checos no eran competentes según normas inglesas, porque existía una vinculación seria entre los hechos de la causa y el tribunal escogido.

• Caso Simitch: tribunales franceses acogieron el exequátur de decisión inglesa, reconociendo la competencia del tribunal británico al existir un vínculo caracterizado con el litigio. Sin embargo, también se estableció que este vínculo no basta, si al mismo tiempo existe choque con la jurisdicción exclusiva que el Derecho Francés contempla o casos de Fraude.

• Convención de la Haya sobre Reconocimiento de Divorcios: determina criterios de vinculación suficiente en catálogo de competencias alternativas en que juegan domicilio, residencia y nacionalidad.

2.- Respeto que se haya tenido por los Derechos del Demandado: está señalado, como uno de los requisitos del exequátur, en muchos textos legales e inspira la jurisprudencia de numerosos países.3.- Ausencia de Fraude:Ejemplo:

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• Caso Lemaire: Corte de Casación Francesa rechazó reconocer el divorcio obtenido en Haití, porque no existía ningún lazo serio entre los cónyuges y dicho país, y porque su elección la hicieron con el sólo propósito de evitar aplicación de ley francesa por tribunales franceses.

4.- OP del Estado Receptor: opera, como limitación, sólo cuando la sentencia extranjera repugna las reglas morales mínimas que están en la base del sistema receptor o está basada sobre concepciones morales radicalmente diferentes a aquellas en vigor en el foro requerido.

Amplitud de CriterioLa visión actual que se tiene, frente al divorcio extranjero, lleva a que éste sea aceptado aún cuando emane de decisión administrativa, simple inscripción en Registro Civil o de voluntad unilateral (Caso del Repudio unilateral del marido o Talak del Derecho Musulmán: se sostiene, en doctrina, que por ser discriminatorio iría en contra del OP del Estado receptor, especialmente si consagra principio de igualdad entre hombre y mujer), pero siempre que exista un vínculo serio entre los cónyuges y el Estado cuya legislación permita tales modalidades.

Sistema Chileno1.- Obtención de Divorcio: Como el divorcio vincular no es aceptado por nuestra legislación, no pueden obtenerlo ni siquiera los matrimonios extranjeros que se encuentren en nuestro país, aunque su ley personal lo permita. Sin embargo, en la práctica, los matrimonios se disuelven invocando una causal de nulidad de matrimonio, con plena conciencia de que la configuración de la causal es fraudulenta. Quienes no pueden pagar la farsa judicial de la nulidad, solucionan sus quiebres con separaciones de hecho, seguidas, con frecuencia, de uniones de hecho con terceras personas, que no pueden ser debidamente regularizadas.2.- Reconocimiento de Sentencias Extranjeras: al ser tratado el tema en forma defectuosa por nuestra legislación, ésta es aplicada en forma contradictoria por la jurisprudencia de la CS.

• Art. 120 CC: Sobre su base se acepta el exequátur de sentencias de divorcio extranjeras, sin embargo, se deja constancia de que las partes no pueden contraer matrimonio en Chile mientras viviere uno de ellos. Existen 3 defectos en esta disposición:a) Mientras viva el ex cónyuge, constituye una limitación a la libertad personal que no obedece a

concepto valórico alguno, puesto que la norma no prohibe que se contraiga un nuevo matrimonio fuera de nuestras fronteras, el que sería perfectamente válido para nuestra legislación, aun cuando se trate de un nacional, con lo que se produce un sinsentido.

b) Los casos de exequátur no analizan si existe vinculación seria entre el litigio y el tribunal de origen, o si se trata de forum-shopping de un matrimonio que busca divorcio fácil y rápido.

c) En la aplicación de la disposición, la jurisprudencia tiene en cuenta si el matrimonio se celebró en Chile o en el extranjero, distinción que atenta contra el sentido común y propio del Art. 15 LMC, en virtud del cual el matrimonio celebrado en país extranjero tiene el mismo valor que el celebrado en Chile.

• Art. 15 CC: sobre su base se rechaza el exequátur, cuando se trata de chilenos, porque éstos están sujetos a las leyes patrias, no obstante su residencia o domicilio en el extranjero, en una materia que constituiría una disposición imperativa de OP y de primordial interés colectivo, como lo es el Estado Civil y la subsistencia del Estado de Matrimonio que constituye la base fundamental de la organización de la familia. Prof. Ramírez estima que antinomia debiera de ser resuelta por el legislador, pues Art. 120 CC se refiere específicamente a la disolución del matrimonio, sin distinguir entre chilenos o extranjeros. Además, si el otro cónyuge era nacional del Estado juzgador o simplemente extranjero, el divorcio obtenido legítimamente no puede ser desconocido por nuestros tribunales, por lo que sólo el cónyuge chileno sería afectado por la negativa, resultando que quedaría unido por un vínculo matrimonial con nadie.

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• OP: Se ha sostenido que la indisolubilidad del matrimonio pertenece a nuestro OP, es decir, al concepto doctrinario que comprende a un conjunto de disposiciones establecidas por el legislador en resguardo de los intereses superiores de la colectividad o de la moral social, razón por la cual tampoco se acepta el exequátur. Sin embargo, para el Prof. Ramírez (y para la mayoría de los chilenos… sorry si hiero susceptibilidades!!!) la necesidad de que exista una ley de divorcio que resuelva, en forma racional y humana, los graves problemas que crean los quiebres matrimoniales, especialmente en los hijos, nace justamente del deseo de proteger los intereses superiores de la colectividad y de la moral social.

NULIDAD

Legislación ComparadaEl principio general que rige es que la nulidad de matrimonio está sometida a la ley que rija la condición violada, tal como lo señala el CB en Art. 47 al establecer que debe regularse por la misma ley a que esté sometida la condición intrínseca (tratándose de incapacidades se está a la ley personal) o extrínseca (tratándose de vicios de forma se está a la lex locus) que la motive.En atención a la importancia del matrimonio, las causales, en derecho comparado, son serias, específicas y limitadas en sus efectos a través del matrimonio putativo (especialmente por consideración a los hijos).La Jurisprudencia, para evitar la nulidad, utiliza ciertos recursos.Ejemplos:

• OP: tribunal de Bruselas rehusó anular matrimonio de marroquíes, celebrado en Bélgica, con omisión del rito del Corán, en base a que nulidad por esa causal era contraria a OP Belga. Lo mismo en Alemania y Francia cuando nulidad se basa en vicios de índole religiosa.

• Validación Retroactiva: en EE.UU si pareja contrae matrimonio informal, en Estado que exija solemnidades y, posteriormente, se radica en Estado que lo permite, no se acoge nulidad por violación de ley del primer Estado sino que existe validación retroactiva.

• Reenvío: Corte de Casación Francesa admitió validez de matrimonio de sirios-judios, celebrado ante Gran Rabino de Milán, pues norma atributiva francesa otorga competencia a lex locus (Italia) que, si bien no reconoce matrimonio simplemente religioso, a su vez se remite a ley personal de esposos (judía) que sí lo permite.

Sistema Chileno1.- Matrimonio celebrado en Chile: se rige en todos sus aspectos por ley chilena, por lo que lex locus regirá la nulidad.2.- Matrimonio celebrado en Extranjero: vale en Chile, si se ha contraído conforme a la legislación del respectivo país, la que a su vez regirá la nulidad (Art. 15 inc. 1 LMC), pero además, chilenos quedan sujetos a impedimentos dirimentes (Art. 15 inc. 2 LMC).

Problemas que suscitan Arts. 120 y 121 CC1.- Art. 120 CC: se aplica a nulidad porque, según Art. 37 LMC, ésta constituye causal de disolución, de manera que chileno o extranjero, que contrae matrimonio viciado en extranjero, que sea declarado nulo, por causal contemplada en tal legislación pero no en la chilena, está sujeto en Chile a prohibición accesoria que lo afecta mientras viva el otro cónyuge, constituyendo limitación de la libertad personal, extensión abusiva de alcances de nulidad declarada legalmente en otro país y absurdo por cuanto no opera si nuevo matrimonio se efectúa en extranjero.2.- Art. 121 CC: altera principio de que nulidad se rige por ley que contempla requisito infringido y contraviene Art. 15 LMC en virtud del cual, como matrimonio celebrado en extranjero sólo vale en Chile si se celebra conforme a legislación del mismo país, las únicas causales de nulidad que deberían operar

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serían las establecidas por lex locus. Según Prof. Ramírez, si alguna de estas causales repugna conceptos morales básicos de nuestro sistema, debe ser rechazada por tribunal chileno invocándose razones de OP, pero no pueden ser desconocidas, en forma genérica, sólo porque no se ajustan a las causales chilenas. Concluye que se debería aceptar, en principio, la ley aplicable que contenga el requerimiento infringido, sin perjuicio del juego del OP.Ejemplo:

• Caso Fischer con Benddorf: CS no aceptó declarar nulo un matrimonio, celebrado en Alemania con vicio del Art. 1333 CC alemán (error de uno de los cónyuges, al tiempo de contraer vínculo, sobre persona o cualidades del otro, de manera que de haberlas conocido o apreciado razonablemente la trascendencia del matrimonio, le hubieran retenido de celebrarlo), sobre la base del Art. 121 CC, es decir, porque nuestra legislación no contempla dicha causal de nulidad.

II. DERECHO DE LOS BIENES

Estatuto RealViejas escuelas estatutarias dividían leyes en Estatuto Personal y Real, consistiendo este último en leyes que se refieren a bienes y que son, por regla general, territoriales. En el derecho moderno, aún cuando el término estatuto real subsiste, se distingue entre:1.- Leyes in-rem: regulan bienes en forma directa y exclusiva, independientemente de personas y actos, así, leyes relativas a derechos reales y a clasificación de bienes.2.- Leyes ad-rem: regulan actos que se relacionan con bienes, así, normas de Compraventa o de sentencias judiciales que ordenan ejecución de bienes del deudor.

Ley Aplicable a los Bienes1.- Inmuebles: se encuentran sujetos a la ley de su situación (Lex Rei Sitae), en la mayoría de los sistemas jurídicos.2.- Muebles: tienen dos tratamientos distintos:

• Ley Personal del Dueño: como muebles no tienen asiento fijo, no pueden ser regidos por otras leyes que no sean las que gobiernan a la persona del propietario.

• Lex Rei Sitae: este tratamiento, como no distingue entre muebles o inmuebles, los regula a ambos. Según Savigny es la solución más jurídica por concepto mismo de ley in-rem (aplicable a bienes con abstracción de personas que ejerzan derechos sobre ellos) y porque personas pueden cambiar su domicilio político e, incluso, su nacionalidad de manera que su ley personal tampoco goza del privilegio de asiento fijo sobre lex rei sitae.

3.- Bienes de ubicación física muy cambiante o que carecen de ella:• Aquellos de Uso Personal del Viajero se rigen por ley del domicilio de éste.• Mercaderías en Tránsito se rigen por ley del lugar de expedición, destino o domicilio del

propietario.• CB, a falta de otra regla, señala en Art. 110 que bienes muebles de toda clase están situados en

domicilio del propietario o, en su defecto, en el del tenedor, lo que determina legislación aplicable según Art. 105.

• Naves o aeronaves se rigen, en general, por ley de su pabellón nacional.• Propiedad Intelectual se rige por ley del lugar en que se encuentre inscrita.• Créditos se rigen por ley del lugar en que deban hacerse efectivos o, en su defecto, del domicilio

del deudor.

Sistema Chileno

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La norma básica en la materia es el Art. 16 inc. 1 CC, que consagra principio de regulación por lex rei sitae de bienes situados en Chile, sin distinguir entre bienes muebles e inmuebles (así se ha visto en la jurisprudencia). Si bien es norma atributiva unilateral, puede bilateralizarse, o proyectarse, en el sentido de considerar que bienes situados en extranjero se rigen, a su vez, por lex rei sitae. La jurisprudencia ha sido muy clara en este sentido.

• Cuando la norma utiliza la expresión “…sujetos a las leyes chilenas…” se está refiriendo a leyes in-rem, según lo ha entendido la doctrina desde antiguo, como Luis Claro Solar.

• Sin embargo la jurisprudencia le ha dado un alcance más amplio, basada en que la norma somete a bienes situados en Chile a lex rei sitae, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile, de manera que esos bienes están sometidos a jurisdicción nacional, por lo que, en virtud de esta disposición, que es de OP y constituye una norma de DI, no puede cumplirse en Chile ninguna resolución de tribunal extranjero que se refiera a bienes existentes en nuestro país. Además, en base a la inexistencia de reciprocidad, se ha dicho que la CS no puede autorizar a ningún tribunal chileno para solicitar a un tribunal de otra nación, el cumplimiento de una resolución suya referente a bienes situados en tal país, toda vez que no podría ofrecer lo mismo para casos análogos.

• Para el Prof. Ramírez la jurisprudencia es criticable por cuanto confunde ley in-rem con ley aplicable a obligaciones, que puedan ser reconocidas en sentencia judicial, sea de tribunal nacional o extranjero, las que, por definición, no corresponden a las primeras, aun cuando se puedan hacer efectivas sobre los bienes del deudor (ley ad-rem). Además, el que los bienes situados en Chile se rijan por ley chilena, no implica ni importa que estén sometidos a jurisdicción de nuestros tribunales. Por consiguiente, procede otorgar el exequátur a sentencia dictada en extranjera para hacerse efectiva sobre bienes situados en Chile, pero la forma de transferir el dominio de bienes, si se llega a ello mediante ejecución del fallo extranjero, se debe efectuar según ley chilena referente a bienes. Lo mismo es válido cuando se trata de ejecutar sentencia chilena sobre bienes situados en extranjero.

Según doctrina tradicional, la norma general tiene dos excepciones:• Art. 16 inc. 2 CC:

a) Guzmán: en virtud de tales estipulaciones, un bien situado en Chile podría quedar sometido a una ley distinta de la chilena.

b) Prof. Ramírez: i. No es posible que partes puedan someter a estatuto real extranjero, a bienes

situados en Chile, pero otra cosa es que estipulaciones, a que se refiere dicha norma, puedan ser regidas por ley extranjera.

ii. Cualquier problema interpretativo entre incs. 1 y 2, queda resuelto con inc. 3.iii. Dificultades que la norma significa para jurisprudencia y doctrina, emanan de

alcance que se de al concepto “leyes chilenas”, estimándose que se refiere a leyes chilenas in-rem, por lo que la disposición no sería una excepción a regla general.

• Art. 955 CC: es una verdadera excepción por cuanto excluye de la competencia de la ley chilena a la SCM, que es un MA el dominio de bienes, aunque éstos se encuentren en Chile.

Bienes IncorporalesSe refieren a ellos los Arts. 565 y 576 CC, radicando el problema, que de estos bienes deriva, en el hecho de que sean incorporales, es decir, que no ocupan un lugar en el espacio.1.- Derecho Real: Art. 577 inc. 1 CC, en virtud del cual existe tal grado de unión entre el derecho y el bien corporal, que éste le determina su situación y la legislación real aplicable (lex rei sitae).2.- Derecho Personal: Art. 578 CC, en virtud del cual el crédito y la obligación correlativa constituyen un mismo vínculo, pero desde el punto de vista del acreedor o del deudor, por lo que la legislación

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aplicable depende del lugar en donde se le considere situado. Al respecto, CB contempla ciertas reglas que tienen plena aplicación en Chile por no oponerse a nuestra legislación actual y por no ser alcanzadas por la reserva con que se ratificó el CB, debiendo distinguir:

• Créditos u Obligaciones Contractuales: Art. 107 señala que la situación de los créditos se determina por el lugar en que deben hacerse efectivos y, si no estuviere precisado, por el domicilio del deudor.Ejemplo: Si crédito se va a hacer efectivo en Chile, se rige por ley chilena, lo que concuerda con Art. 16 inc. 3 CC.

• Créditos u Obligaciones Extracontractuales:a) Obligaciones Legales: se rigen por el derecho que las haya establecido (Art. 165)b) Obligaciones Delictuales y Cuasidelictuales: se sujetan al mismo derecho que el delito o

falta de que procedan (Art. 167)c) Obligaciones Derivadas de Actos u Omisiones en que Intervenga Culpa o Negligencia

No Penadas por Ley: se rigen por el derecho del lugar en que se hubiere incurrido en la negligencia o culpa que las origine (Art. 168).

III. SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE (SCM)

Factores de ConexiónLa SCM crea problemas al DIP, porque los distintos Estados utilizan diferentes factores de conexión para determinar la legislación que le sea aplicable, siendo muy importante la solución atributiva para determinar lo derechos hereditarios, que varían dependiendo de la legislación sustantiva que los rija. Así, la elección de ley puede centrarse en:1.- Sistema Personal: factores de conexión que se utilizan llevan a que SCM se rija sólo por una ley:

• Ley de Nacionalidad del Causante• Ley de Domicilio del Causante• Ley de Residencia del Causante

2.- Sistema Real: modalidades que se pueden adoptar llevan a que a SCM se apliquen tantas legislaciones como Estados en que se encuentren bienes, o al menos inmuebles.

• Lex Rei Sitae:a) Sistema Real Absoluto: somete la SCM a las distintas legislaciones en que se encuentren los bienes, sean raíces o muebles.b) Sistema Real Relativo: sólo somete los inmuebles a la lex rei sitae, dejando a los muebles sometidos a la ley personal del causante.

Reglas Propias de Sucesión Testada (ST)Cada derecho interno posee normas relativas a forma y contenido del Testamento, definido en Art. 999 CC.1.- Ley Aplicable a Forma o Atributiva:

• Lex Locus• Ley Nacional

a) del Domiciliob) de la Residencia

• Lex rei Sitae para Inmuebles• Opción entre Lex Locus y Ley Nacional

2.- Ley Aplicable al Contenido o Sustantiva: los derechos sustantivos varían en cuanto a las formalidades que se exigen para testar.

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Diferencias atributivas y sustantivas crean problemas que, por simples razones de formas, pueden llegar a impedir el reconocimiento de la voluntad del testador, aunque se haya expresado de modo incuestionable o inequívoco. Para evitar tales problemas, se han suscrito Tratados sobre Ley Uniforme en cuanto a la Forma (Convención de Washington) o sobre Conflictos de Leyes en Materia de Forma de Disposiciones Testamentarias (Convención de La Haya valida testamento que se ajuste, en cuanto a su forma, a ley cuya utilización no pueda ser considerada como arbitraria).

Legislaciones sobre Disposiciones Testamentarias1.- Sistema del Common-Law: Consagra libertad absoluta para testar, criticándose que deja a herencia sujeta a decisiones que pueden ser inicuas, sin embargo, Droz señala que en la práctica el jefe de familia pone gran cuidado en organizar su sucesión de forma justa, equitativa y acorde con necesidades de herederos, lo que no le sería permitido por reglas imperativas que regularan el sistema.2.- Sistema Europeo-Continental: Limita la Libertad para testar a favor del cónyuge y de parientes cercanos del testador, sin embargo sus regulaciones pueden ser burladas por transferencias en vida u otros actos.La legislación que normalmente se contempla para regular las disposiciones testamentarias, generalmente es la misma que se establece para la sucesión intestada (SI), pero es frecuente que el testador trate de modificar el factor de conexión, buscando una legislación que respete en mejor forma sus deseos.Ejemplo:

• Claude Caron tenía domicilio en Islas Vírgenes de EE.UU. y un valioso bien raíz en la Costa Azul Francesa, el que vendió a una sociedad civil americana (para favorecer a su secretaria y no a sus hijas), constituida por el mismo, su secretaria y el esposo de ésta, para luego colocar las acciones en trust, disponiendo que a su muerte éstas fueran repartidas entre sus socios. Así, desapareció de su patrimonio el bien raíz (sometido a lex rei sitae), dejó acciones sometidas a ley americana del domicilio que aceptan libertad de testar. Sin embargo, continuó usando el inmueble. A su muerte, sus hijas impugnaron toda la operación, anulándose, en ambas jurisdicciones, el testamento y el trust por fraude a la ley francesa.

Algunos sistemas aceptan la Professio Juris, o derecho a escoger la ley aplicable a la sucesión, pero dentro de opciones bien delimitadas.

Sistema ChilenoLa norma fundamental es Art. 955 CC, sin embargo tiene excepciones:1.- Art. 15 CC: en lo que respecta a derechos de cónyuges y parientes chilenos de chileno que fallezca teniendo último domicilio en extranjero.2.- Art. 998 CC: en lo que respecta derechos de cónyuges y parientes chilenos de extranjero que deje bienes en Chile.

• Una posición doctrinaria, señala que el límite a las disposiciones testamentarias, regidas por ley extranjera, está constituido por conceptos de asignaciones forzosas y legítimas (Arts. 1167 y 1183 CC), sin embargo, si la ley extranjera es aplicable por mandato expreso del Art. 955 CC, es discutible que éstos operen como limitaciones basadas en normas sustantivas internas.

• Según Prof. Ramírez: a) La norma se refiere sólo a la SI, sin embargo no se puede sostener que de tratarse de ST, ésta

se rige por ley del último domicilio, aunque existan cónyuge y parientes chilenos y se hayan dejado bienes en Chile, pues sería contrario al espíritu de nuestra legislación que tiende a proteger a los chilenos (tal como lo muestran los Arts. 14 y 998 CC en casos en que sucesión se abra en extranjero). Por lo tanto, se podría limitar la aplicación de ley extranjera y de disposiciones testamentarias que se basen en ella, por razones de OP.

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b) La utilización de expresión “…dentro o fuera de Chile…” está errada, pues lo que importa es lugar del último domicilio.

c) Ni esta disposición ni el Art. 15 CC, resuelven caso en que derechos que pudieren obtener chilenos en virtud de ellas, sean menores a los que les otorga la ley extranjera del último domicilio.

d) Vacíos y confusiones producto de intentos de interpretación armónica de Arts. 15, 955, 998, 1167 y 1183 CC. se podrían resolver mediante artículo que reconociera regla general del último domicilio, sin perjuicio de que, a lo menos, cónyuges y parientes chilenos tuvieran mismos derechos que les reconoce la ley chilena.

Legislación Aplicable a Formalidades y Disposiciones Testamentarias1.- Testamento otorgado en Chile: se rige, en cuanto a la forma, por ley chilena (Art. 14 CC.)2.- Testamento otorgado en extranjero: nuestra legislación le reconoce validez cuando ha sido otorgado según solemnidades que establece lex locus, o ley chilena concurriendo requisitos especiales que para cada caso señalan:

• Art. 1027 CC: se ha discutido si testamento ológrafo, otorgado en país que lo acepte, es válido en Chile, a lo que la CS ha dicho que, no habiéndose impugnado autenticidad ni cumplimiento de formalidades externas, de testamento ológrafo otorgado y protocolizado en extranjero, procede entenderlo comprendido dentro de la disposición.

• Art. 1028 CC: en virtud de su numeral 4, no puede aceptarse el testamento verbal otorgado en extranjero (Art. 1011 CC), en cambio, los otros testamentos privilegiados (Art. 1030 CC) valdrían si se entienden extendidos en lugares sometidos a leyes chilenas.

3.- Disposiciones del Testamento: se rigen por ley del último domicilio (Art. 955 CC), pero con limitaciones de Art. 15 CC y OP.

Ejemplos y Soluciones• Un Inglés casado con chilena en Chile, la abandona y hace fortuna en Inglaterra. Fallece allá y le

deja todo a la Reina, la que pide la posesión efectiva de los bienes situados en Chile porque, por ser heredera a título universal, éstos le corresponden aunque estén en el extranjero. Sin embargo, por Art. 998 CC, los derechos de la cónyuge chilena pueden radicarse en esos bienes.

• Un Inglés abandona a su esposa inglesa e hijos en Chile. Se radica en Inglaterra y por testamento los excluye de su sucesión, dejándole todo a Marie Anne, quien viene a Chile a pedir la posesión efectiva de los bienes situados en Chile. En 1ª instancia se le concedió todo a la heredera testamentaria porque al ser una sucesión testada no rige la limitación del Art. 998 CC. Se apela este fallo porque existe una limitación a la aplicación de la ley extranjera constituída porque las normas sobre asignaciones forzosas son de OP. En definitiva, se aplicó la ley inglesa pero con limitación del OP nacional.

IV. OBLIGACIONES

A) OBLIGACIONES CONTRACTUALES

Concepto de Contrato Internacional1.- Batiffol: el contrato es internacional cuando pone en juego los intereses del comercio internacional (criterio económico: sólo abarca contratos comerciales y no señala cuando están en juego dichos intereses) y los elementos de conexión del contrato se encuentran repartidos en diferentes Estados (criterio jurídico: no es suficiente porque puede tratarse de elementos irrelevantes para la calificación de

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un contrato en particular). En virtud de las críticas anteriores, que atienden a la insuficiencia de los criterios por sí solos, es necesario combinarlos.2.- CIDIP de México sobre Derecho Aplicable a Contratos Internacionales: señala que un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual y su establecimiento en estados partes diferentes, o si el contrato tiene objetivos con más de una Estado parte.3.- CIDIP de Roma sobre Ley Aplicable a Obligaciones Contractuales: será internacional el contrato que suponga un movimiento de personas, cosas, servicios o pagos a través de las fronteras nacionales.4.- Prof. Ramírez: reconoce validez a enfoques anteriores, sin embargo atiende a definición de Rodrigo Maluenda, por ser más simple y precisa. Los Contratos Internacionales son aquellos celebrados en un país, para tener efectos, totales o parciales, en otro. No se incluyen en el concepto los contratos de contenido extrapatrimonial como los del Derecho de Familia.

Legislación AplicableLa expresión francesa dépeçage (desmembramiento) explica que el contrato internacional no está sometido a una sola legislación, sino que existe un tratamiento atributivo autónomo, para cada uno de los elementos o aspectos del contrato, señalado en cada uno de los sistemas jurídicos nacionales.

FORMALIDADES Se guían, por regla general, y sea cual sea el acto jurídico de que se trate, por el principio lex locus regit actum.

CAPACIDAD La legislación se determina según lo visto en Cap. sobre Derecho de las Personas.

DISPOSICIONES CONTRACTUALES Existen 3 normas generales sobre la materia:1.- Principio General: las partes pueden escoger la legislación aplicable al contrato que celebran (Pacto de Electio Juris), pudiendo ser, esta autonomía, total o parcial:

• Autonomía Total: las partes pueden elegir cualquier legislación, aun cuando no tenga vínculo alguno con su relación jurídica. Ha sido acogida por varias legislaciones como la Suiza y en las CIDIP de Roma y México.

• Autonomía Parcial o Limitada: la opción sólo puede recaer sobre alguna de las legislaciones objetivamente conectada con el contrato. Es contemplada en España y Estados Unidos, entre otros.

2.- Tendencia Moderna: A falta de pacto expreso, se debe buscar la voluntad implícita de las partes, que puede emanar de modo cierto de las disposiciones del contrato o de las circunstancias del litigio (CIDIP de Roma), o que puede desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales consideradas en su conjunto (CIDIP de México). Con todo, la posibilidad de que las partes elijan la ley aplicable al contrato no es aceptada por los Tratados de Montevideo.3.- CIDIPs: A falta de elección expresa o implícita de las partes, las CIDIP de Roma y México señalan que deben buscarse elementos de conexión objetivos, de tal forma que el contrato se rija por la ley del país con el que tenga vínculos más estrechos.

a) CIDIP de Roma: señala algunas presunciones sobre los vínculos más estrechos como el país en que deba cumplirse la obligación principal, en que el deudor tenga su residencia o domicilio, en que se encuentre el bien raíz, etc.

b) CIDIP de México: se refiere al tema en su Art. 9

Limitaciones a la Autonomía de las Partes

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La aplicación de la ley extranjera, que las partes, en virtud de su autonomía, eligieron para regir sus obligaciones contractuales, puede estar limitada por razones de OP o de fraude a la ley, según los principios de DIP. Estos límites juegan un rol especial en contratos que, por variadas razones, están sujetos a normas de OP, como por ejemplo estatutos protectores de carácter imperativo en materia de contratos de adhesión, contratos celebrados por consumidores y contratos de trabajo. Sin embargo, como los contratos internacionales pueden tratar sobre las más diversas materias, es difícil determinar, en cada caso, como opera el juego entre la autonomía de la voluntad y la norma imperativa.

ReenvíoComo el objetivo de las partes, en la celebración de un pacto de electio juris, es que la ley de fondo escogida regule, efectivamente, sus obligaciones, no se acepta el reenvío que pueda generar una norma atributiva contenida en la legislación que las partes escogen (CIDIP de Roma y México)

Determinanción de la Validez del Pacto y del ContratoLa validez del contrato principal, si hay pacto electio iuris, queda determinada por la ley que escojan las partes. Sin embargo, la validez de este pacto no puede depender de dicha ley, pues de lo contrario se caería en un círculo vicioso Ejemplo:

• Pacto señala como competente ley A, la que a su vez establece que pacto es nulo, por ende, también es nula la competencia de la ley A que establece la nulidad.

Según el Prof. Ramírez, la solución más lógica es que la validez del pacto depende de la ley que permite la opción de las partes. Sin embargo, también hay quienes sostienen que la determinación debe hacerla la lex fori.

Contratos NacionalesCierta doctrina señala que las partes sólo pueden disponer la aplicación de un Derecho extranjero cuando se trate efectivamente de un contrato internacional. Así, León, al igual que Guzmán, desprende del Art. 1545 CC que la sumisión de un contrato interno a una ley extranjera sería una forma de evadir las disposiciones imperativas de la ley nacional. Para el Prof. Ramírez lo anterior es discutible, porque las partes pueden pactar libremente su contrato dentro de las esfera que les da la autonomía de la voluntad, limitada por el OP y el fraude a la ley, y si, además, pueden copiar íntegramente las disposiciones de una ley extranjera, como normas contractuales de su propio contrato, parece ilógico que no puedan someterse, en forma abreviada y dentro de tales límites, a esa ley extranjera. Además, la CIDIP de Roma señala que la elección por las partes de una ley extranjera, en el caso en que todos los demás elementos de la situación estén localizados en un único país en el momento de la elección, no puede afectar aquellas disposiciones que, según la ley de ese país, las partes no pueden derogar mediante contrato (disposiciones imperativas).

Alcance del PactoSe puede considerar que no se está frente a un contrato internacional sino que frente a uno interno, en virtud de que la sola declaración de la partes relativas a la aplicación de una ley (electio juri), o la competencia de un juez o árbitro (electio fori), no basta para darle al acto el carácter de internacional (Convención de La Haya sobre Ley Aplicable a Ventas de Carácter Internacional de Objetos Mobiliarios Corporales). Además, la ley extranjera escogida no puede intervenir más que para reglar las cuestiones abandonadas a la discreción de las partes por el derecho en vigor en le país del domicilio común.

Contratos Sin LeySon aquellos que las partes, dentro de los mismos límites señalados, someten a sus propias regulaciones particulares, prescindiendo de toda sujeción a ordenamiento jurídico alguno.

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Son la modalidad que impera en el comercio internacional, en virtud de las deficiencias que los sistemas nacionales presentan respecto de la regulación del tráfico transnacional, debiendo respetar, en todo caso, la lex mercatoria. Se traducen en contratos tipos impuestos por grandes operadores del comercio internacional, de manera que la autonomía de la parte económicamente más débil se reduce a la elección entre adherir o no al modelo que se presenta.En virtud de lo anterior, y de la incertidumbre que se puede producir, es común el uso de los INCOTERMS (Cláusulas frecuentes en el contrato de compraventa que identifican con siglas las modalidades de éste).

TratadosLa regulación sustantiva, a través de éstos, constituye otra forma de evitar la regulación nacional de contratos internacionales. Ejemplo:

• Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías que, sin embargo, deja un margen a la autonomía de la voluntad

Sistema ChilenoNuestra legislación no define al contrato internacional. Sin embargo, se refiere a él en varias disposiciones que aluden expresamente a los contratos celebrados en países extranjeros cuyos efectos se van a producir en Chile, lo que determina su carácter de internacionales. Además, se estima que estas disposiciones constituyen la base de la doctrina de la aplicación de la autonomía de la voluntad a los contratos internacionales.Ejemplos:

• Art. 16 CC• Art. 113 CCo: Sin perjuicio de aplicar Art. 16 CC, la última frase del inc. 2 tiene una importancia

extraordinaria al aceptar el acuerdo de las partes sobre la legislación extranjera aplicable a los efectos de los contratos que celebran.

• Art. 185 CBEl DL 2349 sobre Contratos Internacionales para el Sector Público, si bien se refiere a un solo tipo de contratos, confirma la doctrina en comento en términos generales, pues señala, en sus considerandos, que es una práctica comercial generalizada el que en los contratos internacionales se inserten estipulaciones que los sujete a determinada legislación extranjera (lo mismo respecto del tribunal que dirime las eventuales controversias), siendo lícitas tales estipulaciones en nuestro ordenamiento y en el CB, razón por la cual tienen frecuente aplicación en los contratos celebrados entre particulares. En su Art. 1 declara que son válidos los pactos destinados a sujetar al derecho extranjero los contratos internacionales, cuyo objeto principal diga relación con negocios u operaciones de carácter económico o financiero, celebrados por agentes extranjeros con el Estado de Chile, sus organismos, instituciones o empresas.Ahora bien, las normas señaladas no permiten solucionar en forma orgánica los problemas que plantean los contratos internacionales, por lo que de otras disposiciones emanan conclusiones, aceptadas por la jurisprudencia, que permiten resolver algunos de ellos:

• Requisitos de forma del contrato: se aplica principio lex locut regit actum, lo que se deduce de Arts. 14, 16 inc. 2 y 18 CC.

• Capacidad: se rige por ley del lugar de celebración del contrato, a excepción de la capacidad de un chileno para realizar actos que vayan a tener efecto en Chile que se rige por ley chilena, según Art. 15 inc. 1.

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• Derecho y Obligaciones emanados del contrato: se rigen por la ley que elijan las partes según el principio de la autonomía de la voluntad. A falta de acuerdo hay que distinguir dos situaciones que emanan del Art. 16 inc. 3 CC y de su bilateralización:a) Los efectos de contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile se rigen por ley

chilenab) Los efectos de contratos celebrados en Chile o en país extranjero para cumplirse en país

extranjero se rigen por la ley de este último

OBLIGACIONES NO CONTRACTUALES1.- Principio General: Se rigen por la ley del lugar en que se produjo el hecho lícito o ilícito que les da origen. 2.- Tendencia Moderna: No es aplicar mecánicamente la ley del lugar del hecho, sino que el derecho adecuado al hecho, es decir, aquel con el cual las partes y el hecho cometido tienen el enlace más significativo o estrecho.Ejemplos:

• Caso Bays vs. Chaplin: automovilista inglés atropelló a motociclista inglés en Malta. Según el derecho inglés, el hechor responde incluso del daño moral. Según el derecho maltés, el hecho sólo responde del daño material. El tribunal inglés aplicó el derecho inglés por la vinculación entre éste y las partes.

• Caso Bakcock vs. Jackson: matrimonio y conocida, todos de Nueva York, viajan en automóvil de los primeros. Producto de un accidente, ocurrido en Ontario, la conocida quedó seriamente herida. En virtud de la existencia de la misma vinculación anterior, al marido se le aplicó la responsabilidad del transportador benévolo por culpa del derecho de Nueva York, que no era reconocida por el derecho de Ontario.

3.- Convención de La Haya sobre Accidentes en la Ruta: Atiende a la ley del lugar de la patente, cuando en el accidente interviene sólo un automóvil y no existen vínculos que le den mejor título a otra ley. 4.- Chile: Las obligaciones extracontractuales se rigen por la ley chilena si el hecho que las origina se produce en territorio nacional (Art. 14 CC), por lo que, bilateralizando la norma, las obligaciones de este tipo se regirán en el extranjero por la ley del lugar en que se produzca el hecho que las fundamente.5.- CB: Adopta, en general, el mismo principio, pero da normas especiales sobre ciertas situaciones como respecto del cobro de lo indebido, que se somete a la ley personal común de las partes y, en su defecto, a la del lugar en que se hizo el pago (Art. 221).

CUARTA PARTEDERECHO PROCESAL INTERNACIONAL

I. REGLAS DE COMPETENCIA INTERNACIONAL

A) JURISDICCIÓN PENAL

Bases de la Jurisdicción1.- Territorialidad: Este es el principio general, que señala que cada Estado tiene la facultad de juzgar y castigar los delitos que cometidos en su territorio. Nuestra legislación acepta el principio, así como excepciones al mismo en virtud de las cuales los tribunales chilenos pueden juzgar delitos cometidos fuera de Chile y, recíprocamente, tribunales extranjeros pueden conocer delitos cometidos en nuestro país. Todas las demás bases constituyen excepciones a este principio por consagrar la jurisdicción extraterritorial.

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Ejemplo:• Art. 1 CPP• Art. 6 COT

2.- Universalidad: Delitos particularmente graves en contra de la comunidad internacional pueden ser juzgados por los tribunales de cualquier país, independientemente del territorio en que se hayan cometido. Este principio, de represión universal, tiene como fundamento el deseo de cooperación judicial entre los Estados en la lucha contra estos tipos de crímenes, que no amenazan al OP de un Estado determinado, sino que al derecho de gentes. En el último tiempo, los Estados están incorporando este principio en su legislación interna.Ejemplos:

• Art. 6 N° 7 COT: Piratería• Genocidio• Tortura:

a) Convención de la ONU en contra de la Tortura de 1984 no crea este delito, sino que, como éste ya existía en el ius cogens, establece mecanismos para evitar su impunidad.

b) En el Caso Regina vs. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte Pinochet, se sostuvo que la naturaleza de ius cogens del crimen internacional de Tortura, justifica a los Estados a asumir la jurisdicción universal sobre éste, donde quiera que se haya cometido. Los ofensores del ius cogens son enemigos comunes de toda la Humanidad por lo que todas las naciones tienen igual interés en su aprehensión y juzgamiento.

3.- Jurisdicción Internacional: La tienen los tribunales creados por acuerdos internacionales para juzgar delitos graves en contra de la Humanidad (Nuremberg, Tokio, ex Yugoeslavia, Uganda), sin embargo se critica, sin desconocer que a los criminales se les debe juzgar, que nadie puede ser juzgado por un tribunal que no está establecido con anterioridad a la comisión del hecho punible o que está integrado por miembros de las potencias vencedoras. El avance más importante, en el intento de juzgar debidamente estos delitos, culminó en 1998, en Roma, con la creación, a instancias de la ONU, de la Corte Penal Internacional, tribunal permanente, que es capaz de expresar la voluntad de la comunidad internacional manifestada en un Tratado, y que sólo puede juzgar delitos preestablecidos cometidos con posterioridad a la constitución del tribunal.4.- Defensa de los Intereses del Estado: Está contemplada en el Art. 6 N° 3, parte final, y 5 COT.5.- Nacionalidad del Delincuente:Ejemplos:

• Art. 6 COT N° 1-6: Da jurisdicción a los tribunales chilenos para conocer de los delitos, allí señalados, cometidos por chilenos en el extranjero.

• Art. 8 Tratado Antártico: Sujeta a observadores, personal científico y sus acompañantes, sólo a la jurisdicción de la Parte Contratante, de la cual sean nacionales, mientras se encuentren en la Antártida, con el fin de ejercer sus funciones.

• Art. 5 N° 1.2 Convención en contra de la Tortura: Permite la jurisdicción de un Estado por la comisión que de ese delito hagan sus nacionales en el extranjero.

6.- Nacionalidad de la Víctima: Ejemplos:

• Art. 6 N° 6 COT• Art. 5 N° 1.3 Convención en contra de la Tortura• Actos terroristas cometidos en contra de los nacionales de un Estado• Asesinato de los representantes diplomáticos de un Estado

B) EXTRADICIÓN

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Concepto y FundamentoProcedimiento por el cual un Estado, en cuyo territorio se encuentra un presunto delincuente, lo entrega a otro que lo reclama y que tiene competencia para juzgarlo y castigarlo, teniendo como fundamento básico el de la cooperación internacional en la represión de los delitos.

Sistema ChilenoEstá regulada en los Arts. 635-656 CPP, y su conocimiento es de competencia de la CS, la que debe atenerse a los tratados vigentes o, a falta de éstos, a los principios de DI, tanto para solicitar la entrega de un delincuente a otro país (extradición activa), como para entregarlo (extradición pasiva), según los Arts. 637 y 647 CPP.

Tratados Chile ha celebrado diversos tratados bilaterales y multilaterales referentes a la extradición, por lo que cada caso debe ser resuelto a la luz del tratado correspondiente. Entre los últimos se encuentran el CB y la Convención de Montevideo de 1933 que, según la CS, pueden invocarse en forma muy especial como fuentes de principios.

Principios de DI Según la CS, son las normas fundamentales de esta rama del Derecho, que han recibido la aceptación general de la doctrina y de los Estados. Los principales son:1.- Doble incriminación, es decir, que se trate de un hecho considerado delito tanto en el Estado requirente como en el requerido2.- Gravedad del delito, es decir, los tratados pueden aplicar este criterio respecto de todos los delitos que, en ambos países, tengan una pena igual o superior a la acordada (generalmente 1 año de privación de libertad), o pueden enumerar los delitos por los que cabe la extradición, sin embargo es una alternativa inconveniente porque el listado adquiere el carácter de anticuado en la medida que surja la necesidad de extraditar nuevos delitos, como el terrorismo y el narcotráfico.3.- Que el delito sea perseguible, es decir, que exista orden de prisión o detención preventiva si aún no hay sentencia firme, y que no haya prescrito ni la acción penal ni la pena conforme a las leyes de ambos Estados.4.- Especialidad, es decir, prohibición a que el individuo sea procesado o sancionado por un delito distinto de aquel por el que fue extraditado.5.- Especificación, es decir, que el delito sea señalado con precisión por el Estado requirente.6.- Que no se trate de delitos políticos, calificación que corresponde al Estado requerido.7.- Que no sea delito puramente militar.8.- Que el delito se haya cometido en el territorio del Estado requirente, sin embargo algunas convenciones, como la referente a la Tortura, consideran que los delitos se han cometido no sólo en el lugar donde ocurrieron, sino también en el territorio del Estado requerido para establecer su jurisdicción para reprimirlos.

Práctica ActualLa doctrina moderna considera que el Estado requerido debe entregar a sus nacionales o procesarlos en su país.Los Estados recurren con frecuencia a la deportación de extranjeros, como forma encubierta de extradición, burlando así las garantías contempladas en las leyes y tratados respectivos. También se han dado casos en que el delincuente es secuestrado, en el país en que se encuentra, con el objeto de ser conducido a otro para ser juzgado. Sin embargo, se ha sostenido, por los tribunales del segundo país, que la irregularidad del procedimiento no les priva de su jurisdicción sobre el secuestrado.

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C) JURISDICCIÓN CIVIL Y MERCANTIL

Derecho ComparadoEn el ejercicio de su soberanía, cada país determina la jurisdicción civil de sus tribunales con reglas unilaterales, por cuanto no puede inmiscuirse en la competencia de los tribunales extranjeros. Para lograr este efecto, el mecanismo general es extender las reglas de competencia interna al plano internacional, complementándolas con reglas ad-hoc, lo que puede operar por mandato legislativo o por decisión jurisprudencial. Pero también se da el mecanismo en virtud del cual se establece un sistema de competencia internacional paralelo al sistema interno. A pesar de las diferencias, en el fondo, los mecanismo son semejantes, pues la reglas general es la del domicilio del demandado, con ciertas excepciones.Los países del Common Law determinan la competencia cuando la notificación para comparecer ante el tribunal “toca al demandado”, aunque el litigio no tenga ningún otro vínculo con el tribunal. Pero, como se puede caer en una competencia exorbitante o en una violación al debido proceso, el juez puede declararse incompetente invocando la teoría del forum non conveniens.La electio fori, como manifestación de la voluntad de las partes, sólo puede realizarse cuando éstas puedan disponer de sus derechos, excluyéndose, por tal motivo, en materias de OP. En el Common Law la limitación opera en base a la misma teoría antedicha.Los criterios de competencia adoptados por los diferentes países son generalmente adecuados pues los elementos del litigio tienen vinculaciones relevantes con el tribunal. Sin embargo, hay casos de competencia o foro exorbitanteEjemplos:

• Francés demanda en Francia a co-contratante de contrato celebrado en Japón, cuya nacionalidad y efectos del contrato dicen relación con este último país. Tribunal Francés es competente aunque ningún otro elemento del litigio, más que la nacionalidad del demandante, se relacione con él (Art. 14 CC francés)

• Español, que vive en España, tiene bienes en Perú. Por el sólo hecho de la situación de los bienes, aunque éstos no tengan relación alguna con el asunto, un acreedor argentino, por obligaciones contraídas en Alemania, demanda ante el tribunal peruano competente (Caso hipotético)

Para evitar las dificultades que emanan de la diferencia de criterios, se han celebrado diversos tratados que establecen reglas comunes de competencia a nivel general (CB y Tratados de Montevideo), o respecto de materias específicas.

Sistema ChilenoEn materia civil y mercantil no existe una norma que fije la competencia internacional de los tribunales chilenos. Se creyó ver tal disposición en el Art. 5 COT, sin embargo, y según lo ha sostenido la CS, ésta no es una regla que sirva para determinar una cuestión de competencia internacional porque no señala en qué casos se deben promover los litigios ante los tribunales de la República, sino que fija como principio general la jurisdicción temporal y, por vía de excepción, aquellos casos en que no obstante tratarse de asuntos del orden temporal la jurisdicción está limitada y, de hecho, erradicada en otros tribunales. Frente a este vacío jurídico, es posible fijar la competencia internacional extendiendo, a este plano, las reglas internas de competencia.Ejemplo:

• Art. 134 COT: Al extender sus alcances, se puede sostener que si el demandado tiene domicilio en Chile, son competentes los tribunales chilenos y no los de otro país. Así, por lo demás, lo resolvió la CS, en el caso Bankert con Grob, al señalar que la competencia de los tribunales es uno de los presupuestos primarios para la validez de la relación procesal además de un atributo fundamental de la soberanía nacional, razón por la cual no puede cumplirse en Chile la sentencia

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emanada de un tribunal foráneo que ha recaído en una materia cuyo conocimiento corresponde a nuestros tribunales.

SumisiónEn el plano interno, las partes pueden convenir, expresa o tácitamente, la prórroga de la competencia de un tribunal. La sumisión es el ejercicio de esta facultad respecto de un tribunal extranjero, y no era aceptada por parte de nuestra doctrina que se basaba para ello en el Art. 1462 CC. Sin embargo, tal justificación es errónea porque asimila los conceptos jurisdicción extranjera y jurisdicción no reconocida, toda vez que si nuestras leyes reconocen al Estado francés, obviamente reconocen al poder judicial de dicho estado. Además, existe un reconocimiento implícito de los tribunales de otros países en las reglas del CPC sobre el reconocimiento en nuestro país de las sentencias pronunciadas por esos tribunales.En todo caso, el pacto de sumisión fue consagrado por el DL 2349/78, pero sólo referido al sector público. Sin embargo, de sus considerandos y de la referencia que en éstos se hace a la vigencia del CB que contiene normas sobre estipulaciones de este tipo, se desprende que el pacto de electio fori es aceptado en nuestro sistema jurídico, pero la facultad no puede extenderse a cualquier materia, en especial si existe relación con el OP, como Derecho de Familia, Sucesiones, Quiebras, etc. En definitiva, procede la sumisión siempre que se trate de materia en las cuales las partes pueden disponer de sus derechos (cuando no exista OP comprometido).

CBFija varias reglas de competencia internacional:

• Art. 318: Sumisión expresa o tácita• Art. 323: Acciones personales• Arts. 324 y 325: Acciones reales• Reglas especiales de competencia para la SCM, concursos de acreedores y quiebras, y actos de

jurisdicción voluntaria.

ArbitrajeComo las partes son reacias a someterse a la jurisdicción ordinaria de algún Estado, prefieren la mayor flexibilidad que brinda un arbitraje.Chile es parte de la Convención de la ONU sobre Cumplimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras y de la CIDIP sobre Arbitraje Comercial Internacional, en virtud de las cuales, el Estado en que se pida el reconocimiento y ejecución de la sentencia puede rechazarlos si comprueba:1.- Que según la ley de ese país el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje, o2.- Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al OP de ese país.

D) INMUNIDADESComo está establecida en beneficio del Estado Extranjero, sólo éste puede renunciar a ellas

Inmunidad de JurisdicciónDesde muy antiguo el derecho consuetudinario internacional reconoce que hay ciertas personas y entidades que gozan del privilegio de estar exentas de la jurisdicción de los tribunales del país en que se encuentren. En la actualidad, tales inmunidades están reconocidas en Tratados Internacionales y en la legislación interna de cada país (CB y DL 2349).

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En líneas generales, las inmunidades que se reconocen, y que se extienden en alguna medida a los familiares y a algunos miembros del personal de las misiones diplomáticas, son:1.- Inmunidad Ratione Personae: Es absoluta en materia penal

• Estados Extranjeros: En materia civil, la tendencia moderna es reconocerle al Estado extranjero inmunidad en los actos de imperio, pero no en los de gestión.

• Jefes de Estado, de Gobiernos y Ministros de RR.EE.• Embajadores (Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas)• Representantes que envía un Estado en misión especial (Convención de la ONU sobre Misiones

Especiales)Los representantes del Estado, sean permanentes o en misión especial, gozan de inmunidad civil, excepto si se trata de:

• Acciones reales sobre bienes inmuebles ubicados en el territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomático los posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión

• Acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título privado y no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamentario, administrador, heredero o legatario

• Acción referente a cualquier actividad. profesional o comercial, ejercida por el agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales

2.- Inmunidad Ratione Materiae: Por los actos de estado que realizaron en el ejercicio de sus funciones• Ex representantes de un Estado Extranjero (Ex Jefes de Estado, de Gobierno, Ex Embajadores,

etc)Ejemplo:Cámara de los Lores señaló, en caso Pinochet, que la tortura o el genocidio no son actos de gobierno ejercidos legítimamente en la calidad de Presidente de la República.

• Cónsules (Convención de Viena sobre Relaciones Consulares)

Los Organismos Internacionales y sus funcionarios, gozan de los privilegios e inmunidades que les reconozca la Convención especial a que estén sujetos.

Inmunidad de EjecuciónLos Estados Extranjeros gozan de ella respecto de los bienes destinados a su función pública. DL 2349/78 sobre Contratos Internacionales de Carácter Económico o Financiero del Sector PúblicoSeñala que el Estado de Chile y sus organismos, instituciones y empresas, al someterse a la jurisdicción de un tribunal extranjero, pierden su derecho a invocar la inmunidad de jurisdicción, a menos que estipulen lo contrario. Pueden también renunciar a la inmunidad de ejecución, salvo respecto de los bines destinados a fines oficiales o militaresSu Art. 9 permite a cualquier Estado extranjero y sus organismos, instituciones y empresas, impetrar la inmunidad de jurisdicción y ejecución en Chile, en los mismos términos y con igual amplitud e idénticas excepciones, como la reconociere su propia legislación a favor del Estado de Chile o de sus organismos, instituciones o empresas.

II. LEY REGULADORA DEL PROCESO

Territorialidad de la Ley ProcesalEl derecho sustantivo, para resolver un asunto IP, puede estar contenido en la legislación nacional o en alguna extranjera. En cambio, respecto del procedimiento, rige el principio de la territorialidad de la ley procesal, en virtud del cuál, éste está sujeto, en su regulación, solo a la lex fori, aunque la causa contenga

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elementos extraños a ésta, porque el procedimiento constituye la parte más técnica de cualquier sistema jurídico y comprende reglas ininteligibles para un juez extranjero, o que no pueden comprenderse en un sistema judicial diseñado sobre líneas diferentes. La doctrina señala que las leyes procesales interesan al OP Internacional, y su infracción equivale a lesionar la soberanía del Estado o a atacar sus bases esenciales.Ejemplo:

• Art. 314 CB• Una persona que recurre a un tribunal inglés, para reclamar un derecho nacido en el exterior, no

puede pretender una posición procesal distinta de la que tiene el litigante local.

La Territorialidad en la Legislación ChilenaEste principio se desprende de la regla general contenida en el Art. 14 CC, por lo tanto, las reglas sobre organización y atribuciones de los tribunales, así como sobre las formas ordenatorias de los actos de la litis (requisitos de escritos, notificaciones, plazos, etc.), se rigen por la ley chilena. Sin embargo, este principio general plantea, en casos principalmente relacionados con la prueba, en que resulta difícil distinguir entre lo ordenatorio y lo decisorio, problemas de legislación aplicable cuando el juez debe resolver el juicio con una ley de fondo extranjera, sin que encontremos, en nuestra legislación interna, normas que los resuelvan.

CBContiene alguna de las normas que resuelven los problemas anteriormente indicados, y ellas tienen plena vigencia en Chile frente al silencio de nuestra legislación interna.1.- Onus Probandi: Existen 2 criterios sobre la materia

• La doctrina anglosajona estima que las reglas del Onus Probandi están dirigidas a limitar la formación del convencimiento del juez por razones meramente procesales, razón por la cual éste está obligado a aplicar la lex fori.

• La doctrina seguida por el Art. 398 CB estima que, el peso de la prueba, pertenece al derecho material y es inseparable de la existencia y efectos de la relación jurídica, por lo que debe aplicarse la lex causae y no la lex fori.

2.- Admisibilidad de los Medios de Prueba: Existen 3 criterios• Algunos estiman que la prueba mira a la formación del convencimiento del juez, por lo que sólo

puede ser regulada por la lex fori.• Otros estiman que la prueba está íntimamente unida al derecho cuya existencia está destinada a

demostrar, porque al celebrar un acto, las partes lo hacen teniendo en cuenta los medios de que han de valerse en caso de negarse su existencia. Por lo tanto, la legislación aplicable será la lex causae, es decir, la que gobierne el fondo del asunto.

• El Art. 399 CB prescinde de los criterios propuestos.3.- Apreciación de la Prueba: Las normas, sobre la materia, dicen relación con el aspecto procesal de la forma como el juez debe obtener la convicción de los hechos, y no con el derecho sustantivo de la causa, razón por la cual es objeto de regulación de la lex fori (Art. 401 CB).Ejecución Extraterritorial de Actos ProcesalesLa práctica internacional actual es que el acto se realice con intervención de la autoridad local extranjera, a petición del juzgador que puede hacerse por vía diplomática, que no es muy expedita, o por contacto directo entre el Tribunal de la causa y la autoridad local requerida, que se denomina exhorto o comisión rogatoria.1.- Legislación Nacional: El mecanismo de ejecución en el extranjero de actos procesales necesarios para un juicio seguido en Chile, y el trámite que deben seguir las peticiones de tribunales extranjeros para practicar diligencias en nuestro país, están contemplados en Art. 76 CPC. Sin embargo, frente a la última

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circunstancia, la aceptación, a falta de normas expresas en contrario, debe hacerse sobre la base de la reciprocidad. La CS ha autorizado exhortos extranjeros, salvo que contengan apremios o embargos sobre personas o bienes situados en Chile, y dictó un AA para evitar ciertas situaciones irregulares que se producían con los testimonios, confesiones y exhortos respecto de agentes chilenos en el extranjero.2.- CB: se refiere a la materia en los Arts. 388 a 393.3.- CIDIPs sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero: fueron acordadas por los Estados Miembros de la OEA para hacer más ágil la cooperación internacional en las materias de que tratan, prescindiendo de la vía diplomática y permitiendo la utilización de la vía judicial. Incluso, la primera de ellas establece que los instrumentos de que trata pueden ser transmitidos al órgano requerido por las propias partes interesadas.

III. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

Nociones GeneralesEn la legislación comparada existen 2 criterios antagónicos:1.- Desconocimiento Absoluto: sistema que ha sido prácticamente abandonado, debido al interés de los Estados por cooperar internacionalmente a la administración de justicia.2.- Reconocimiento: sistema que puede basarse en tratados internacionales, reciprocidad o requisitos que demuestren la regularidad internacional del fallo extranjero. Los ordenamientos que lo aceptan, contemplan el mecanismo del exequátur, cuyo objeto es verificar si el fallo cumple con los requisitos exigidos por el derecho interno del país donde se invoque para que adquiera en él la eficacia de la cosa juzgada y, como consecuencia, se pueda pedir la ejecución de lo resuelto. El exequátur en general no procede respecto del cumplimiento de sentencias penales, pues la cooperación internacional se realiza por la vía de la extradición.

Legislación ChilenaLos Arts. 242 a 251 CPC se refieren al cumplimiento en Chile de las sentencias dictadas por, puesto que el código no distingue, tribunales ordinarios, especiales o arbitrales de Estados extranjeros o de tribunales internacionales, que pueden referirse a cuestiones contenciosas o no contenciosas.Algunos autores estiman que es posible solicitar el exequátur en materia penal para hacer efectiva la responsabilidad civil del condenado, basándose para ello en que las Disposiciones Comunes a todo Procedimiento del CPC son aplicables al procedimiento penal, salvo disposición en contrario, según el Art. 43 CPP.El exequátur se solicita a la CS y su tramitación es simple, según los Arts. 248 y 249 CPC, tanto para asuntos contenciosos como no contenciosos. El CPC también da normas para determinar si es posible o no conceder el exequátur (Arts. 242 a 246). Como el Art. 242 CPC se remite, en primer lugar, a los tratados internacionales, el CB tiene aplicación preferente respecto de los demás Estados contratantes.CBDa normas generales para el cumplimiento de fallos extranjeros (Arts. 423 a 435), exigiendo en el Art. 423 requisitos que guardan un cierto paralelismo con los establecidos por el CPC.

La Excepción de Cosa Juzgada en el Plano InternacionalLa eficacia de que está provista una sentencia, en el ordenamiento para el que se la ha emitido, está restringida a éste, sin poder ser extendida a otros, debido a la relatividad de los valores jurídicos y separación existentes entre los diversos ordenamientos jurídicos estatales. Así, en principio, la fuerza de verdad jurídica inamovible que tiene un fallo ejecutoriado no puede extenderse extraterritorialmente. Sin embargo, como es necesaria la cooperación internacional a la justicia, en virtud del exequátur un fallo extranjero adquiere plena eficacia cuando cumple determinadas condiciones.

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La fuerza de sentencia ejecutoriada se puede manifestar a través de dos formas de expresión de la autoridad que tiene la cosa juzgada, es decir, como acción (mira a la ejecutoriedad del fallo y está unida a la potestad de la autoridad pública para cumplir sus decisiones) o excepción (constituye el atributo que más se vincula a la institución, su irrevocabilidad). Las normas citadas en los dos párrafos anteriores se refieren a la posibilidad de hacer valer la acción de cosa juzgada que emana de una sentencia extranjera. Sin embargo, plantean la duda respecto de su aplicación al caso en que se invoque la excepción de cosa juzgada, pues nuestra legislación no se refiere a ella en el plano internacional, y el CB sólo lo hace en el Art. 396. Al respecto 2 tesis:1.- Hugo Pereira: sostiene que preceptos excepcionales y de interpretación restrictiva, como los Arts. 244 y ss. CPC, dado para hacer valer la acción de cosa juzgada, no pueden extenderse a la excepción de cosa juzgada por razones lógicas o analógicas. Pero si la sentencia ha sido dictada por tribunales de algún Estado que haya ratificado el CB, le sería aplicable el Art. 396 de éste, sin necesidad de autorización previa de la CS, puesto que la norma no lo exige, y porque nuestra legislación no se opone a ello. Esta tesis está respaldad por un fallo de la CS de 1930.2.- Prof. Ramírez: Sostiene que se requiere del exequátur de la CS, en vista de que la autoridad de cosa juzgada de una sentencia está circunscrita al ordenamiento para el cual fue dictada, de modo que se requiere el visto bueno de otros ordenamientos para que, tanto la acción como excepción, tengan excepcionalmente, eficacia internacional. Como nuestra legislación no dispone que una sentencia extranjera sea idónea por sí misma para fundamentar la excepción de cosa juzgada, su reconocimiento excepcional no es automático sino que requiere cumplir con lo que establezca cada ordenamiento jurídico para el exequátur. Esta tesis, defendida por Arturo y Fernando Alessandri Rodríguez, fue acogida por un fallo de la CS de 1929. Ahora bien, el Art. 396 CB, que no se refiere al exequátur como requisito, sería contraria a la legislación chilena y no podría aplicarse en nuestro país de acuerdo con la reserva con que fue ratificado el CB.

La Excepción de Litis Pendencia en el Plano Internacional1.- Chile: Nuestra legislación contempla esta excepción sólo respecto de los tribunales nacionales. 2.- CB: se refiere expresamente a ella, en materia internacional, en el Art. 394. Dentro de los requisitos que el Art. 396 CB señala, para la procedencia de la excepción de cosa juzgada, no está el exequátur, y el cumplimiento de los que si están señalados puede ser examinado aún antes de que se dicte el fallo, por lo que el juez, ante el cual se oponga la litis pendencia, puede determinar si el eventual fallo producirá o no los efectos de cosa juzgada que exige el Art. 394 CB. En consecuencia, existe perfecta concordancia entre los requisitos exigidos por el CB para alegar ambas excepciones, sobre la base de que se requiere exequátur.3.- Prof. Ramírez: En virtud de lo ya señalado, tampoco tiene aplicación en Chile el Art. 394 CB, porque nuestro tribunal carecería de atribuciones para pronunciarse sobre los efectos de cosa juzgada de una sentencia extranjera, que aún no se ha pronunciado, violando el mecanismo del exequátur indispensable en nuestro país.

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