Índice

II. SOCIEDAD Y DERECHO. EL ORIGEN SOCIAL DEL DERECHO DERECHO: RELACIONES SOCIALES Y MENTALIDAD SOCIAL II.1. El Derecho Natural II.1.1. El Derecho Natural Panteísta Sociedad, Política y Pensamiento Jurídico Griego Sociedad, Derecho, Economía y Política en Roma Los pueblos bárbaros. Sociedad, Economía y Derecho Germánico. El Derecho Romano – Germánico II.1.2. El Derecho Natural Trascendental El Feudalismo El Derecho Canónico. Cristianismo y Derecho El Derecho Secular. El Derecho Urbano y Real II.1.3. El Derecho Natural Racionalista. Sociedad Sociedad, Economía, Estado y Derecho Moderno Surgimiento de las naciones de Soberanía, Igualdad, Ciudadanía y Estado. Albores del Capitalismo y la Burguesía. El Renacimiento. El Derecho Natural Racionalista y las teorías contractualistas II.1.4. Evolución social y Derecho Positivo. La positivización del Derecho como mentalidad social, el surgimiento de los códigos Evolución del Derecho. De la Irracionalidad a la Racionalidad Factores que han influenciado en el tránsito de la irracionalidad a la racionalidad del Derecho El origen de las codificaciones. Código e Ideología. II.2. Pensamiento Social y Derecho II.2.1. El Pensamiento precursor de la Sociología Jurídica: Montesquieu II.2.2. Crítica a las teorías contractualistas III. LA SOCIOLOGIA III.1. La Sociología como Ciencia. Objeto de estudio. El conocimiento sociológico III.2. Evolución del Pensamiento Social. Períodos. IV. EL POSITIVISMO SOCIOLOGICO: SAINT SIMON Y AUGUSTE COMTE IV.1. El Positivismo Sociológico. Auguste Comte. IV.2. El Positivismo Sociológico y el Derecho V. DE HEGEL A MARX V.1. La crítica al Derecho Natural y al Individualismo V.2. Dialéctica y Estado Nacional V.3. La Propiedad y el Delito. La Voluntad y el concepto V.4. Derecho y Conflicto Social. Perspectiva Marxista de las Relaciones Jurídicas V.5. Elemento constitutivo de la síntesis del pensamiento marxista. La economía Política, elementos, relación con las formas jurídicas. Dr. Retamozo L., Seminario de Sociología Jurídica (01) 3 de 7

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

(Universidad del Perú, DECANA DE AMÉRICA) FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA

UNIDAD DE POST GRADO

Sociedad Civil, ideas dominantes y derecho en el Estado capitalista. As

relaciones materiales y conflictos sociales en el ámbito jurídico. V.6. El Derecho Privado y el Derecho Penal en Marx. VI. EMILE DURKHEIM. DIVISION DEL TRABAJO SOCIAL. SOLIDARIDAD SOCIAL Y DERECHO VI.1. El Método Sociológico. El hecho social y la división del trabajo VI.2. El Fenómeno Normal y el Fenómeno Patológico. Metodología para determinar si un hecho social es normal o patológico. VI.3. El concepto de función. La Función de la División del Trabajo VI.4. La Solidaridad Social. Solidaridad Mecánica y Orgánica. Aspectos sociales y jurídicos. La anomia social. VI.5. La Conciencia Colectiva VI.6. Durkheim y el Derecho Origen de la Regla y de la Anomia Jurídica La Solidaridad social y el Derecho Clasificación de las normas jurídicas según el tipo de sanción. Las normas represivas y las de sanción restitutiva El delito como hecho normal La sanción restitutiva. Las normas en que se exterioriza. La relación positiva y negativa. VII. MAX WEBER VII.1. La Racionalidad VII.2 El Poder, la Dominación y el Estado VII.3. Las formas de dominación

INTRODUCCIÓN

Desde tiempos pasados, el hombre en su afán de crecer constantemente, ha experimentado cambios que le han permitido subsistir hasta nuestros días. Cambios en la naturaleza, que le obligaron a buscar refugio en las cuevas, y más tarde, le llevaron a construir viviendas para mantenerse seguro en un solo sitio. Cambios en el ámbito social donde se desenvolvía, que le permitía relacionarse con los demás y así poder vivir en grupos.

Adicionalmente, la evolución del raciocinio le dio al hombre la facultad de pensar en la posibilidad de mandar sobre los demás, y al mismo tiempo, le dio la facultad de pensar en defenderse de quienes querían dominarlo o de liberarse del yugo de quien lo oprimía.

Más adelante, el hombre de la Edad Media imponía su fuerza sobre los demás, ejerciendo así su dominio sobre otros. Con el transcurrir del tiempo aparecieron los dioses y con ellos la divinidad y lo sagrado. Existieron entonces reglas de orden moral y religioso que privaban sobre los individuos, incluso si alguien las desacataba podía ser condenado a muerte.

Con el pasar el tiempo ha reinado la duda de sí el Derecho nació por la imposición de la fuerza al más débil, o si surgió por una evolución natural de las necesidades del hombre.

Este trabajo aborda los fundamentos básicos del Derecho, presentando su definición, clasificación, surgimiento, fuentes y ciencias auxiliares.

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO

La vida de los hombres en sociedad esta llevada por multitud de fricciones o choques entre ellos,

para que realmente se pueda dar el fenómeno social, necesario es que los intereses particulares

no sean superiores a los intereses de los demás miembros de la comunidad.

En su origen, el hombre cuando era lesionado en sus facultades atacaba a su ofensor

causándole a su vez daño. Esta acción se repetía incesantemente, convirtiéndose en una

verdadera guerra de todos contra todos y en vista de esto fue necesario que esa conducta

agresiva del ser social fuera regulada por una serie de normas, de reglas de conducta que

estabilizaran su obrar en la convivencia social; por lo tanto es interesante encontrar un punto de

partida para explicar el nacimiento de esas normas que hicieron posible la concentración de paz

y armonía social.

Muchas hipótesis se han lanzado para explicar el nacimiento del derecho como instrumento

constituido por el hombre pasa regular su conducta:

1. Algunos autores afirman que el Derecho tuvo su origen en el seno de la familia, que

surgió en relación de padres – hijos.

2. Otros dicen que la guerra al terminar motivo que el vencedor perdonara y regulara la

conducta del vencido creando un orden normativo.

3. También se dice que antiguamente los humanos atribuían los fenómenos de la naturaleza

a dioses, por eso decían que el Derecho era inspirado por los dioses, confundiendo

responsabilidad civil con prácticas religiosas.

En conclusión, podemos afirmar que el Derecho es un producto social. Originado como resultado

de la convivencia humana, mediante un complejo de factores históricos; políticos, económicos,

religiosos etc., así como las exigencias del momento.

La evolución del Derecho es la evolución en la sociedad en que el orden normativo impera.

¿Qué es derecho?

Conjunto de normas que regulan las relaciones del hombre en sociedad.

¿Para que sirve?

La finalidad del derecho es mantener la convivencia estable entre los hombres. Las normas

jurídicas regulan la vida del hombre en sociedad, desde antes de su nacimiento, hasta después

de su muerte, de ahí la importancia, ya que la función que desempeña es la de hacer que el

hombre, animal racional de la naturaleza viva mas cono ser racional, por lo que se puede afirmar

que no hay acto humano que no este sujeto a las reglas de Derecho.

La palabra Derecho viene del vocablo latino “Directum” que significa en su primer origen: “lo que

dirige o es bien dirigido, “no apartarse del buen camino”, “seguir el camino señalado por la ley”.

En general se entiende por Derecho el conjunto de normas jurídicas creadas por la autoridad

correspondiente para regular la condición externa del hombre en sociedad y en caso de

incumplimiento esta provisto de sanción judicial.

Derecho Objetivo

Conjunto de normas que en si forman la maquinaria jurídica. Suele llamarse Objetivo al orden

jurídico; a la norma, al precepto del derecho o también al conjunto de los preceptos de derecho,

es decir al conjunto de leyes y reglas que los hombres deben necesariamente observar en sus

relaciones reciprocas como norma de sus acciones.

Derecho Subjetivo

Conjunto de Facultades jurídicas que los individuos tienen frente a los demás individuos o bien

frente al Estado. La facultad de obrar, la posibilidad de hacer nosotros alguna cosa; o de exigir

que otro la haga u omita en provecho nuestro.

Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo son preceptos correlativos, es decir, están en relación de

reciprocidad, tan íntimamente ligado, que uno presupone al otro y viceversa, por lo que seria

absurdo la existencia del uno sin el otro.

Derecho Vigente

Es aquel que realmente rige la conducta humana en un momento determinado y que no ha sido

derogado por lo que dicen los autores es un derecho actual.

Derecho Positivo

Esta constituido por el conjunto de normas jurídicas que realmente se observan en una época

determinada, aun en el caso de que hayan dejado de estar vigentes; por lo cual se afirma que no

todo derecho positivo es vigente; mas todo derecho vigente es positivo.

TENDENCIAS SOBRE EL NACIMIENTO DEL DERECHO:

1ra) Afirma que el Derecho nace con las primera civilizaciones por mas antiguas que estas

hayan sido.

2da) Para el marxismo el derecho nace en la etapa de la civilización cuando surge la figura del

estado y el Derecho como instrumento opresor de la clase desposeída.

3ra) Tendencia Sociológica: Afirma que el Derecho nace cuando surge la necesidad de crear

normas que permitan repartir equitativamente los deberes entre los miembros de una

comunidad.

EVOLUCIÓN DEL DERECHO:

Es innegable que el derecho ha evolucionado, basta con hacer un análisis comparativo entre el

Derecho de épocas pasadas y el actual.

Muerte del Derecho

Nos preguntamos, ¿puede morir el Derecho?

Así como hemos afirmado que el Derecho nace con la vida en comunidad, así mismo pensamos

que el derecho solo podría desaparecer con la desaparición de todo vestigio de la sociedad

humana.

“Factores que han intervenido o que han influido en la evolución del Derecho”

El factor económico

La Revolución Industrial, la diferencia entre la Roma campesina y la Roma comercial.

El factor político

Confrontaciones bélicas y e el concepto de soberanía.

El factor Cultural:

Confrontaciones bélicas y modernamente a través de la transculturación.

Concepto de Revolución:

Según Ordaz:

Es un tipo deliberado y anormal de cambio social, por el cual mediante la lucha entre asociación

de masa y minoría y otra asociación de masa y minoría se verifica la sustitución de un sistema

organizado colectivo, por otro.

1.- EL DERECHO

Derecho, o más aún, toda la concepción y noción derivada de esta palabra, representa hoy por hoy un aspecto de gran amplitud en cuanto a su entendimiento y aplicación se refiere.

La principal causa que dificulta obtener una conceptualización universal del Derecho es su naturaleza cultural, ya que éste no se manifiesta como unconcepto establecido por ciencias exactas, como la física o la matemática. Más bien, el Derecho proviene de las ideas filosóficas y sociológicas que históricamente han emanado y evolucionado de las distintas sociedades humanas.

Luis María Olaso emite una primera aproximación del Derecho como un "sistema de normas que, coexistiendo con otras normas diferentes, limitan la libertad del hombre y ordenan su comportamiento en la sociedad, con miras a conseguir un orden social indispensable para su desarrollo y perfeccionamiento". (1)

Empíricamente, todos reconocemos que algo derecho indica una idea de rectitud. Etimológicamente, la palabra derecho contiene un significado dedirección, rectitud, estabilidad, así como un significado de mandato y norma.

En este sentido, y trasladando estas acepciones hacia la conducta humana, se puede precisar una mejor definición del Derecho. CastánTobeñas presenta una definición del Derecho la cual incorpora todos sus elementos esenciales:

"El Derecho es la recta ordenación de las relaciones sociales, mediante un sistema racional de normas de conducta declaradas obligatorias por la autoridad competente por considerarla soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histórica". (2)

Este concepto del Derecho expresa la idea de poner orden en las relaciones humanas a través del establecimiento de un conjunto de reglas o normas, cuya estructura de carácter obligatorio debe evitar la contradicción entre ellas, siendo velado su cumplimiento por una entidad que representa la autoridad, con el objeto final de lograr justicia.

CLASIFICACIÓN DEL DERECHO

Las clases del Derecho están divididas por varios autores de una manera poco uniforme y muy arbitraria a su concepto y punto de vista. No existe una regla clara de esta división. Así también, los diferentes países y culturas tienen muy diferentes acepciones del derecho y sus divisiones.

Derecho Objetivo: es el conjunto de normas jurídicas que forman la maquinaria jurídica, que rigen la conducta humana en la vida social, a fin de atribuir a una persona determinadas facultades para exigir a otra persona el cumplimiento de su deber.

Derecho Subjetivo: es la prerrogativa, el poder o la facultad con que cuenta una persona para reclamar el cumplimiento de las normas jurídicas y que considera le favorecen.

Derecho Interno: conjunto de normas jurídicas que rigen los actos de los individuos cuando se realizan dentro de un territorio nacional o estado.

Derecho Externo: conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones entre estados.

Derecho Público: conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones del estado, como ente soberano, con los ciudadanos o con otros estados.

Derecho Privado: conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de los particulares entre sí.

Derecho Vigente: conjunto de normas jurídicas que en un lugar y tiempo determinado el estado impone como obligatorias. Es aquel que no ha sido derogado ni abrogado.

Derecho Positivo: es el conjunto de normas que se aplican efectivamente en un tiempo y lugar determinado. Esta clasificación del Derecho es abordada más adelante en este trabajo.

Derecho Natural: es el conjunto de normas y principios deducidas por la razón humana, anteriores y superiores a las normas del derecho positivo. Igualmente, esta clasificación del Derecho es abordada más adelante en este trabajo.

3.- ORIGEN DEL DERECHO

El mundo jurídico actual induce a creer que el Derecho es una creación reciente. Realmente, las primeras manifestaciones del Derecho se dan en tiempos de la prehistoria, principalmente en la forma en que nuestros antepasados hicieron valer sus derechos. Ejemplo de ello son las sociedadesregidas por parentesco, o el mandato de los ancianos de una tribu.

En la historia de las civilizaciones ha existido un esfuerzo permanente por fundamentar reglas y la potestad del legislador para dictar leyes, sancionando su incumplimiento.

Entonces, el origen del Derecho ha sido una ardua tarea entre los diversos estudiosos de la materia. Actualmente, se acepta como posibles orígenes del Derecho lo siguiente:

Se origina a partir de una relación de fuerza entre personas desiguales. Esta desigualdad pudiera ser material o psíquica. Con esto, el Derecho pretende regular la intención de fuerza a través de la cual alguien pretenda controlar o dominar a otro.

Nace para resarcir una ofensa física o moral que una persona inflige a otra. De esta manera, el Derecho asegura una penitencia a quien transgreda lo físico o moral a otro.

Nace para regular la indemnización por el incumplimiento de una palabra o compromiso dado. Esto es aplicable en la regulación de los negociosjurídicos entre personas.

Nace como una reacción del Estado ante la autotutela individual (venganza privada), monopolizando o, más bien, pretendiendo monopolizar el uso de la violencia como instrumento de coerción y de resolución de conflictos.

4.- DERECHO NATURAL

Se define como "el conjunto de principios normativos esenciales al orden social que se fundan en la naturaleza humana, se conocen por la luz de la razón natural y se imponen a los hombres por fuerza de la misma naturaleza". (3)

El hombre es un ser eminentemente sociable, cuyo desarrollo histórico lo ha conseguido conviviendo y relacionándose con otros hombres. El deseo de vivir, educarse y desarrollarse integralmente es lo que le permite obtener una realización individual como persona de la sociedad.

Ese convivir establece una dinámica entre el deber que poseen los hombres de respetarse mutuamente, no impidiendo la realización humana individual, y el derecho que poseen ellos mismos para exigir ese respeto. Esta dinámica está sustentada en la naturaleza humana, en donde todo hombre entiende y percibe cuáles son sus derechos naturales y los de sus seres semejantes.

El Derecho Natural tiene su origen en el antiguo Imperio Romano, cuando los juristas afirmaron la existencia de un derecho superior, común a todos los pueblos y las épocas. Cicerón perfeccionó el concepto, estableciéndolo como un ordenamiento superior, inmutable, que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del mal por sus amenazas.

El Derecho Natural no comprende solamente los preceptos fundamentales de la convivencia social, sino que puede llegar, por el esfuerzo racional de los hombres, a elaborar sistemas jurídicos completos.

Reside en la existencia de principios superiores a la voluntad humana, y a los cuales debe ésta someterse. Coexisten leyes naturales que rigen el mundo físico y son anteriores a toda reflexión intelectual, imponiéndose a la razón humana.

El Derecho Natural se funda en exigencias de la vida humana en sociedad, y que deriva de las características comunes a todos los hombres, cualesquiera sean su raza o sus modalidades peculiares.

Todo derecho debe basarse sobre la naturaleza humana, debe proteger la vida y la integridad física de los hombres, favorecer la unión de los sexos para la propagación de la especie, garantizar la educación de los hijos, dar soporte e institucionalidad al matrimonio y a la familia, organizar un gobierno que mantenga el orden en la comunidad y oriente la conducta de sus miembros hacia el bienestar común, exigiendo los sacrificios necesarios para ello.

5.- DERECHO POSITIVO

Luis María Olaso se refiere al Derecho Positivo como "el sistema de normas emanadas de la autoridad competente y promulgadas de acuerdo con el procedimiento de creación del Derecho imperante en una nación determinada". (4)

Se tiende a conceptualizar al Derecho Positivo como antónimo al Derecho Natural, ya que su definición tiende a establecerse como las normas creadas para regir la realidad de los hombres ubicados en sociedad. Ciertamente, el Derecho Positivo establece y hace cumplir las normas a través de las cualesel hombre ha de regir su comportamiento y relación con sus semejantes dentro de una estructura de convivencia social. Pero se reconoce que el Derecho Positivo es posterior al Derecho Natural, pues todos sus preceptos conservan la esencia emanada de las necesidades naturales comunes a los hombres.

Aunque el hombre vive en sociedad, y su desarrollo depende de esta convivencia social, no hay que olvidar que primero es un ser con necesidades naturales superiores. Por lo tanto, el Derecho Positivo rige la normativa social del hombre, pero después del Derecho Natural que rige sus necesidades de ser humano, bien sean biológicas, culturales, psicológicas o filosóficas.

Sin embargo, la divergencia entre estos dos sistemas es muy relativa, pues la mayor parte de los principios que integran al Derecho Natural se incorpora al Derecho Positivo. En otras palabras, el Derecho Positivo se ajusta en gran parte al Derecho Natural.

LAS DIVISIONES DEL DERECHO.

1. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

Los orígenes de la división se remontan al derecho romano, suele considerarse a Ulpiano como el artífice de la misma

DERECHO Y MORAL:

La distinción entre el derecho y la moral tiene un origen mucho más reciente de lo que su aceptación generalizada pudiera dar a entender. Las sociedades primitivas se encontraban regidas por un sistema de reglas de conducta que agrupaba normas morales, reglas del trato social y normas jurídicas.

Ello era debido al sentido profundamente religioso que portaban. La evolución del pensamiento permitió esbozar paulatinamente la separación entre las reglas jurídicas y las reglas morales sin que llegara a plasmarse de manera definitiva. La civilización griega realizó un esfuerzo teórico dirigido a elucidar la más adecuada forma de actuación moral, no llegó a desembocar en una teorización concluyente de la distinción entre el derecho y la moral.

La filosofía escolástica no llega a alcanzar mayores resultados, y es que aunque identificó a la moral como regla de conciencia, derivó en una juridización de la moral cuyas especificidades quedaban diluidas en la tríada normativa que representaban la ley eterna, la ley natural y la ley positiva. La quiebra del principio de unidad religiosa que trajo consigo la Edad Moderna presentará el terreno abonado para la desvinculación. La necesidad de mantener al derecho como una instancia éticamente neutral constituía el presupuesto lógico de cualquier sociedad abierta a la pluralidad de creencias.

Pufendorf:

hace la distinción entre el foro humano y el foro divino, atribuye al derecho la regulación de las acciones externas sin consideración a sus motivaciones que cobran relevancia de primer orden en el caso de la moral. La separación entre derecho y moral se presenta con mayor nitidez con la identificación de los tres sectores normativos que representan el decoro, la honestidad y la justicia. De esta forma la moral se ocuparía de las reglas de honestidad, que afectarían a las acciones internas del hombre imponiendo deberes cuyo cumplimiento no se vería garantizado por el uso de la fuerza, y el derecho plasmaría las reglas de la justicia, que afectarían a las acciones externas del hombre resultando garantizado el cumplimiento de los deberes que imponen por el temor a la coacción. Kant plantea un criterio de distinción diferente, identifica al deber moral como un deber autónomo (el individuo se somete al deber) y al derecho como un deber heterónomo (deber impuesto por voluntades ajenas) La separación entre el derecho y la moral viene a constituir casi una de las señas de identidad del positivismo jurídico. Ello no quiere decir que existaTema IX

. Derecho y usos sociales.

1. Delimitación conceptual de los usos sociales….Muchos de los comportamientos que realizamos en nuestra vida cotidiana no obedecen a ningún imperativo (ni moral ni jurídico) Con esto me estoy refiriendo a los hábitos. Algunas de estos hábitos resultan indiferentes al ámbito normativo, otros en cambio, parecen reflejar una cierta voluntad colectiva que intenta imponerse a través de la implantación de normas sociales. Parece discutible que se diferencie a estos dos modelos como usos normativos y usos no normativos, y es que, cabe imaginar a individuos neuróticamente obsesionados que se dicten tales hábitos para el mejor desarrollo de su vida, y que se implantarían sanciones (mal humor, ansiedad...) si no los cumplieran. Así resulta más oportuno hablar de usos individuales en vez de usos no normativos, y de usos sociales en vez de usos normativos (aunque no ofrezca dudas el carácter normativo de estos hábitos) La expresión usos sociales puede ser entendida en una doble acepción según se refiera a hábitos que la voluntad colectiva impone al individuo o hábitos que éste realiza en su esfera social. Nada excluye que se puedan yuxtaponer el sentido de ambas acepciones. Todos los usos sociales presentan una indiscutible dimensión social. Podríamos identificar en los usos sociales las siguientes características:

Se reflejan en una reiteración de comportamientos que se manifiestan en el trato social (directa o indirectamente)

Traducen la obligación de realizar nuestros comportamientos con arreglo al modelo que pudiéramos denominar habitual.

Su origen normativo radica en la propia sociedad, que de manera difusa e inconcreta impone el comportamiento en cuestión.

La exigencia normativa incorpora sanciones para los supuestos incumplimientos, que aunque carecen de mecanismos formales no redunda en detrimento de la fuerza que pudiera tener la sanción.

La frecuencia de su reiteración no guarda correspondencia con la fuerza vinculante del uso, que dependerá de la sanción social que la colectividad decida atribuir a su contravención.

La observancia de los usos sociales adopta la forma de adecuación externa al modelo de comportamiento prescrito.

Los usos sociales presentan un ámbito de vigencia variable, en función de la fuente normativa que oscila entre la que representa la sociedad universal y los grupos sociales más reducidos.

2. La calificación normativa de los usos sociales.

2.1. Los posicionamientos contrarios a la identificación de los usos sociales como sector normativo autónomo.

La identificación de los usos sociales como sector normativo autónomo no ha resultado pacífica. Entre las posturas que se han manifestado negativamente al respecto destaca la de Giorgio del Vecchio para quien existen dos tipos de obligaciones:

Unilaterales o subjetivas: La relación que establece que el individuo consigo mismo (acciones morales)Bilaterales u objetivas: que reflejarían una relación del sujeto con al menos otro individuo (relacionadas con el derecho)

Entiende que la única razón que se puede esgrimir para atribuirle naturaleza autónoma es la dificultad que plantea la adscripción de los usos sociales a uno u otro sector del universo normativo. El carácter del uso social, lejos de identificar una figura normativa autónoma, da cuenta de la efectiva observancia de la norma. Se presentarían así como normas efectivamente acatadas por sus destinatarios. Gustav Radbruch llegará a la misma conclusión, aunque mediante la identificación de tres valores fundamentales, bondad, justicia y belleza, que constituirán el punto de referencia respectivo de la moral, el derecho y el arte, sin que se pueda reconocer un valor independiente que manifieste la hipotética autonomía normativa de los usos sociales. Estos admiten dos formas diferentes según se trate de hábitos ancestrales (ligados a la moral y el derecho) o de convicciones

6.- FUENTES DEL DERECHO

Las denominadas fuentes del Derecho son fundamentos e ideas que ayudan al Derecho a realizar su fin. Dicho de otro forma, las fuentes del Derecho son los actos o hechos de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas, incluyendo a los órganos de los cuales emanan dichas normas que componen el ordenamiento jurídico. Conforma parte de esto los factores históricos que han incidido en la creación y evolución del Derecho, donde existieron

factores políticos, sociales, y económicos que fueron tomados en cuenta al momento de crear las normas jurídicas.

Estas fuentes del Derecho han sido identificadas primero como materiales, constituyendo las causas que históricamente han influido en la generación de ciertas normas, tales como factores ideológicos, sociales, económicos, etc, y luego como formales, constituyendo los actos a través de los cuales se producen las normas, siendo ello el modo de expresión o documento que se emplee para exteriorizar el producto de un acto normativo.

Así mismo, las fuentes de Derecho son distinguidas en otras formas citadas a continuación:

Fuentes deliberadas de creación del Derecho, referidas a los actos conscientes con la intención de establecer reglas jurídicas.

Fuentes espontáneas, que incluye a aquellos actos que no se realizan con la intención de

establecer normas, pero finalmente producen ese efecto. Fuentes directas (jurídicas), representadas por la Ley y sus ordenamientos. Fuentes indirectas (no jurídicas), representadas por la costumbre al acogimiento de normas. Fuentes Principales, Subsidiarias y Auxiliares, según el orden de importancia impuestas a

ellas en la conformación de las normas jurídicas. Fuentes Históricas (escritas y no escritas), basada en documentos antiguos del Derecho y su

aplicación en el tiempo, o hallazgos arqueológicos. Fuentes estatales: normas o leyes creadas de forma directa por los órganos del estado. Leyes

de las cortes: ley de montes. Fuentes Extra-Estatales: aquellas que dan lugar a la creación de derecho al margen de los

órganos del estado. La jurisprudencia, la costumbre, la conciencia jurídica, principios generales del derecho.

Fuentes formales: a su vez hay que entenderlas considerando los órganos de creación de

derecho por una parte y por otra parte las formas en las que se exterioriza ese derecho. Los órganos: cortes generales, estado y la sociedad. Las formas en las que se exteriorizan: leyes, decretos y la costumbre.

Fuente material: cualquier elemento que pudiera contribuir a establecer el contenido de la

norma jurídica, nº ilimitado, carácter sociológico.

El Derecho occidental, constituido por el Sistema Romano Germánico o Sistema de Derecho Continental, tiende a entender como fuentes del Derecho a las siguientes:

La Constitución. La Ley, con todo su ordenamiento de normas. La Jurisprudencia. La Costumbre, proveniente de la sociedad. Los Principios generales del Derecho, para poder interpretar las normas a aplicar. La Doctrina, para la adopción de normas o criterios de interpretación.

En el marco del Derecho Internacional, el estatuto de la Corte Internacional de Justicia, enumera como fuentes del Derecho a:

Los tratados, que rigen las relaciones entre estados. La costumbre internacional. Los principios generales del Derecho. Las opiniones de la doctrina.

Es importante afirmar que todas las fuentes del Derecho recaen siempre y necesariamente en el pueblo como titular de los derechos y obligaciones que contienen las normas. En este sentido, y citando a Del Vecchio (1.946): "Hay una fuente de la fuente del derecho, y es el espíritu humano y su propia fuerza y naturaleza; pues de ningún modo puede prescindirse del concurso de aquellas fuerzas vivas de la conciencia de las que nace realmente el derecho".

7.- CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO

Es dicho que el Derecho se relaciona con las demás ciencias por su objetividad, sea ésta pública o privada.

En este sentido, podemos mencionar las ciencias auxiliares del Derecho Público:

Derecho Político: Derecho relacionado a la Política y a sus ramas más directas. Se conoce como Política Jurídica. La Política es la ciencia de losmedios adecuados para que el Estado cumpla con su misión propia, por lo que podemos decir que el Derecho Político es la norma que rige losmedios adecuados para que el Estado cumpla con su misión propia. El Derecho Político se divide en Política Legislativa, la cual enseña a la legislación sus fines, marcando sus propósitos básicos, y en Técnica Jurídica, la cual implica la elaboración de las reglas jurídicas.

Derecho Electoral: Derecho que rige las leyes electorales del Estado para con el Ciudadano y viceversa, y a la vez reglamenta la estructura electoral del Estado y la ciudadanía.

Derecho Constitucional: fija las reglas básicas de la organización y constitución del Estado.

Derecho Penal: concreta las sanciones corporales y económicas, con que el Estado puede castigar a los que infringen tal orden.

Derecho Administrativo: reglamenta la estructura de la Administración y sus relaciones con los particulares.

La palabra

Derecho Fiscal: determina las reglas según las cuales el Estado y la administración pueden procurarse los recursos que les son necesarios y cómo pueden emplearlos.

Derecho Tributario: determina las reglas según las cuales el Estado y la administración pública regulan la recaudación tributaria del ciudadano o de lasempresas privadas. Es el Derecho que crea el código tributario.

Derecho Agrario: determina las reglas referentes a la legalidad de las tierras y su marco teórico práctico.

Derecho Militar: rige las relaciones entre el Estado Militar y la sociedad civil, así como sienta las reglas y códigos militares, coordinando su legalidad estatal y mundial.

Derecho Laboral: rige las relaciones entre patronos y trabajadores.

Derecho Judicial: concreta las reglas que han de seguirse para hacer valer ante los tribunales.

Derecho Social y Municipal: concreta las leyes, códigos, reglamentos que amparan los municipios, ciudades, estados y provincias en beneficio de la sociedad y los sujetos que la integran. Todo lo referente a la libre circulación de las personas, control de las fronteras exteriores, inmigración y cooperación judicial en materia civil. Establece el principio de no discriminación y de igualdad de oportunidades

Derecho y La Ciencia Médica: la medicina tiene como objetivo dar el debido valor y significación genérica a ciertos hechos del hombre, los cuales contribuyen a la ilustración de los entes jurídicos en la aplicación de la ley y la administración judicial. Se pueden identificar aquí a las siguientes divisiones:

Patología Forense: parte de la investigación medica que se encarga de investigar las causas de la muerte de las personas y cuáles son los elementos de prueba para edificar una convicción .

Medicina Legal: es la suma de conocimientos médicos que son utilizados para resolver cuestiones comprendidas en la jurisdicción civil.

Derecho Medio Ambiental: rige y concreta las leyes que han de seguirse en materia medio ambiental, incluyendo el cuidado y conservación del medio ambiente.

Derechos Humanos: reclama el reconocimiento, respeto, tutela y promoción de parte de todos los hombres. Son derechos inherentes, inalienables e imprescriptibles a la persona humana. No están bajo el comando del poder político, sino exclusivamente bajo el poder del hombre.

Derecho Canónico: regula las leyes canónicas y eclesiásticas.

Derecho Económico: regula y crea reglamentaciones sobre las acciones trazadas sobre el orden económico que repercuten sobre el aspecto jurídico, demostrando la necesidad de que la economía y el derecho estén íntimamente relacionadas.

Derecho Estadístico: crea las bases de las estadísticas judiciales. Es más bien el Derecho Puro ayudado por las ciencias estadísticas, las cuales agrupan metódicamente todos los hechos que se prestan a una evolución numérica.

Ahora se mencionan las ciencias auxiliares del Derecho Privado:.

Derecho Civil: contiene las reglas del Derecho Común que se aplican a las relaciones de los particulares entre si.

Derecho Comercial: contiene las reglas cuya aplicación esta reservada los actos de comercio u operaciones mercantiles, dividiéndose en:

Derecho Comercial Terrestre: contiene las reglas comerciales terrestres.

Derecho Comercial Marítimo: contiene las reglas comerciales marítimas.

Derecho Comercial Aéreo: contiene las reglas comerciales aéreas.

Derecho Científico y Tecnológico: regula el desarrollo científico y tecnológico, en cuanto a su uso, límites y parámetros en el ámbito civil, militar y estatal. Esta muy ligado al derecho de autor, y a la ciencia computacional. Su legislación tiene su origen por la ausencia de leyes regulatorias en materia de delitos informáticos.

Derecho Financiero: determina y estudia las reglas del sector financiero y bancario de una sociedad determinada.

Derecho Lingüístico: regula y crea las leyes y estatutos lingüísticos internacionales. Crea las reales acedemicas de lenguas y da institucionalidad a las mismas.

Derecho Industrial: regula los derechos de los inventores, descubridores e introductores sobre las creaciones, inventos o descubrimientos relacionados con la industria, así como de productores, fabricantes o comerciantes sobre las frases o signos especiales que adopten para distinguir de los similares los resultados de su trabajo o actividad. Este Derecho regula la emisión de patentes.

CONCLUSIONES

Es muy difícil saber con exactitud cuando se origino el derecho, porque nos remontamos a épocas muy antiguas, específicamente la Edad Media, de las cuáles solo quedan vestigios, pero se debe hacer una concepción acerca de eses origen, es cierto que pudo ser por la fuerza, pero también es cierto que pudo derivarse de esos principios universales e inmutables que son el Derecho Natural.

En cuanto al fundamento del Derecho, es cierto que se han formulado diversas teorías en muchos puntos del Derecho; sin embargo, lo importante es pensar en las razones que motivaron al hombre a crear el Derecho.

El Derecho surge y se fundamenta por el bien de la colectividad, (el bien común), la seguridad jurídica, y sobre todo por la justicia. Es un producto de la sociedad y para la sociedad, que una vez en vigencia se convierte en la forma de vida que esa sociedad aspira tener.

Se comprobó una visión general del Derecho, su concepto y relación con la sociedad, así como su relación con otras ciencias del saber humano, donde se evidenció la afinidad entre el conocimiento y naturaleza del ser humano y el Derecho.

La necesidad de deslindar el concepto de derecho de las diferentes

Tradiciones jurídicas.

Ninguna de las tradiciones jurídicas nos va a poder permitir obtener el concepto de derecho. Y es que cada una de las tradiciones jurídicas va a ofrecer una solución distinta al problema. La respuesta al enigma que nos ocupa se obtendrá tras un análisis crítico de las diferentes nociones de derecho que manejan tales doctrinas: derecho natural, derecho positivo y derecho real.

2. El derecho natural.

La primera cuestión es su indeterminación semántica, derivada de la plurivocidad del término naturaleza. Para representar al derecho natural, podemos decir que es el que mejor encaja con la idiosincrasia de la sociedad en la que se rige.

Desde esta perspectiva, el derecho natural seria el derecho consuetudinario en cuanto forma espontánea de manifestación jurídica, en contraposición al derecho legislativo. Han sido siempre más numerosos los juristas e individuos que han concebido el derecho natural como un mandato divino cuya configuración viene determinada libremente por Dios.

Es la denominada teoría del derecho natural voluntarista. También es frecuente la caracterización del derecho natural como un conjunto de reglas inherentes a la propia naturaleza humana que el hombre descubre por medio de su razón. Es la denominada teoría del derecho natural racionalista.

Existe una cuarta acepción, entendiendo al derecho natural como un conjunto de reglas deducidas por la razón humana, pero que guardan conformidad con la voluntad divina. No estamos ante una doctrina voluntarista sino racionalista, ya que no es Dios quien decide su contenido, sino el hombre. Es la denominada teoría teológico racional del derecho natural.

A pesar del carácter contradictorio de todas ellas, hay un elemento común, su criterio para determinar los ordenamientos jurídicos positivos legítimos o ilegítimos. La primera de las acepciones no ha sido realmente asimilada por la sociedad, lo que nos hace concentrarnos en las objeciones que puedan tener las otras tres acepciones de derecho natural. Norberto Bobbio establece 6 puntos de objeción respecto al derecho natural:

No es derecho en las mismas condiciones que lo es el derecho positivo, porque carece de un aparato coactivo.

No llega a alcanzar el objetivo que se atribuye a los sistemas jurídicos porque no garantiza la paz ni la seguridad.

Todos los campos que venían asignados a él han sido invadidos poco a poco por el derecho positivo.

La noción de naturaleza es tan equívoca que han sido considerados como naturales derechos opuestos.

Un hipotético acuerdo entre lo que es natural no hubiera comportado la unanimidad de pareceres de lo que es justo e injusto.

La hipótesis de un acuerdo unánime sobre lo que es justo o injusto por ser natural no supone que el mismo haya de ser válido también en la actualidad.

La inexistencia de un código del derecho natural constituye una consecuencia directa de su carácter ideal. Habría que reconocer al derecho natural una existencia en el terreno de las ideas subjetivas, pero nunca como una realidad objetiva. Todo esto no impide que la idea de derecho natural, entendido como sinónimo de justicia, opere como criterio subjetivo de legitimación de ordenamiento jurídico positivo y de las acciones individuales.

El derecho positivo:

La locución “dictar una ley” tiene su origen en el siglo VI. De ella derivará la expresión “derecho positivo”. Por otro lado en un primer momento constituía un concepto que englobaba tanto a la costumbre como a los textos de las autoridades y al derecho establecido por una voluntad.

El derecho positivo sería el derecho que traduce una voluntad. Se podrá hablar pues de derecho positivo divino y de derecho positivo humano. Posteriormente con el apogeo de derecho como sinónimo de derecho estatal, se sacraliza la expresión de derecho positivo en su acepción más técnica, que incluye a toda norma producida por los órganos que representan a la voluntad del estado.

En la actualidad puede decirse que la caracterización jurídica del derecho positivo no plantea tantos problemas como la del derecho natura. Tanto los iusnaturalistas como los positivistas coinciden en un significado unívoco (con un único sentido e interpretación posible) y coinciden en caracterizarlo como derecho auténtico conforme a ese significado comúnmente aceptado.

El derecho positivo desarrolla la función de proporcionar seguridad jurídica, de brindar un modelo de resolución de conflictos y de organización de la convivencia. Ello no supone que del hecho de resultar admitido su carácter jurídico haya que colegir que su contenido sea justo, ni que la autoridad que lo dicta sea legítima. Con todo, la doctrina clásica del derecho positivo ha sido objeto de consistentes críticas, al menos desde dos perspectivas:

Es imposible identificar un contenido unívoco del derecho positivo. Su caracterización de los documentos normativos dictados por autoridades legitimadas nos permite determinar la existencia de enunciados lingüísticos.

Estos documentos son entendidos de forma diferente en función del juez llamado a resolver la cuestión, lo que provoca que el postulado de la seguridad jurídica quede convertido en pura fantasía y el significado unívoco del derecho positivo en una ilusión.

Su dependencia de un concepto tan irreal como la voluntad del Estado. El funcionamiento del estado se fundamenta en el derecho, y el origen del estado se encuentra en el respeto al derecho. El derecho positivo organiza el funcionamiento del estado de los órganos que expresan esa pretendida voluntad estatal.

Resulta muy difícil encontrar una voluntad concreta, ya que son muchos los funcionarios y las autoridades que intervienen en el proceso de producción normativa aportando su voluntad individual (desconectadas unas de otras)

DERECHO REAL.

Los teóricos del derecho real sostienen que un mismo enunciado normativo puede asumir diferentes significados en función de quien lo lea. De ahí la conveniencia de que los analistas del derecho fijen su atención en la asimilación del juez y el ciudadano puedan hacer de la intención del legislador.

Con todo esto, no puede decirse tampoco que exista una absoluta unidad de criterio a la hora de definir el derecho real. Unos lo identificarán con las sentencias judiciales, otros con la representación del mandato normativo... En buena medida, esta disparidad de opiniones obedece a que los teóricos del derecho real se han preocupado casi siempre más de rebatir los dogmas de las doctrinas tradicionales que de elaborar una teoría constructiva. Todos ellos han coincidido en resaltar la influencia de factores psicológicos y sociológicos en el proceso de formación del derecho real.

A esta concepción del derecho real se le ha replicado la influencia que puedan tener elementos psicológicos y sociológicos en la determinación de la actuación de los destinatarios del derecho.

El juez se ve obligado a realizar una serie de circunloquios argumentales dirigidos a mostrar que su decisión se fundamenta en la letra de la ley (derecho positivo) El reconocimiento de que cada una de las concepciones del derecho en términos del derecho real haya podido contribuir a superar algunas de las insuficiencias de la concepción tradicional del derecho positivo, constituyen una alternativa a la hora de buscar una definición del derecho.

EL DERECHO Y EL CAMBIO SOCIAL: El Derecho desde una perspectiva Antropológica: Antes de llegar a nuestro punto, debemos definir a la Antropología que es el estudio de los seres humanos desde una perspectiva biológica, social y humanista. La antropología se divide en dos grandes campos: la antropología física, que trata de la evolución biológica y la adaptación fisiológica de los seres humanos, y la antropología social o cultural, que se ocupa de las formas en que las personas viven en sociedad, es decir, las formas de evolución de su lengua, cultura y costumbres. De esta ultima se deriva la Antropología Jurídica que estudia las diferentes manifestaciones culturales de la sociedad incidiendo en las Instituciones; Familiares, Políticas, Económicas, Sociales, Jurídicas, Estado, Minorías Étnicas, Nación, Derechos Humanos y Pueblos.

Cambio Social: La expresión cambio social se refiere al estudio de las causas o factores que producen el cambio en las sociedades. El término es relevante en estudios dedicados a historia, economía y política, y puede abarcar desde conceptos como revolución y cambio de

paradigmas hasta cambios superficiales en una pequeña comunidad. Cambio social, modificación o variación de las estructuras sociales que se hallan incorporadas a normas, valores, productos y símbolos culturales. El cambio social es un fenómeno colectivo que afecta a las condiciones o modos de vida de un importante conjunto de individuos. Las sociedades están implicadas en un movimiento histórico. Como consecuencia de la constante transformación de su entorno, de sus valores, normas o símbolos, y de sus propios miembros, la sociedad se ve influenciada por fuerzas externas e internas que modifican su naturaleza y su evolución. Esta alteración, que no debe ser confundida con un acontecimiento puntual, afecta a la organización de una determinada colectividad y modifica su historia. En el cambio social intervienen los factores, las condiciones y los agentes del cambio. Factor de cambio es un elemento que provoca la modificación de las estructuras ante una determinada situación (por ejemplo, la instalación de una fábrica en un medio rural implica el cambio en el mercado de trabajo, la movilidad de la población o nuevas costumbres); las condiciones son los elementos que frenan o aceleran el cambio en una situación (en este caso sería el tipo de agricultura empleada en el medio rural o la actitud de los vecinos); por último, los agentes del cambio son las personas, grupos o asociaciones, cuya acción, que podrá ser progresiva o regresiva, tendrá un gran impacto en la evolución de las estructuras. El Derecho como Producto Social:

El derecho como fenómeno social tiene como objeto el regular las actividades del hombre en sociedad. El derecho como fenómeno social se encuentra en constante evolución en relación con la evolución de la sociedad. El derecho adapta continuamente sus reglas a las nuevas relaciones sociales y económicas. La creación de un nuevo derecho es por lo general el resultado de una experimentación social previa. A partir de derechos existentes y de montajes contractuales, los sectores interesados logran introducir un nuevo objeto de derecho. Así por ejemplo, el derecho a la propiedad es una de las instituciones fundamentales en nuestro sistema de derecho. Nace en la antigua Roma y se fundamenta en el dominio, uso y disfrute del bien por su propietario. La aparición de los conceptos de propiedad horizontal, condominio, multipropiedad y últimamente el de tiempo compartido (time sharing) han hecho evolucionar el concepto tradicional de la propiedad, permitiendo la aparición de nuevos objetos de derecho.

REVOLUCIONES SOCIALES:

En ellas se introduce una reorientación sustancial en el contenido de los ideales supremos que

inspiran la estructuración del sistema social y jurídico.

RACIONALISMO

Para otros usos de este término, véase Racionalismo (desambiguación).

El racionalismo (del latín, ratio, razón) es una corriente filosófica que se desarrolló en Europa

continental durante los siglos XVII y XVIII, formulada por René Descartes, que se complementa

con el criticismo de Immanuel Kant, y que es el sistema de pensamiento que acentúa el papel de

la razón en la adquisición del conocimiento, en contraste con el empirismo, que resalta el papel

de la experiencia sobre todo el sentido de la percepción.

El racionalismo ha aparecido de distintas formas desde las primeras etapas de la filosofía

occidental.

El racionalismo se identifica ante todo con la tradición que proviene del filósofo y científico

francés del siglo XVII René Descartes, quien creía que la geometría representaba el ideal de

todas las ciencias y también de la filosofía. Mantenía que sólo por medio de la razón se podían

descubrir ciertas verdades universales, evidentes en sí, de las que es posible deducir el resto de

contenidos de la filosofía y de las ciencias. Manifestaba que estas verdades evidentes en sí eran

innatas, no derivadas de la experiencia.

Este tipo de racionalismo fue desarrollado por otros filósofos europeos, como el

holandés Baruch Spinoza y el pensador y matemático alemán Gottfried Wilhelm Leibniz. Se

opusieron a ella los empiristas británicos, como John Locke y David Hume, que creían que todas

las ideas procedían de los sentidos.

El racionalismo sostiene que la fuente de conocimiento es la razón y rechaza la idea de los

sentidos,ya que nos pueden engañar; defiende las ciencias exactas, en concreto las

matemáticas y dice que posee contenidos innatos, es decir, ya nacemos con conocimientos, solo

tenemos que "acordarnos" de ellos. Usa el método deductivo como principal herramienta para

llegar al verdadero conocimiento.

El racionalismo epistemológico ha sido aplicado a otros campos de la investigación filosófica. El

racionalismo en ética es la afirmación de que ciertas ideas morales primarias son innatas en la

especie humana y que tales principios morales son evidentes en sí a la facultad racional. El

racionalismo en la filosofía de la religión afirma que los principios fundamentales de la religión

son innatos o evidentes en sí y que la revelación no es necesaria, como en el deísmo. Desde

finales del siglo XIX, el racionalismo ha jugado un papel antirreligioso en la teología.

CONTEXTO HISTÓRICO

Es una corriente filosófica europea que posteriormente fue subdividida por los historiadores, en

dos bloques antagónicos: racionalismo y empirismo. Comprende todo el siglo XVII y es un largo

e intenso epílogo metafísico a los grandes progresos de la ciencia del Renacimiento. En él la

filosofía adopta el paradigma matemático de la geometría y el paradigma experimental de la

física, oponiéndose tanto al escepticismo pirrónico como al formalismo escolástico

LA

SOCIOLOGÍA COMPRENSIVA : MAX WEBER Para Weber la sociología es la ciencia que pretende entender , interpretándola , la acción social para explicarla causalmente en su desarrollo y efectos , entendiendo por acción como una conducta humana en la que el individuo o individuos de la acción la enlacen con un sentido subjetivo . La acción social estaría referida a la conducta de otros . Pero lo que interesa al autor es el sentido de la acción susceptible de ser comprendida .

Weber destaca en la investigación sociológica la intersubjetividad o el cumulo de relaciones entre sujetos movidos por la intencionalidad , relaciones dotadas de un sentido que las hace comprensibles . Así trata de captar la lógica que subyace a los fenómenos sociales , con lo que establecer inferencias causales y modelos tipológicos . Así pues trata de rastrear tendencias previsibles a partir de la comprensión de orientaciones sociales . Weber trata de indagar las posibles racionalidades subyacentes en la acción , incluyendo las "racionalidades con arreglo a los valores" (que opera en relación con las simples categorías de la adecuación de los medios a loa fines apetecidos y más verosimilmente conseguibles .

Al admitir que coexisten diversas racionalidades alternativas y que la acción social no siempre se entiende en términos racionalistas , nuestro autor se adentra en técnicas sociológicas que iban a convertirse en el telón de fondo de los violentos acontecimientos que se desarrollaran en la primera mitad del siglo XX . Por tanto en el estudio no sólo deben valorarse "la racionalidad con arreglo a los fines" sino también a guías hipotéticas de acción determinadas por los valores del individuo . Por tanto para Weber la sociología debe ser comprensiva y no unilateral , no prejuzgando los elementos de fondo sino contrastando las racionalidades aceptando que alguna de ellas es predominante . Una de las herramientas analíticas mas famosas de Weber son la descripción de los tipos ideales , para entenderlos debemos partir de la base de que Weber consideraba la Sociología como una ciencia de la cultura con una metodología apartada de las ciencias naturales . Con este manifiesto Weber pone en relieve la inseparabilidad que existe entre sociedad y los factores culturales que le afectan .

La solución para estudiar esta complejidad la encuentra el autor en los tipos ideales que consiste en la aplicación de una metodología que tiene su base en las causalidades culturales que suponen la previsibilidad de las acciones . La confluencia entre política ,

historia y las categorías sociológicas aparecen en las formas ideales de dominación política o legitimidad de la autoridad . Max Weber introduce un enfoque en el análisis del poder que nunca antes había sido utilizado , no sólo ve el poder desde el punto de vista del gobernante sino también desde el punto de vista del súbdito . Para ello distingue dos conceptos , el macht ( poder desnudo) y el Herrschaft (forma compleja de dominación) . Según Weber las personas o grupos deben aceptar la autoridad como algo legitimo , por tanto esta autoridad debe legitimarse mediante procesos de dominación complejos . Cuando estos sistemas de autoridad hacen quiebra a lo largo de la historia se cambian por otros . Weber distingue tres tipos ideales de dominación : el carismático , el tradicional y el racional-legal . La legitimidad carismática es definida como aquella que descansa en la santidad , heroísmo o ejemplicidad de la persona , es la forma de legitimidad propia de las sociedades antiguas , la entraña del sistema carismático de autoridad es su excepcionalidad , como en el Israel de Moisés .

Cuando el carisma se hace rutinario aparece el tipo de dominación tradicional , que descansa en la tradición de las instituciones creadas en la etapa anterior por esas personas excepcionales , lo que le otorga legitimidad . La tradición descansa en simisma , el ejemplo mas notable de este tipo serian las monarquías medievales y absolutistas , en las que el carácter hereditaria supone la aceptación de esa autoridad como legitima .

En estas sociedades estamentales las movilidad social es inexistente , cuando aparece ese deseo de movilidad es cuando el tipo racional-legal . Este sistema esta basado en la adecuación de una serie de normas que se consideran justas , igualitarias y aceptadas voluntariamente por el conjunto de la sociedad .El ejemplo característico de este tipo de dominación serian los regímenes salidos de la revolución francesa o de la independencia americana . A pesar de lo aquí expuesto los regímenes constitucionales se desarrollan dentro del ámbito sociológico de consolidación de la sociedad urbano-industrial . Un rasgo característico de estos regímenes será la aparición de la burocracia con los atributos de la asignación de atribuciones fijas a los funcionarios mediante un reglamento , una jerarquía funcional , rasgos específicos para cada uno de los puestos y el almacenado de fondos documentados .

Este rasgo será típica de las sociedades modernas , ya que algún intento de burocracia en la antigüedad , como en el imperio chino , resulto hipertrofiado e ineficaz . A pesar de que Weber consideraba como un factor de modernidad la complejidad de la burocracia , también le atemorizaba que la aparición de esta estuviese sujeta a un profundo proceso de racionalidad o perdida de contenido reflejada en este auge de la burocracia . Para Weber esta sociedad moderna debería estar cargada de constantes consultas al pueblo. Según Weber clase social se define como aquel grupo que comparte una idéntica situación con respecto a la provisión de bienes , posición y destino personal . La primera clasificación que realiza diferencia entre clases propietarias y no propietarias , aunque parece referirse a la división de clases en sociedades antiguas .

Con respecto a la moderna la clasificación la establecería en función de su posición en el mercado , atendiendo a la producción , la especulación financiera y el consumo . Básicamente diferencia entre empresarios y trabajadores con una serie de clases

intermedias entre las dos (funcionarios , artesanos , etc. ) . Los trabajadores se distinguen en : cualificados , semicualifícados y no cualificados ; entre los empresarios vemos a empresarios , comerciantes , armadores , etc. Otro de los elementos vertebradores de la sociedad según Weber sería el factor simbólico-cultural , en este apartado Weber hace un estudio de la Sociología de la Religión . Este dimensión simbólica acabara derivando en dogmatismos y mitologistas como formas de dominación y , con la irrupción de la modernidad , pierden ese carácter significativo y utópico que le anima hasta ser desplazada por la tecnoburocracia . Así pues de la magia se derivan las practicas simbólicas , de aquí se pasa a caracterizar ese simbolismo hacia divinidades y mitologistas , desplazando a los magos ; que a partir de aquí se ocuparan del culto de adoración a esta divinidad con el objetivo de perpetuar la religión . Conforme se va racionalizando el objeto de culto se van sistematizando y formalizando el ordenamiento de esta religión .Estas religiones incorporan del elemento jurídico el carácter coactivo . Del proceso racionalizador se pasa de politeísmo al monoteísmo , dándole un carácter mas universal a la religión . La necesidad de culminar el centralismo monoteísta lleva consigo una centralización de los preceptos éticos . Dentro de las profecías Weber distingue entre las que tienen un carácter ético y las que tienen un carácter ejemplificador , estas profecías son fruto de la iluminación y están opuestas a lo establecido , por lo que se produce una pugna entre ambas (innovación versus tradición) . También nos encontramos con un conflicto entre religiosidad y el laicado , así nos enfrentamos a dos dimensiones de conflicto en la sociología weberiana de la religión : la disyuntiva tradición-innovación y entre la religiosidad y los grupos laicos . Weber establece un desarrollo histórico de la religión cristiana , en un primer momento el carisma profético se convierte en practica sacerdotal , dotándose de un carácter de formalización dogmática . En un segundo momento el protagonismo de la religión recae en las capas que la sustentan , en concreto una religiosidad urbana tomando cuerpo la forma religiosa de occidente : el burgo y , frente a ellos , la nobleza con una concepción caballeresca de la religión . Sin embargo en este periodo es la pequeña burguesía la que introduce el carácter congregacional (comunidad) del cristianismo . Para Weber la religión sigue una pirámide jerárquica ,autoperfeccionamiento y resignación ; este hecho tendrá un reflejo en la gestión técnico-racional . Para Weber todo lo explicado con anterioridad respecto a la religión desembocara en el capitalismo como nueva cultura que culminara la singularidad de occidente . Para Weber la ética protestante inaugura el crecimiento económico al no conformarse con el quietismo cristiano . Se establece pues una diferencia con respecto a los anteriores periodos , el dominio separado del enriquecimiento personal y familiar . Para Weber occidente venia ya de antiguo marcándose misiones y volcándose hacia la acción de futuro . La aparición de la ética protestante dispara esta tendencia .

EL ORIGEN POLÍTICO DE LOS CÓDIGOS, DE EUROPA A LATINOAMÉRICA

La pregunta del origen de los códigos puede sorprender al historiador del derecho por el uso del singular. La codificación del derecho aparece tradicionalmente como un movimiento de gran amplitud, implicando una pluralidad de códigos en un gran lapso: hablamos comúnmente de “olas de codificación”, lo que requiere una multiplicidad de causas en una evolución en varios instantes, extendiéndose por siglos. La complejidad está presente en la materia, tanto más que el concepto de código, que toma sus raíces de la tradición romana, se ha aplicado a formas jurídicas muy variadas. La tarea de los historiadores consiste, primero, en identificar los caracteres de la codificación moderna, alrededor del código de Napoleón, y a interrogarse sobre los elementos de continuidad y de ruptura entre el derecho antiguo de los países romanizados y el derecho codificado.

En esta discusión, hemos tomado partido más bien a favor de la ruptura que de la continuidad, tal vez porque estamos más familiarizados con el caso francés1. Y es en esta perspectiva que abordamos la pregunta de los orígenes de la codificación moderna, tratando de tomar el peso respectivo de los factores relativos a la historia de la culturas jurídicas en este gran lapso (I) y de las causas mas específicamente políticas que se inscriben en el contexto de la era contemporánea: de la Revolución Francesa (II) a la exportación del modelo francés a Europa y a América Latina (III).

No ponemos en duda la existencia de orígenes jurídicos – o sea, relativos a la evolución de la técnica legislativa y de la concepción del derecho – susceptibles de explicar el advenimiento de la codificación moderna.

Esos orígenes se sitúan en un largo proceso de elaboración y de reinterpretación de la sistemática del Derecho Romano. Justiniano ha legado al Occidente el modelo de una compilación que reúne, en una forma nueva de recopilaciones ordenadas, leyes recientes y textos antiguos, sometidos ellos mismos a un trabajo de relectura y de reescritura. Las compilaciones de Justiniano no presentan los caracteres de una codificación ex novo o de una empresa global de reforma de tal o tal otra rama del derecho: esos no son, desde este punto de vista, los ancestros directos de los códigos modernos.

Pero el código de Justiniano, después del código Teodosiano, propone un modelo de clarificación y de unificación del derecho a través de una recopilación de leyes. Si durante mucho tiempo las obras llamadas “códigos” no han sido no han sido sino compilaciones de leyes anteriores, la idea de creación del derecho ligada a la codificación, no es totalmente extraña a la tradición nacida del derecho romano, como lo muestra el ejemplo de las Novelas.

Los especialistas de las compilaciones medievales de derecho canónico consideran, hoy en día, que varias de entre ellas – especialmente la Sexta – han sido la ocasión de publicar decretales nuevas, amalgamadas a los textos más antiguos.

En la historia de la idea de la codificación, un segundo momento se sitúa en la era moderna, con el surgimiento de las concepciones constructivistas que hacen del Derecho un producto de la razón humana, susceptible de ser organizado según esquemaspreestablecidos (toda la obra de redefinición del esquema heredado de las Institutas de Justiniano, alrededor de la noción de derecho subjetivo) siguiendo una lógica de tipo matemático (la deducción more geométrico).

El origen de esta revolución copernicana está en la escuela del derecho natural moderno, iniciada desde el circulo de Groscio y de sus discípulos, paradójicamente mudos sobre la pregunta misma de la codificación.

Hay que esperar hasta Leibniz para que la concepción axiomática del derecho, deducida de los principios de las “leyes naturales”, conduzca verdaderamente a la presentación de proyectos de codificación del derecho positivo. Es necesario, de manera más general, mostrarse prudente sobre la automaticidad de las relaciones entre “racionalización” del derecho y codificación: Un autor como Domat, cuyo rol es innegable en el desarrollo del primer fenómeno, jamás habló de codificación ni evocó la unificación de las fuentes del derecho francés.

En el siglo XVII y en la primera mitad del siglo XVIII, las realizaciones legislativas más ambiciosas, ligadas a la formación de los Estados modernos, no son todavía codificaciones, en el sentido del Código de Napoleón. Las grandes ordenanzas de Luis XIV, incluso si reforman completamente una materia, no tratan sino de la justicia o del comercio; los códigos daneses, suecos o bávaros, como las Leyes y constituciones del Rey de Cerdeña, son mayormente compilaciones que recogen textos anteriores, sin la voluntad de ruptura con el derecho antiguo.

Hay que esperar a la segunda mitad del siglo XVIII para que la ideología codificadora encuentre su lugar en la filosofía de las Luces, en la crítica a las autoridades tradicionales y en la aspiración a un derecho nuevo. Y es esencialmente en el campo del Derecho Penal, con el Tratado sobre los delitos y las PenasdeBeccaria, que este ideal codificador ha encontrado una expresión doctrinal, encarando a la hostilidad o al escepticismo de numerosos juristas. En cuanto al paso de la idea a las primeras realizaciones concretas, ello esta indiscutiblemente ligado al despotismo ilustrado, o sea, a orígenes políticos. La codificación moderna se inicia con las empresas lanzadas por Federico II de Prusia y Maria Teresa de Austria, antes de encontrar su paradigma en el código de Napoleón.

Ella corresponde, en consecuencia, a una nueva etapa en el proceso de desarrollo del Estado moderno y de sus instrumentos legislativos.

El Estado tradicional del antiguo régimen se conciliaba con un orden jurídico descentralizado y los pretendidos monarcas absolutos de los siglos XVII y XVIII no habían osado – ni siquiera pensado – en imponer un derecho probado uniforme a una sociedad de castas y a un reino compuesto aún de una “sumatoria de pueblos desunidos”.

En el origen directo de la primera gran ola de codificación se encuentra el despotismo ilustrado o, para retomar la expresión de los ministros prusianos, la idea de la “revolución desde arriba” que sucedió, a inicios del siglo XIX a la acción reformadora de los reyes filósofos del siglo XVIII.

A pesar de las diferencias sensibles de contexto político – la codificación francesa toma su lugar en un marco constitucional con el voto de las asambleas, mientras que las codificaciones prusiana y austriaca son la obra de monarcas que legislan solos – es el mismo ideal del Estado legislador que escoge las mejores reglas para sus súbditos lo que inspira la primera ola de codificación. ¿Acaso no usó Napoleón los medios más autoritarios frente a asambleas depuradas y domesticadas para “dar su” código a Francia? Y si el código parece reconocer una esfera privada donde se despliega la libertad civil de los individuos, no es acaso el Estado quien delimita este espacio socio-jurídico y permanece finalmente como amo de este instrumentumregni?

II. Sobre este fondo común de creciente estatismo, Francia se caracteriza por la destrucción del orden antiguo y por una unidad nacional que progresó más en diez años que en diez siglos. Si toda codificación es la expresión de una sociedad ya formada, el código civil de los franceses tomo una gran ventaja sobre sus rivales extranjeros, consagrando en el campo del Derecho Civil una igualdad de los sujetos de derecho ligada a la Unidad de la Nación.

Mientras que el código Prusiano permanecía como el código de una sociedad de Ständecon un derecho diferente para cada casta y que el código austríaco estaba ligado, más discretamente, a la permanencia del régimen feudal, el código de Napoleón Consagra la abolición más radical del feudalismo– sin ninguna indemnización – que Europa haya conocido. Mientras que el ALR se presentaba como una ley subsidiaria en relación a los derechos provinciales y que el ABGB se combinaba con la supervivencia de las fuentes locales del derecho, el código Civil de los Franceses reposa sobre el principio de la tabula rasa en relación al derecho antiguo y a sus privilegios2.

Al mismo tiempo, el fracaso temporal de la implantación del parlamentarismo en Francia, según el modelo inglés, hizo desaparecer todo obstáculo al surgimiento de una Ley que no es verdaderamente el producto de la voluntad expresada por los representantes del pueblo, pero que no es menos reputada como dependiente, por su misma generalidad, de la soberanía nacional.

Se podrá objetar que la monarquía del antiguo régimen había trabajado pacientemente en la unidad del reino y que la nación francesa no ha nacido repentinamente con la Revolución.

Pero la cristalización del Estado – Nación, el triunfo de la centralización sobre los particularismos locales, la exaltación del Gran Todo son ideas adquiridas por intermedio del código civil. Un código nacional, no solamente porque está redactado en el idioma de Francia – el ALR también ha jugado un rol en la historia de la lengua alemana – sino porque no sufrió ninguna competencia de parte de las fuentes tradicionales, derogadas por la ley de 30 de ventoso del año XII, de las leyes provinciales, como ocurrió en los sistemas prusiano o austriaco… o de traducciones en no importa cual dialecto o habla. Nadie ha imaginado, a nuestro entender, una edición del código civil en bretón, en occitano… o en corso.

Código civil de los Franceses y no código general de los Estados prusianos o, en Austria, Código civil general, o sea, para todos los súbditos de la monarquía de los Habsburgo. Todo o casi todo esta dicho en el titulo, en las disposiciones sobre la nacionalidad, y en la ausencia de Dios, un fenómeno inédito que anuncia el laicismo a la francesa.

Este modelo político de un código impuesto desde arriba esta, por supuesto, ligado al contexto del paso de los siglos XVIII y XIX, marcados por la Revolución francesa y por el nacimiento del constitucionalismo moderno. Pero él se prolonga mas allá en la difusión de los códigos por Estados que no dudan a recurrir a métodos más o menos autoritarios.

El Código rumano a sido también “dado” por el fundador de la nación moderna, Alexandre Ion Cuza, antes de la adopción de la primera constitución y mientras el parlamento estaba disuelto.

El código civil italiano ha sido por cierto votado, pero después de una discusión sostenida “a todo vapor”y celosamente encuadrada. Hasta fines del siglo XIX, la codificación no aparece para nada compatible con el parlamentarismo.

Por otro lado, mantiene relaciones estrechas con las políticas de unificación nacional: se sabe el rol del proceso psicológico puesto en marcha por el código de Napoleón en la formación de la identidad italiana y ordinariamente se liga a los códigos de Serbia o del Québec a la construcción simbólica de una comunidad nacional.

Sin embargo, hay que ser prudente sobre el impacto real de la codificación en el surgimiento o la consolidación de una cultura nacional: a las causas que se encuentran en el origen de los

primeros códigos modernos, es necesario añadir los efectos de la imitación y de los fenómenos de transplante del modelo codificador.

III. Tocamos aquí la pregunta, mucho más compleja, de los diferentes factores que tienen importancia en la difusión de la forma codificada del Derecho. Circulando, los códigos han sido transportados en contextos sociales, políticos y culturales muy diversos y la historia de cada codificación nacional tiene sus especificidades.

El continente sudamericano – con la influencia de la Revolución francesa, el rol de los caudillos y la estabilización de las nuevas naciones3 – ofrece un magnifico ejemplo de esta diversidad influenciada por el ejemplo del código de Napoleón, que se encuentra igualmente en Europa4. La adopción del código puede situarse en diferentes momentos de la construcción del Estado – Nación y responder de esta manera a objetivos de “modernización” del derecho que no tienen el mismo alcance.

Un primer elemento de esta diversidad consiste en el momento de la adopción del código en relación al acceso a la independencia nacional o a la realización de la unificación de las unidades estatales hasta entonces separadas. El modelo francés, el de una “antigua nación” transformada en Estado – Nación por el proceso revolucionario y que se da un código civil desde el fin de esta revolución, está finalmente aislado.

En la Europa del siglo XIX, los códigos han podido ser adoptados tanto como por Estados principescos cuyo absolutismo evocaba al Antiguo Régimen – los Estados de Italia no unificada, Sajonia en 1863 – por antiguas naciones que conocían una evolución constitucional contrastada – Portugal en 1867 o España en 1889 – o por Estados nuevos, unitarios o federales, deseosos de terminar un periodo de unificación nacional, como Italia, Alemania o Suiza.

Y en este último caso, el plazo que separa la codificación de Derecho Civil de la realización de la unidad puede ir de algunos años (en el caso italiano) a varios decenios: una treintena de años para Alemania, sesenta para Suiza si se toma como punto de partida la primera constitución de la Confederación en 1848. Algunas entidades políticas, a la inversa, se han dotado de un código incluso antes de acceder al reconocimiento de su soberanía: Serbia tuvo un código civil desde 1844, cuando no conocía todavía sino un régimen de autonomía.

La soberanía serbia data de 1878, al igual que la de Montenegro; este micro – Estado no tardó mucho en hacer redactar un código, por el profesor Bogisic en 1888, mientras que Grecia, pionera en la vía de la independencia, no tenía aun un código civil antes de la primera guerra mundial. El recurso a la codificación del derecho, aun cuando ligado a la unidad nacional, no es una consecuencia inmediata o automática de la soberanía de los nuevos Estados – naciones. En América del Sur, la influencia desplegada durante dos decenios por el código Chileno sobre Ecuador (1861), Uruguay (1867), o Colombia (1873) y más todavía el ejemplo de Brasil – dotado de un código civil solamente en 1916 – confirma estos desfases.

Es necesario, en efecto, tener en cuenta otro fenómeno, que encuentra su origen, paradójicamente, en la critica de la codificación francesa por la Escuela histórica alemana. Los legisladores del siglo XIX han planteado a menudo algunas reservas frente a una trasplantación pura y simple del modelo francés – supuesto como universal – y han deseado la adopción de códigos adaptados a la cultura y a la tradición nacional. En realidad, la oposición entre Savigny y Portalis –quien deseaba, según las ideas de Montesquieu, un código apropiado al carácter de la nación – no era tan radical y discípulos de Savigny – como Bluntschli, el inspirados del código civil de Zurich – han querido conciliar las enseñanzas de la escuela histórica y el ideal de la codificación “a la francesa”.

En una configuración como tal; la codificación aparece como un lazo entre el pasado y el presente, entre una cultura jurídica reputada como perteneciente desde hace mucho tiempo al patrimonio intelectual de la nación, y una expresión moderna de un Estado – Nación constituyéndose. El código serbio, inspirado en gran medida por el ABGB, integra un cierto número de reglas costumbristas sobre la familia y las sucesiones; el código Bogisic de Montenegro se limita voluntariamente al campo patrimonial para dejar en su lugar al antiguo derecho de las personas. Eugen Huber concibió al código Civil Suizo después de un trabajo de historiador, buscando conciliar los derechos cantonales y las diferentes tradiciones locales… lo que no deja de recordar la “transacción” entre las costumbres y el derecho escrito, querida por los codificadores franceses. Pero, una vez mas, es necesario desconfiar de una interpretación demasiado simplista, creyendo que todos los códigos han sido formateados para convenir especialmente a una Nación en particular.

La historia del Reino de los países Bajos y de Bélgica es otro ejemplo de la complejidad de las relaciones entre codificación y sentimiento nacional. Es sabido que los proyectos de codificación discutidos de 1815 a 1830, mientras que Holandeses y Belgas estaban bajo la misma corona, han sido una fuente de división incluso antes de ser discutidos por la revolución belga.

La paradoja de esta revolución nacional ha sido la adhesión – primero temporal, luego asumida – de Bélgica al código de Napoleón y la puesta en vigor en 1838 de un código holandés finalmente más cercano al modelo francés que a las proposiciones anteriores inspiradas por las tradiciones del derecho de las Provincias Unidas. Sin ser lo menos “belga” del mundo en su origen, el código de Napoleón se ha convertido en un símbolo de la unidad nacional adquirida contra el soberano holandés.

El continente sudamericano ofrece otros ejemplos de este transplante de un código “extranjero” que es, sin embargo, “nacionalizado” por esta operación fundamentalmente política que ha representado – al menos hasta la primera guerra mundial – la codificación del Derecho. A menudo, el Código civil es adoptado en un período de estabilidad ligado al poder de un hombre fuerte: en Bolivia (1831) bajo la presidencia del Mariscal Santa Cruz, en Perú (1852) poco después de la dominación de Ramón Castilla (1845 – 1851) en Chile (1855) bajo la presidencia de Montt, dos decenios después de la obra centralizadora de Portales5, en México, al final de la presidencia de Juárez para el Código de 1870, bajo la de Porfirio Díaz para el segundo Código, de 18846.

Las relaciones entre codificación, constitución y reforma social aparecen como igualmente complejas. Hemos dicho que los grandes códigos de fines del siglo XVIII y a principios del siglo XIX eran la expresión de la elección de las sociedades: el ALR era, para Tocqueville, la constitución feudal de la antigua Prusia y el código de Napoleón fue presentado, especialmente por Demolombe, como la “Constitución Civil de Francia”. La codificación está ligada a una constitución, en el sentido de un régimen político y social – mas social que político, en la medida en que no esta ligada al parlamentarismo – y el modelo codificador francés a sido el de la igualdad de derechos asociada a la secularización del derecho.

Que este modelo haya sido en cierta parte mítico – habían, por supuesto, formas de desigualdad en el código de Napoleón, entre hombres y mujeres, patrones y obreros… y el código francés ha coexistido con la esclavitud hasta 1848, o con el Concordato hasta 19057 – no le quita nada al simbolismo igualitario y laico ligado a la codificación de tipo francés.

Entonces, nos parece importante, especialmente en el caso de América del Sur, interrogarse sobre las relaciones entre codificación y reformas de las estructuras sociales y políticas. El código civil está a menudo cerca de la abolición del a esclavitud (1854 – 1855 en Perú, justo

después del código de 1852, que había mantenido la esclavitud8; 1888 en Brasil, lo que puede explicar el fracaso anterior del proyecto de Freitas, en 1860 – 18659) que abre la vía a un estatus civil único para todas las personas, después de la abolición de las castas, decidida en principio al momento de la independencia. Ciertamente, la codificación no es extraña a la evolución de las relaciones entre el Estado y la Iglesia: el reconocimiento de la libertad religiosa, la prohibición de adquirir tierras, impuesta a las instituciones religiosas y su desmembramiento, la supresión de la jurisdicción eclesiástica (México 1855 – 1859), la institución del estado civil, del matrimonio civil (en México en 1857, en Venezuela en 1873), o sea, del divorcio (en México en 1884, en Costa Rica en 1888), el desarrollo de una educación y de una universidad laicas (como lo muestra el ejemplo del rector Bello) o mas generalmente las tensiones entre la Iglesia y el Estado (en Venezuela, bajo la dictadura positivista de Blanco, de 1870 a 1888; en Brasil, con el advenimiento de la Republica y la separación de la Iglesia y del Estado en 1890) Sin embargo, hay que mostrarse prudente en este terreno, constatando que numerosas codificaciones sudamericanas han marcado en el siglo XIX su apego al matrimonio católico indisoluble10.

En fin, la codificación ha podido ser un instrumento de modernización económica y social: si se puede permanecer escéptico sobre las transformaciones inducidas por el código civil en todo lo que concierne a la situación de los campesinos – repartición de las tierras, desarrollo del “peonaje por deudas” que es a menudo contemporáneo de la codificación – no esta prohibido suponer que la adopción de leyes codificadas ha sido concebida como un medio de favorecer la libertad de los intercambios y los comienzos de la industrialización.

En América del Sur, la codificación ha podido ser un factor de surgimiento de la burguesía. Conocer, mas allá de la imitación del modelo francés, las ambiciones nacionales subyacentes en cada país de América del Sur para la adopción de un código civil, es todo el sentido que damos, como historiador del Derecho, a esta lectura política de la codificación moderna.

Jean-Louis Halpérin*, Profesor de la Escuela Normal Superior

Traducción del francés de Sebastián Ríos, Miembro de la Association Andrés Bello des juristes franco-latino-américains, académico de la Universidad de Chile

1 En un debate con Pio Caroni, autor de Saggisullastoriadellacodificazione Milano, Giuffrè, 1998, cf. J.-L. Halpérin, « Codification et continuité », ZeitschriftfürNeuereRechtsgeschichte, 2001, 3/4, p. 300-303.

2 J.-L. Halpérin, Histoire des droits en Europe, Paris, Flammarion, 2004, p. 62-63.

3 T. Calvo, L’Amériqueibérique de 1570 à 1910, Paris, Nathan, 1994; Fr. Chevalier, L’Amérique latine de l’Indépendance à nos jours, Paris, PUF, coll. « NouvelleClio », 1993 y mas precisamente sobre la imagen del código de Napoleón, M. C. Mirow, « ThePower of Codification in LatinAmerica. Simón Bolívar and the Code Napoleon », Tulane Journal of International and Comparative Law, vol. 8, 2000, p. 83-116.

4La circulation du modèlejuridiquefrançais, Trabajos de la Asociación Henri Capitant, tomo XLIV, Litec, Paris, 1994.

5 S. Collier, W. F. Sater, A History of Chile 1808-1994, 1996, p. 58-59 et p. 74-75; M.-N. Sarget, Histoire du Chili de la conquête à nosjours, Paris-Montréal, L’Harmattan, 1996, p. 67-75; M. C. Mirow, « Borrowing Private Law in Latin America. AndrèsBello’s Use of theCodeNapoleon in draftingtheChilean Civil Code »,LouisianaLawReview, vol. 61, 2001, p. 294 llama la atención sobre el rol de la guerra civil en 1851.

6 L. Bethell (ed. ), The Cambridge History of Latin America, Cambridge University Press, 1986, vol. V, p. 8.

7 Cf. X. Martin, Mythologie du Code Napoléon, Bouère, Dominique Martin Morin, 2003.

8 C. Ramos Núñez, Historia del Derecho civil Peruano, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001, p. 282.

9 B. Bennassar, R. Marin, Histoire du Brésil 1500-2000, Paris, Fayard, 2000, p. 303.

10 C. Ramos Núñez, El Código napoleónico y su recepción en América latina, Pontificia Universidad Catolica del Perú, 1997, p. 158 con los ejemplos de Bolivia, de Perú y del código de Costa Rica, en 1841.

*Profesor de la Escuela Normal Superior; Ex Decano de la Facultad de Derecho y de Ciencias Políticas de la Universidad de Bourgogne (Dijon); Presidente del Comité Científico (grupo « Exposition ») para la celebración del bicentenario de la promulgación del Código Civil francés, organizado en conjunto por la Corte de Casación, la Orden de abogados del Consejo de Estado y de la Corte de Casación yla Asociación Henri Capitant de amigos de la cultura jurídica francesa. Entre sus publicaciones se destaca: El imposible Código Civil (París, PUF, 1992); Códigos y tradiciones culturales (Universidad de Florencia, 2000).

EL CÓDIGO NAPOLEÓN.ORIGEN Y PROYECCIÓN:

Cuando Napoleón Bonaparte es consagrado como Primer Cónsul de Francia, luego del golpe de estado que derrocó al Directorio, el 18 de Brumario del año VIII de la revolución (sábado 9 de noviembre de 1779) debía afrontar numerosos problemas internos y externos derivados de la traumática situación pos revolucionaria.-

Con respecto a las guerras exteriores, se firmó la paz con Austria en Luneville (9/2/1801) y la de Amiens con Inglaterra (25/3/1802).

También se regularizaron las relaciones con la Iglesia, llegándose a un Concordato que se suscribió el 15 de Julio de 1801 con el Papa Pio VII que luego asistiría a su coronación como emperador. En dicho acuerdo el pontífice reconoció algunas reformas revolucionarias contenidas en la Constitución Civil del Clero, tales como la libertad de cultos, la nacionalización de los bienes eclesiásticos y la disminución del número de diócesis, comprometiéndose a sostener el culto católico y fijar sueldo a los sacerdotes, reservándose el derecho de nombrar obispos que le debían prestar juramento de fidelidad, no obstante lo cual la investidura la otorgaba el pontífice, con lo cual quedaba establecido de hecho una suerte de patronato a favor del gobernante.

Para lograr la pacificación interior debía restañar las heridas que había dejado el proceso revolucionario con su secuela de delaciones y juicios que provocaron la muerte en el cadalso de muchos franceses y la destrucción de las instituciones tradicionales del antiguo régimen, situación heredada de la época de actuación del “Comité de Salvación” liderado por

Robespierre, que dominó el poder luego de ser ejecutado Luis XVI, el 21 de enero del año 1793.-

En dicho sentido debía establecer una fórmula de conciliación que compatibilizara la nueva situación social derivada de la abolición de los privilegios de la nobleza que desaparecía como estamento predominante del entramado social, para dejar paso a la igualdad de clases, y la desaparición de la monarquía, reemplazada por un régimen republicano que incorporaba las libertades y derechos individuales reconocido por la declaración de 1789, incorporada a la Constitución de 1791, como así también procurar la protección de la propiedad individual y otros privilegios obtenidos por la burguesía, triunfadora en el proceso traumático subsiguiente al terror para lo cual debía obtener una legislación pacificadora y unificadora, que al mismo tiempo tuviera en cuenta las costumbres de los numerosos distritos en se encontraba dividido el territorio, como resabios del antiguo feudalismo, donde prevalecía el derecho consuetudinario que se aplicaba en forma predominante en el centro y norte (“DroiteCoutumier”) conciliándolos con los principios del derecho común, de base escritural fundamentados en el derecho romano canónico derivados del “mositalicus” impuesto por las escuelas de glosadores y comentaristas que imperaban en la zona sur y como derecho subsidiario de la costumbre en el resto del ámbito territorial, lo cual daba lugar a un complejo panorama que era necesario solucionar.

Para ello decidió nombrar una comisión integrada por 4 juristas, a los que encargó la redacción de un Código Civil, recurso que estaba indicado para la época, debido a las corrientes iusfilosóficas predominantes.-

En efecto, el derecho natural racionalista desarrollado en el Siglo XVII por el holandés Hugo Grocio, autor de la obra “De iure beliacpacis” (1626), cuyas enseñanzas fueron luego continuadas por autores como Samuel Puffendorf, Christian Wolf y Christian Thomasius, determinó que la razón del hombre era suficiente para descubrir aquellos derechos fundamentales de validez universal que le eran inherentes y mediante ordenamientos lógicos establecer en base a ellos un sistema de normas que los exprese con carácter permanente.-

Anteriormente René Descartes había proclamado que la razón tiene prioridad sobre las demás potencias del alma y echaba las bases de dichas teorías, que sin embargo no implicaban dejar de lado el derecho ya existente para adentrarse en un proceso de pura creación normativa.-

Por ello, imbuido de dicha filosofía una de las primeras iniciativas de Napoleón fue dotar a Francia de una legislación orgánica y coherente que por entonces faltaba, por cuanto hasta allí reinaba la dispersión normativa, y el fraccionamiento territorial que daba lugar a la existencia de multitud de derechos personales y privilegios de todo tipo, hasta el punto que una de los mentores de iluminismo racionalista, como Voltaire llegó a expresar la situación gráficamente al sostener que quién viajara por territorio francés cambiaría mas veces de régimen legal que de caballos en cada posta.-

Por cierto que no era la primera vez que la unificación legislativa se intentaba.-

La monarquía constitucional de Luis XVI, que en su momento había jurado la constitución sancionada en 1791, y así gobernó hasta su condena a muerte y posterior ajusticiamiento, había aprobado una ley de “ordenamiento judicial”, el 16 de agosto de 1890, que preveía el dictado de un Código General de Leyes “simples, claras, y adaptadas a la Constitución”.-

Por su parte esta última disponía en el título de “disposiciones fundamentales”, que “sería hecho un código de leyes civiles comunes a todo el reino”, norma que se repetiría en el texto de la constitución republicana de 1793.-

Durante la República fue Cambaceres, hombre de leyes y político, quién presentaría a la Convención varios proyectos de Código Civil.-

El primero, en Agosto de 1793, constaba de 719 artículos, y según su autor pretendía un reacercamiento a la naturaleza, la búsqueda de la unidad y la pretensión de simplicidad, pero el mismo no prosperó por cuanto mantenía demasiados rasgos afines al antiguo régimen.-

El segundo, de setiembre de 1794, poco después de la caída de Robespierre, era mas simple. Constaba de 297 artículos que contenían lo que se consideraba como “leyes fundamentales”, pero tampoco prosperó, generó discordia y fue retirado.-

El tercer proyecto, ya en época del Directorio, fue sometido al “Consejo de los 500” en Junio de 1796, contaba con 1104 artículos, pero tampoco logró el consenso necesario para su aprobación.-

También es de destacar que la decisión de Napoleón no fue la primera en el ámbito de Europa occidental, por cuanto fue precedida por los Códigos dictados en primer lugar en Baviera, auspiciados por el príncipe Maximiliano José III, que fueron 3:

1) El Codex Iuris BavariusCriminalis de 1751,

2) El Codex Iuris BavariusJudiciari de 1753,

3) El Codex Iuris BavariusCivilis de 1756 redactado por el canciller Baron de Kreitmayr.-

Todos ellos fueron dictados bajo la influencia del humanismo del 700 pero no acogieron las ideas de libertad e igualdad ni auspiciaron una reforma del régimen gubernativo que siguió siendo una monarquía absolutista.-

En 1795 se promulga el Código Prusiano que estará vigente hasta la sanción del Código Civil Alemán que rigió desde 1900, y que se redactó por iniciativo en un principio de Federico Guillermo I y luego de su hijo Federico II “el grande”, prototipo del príncipe ilustrado, pero que carecía del espiritu igualitario que iba a ser patrimonio de su similar francés, pues mantenía la estructura estamental y regulaba la servidumbre, no reconociendo la libertad plena del ciudadano. Era además demasiado casuístico, y por ello tenía una exagerada extensión normativa.-

Un último precedente lo constituye el Código Civil Austriaco de 1777, aprobado bajo el despotismo ilustrado de la emperatriz María Teresa. Se ocupaba solo del derecho civil y se caracterizó por su gran extensión, su contenido excesivamente doctrinal y la preponderancia que asignó al derecho romano. Fue complementado por su hijo José II quién ordenó la redacción de la parte referida a las personas.-

Con estos precedentes, Napoleón designa la comisión redactora del código civil que había decidido sancionar, lo que no era tarea fácil por cuanto dependía de dicha integración que se lograra la finalidad unificadora pero a la vez progresista que había pensado implementar, sin dejar de lado los principios del derecho por entonces vigente.-

Los elegidos fueron:

I) FRANCOIS DENISE TRONCHET: Presidente del Tribunal de Casación, abogado en el Parlamento de París y diputado por el tercer estado. Defensor de Luis XVI en el juicio que terminó con su condena a muerte. Conocía bien el derecho del centro y norte del país y el derecho común. Fue el responsable de presidir la comisión.-

II) JEAN ETIENNE MARIE PORTALIS: Comisario del Consejo de Presas, abogado de tendencia moderada, debió exilarse entre 1797 y 1800 por encontrarse vinculado con los emigrados políticos. A su regreso fue nombrado senador y ministro durante el consulado y el imperio. Cuando asumió era abogado del parlamento de Aix y conocía bien la costumbre del Este. Fue agudo crítico de la época del terror. No se identificaba con las ideas revolucionarias ni con el racionalismo, al que imputaba la destrucción de la tradición.-

III) FELIX JULIEN JEAN BIGOT DE PREAMENEAU: Comisario del Gobierno ante el Tribunal de Casación, abogado en el departamento de Rennes y especialista en la costumbre del Oeste.-

IV) JACQUES DE MALEVILLE: Abogado en el parlamento de Bourdeaux, integró el Tribunal de Casación como Secretario y conocía la costumbre del sudoeste. Publicó en 1805 una obra donde analizaba la discusión del código ante el Consejo de Estado, lo que disgustó a Napoleón quién al conocerla exclamó “mi código está perdido”, pues temía que los comentarios desnaturalizarían el texto recientemente sancionado, ya que en la concepción dieciochesca, los autores doctrinarios aparecen para el político como corruptores del sentido de las leyes. (1)-

Las conclusiones que se puede extraer ya conocida la integración de la comisión redactora es que todos sus miembros eran juristas, no participaban de los ideales revolucionarios, por cuanto eran mas bien moderados o conservadores y se especializaban en el derecho consuetudinario de las distintas regiones del país.-

Como ya se dijo la labor no era sencilla en atención a que se debían compatibilizar las nuevas ideas surgidas del proceso revolucionario con la costumbre y el derecho ya vigente en las distintas regiones del país.-

En este sentido resultó de fundamental importancia la consideración de los desarrollos doctrinarios y críticos que el humanismo jurídico había efectuado en la época renacentista al “mositalicus”, es decir al derecho elaborado en la península itálica por glosadores y comentaristas sobre la base de los textos reconstruidos por los primeros provenientes del derecho romano justinianeo.-

Entre dichos autores se destacaron un italiano, fundador de la escuela, Andrés Alciato (1492-1550), y sus sucesores en dichas ideas, Jacobo Cujas (Cujaccio, 1522-1590) y Donneau (1527-1591), que no consideraron al derecho romano como vigente sino que lo tenían en cuenta solo en aquellos casos en que su equidad estuviera comprobada, criticando que se tomara a la opinión de los juristas como Bártolo y Baldo, como argumento de autoridad.-

Pero los aportes fundamentales en esta materia los realizaron dos franceses cuyos trabajos fueron considerados como los precedentes de mayor importancia, por cuanto sintetizaron perfectamente el derecho común, tan criticado por la escuela anteriormente mencionada, con las costumbres locales.-

En tal tarea se destacaron fundamentalmente JEAN DOMAT (1625-1692) Y ROBERT JOSEPH POTHIER (1699-1772).-

El primero de ellos desarrollo en su obra “Las leyes civiles en su orden natural” (1694) un sistema completo de derecho basado en ambas tradiciones, romana y consuetudinaria, que fue considerado como “prefacio del código” y constituyó un verdadero puente entre el derecho medieval, con sus instituciones atávicas de las que constituyen un buen ejemplo las ordalías o juicios de Dios, donde se dejaba librado a pruebas como el duelo, el fuego o el agua la determinación de inocencia o culpabilidad, de las que se pasa a un sistema de derecho mas moderno y predecible, constituido por normas racionales que previeran la mayor cantidad de situaciones posibles.-

El proceso de racionalización de todo aquel material, sería completado con la obra del segundo jurista mencionado. Profesor en la Universidad de Orleáns de donde era nativo, y magistrado durante muchos años en el mismo distrito, la mayor parte de la vida de Pothier se desarrolló en el S. XVIII, recogiendo en su “Tratado de las obligaciones” aparecido en 1761, sin considerarlos incompatibles, tanto el derecho romano, como el derecho consuetudinario. Luego en otra obra (Pandectas ordenadas), comentará sistemáticamente el derecho romano.-

Además de dichos precedentes es importante considerar que el derecho consuetudinario fue frecuentemente fijado en obra anónimas como el “Livre de Justice” del S. XVIII que resumió las costumbres de Orleans, las que fueron comentadas por Pothier, o la obra de Philiphe de Beaumanoir “Coutumes de Beauvois”.-

Por su parte el monarca Carlos VII en l454 dispuso en el “Edicto de Montil-Les-Tours” y otras ordenanzas posteriores que las costumbres se redactaran por escrito con intervención de funcionarios de la corona, obra que recién se concluye en el S.XVI.-

Paralelamente, la costumbre de París, redactada en 1510 y que recoge la jurisprudencia del parlamento se impone sobre el resto al recoger prácticamente todas las existentes, siendo reformada y actualizada en 1580 por inspiración de Domoulin, a la que se agregaron ordenanzas posteriores como las del Canciller D´Agesseau sobre donaciones, testamentos y sustituciones de 1731, 1735, y 1737.-

Pero aún así ello no era suficiente para superar la dispersión y división que se observaba en el derecho vigente entre el norte y el sur del país, lo que debía ser superado mediante la idea codificadora, estableciendo un derecho general para todos los habitantes, fundado en la razón, como se había propuesto Napoleón.-

Sobre estas bases y las nueva aportaciones que sobre igualdad, libertad y propiedad había producido el iluminismo dieciochesco, trabajo la comisión redactora, presentado su proyecto al cabo de cuatro meses de labor, plazo cuya brevedad resulta verdaderamente sorprendente si se tiene en cuenta que uno de los comentadores de nuestro Código Civil, Lisandro Segovia crítico ácidamente a Velez Sarsfield por su apresuramiento en cumplir su trabajo cuyos primeros resultados vieron la luz después de cinco años.-

Sin embargo en el caso del proyecto francés la exigüidad temporal mencionada puede justificarse teniendo en cuenta que se trabajó sobre las obras de los predecesores ya mencionados (Domat y Pothier) quienes ya habían efectuado una gestión de sistematización y compatibilización importante del derecho consuetudinario vigente con el normativo escrito de meta raigambre romano canónica.-

Sometido el proyecto a la consideración del Consejo de Estado, presidido por entonces por el otrora frustrado codificador Cambaceres, fue considerado en 102 sesiones, en 57 de las cuales

estuvo presente el propio Napoleón quién intervino activamente en el debate en algunas de ellas.-

Sin embargo al ser expuesto ante el Tribunado, que integraba el poder legislativo por entonces compuesto además por el Consejo de Estado, el Cuerpo Legislativo y el Senado, el texto fue acerbamente criticado y terminó siendo rechazado.-

Modificada su integración por el Primer Cónsul, no hubo mas objeciones y se procedió a la aprobación por títulos que fueron un total de 36, los que merecieron sendas leyes votadas entre marzo de 1803 y el mismo mes de 1804, previa consulta a la Corte de Casación y a la Cámara de Apelaciones recogidos en tres libros constituyeron el texto definitivo que fue promulgado en virtud de la ley dictada 21 de marzo de 1804 con el nombre de “Código Civil de los franceses” y pasó a denominarse oficialmente por ley del 3 de setiembre de 1807 a partir de la edición publicada ese año como “Código Napoleón” en homenaje a quién fuera su inspirador, que el 18 de mayo de 1804 había sido nombrado por el senado como emperador, título con el cual fue oficialmente consagrado en la catedral de Nuestra Señora de Paris el 2 de diciembre del mismo año en una solemne ceremonia presidida por el pontífice Pio VII donde se ciñó la corona que llevaría durante diez años.-

El texto aprobado constaba de una introducción que estuvo a cargo de Portalis, un título preliminar (“De la publicación de las leyes en general, de sus efectos y aplicación”), y tres libros, I: “De las personas”; II: “”De los bienes y las diferentes modificaciones de la propiedad”; III: “De los modos de adquirir el dominio”. Los libros se dividían en títulos, y estos a su vez en capítulos que también contenían secciones, conformando un total de 2.282 artículos.-

El título preliminar, en tan solo seis artículos acaba con el pluralismo jurídico sentando las bases de un derecho primordialmente positivo de base legislativa, que garantiza los derechos del ciudadano, torna previsible el cumplimiento de las normas y asegura la subsistencia del orden social, estableciendo inequívocamente un derecho territorial de alcance nacional. Asimismo sustituye a la casuística y coloca a todos los ciudadanos bajo el imperio de la ley, quedando abolido el principio de la personalidad o de clase social, reconociendo a la ley de origen estatal como la única fuente de derecho, con lo que quedaba desplazada la costumbre hasta entonces vigente, sin perjuicio de señalar que la misma fue recogida en gran cantidad de artículos (2).-

Del contenido de la obra destacaremos aquellos puntos que consideramos de trascendencia más importantes para los futuros desarrollos del derecho teniendo en cuenta la influencia que la misma tuvo en todos aquellos países europeos y luego americanos que adoptaron la codificación como forma de ordenar sus propios sistemas gubernativos.-

El libro primero dedicado a las personas contiene básicamente la regulación de la capacidad y goce de los derechos civiles para cualquier ciudadano francés, aún cuando restringe el mínimo el derecho de las mujeres.-

En el asimismo se reglamenta la existencia del registro del estado civil, secularizando las relaciones familiares, lo cual había sido una de las reformas de la revolución.-

La familia patriarcal de origen romano fundada en la patria potestad es reemplazada por la burguesa, donde aquella cesa con la mayoría de edad (21 años), eliminando cualquier vínculo feudal o gremial con el estado.-

Seculariza asimismo el matrimonio, extrayéndolo de la competencia de la iglesia, apareciendo el mismo transformado en un contrato civil.-

Conserva el divorcio-sanción por adulterio, crueldad o injuria grave y mantuvo el que se verificaba por mutuo acuerdo.-

Solo el padre tiene el derecho de potestad pudiendo impedir el matrimonio hasta los 25 años de los hijos varones y hasta los 21 en las mujeres, aún cuando tuvieran autorización de la madre.-

El marido tiene el deber de mantener a la mujer que se ocupa del hogar, no pudiendo esta última contratar ni disponer de los bienes sin consentimiento del cónyuge, ni presentarse a juicio como demandante sin su autorización.-

Excluía la intervención del Estado en las relaciones familiares, creando un consejo de familia constituido por parientes y limitaba la libertad de disponer por testamento según la cantidad de hijos que se tuviera.-

En cuanto a los libros restantes, se advierte la transformación de la estructura de la sociedad civil, a través del derecho de propiedad y la regulación de los contratos.-

Prohíbe los fideicomisos, elimina los mayorazgos y sienta el principio de la igualdad de los herederos, con lo cual favorece la fragmentación de las propiedades otrora en manos exclusiva de la nobleza.-

Sienta el principio de la libre disposición de los bienes y el derecho de propiedad absoluto para gozar y disponer de los bienes, salvo el uso contrario a la moral y buenas costumbres, aconteciendo lo propio con la autonomía en materia contractual.-

Introducía el desarrollo de la teoría de la responsabilidad por daños, incluyendo la objetiva por culpa (3).-

El libro final trataba de las sucesiones, de las obligaciones y los contratos en general y en particular y de algunos derechos reales.-

Todo el conjunto reposaba sobre la base de un modelo liberal capitalista que favorecía y preservaba los derechos de la burguesía, estableciendo un efectivo equilibrio entre los derechos y deberes de cuño revolucionario y las costumbres y derechos preexistentes.-

Dice el Dr. Marcelo U. Salerno (4) que los preceptos, de raíz romana y consuetudinaria, obedecieron a una transacción entre las variadas fuentes que regían entonces, y fueron depurados con sumo rigor técnico para adaptarlos a las exigencias de la época, mediante un estilo simple, y conciso, de acuerdo a lo sugerido por Montesquieu. El estilo y la pureza gramatical causaron admiración en los círculos intelectuales, mereciendo el elogio de Stendhal, célebre escritor que dedicó una biografía al emperador.-

LAS CONSECUENCIAS:

La sanción del Code originó la aparición de una serie de juristas que inmediatamente se dieron a la tarea de apostillar sus normas mediante la elaboración de construcciones doctrinarias formuladas en base al comentario sistemático de sus distintos artículos, considerando que en el texto sancionado se encontraba reunido todo el derecho vigente y que el mismo tenía

características de atemporal y ahistórico, es decir que en el mismo estaba contenido todo el derecho vigente y posible de existir en el futuro, lo que pronto se demostró que no se ajustaba a la realidad.-

Dicha modalidad dio lugar a la llamada “escuela de la exégesis” o positivismo legal ya que consideraba a las normas de dicho origen como única fuente válida de derecho por sobre toda otra que pudiera existir.-

La integraron juristas de la talla de André Durantón, Charles Aubry y Federico Rau (profesores de la universidad de Estrasburgo que escribieron una obra conjunta en 5 volúmenes); Jean Demolombe; Raymond Troplong; Jean Buguet, profesor en Dijon, quién sostenía “yo no conozco el derecho civil, solo enseño el código Napoleón”; y otros como Proudhon, Laurent, Marcadé, Toullier, Baudry-Lacantinerie, Duvergier, Merlín y Zachariae.-

Se caracterizaron por rendir culto al texto legal, respetando la voluntad del legislador, la cual se debía investigar en caso de duda en las discusiones parlamentarias.-

Establecía limitaciones al juez en tanto no permitía su libre interpretación sino solo la aplicación de los textos al caso específico, bajo la premisa de que “todo el derecho estaba en la ley y nada fuera de ella”.-

Su vigencia se extendió hasta fines del S. XIX donde FracoisGeny (1851-1959) puso de manifiesto los límites del método exegético en la determinación del derecho y afirmó la exigencia de un carácter abierto en la interpretación del código, propiciando el método “científico” que suponía la participación del intérprete en el proceso de descubrimiento y recreación del derecho, dando relevancia a la costumbre, a la jurisprudencia práctica y a la ciencia jurídica, es decir a la libre investigación científica, todo lo cual fue expuesto en su obra “ Métodos de interpretación y fuentes en Derecho Privado Positivo” (1899)

INFLUENCIA:

El Código Civil francés se impone rápidamente en primer lugar por el derecho de conquista que significó la expansión del imperio napoleónico. Así fue adoptado por Bélgica, Luxemburgo, y luego se extendió a Holanda, y principados, italianos, polacos y alemanes, entre otros. Su caída en 1815 originó distintas reacciones si bien aun aquellos países que lo derogaron dictaron otros basados en su normativa. También influyó en su difusión la política colonial francesa (Canada; Luisiana), Africa, Oriente Medio).-

En América Latina algunos códigos fueron la traducción y adaptación de la normativa francesa (Haití1826, Bolivia 1830, Perú 1836, Costa Rica 1841, El Salvador 1860, Republica Dominicana 1884), y en otros de advirtió su notoria influencia como en los de Chile de 1885, o el proyecto de Freitas para Brasil de 1859. En el código argentino de 1869, obra de Palacio Velez Sarsfield que con sus reformas actualmente se mantiene en vigencia, se reconoce dicha influencia, si bien no es su única fuente, en la mención profusa de normas directas o bien de sus comentaristas o sus antecesores, pudiéndose contar entre sus notas más de 500 citas que tienen dichos orígenes.-

Segovia afirma que de los 2.282 artículos del código francés, la mitad ha sido reproducida por el nuestro, si bien copiados textualmente solo existen 145, lo que indica bien a las claras la incidencia directa que tuvo aquel régimen en el pensamiento de nuestro codificador, además de

las indirectas recibidas a través de otros Códigos o Proyectos que este último utilizó como fuente.-

ACTUALIDAD:

Siguen en vigencia en el texto legal del país de origen unos 1.200 artículos de la versión original, toda vez que la necesaria adaptación a nuevas circunstancias ha hecho que el mismo sufriera numerosas modificaciones, algunas de ellas durante épocas recientes (2003) en las que se incorporaron las efectuadas sobre el derecho de la nacionalidad, sobre el uso de cuerpo humano, sobre el pacto civil de solidaridad, y los derechos del cónyuge supérstite.-

El mismo Presidente de Francia, ha anunciado otros cambios que están en estudio en materias tales como el derecho de contratos, garantías (hipoteca y fianza), divorcio, sucesiones, y filiación.-

También se ha de tener en cuenta la influencia del derecho comunitario, cuya proyección se encuentra en perspectiva, habiéndose sancionado recientemente un proyecto de constitución que alcanza a los países miembros de tal sistema supranacional.-

Desde otro punto de vista, se propician unificaciones del Derecho privado como el civil y el comercial, de lo cual una muestra son los proyectos redactados en nuestro país que han tenido estado parlamentario, pero no han logrado una sanción legislativa.-

Lo cierto es que mientras el dinamismo de los avances modernos preanuncia cambios que serán necesarios para adaptar el derecho vigente a las necesidades sociales de las comunidades en permanente mutación, la codificación sigue apareciendo como un instrumento indispensable para mantener, en el mundo moderno el ideal de una ley clara, inteligible, accesible para todos, y que garantiza un acceso previsible a una justicia cuya seguridad está íntimamente vinculada con las posibilidades de progreso para los estados.-

No obstante lo antedicho se ha notado la existencia de cierta corriente crítica que difunde la idea de que los códigos resultan un sistema obsoleto de reflejar el derecho, que en los últimos tiempos se ha tornado extremadamente dinámico, y en ese lineamiento adquiere relevante papel la jurisprudencia para adecuar los textos existentes a las realidades nuevas.-

En ese sentido algún autor ha hablado sobre “la edad de la descodificación”, lo que provocó seria refutaciones por parte de aquellos que consideran que es necesario mantener un sistema orgánico y formal de principios y normas que cumplan una función de seguridad insustituible al anticipar las normas de conducta a seguir en los casos de disenso entre los intervinientes en un negocio jurídico, lo que se ve reflejado en el hecho de que, en el S.XX mas precisamente desde 1942 año en que se sanciona el nuevo código civil italiano en adelante, se han promulgado mas de 50 códigos civiles, muchos de ellos en la órbita de países socialistas, en tanto en América se destacan los de Bolivia, Perú, Paraguay y Brasil.-

También existe una adaptación de las normas constitucionales que las ha tornado operativas por si mismas en especial en materia de derechos básicos, prestaciones individuales, amparos rápidos y eficaces, e incorporación a los textos de los tratados internacionales sobre derechos humanos.-

Asimismo es posible advertir la existencia de normativas y modelos de carácter general como la Convención de Viena de 1980 sobre la compraventa internacional de mercaderías, y se ofrecen esquemas o acuerdos marco para diferentes tipos de comercio y transacciones preconstituidos para beneficiar la seguridad jurídica en esas áreas vitales para el progreso de las relaciones internacionales (ej: proyecto de la Universidad de Pavía sobre código europeo de contratos) y el Parlamento Europeo ha encargado a una comisión un cometido similar, redactándose unos “Principios del Derecho Europeo de Contratos” (1998).-

En nuestro país hubo varios proyectos para la reforma integral del Código Civil que no se concretaron como el Proyecto de Bibiloni (1926), el de 1936, uno de cuyos redactores principales fue Lafaille y otro en l954, cuya dirección estuvo a cargo de Llambías.-

La reforma más importante fue la llevada a cabo en l968, año en que una comisión dirigida por el Dr. Guillermo Borda modificó un centenar de artículos del texto existente mereciendo la aprobación legislativa.-

Luego de ello existieron varios proyectos de unificación de la legislación civil y comercial que no se concretaron, pero que enrolan a nuestro país en la postura recodificadora, que asume la necesidad de actualizar un sistema casi sesquicentenario, modelado sobre la base romano canónica, con influencia predominante del sistema francés y de otros códigos y proyectos contemporáneos a la época de su estudio y promulgación (se sancionó a libro cerrado en el año 1869 para comenzar a regir en 1871).-

Mientras todo ello se decide, siguen vigentes los textos que con las modificaciones antedichas, han resistido gallardamente el paso del tiempo y los embates de la modernidad y la globalización.-

Por ello, frente a la vigencia de dichos textos, bueno es rendir un homenaje a los hombres que los forjaron, cuyo acierto y moderación está plenamente demostrado por la vigencia que aún tienen, circunstancia que al decir de Carbonnier (5), les hace adquirir estatus de “libro canónico, una suerte de nobleza que los coloca fuera del transcurso de los tiempos”.-

(*) El autor es funcionario judicial y profesor adjunto de la materia “Historia del Derecho Argentino” en la Universidad Católica Argentina, habiendo desempeñado en mismo cargo en la Facultad de Derecho dependiente de la Universidad de Buenos Aires.-

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EL ORIGEN POLÍTICO DE LOS CÓDIGOS, DE EUROPA A LATINOAMÉRICA

La pregunta del origen de los códigos puede sorprender al historiador del derecho por el uso del singular. La codificación del derecho aparece tradicionalmente como un movimiento de gran amplitud, implicando una pluralidad de códigos en un gran lapso: hablamos comúnmente de “olas de codificación”, lo que requiere una multiplicidad de causas en una evolución en varios instantes, extendiéndose por siglos. La complejidad está presente en la materia, tanto más que el concepto de código, que toma sus raíces de la tradición romana, se ha aplicado a formas jurídicas muy variadas.

La tarea de los historiadores consiste, primero, en identificar los caracteres de la codificación moderna, alrededor del código de Napoleón, y a interrogarse sobre los elementos de continuidad y de ruptura entre el derecho antiguo de los países romanizados y el derecho codificado. En esta discusión, hemos tomado partido más bien a favor de la ruptura que de la continuidad, tal vez porque estamos más familiarizados con el caso francés1.

Y es en esta perspectiva que abordamos la pregunta de los orígenes de la codificación moderna, tratando de tomar el peso respectivo de los factores relativos a la historia de la culturas jurídicas en este gran lapso (I) y de las causas mas específicamente políticas que se inscriben en el contexto de la era contemporánea: de la Revolución Francesa (II) a la exportación del modelo francés a Europa y a América Latina (III).

No ponemos en duda la existencia de orígenes jurídicos – o sea, relativos a la evolución de la técnica legislativa y de la concepción del derecho – susceptibles de explicar el advenimiento de la codificación moderna. Esos orígenes se sitúan en un largo proceso de elaboración y de reinterpretación de la sistemática del Derecho Romano. Justiniano ha legado al Occidente el modelo de una compilación que reúne, en una forma nueva de recopilaciones ordenadas, leyes recientes y textos antiguos, sometidos ellos mismos a un trabajo de relectura y de reescritura.

Las compilaciones de Justiniano no presentan los caracteres de una codificación ex novo o de una empresa global de reforma de tal o tal otra rama del derecho: esos no son, desde este punto de vista, los ancestros directos de los códigos modernos.

Pero el código de Justiniano, después del código Teodosiano, propone un modelo de clarificación y de unificación del derecho a través de una recopilación de leyes. Si durante mucho tiempo las obras llamadas “códigos” no han sido no han sido sino compilaciones de leyes anteriores, la idea de creación del derecho ligada a la codificación, no es totalmente extraña a la tradición nacida del derecho romano, como lo muestra el ejemplo de las Novelas. Los especialistas de las compilaciones medievales de derecho canónico consideran, hoy en día, que varias de entre ellas – especialmente la Sexta – han sido la ocasión de publicar decretales nuevas, amalgamadas a los textos más antiguos.

En la historia de la idea de la codificación, un segundo momento se sitúa en la era moderna, con el surgimiento de las concepciones constructivistas que hacen del Derecho un producto de la razón humana, susceptible de ser organizado según esquemaspreestablecidos (toda la obra de redefinición del esquema heredado de las Institutas de Justiniano, alrededor de la noción de derecho subjetivo) siguiendo una lógica de tipo matemático (la deducción more geométrico).

El origen de esta revolución copernicana está en la escuela del derecho natural moderno, iniciada desde el circulo de Groscio y de sus discípulos, paradójicamente mudos sobre la pregunta misma de la codificación.

Hay que esperar hasta Leibniz para que la concepción axiomática del derecho, deducida de los principios de las “leyes naturales”, conduzca verdaderamente a la presentación de proyectos de

codificación del derecho positivo. Es necesario, de manera más general, mostrarse prudente sobre la automaticidad de las relaciones entre “racionalización” del derecho y codificación: Un autor como Domat, cuyo rol es innegable en el desarrollo del primer fenómeno, jamás habló de codificación ni evocó la unificación de las fuentes del derecho francés.

En el siglo XVII y en la primera mitad del siglo XVIII, las realizaciones legislativas más ambiciosas, ligadas a la formación de los Estados modernos, no son todavía codificaciones, en el sentido del Código de Napoleón. Las grandes ordenanzas de Luis XIV, incluso si reforman completamente una materia, no tratan sino de la justicia o del comercio; los códigos daneses, suecos o bávaros, como las Leyes y constituciones del Rey de Cerdeña, son mayormente compilaciones que recogen textos anteriores, sin la voluntad de ruptura con el derecho antiguo.

Hay que esperar a la segunda mitad del siglo XVIII para que la ideología codificadora encuentre su lugar en la filosofía de las Luces, en la crítica a las autoridades tradicionales y en la aspiración a un derecho nuevo.

Y es esencialmente en el campo del Derecho Penal, con el Tratado sobre los delitos y las PenasdeBeccaria, que este ideal codificador ha encontrado una expresión doctrinal, encarando a la hostilidad o al escepticismo de numerosos juristas.

En cuanto al paso de la idea a las primeras realizaciones concretas, ello esta indiscutiblemente ligado al despotismo ilustrado, o sea, a orígenes políticos. La codificación moderna se inicia con las empresas lanzadas por Federico II de Prusia y Maria Teresa de Austria, antes de encontrar su paradigma en el código de Napoleón.

Ella corresponde, en consecuencia, a una nueva etapa en el proceso de desarrollo del Estado moderno y de sus instrumentos legislativos. El Estado tradicional del antiguo régimen se conciliaba con un orden jurídico descentralizado y los pretendidos monarcas absolutos de los siglos XVII y XVIII no habían osado – ni siquiera pensado – en imponer un derecho probado uniforme a una sociedad de castas y a un reino compuesto aún de una “sumatoria de pueblos desunidos”.

En el origen directo de la primera gran ola de codificación se encuentra el despotismo ilustrado o, para retomar la expresión de los ministros prusianos, la idea de la “revolución desde arriba” que sucedió, a inicios del siglo XIX a la acción reformadora de los reyes filósofos del siglo XVIII. A pesar de las diferencias sensibles de contexto político – la codificación francesa toma su lugar en un marco constitucional con el voto de las asambleas, mientras que las codificaciones prusiana y austriaca son la obra de monarcas que legislan solos – es el mismo ideal del Estado legislador que escoge las mejores reglas para sus súbditos lo que inspira la primera ola de codificación. ¿Acaso no usó Napoleón los medios más autoritarios frente a asambleas depuradas y domesticadas para “dar su” código a Francia? Y si el código parece reconocer una esfera privada donde se despliega la libertad civil de los individuos, no es acaso el Estado quien delimita este espacio socio-jurídico y permanece finalmente como amo de este .

II. Sobre este fondo común de creciente estatismo, Francia se caracteriza por la destrucción del orden antiguo y por una unidad nacional que progresó más en diez años que en diez siglos.

Si toda codificación es la expresión de una sociedad ya formada, el código civil de los franceses tomo una gran ventaja sobre sus rivales extranjeros, consagrando en el campo del Derecho Civil una igualdad de los sujetos de derecho ligada a la Unidad de la Nación. Mientras que el código Prusiano permanecía como el código de una sociedad de Stände con un derecho diferente para cada casta y que el código austríaco estaba ligado, más discretamente, a la permanencia del

régimen feudal, el código de Napoleón Consagra la abolición más radical del feudalismo– sin ninguna indemnización – que Europa haya conocido.

Mientras que el ALR se presentaba como una ley subsidiaria en relación a los derechos provinciales y que el ABGB se combinaba con la supervivencia de las fuentes locales del derecho, el código Civil de los Franceses reposa sobre el principio de la tabula rasa en relación al derecho antiguo y a sus privilegios2.

Al mismo tiempo, el fracaso temporal de la implantación del parlamentarismo en Francia, según el modelo inglés, hizo desaparecer todo obstáculo al surgimiento de una Ley que no es verdaderamente el producto de la voluntad expresada por los representantes del pueblo, pero que no es menos reputada como dependiente, por su misma generalidad, de la soberanía nacional.

Se podrá objetar que la monarquía del antiguo régimen había trabajado pacientemente en la unidad del reino y que la nación francesa no ha nacido repentinamente con la Revolución.

Pero la cristalización del Estado – Nación, el triunfo de la centralización sobre los particularismos locales, la exaltación del Gran Todo son ideas adquiridas por intermedio del código civil. Un código nacional, no solamente porque está redactado en el idioma de Francia – el ALR también ha jugado un rol en la historia de la lengua alemana – sino porque no sufrió ninguna competencia de parte de las fuentes tradicionales, derogadas por la ley de 30 de ventoso del año XII, de las leyes provinciales, como ocurrió en los sistemas prusiano o austriaco… o de traducciones en no importa cual dialecto o habla.

Nadie ha imaginado, a nuestro entender, una edición del código civil en bretón, en occitano… o en corso. Código civil de los Franceses y no código general de los Estados prusianos o, en Austria, Código civil general, o sea, para todos los súbditos de la monarquía de los Habsburgo. Todo o casi todo esta dicho en el titulo, en las disposiciones sobre la nacionalidad, y en la ausencia de Dios, un fenómeno inédito que anuncia el laicismo a la francesa.

Este modelo político de un código impuesto desde arriba esta, por supuesto, ligado al contexto del paso de los siglos XVIII y XIX, marcados por la Revolución francesa y por el nacimiento del constitucionalismo moderno.

Pero él se prolonga más allá en la difusión de los códigos por Estados que no dudan a recurrir a métodos más o menos autoritarios. El Código rumano a sido también “dado” por el fundador de la nación moderna, Alexandre Ion Cuza, antes de la adopción de la primera constitución y mientras el parlamento estaba disuelto. El código civil italiano ha sido por cierto votado, pero después de una discusión sostenida “a todo vapor”y celosamente encuadrada. Hasta fines del siglo XIX, la codificación no aparece para nada compatible con el parlamentarismo. Por otro lado, mantiene relaciones estrechas con las políticas de unificación nacional: se sabe el rol del proceso psicológico puesto en marcha por el código de Napoleón en la formación de la identidad italiana y ordinariamente se liga a los códigos de Serbia o del Québec a la construcción simbólica de una comunidad nacional.

Sin embargo, hay que ser prudente sobre el impacto real de la codificación en el surgimiento o la consolidación de una cultura nacional: a las causas que se encuentran en el origen de los primeros códigos modernos, es necesario añadir los efectos de la imitación y de los fenómenos de transplante del modelo codificador.

III. Tocamos aquí la pregunta, mucho más compleja, de los diferentes factores que tienen importancia en la difusión de la forma codificada del Derecho. Circulando, los códigos han sido transportados en contextos sociales, políticos y culturales muy diversos y la historia de cada codificación nacional tiene sus especificidades.

El continente sudamericano – con la influencia de la Revolución francesa, el rol de los caudillos y la estabilización de las nuevas naciones3 – ofrece un magnifico ejemplo de esta diversidad influenciada por el ejemplo del código de Napoleón, que se encuentra igualmente en Europa4. La adopción del código puede situarse en diferentes momentos de la construcción del Estado – Nación y responder de esta manera a objetivos de “modernización” del derecho que no tienen el mismo alcance.

Un primer elemento de esta diversidad consiste en el momento de la adopción del código en relación al acceso a la independencia nacional o a la realización de la unificación de las unidades estatales hasta entonces separadas. El modelo francés, el de una “antigua nación” transformada en Estado – Nación por el proceso revolucionario y que se da un código civil desde el fin de esta revolución, está finalmente aislado.

En la Europa del siglo XIX, los códigos han podido ser adoptados tanto como por Estados principescos cuyo absolutismo evocaba al Antiguo Régimen – los Estados de Italia no unificada, Sajonia en 1863 – por antiguas naciones que conocían una evolución constitucional contrastada – Portugal en 1867 o España en 1889 – o por Estados nuevos, unitarios o federales, deseosos de terminar un periodo de unificación nacional, como Italia, Alemania o Suiza. Y en este último caso, el plazo que separa la codificación de Derecho Civil de la realización de la unidad puede ir de algunos años (en el caso italiano) a varios decenios: una treintena de años para Alemania, sesenta para Suiza si se toma como punto de partida la primera constitución de la Confederación en 1848.

Algunas entidades políticas, a la inversa, se han dotado de un código incluso antes de acceder al reconocimiento de su soberanía: Serbia tuvo un código civil desde 1844, cuando no conocía todavía sino un régimen de autonomía. La soberanía serbia data de 1878, al igual que la de Montenegro; este micro – Estado no tardó mucho en hacer redactar un código, por el profesor Bogisic en 1888, mientras que Grecia, pionera en la vía de la independencia, no tenía aun un código civil antes de la primera guerra mundial. El recurso a la codificación del derecho, aun cuando ligado a la unidad nacional, no es una consecuencia inmediata o automática de la soberanía de los nuevos Estados – naciones.

En América del Sur, la influencia desplegada durante dos decenios por el código Chileno sobre Ecuador (1861), Uruguay (1867), o Colombia (1873) y más todavía el ejemplo de Brasil – dotado de un código civil solamente en 1916 – confirma estos desfases.

Es necesario, en efecto, tener en cuenta otro fenómeno, que encuentra su origen, paradójicamente, en la critica de la codificación francesa por la Escuela histórica alemana. Los legisladores del siglo XIX han planteado a menudo algunas reservas frente a una trasplantación pura y simple del modelo francés – supuesto como universal – y han deseado la adopción de códigos adaptados a la cultura y a la tradición nacional.

En realidad, la oposición entre Savigny y Portalis –quien deseaba, según las ideas de Montesquieu, un código apropiado al carácter de la nación – no era tan radical y discípulos de Savigny – como Bluntschli, el inspirados del código civil de Zurich – han querido conciliar las enseñanzas de la escuela histórica y el ideal de la codificación “a la francesa”.

En una configuración como tal; la codificación aparece como un lazo entre el pasado y el presente, entre una cultura jurídica reputada como perteneciente desde hace mucho tiempo al patrimonio intelectual de la nación, y una expresión moderna de un Estado – Nación constituyéndose.

El código serbio, inspirado en gran medida por el ABGB, integra un cierto número de reglas costumbristas sobre la familia y las sucesiones; el código Bogisic de Montenegro se limita voluntariamente al campo patrimonial para dejar en su lugar al antiguo derecho de las personas. Eugen Huber concibió al código Civil Suizo después de un trabajo de historiador, buscando conciliar los derechos cantonales y las diferentes tradiciones locales… lo que no deja de recordar la “transacción” entre las costumbres y el derecho escrito, querida por los codificadores franceses.

Pero, una vez más, es necesario desconfiar de una interpretación demasiado simplista, creyendo que todos los códigos han sido formateados para convenir especialmente a una Nación en particular. La historia del Reino de los países Bajos y de Bélgica es otro ejemplo de la complejidad de las relaciones entre codificación y sentimiento nacional.

Es sabido que los proyectos de codificación discutidos de 1815 a 1830, mientras que Holandeses y Belgas estaban bajo la misma corona, han sido una fuente de división incluso antes de ser discutidos por la revolución belga.

La paradoja de esta revolución nacional ha sido la adhesión – primero temporal, luego asumida – de Bélgica al código de Napoleón y la puesta en vigor en 1838 de un código holandés finalmente más cercano al modelo francés que a las proposiciones anteriores inspiradas por las tradiciones del derecho de las Provincias Unidas. Sin ser lo menos “belga” del mundo en su origen, el código de Napoleón se ha convertido en un símbolo de la unidad nacional adquirida contra el soberano holandés.

Las relaciones entre codificación, constitución y reforma social aparecen como igualmente complejas.

Hemos dicho que los grandes códigos de fines del siglo XVIII y a principios del siglo XIX eran la expresión de la elección de las sociedades: el ALR era, para Tocqueville, la constitución feudal de la antigua Prusia y el código de Napoleón fue presentado, especialmente por Demolombe, como la “Constitución Civil de Francia”.

La codificación está ligada a una constitución, en el sentido de un régimen político y social – mas social que político, en la medida en que no esta ligada al parlamentarismo – y el modelo codificador francés a sido el de la igualdad de derechos asociada a la secularización del derecho. Que este modelo haya sido en cierta parte mítico – habían, por supuesto, formas de desigualdad en el código de Napoleón, entre hombres y mujeres, patrones y obreros… y el código francés ha coexistido con la esclavitud hasta 1848, o con el Concordato hasta 19057 – no le quita nada al simbolismo igualitario y laico ligado a la codificación de tipo francés.

Entonces, nos parece importante, especialmente en el caso de América del Sur, interrogarse sobre las relaciones entre codificación y reformas de las estructuras sociales y políticas.

El código civil está a menudo cerca de la abolición del a esclavitud (1854 – 1855 en Perú, justo después del código de 1852, que había mantenido la esclavitud8; 1888 en Brasil, lo que puede explicar el fracaso anterior del proyecto de Freitas, en 1860 – 18659) que abre la vía a un estatus civil único para todas las personas, después de la abolición de las castas, decidida en principio al momento de la independencia.

Ciertamente, la codificación no es extraña a la evolución de las relaciones entre el Estado y la Iglesia:

el reconocimiento de la libertad religiosa, la prohibición de adquirir tierras, impuesta a las instituciones religiosas y su desmembramiento, la supresión de la jurisdicción eclesiástica (México 1855 – 1859), la institución del estado civil, del matrimonio civil (en México en 1857, en Venezuela en 1873), o sea, del divorcio (en México en 1884, en Costa Rica en 1888), el desarrollo de una educación y de una universidad laicas (como lo muestra el ejemplo del rector Bello) o mas generalmente las tensiones entre la Iglesia y el Estado (en Venezuela, bajo la dictadura positivista de Blanco, de 1870 a 1888; en Brasil, con el advenimiento de la Republica y la separación de la Iglesia y del Estado en 1890) Sin embargo, hay que mostrarse prudente en este terreno, constatando que numerosas codificaciones sudamericanas han marcado en el siglo XIX su apego al matrimonio católico indisoluble10.

En fin, la codificación ha podido ser un instrumento de modernización económica y social: si se puede permanecer escéptico sobre las transformaciones inducidas por el código civil en todo lo que concierne a la situación de los campesinos – repartición de las tierras, desarrollo del “peonaje por deudas” que es a menudo contemporáneo de la codificación – no esta prohibido suponer que la adopción de leyes codificadas ha sido concebida como un medio de favorecer la libertad de los intercambios y los comienzos de la industrialización.

En América del Sur, la codificación ha podido ser un factor de surgimiento de la burguesía. Conocer, mas allá de la imitación del modelo francés, las ambiciones nacionales subyacentes en cada país de América del Sur para la adopción de un código civil, es todo el sentido que damos, como historiador del Derecho, a esta lectura política de la codificación moderna.

Conclusión: Entendemos con este estudio que la socialización es el proceso mediante el cual el individuo adopta los elementos socioculturales de su medio ambiente y los integra a su personalidad para adaptarse a la sociedad. Esta sociedad debe tener mecanismos y formas de Cambio Social que a su vez necesitan controles sociales, establecidos formal e informalmente para poder mantener un orden social y un equilibrio entre individuos e instituciones. Los medios de control social deben ser adaptados tal y como se estableció el contrato social de Rousseau, "un convenio entre los

individuos y la Comunidad y Viceversa.

CONCLUSIONES

Es muy difícil saber con exactitud cuando se origino el derecho, porque nos remontamos a épocas muy antiguas, específicamente la Edad Media, de las cuáles solo quedan vestigios, pero se debe hacer una concepción acerca de eses origen, es cierto que pudo ser por la fuerza, pero también es cierto que pudo derivarse de esos principios universales e inmutables que son el Derecho Natural.

En cuanto al fundamento del Derecho, es cierto que se han formulado diversas teorías en muchos puntos del Derecho; sin embargo, lo importante es pensar en las razones que motivaron al hombre a crear el Derecho.

El Derecho surge y se fundamenta por el bien de la colectividad, (el bien común), la seguridad jurídica, y sobre todo por la justicia. Es un producto de la sociedad y para la sociedad, que una vez en vigencia se convierte en la forma de vida que esa sociedad aspira tener.

Se comprobó una visión general del Derecho, su concepto y relación con la sociedad, así como

su relación con otras ciencias del saber humano, donde se evidenció la afinidad entre

el conocimiento y naturaleza del ser humano y el Derecho.