El nuevo concepto de reticencia a la luz de la ley de defensa del consumidor

porWALDO AUGUSTO SOBRINO18 de noviembre de 2010www.saij.jus.gov.arId Infojus: DACC100092

1) Introducción:

1.1) Tan sólo como comentario a los jóvenes abogados que asisten al presente Congreso, queremos recordarles que la Ley 17.418 [1], no es el Proyecto de "Ley General de Seguros" que había imaginado y plasmado el genial Isaac Halperín en el año 1959.

La realidad es que la magistral obra de Halperín, sufrió muchas modificaciones importantes (por medio de distintas Comisiones Revisoras), en perjuicio de los asegurados (v.gr. consumidores de seguros).

Uno de los artículos que se cambió sustancialmente, en disfavor de la parte más débil, fue justamente el Art. 5º [2], referido a la Reticencia (2) Así, entre otras cuestiones, Halperín exigía que la reticencia del asegurado tenía que ser realizada con "...dolo o culpa grave..." (3) (4) Y, no sólo eso, sino que la Comisión Revisora, fue más allá estableciendo que el asegurado incurría en reticencia, cuando dichas declaraciones fueran realizadas "...aún de buena fe..." (5) (6) De esta manera, nuestro Art. 5 de la Ley 17.418 [2], sigue las pautas del Art. 498 del Código de Comercio [3], que a su vez, continuaba la senda del Art. 348 del Código Francés (7), de hace alrededor de doscientos (200) años, lo que llevó a decir a Zavala Rodríguez- que esta norma "...sólo sirve para favorecer a los aseguradores..." (8) Y, asimismo, la Comisión Revisora, también eliminó los Arts. 6º y 7º del Proyecto de Ley General de Seguros de Halperín, que brindaba una gran flexibilidad, a favor del asegurado.

Tan ello es así, que el mismo Isaac Halperín, en una Conferencia dada hace casi medio siglo (v.gr. 3 de Octubre de 1963), en el "Instituto de Derecho Comercial y de la Navegación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales" de La Plata, sobre "La Reticencia en el Proyecto de Ley General de Seguros", manifestaba puntualmente que las pautas de lo que sería posteriormente el Art. 5 de la Ley 17.418 "...significa un retroceso notable sobre el sistema propuesto..." por él en el Proyecto de Ley de Seguros; agregando que en dicho Proyecto de 1959 se inspiraba "...más en la equidad..." y tenía en cuenta el "...interés social..." (9)

1.2) Esta introducción la formulamos, para señalar que la Ley de Seguros del año 1968, que se basaba en el Código Francés del 1800, ya era injusta y estaba desactualizada cuando fue promulgada Ello era así, dado que el asegurado tiene que casi adivinar que es lo que le interesa conocer a la Aseguradora.

O, parafraseando al maestro Halperín, en estos casos, el asegurado debe guiarse con "...su exclusiva inspiración...", que lo deja "...en la incertidumbre sobre qué debe declarar..." (10) Como primera cuestión, estimamos básico resaltar que la Aseguradora es una empresa que se dedica exclusivamente a suscribir seguros. Y, asimismo, es la propia Aseguradora, quien conoce en forma excluyente cuales son los datos e informaciones que le son fundamentales y que necesita conocer (desde la perspectiva técnica) para asumir un riesgo.

O, como explicaban hace mucos años los maestros franceses Ripert-Boulanger (11),"...la declaración del asegurado debe ser espontánea, pero es muy difícil saber cuales son los hechos que interesan particularmente al asegurador..."

1.3) Pero, a partir de la Reforma del Art. 42 la Constitución Nacional [4] y la Ley de Defensa del Consumidor, que en forma expresa establecen el "Deber de Información" de las empresas frente a los consumidores, es que el Art. 5º de la Ley de Seguros ha quedado modificado y la reticencia debe ser interpretada como: la falsa respuesta del asegurado a los requerimientos de la Aseguradora.

Es que como sucede en gran parte de los países desarrollados, existe un 'Cuestionario' (que la doctrina norteamericana -John Dobbyn; Robert Jerry II; Robert Keeton; Alan Widiss- denominan 'application form') (12) (13) (14), donde el asegurado tiene el deber de respuesta al formulario o cuestionario que le presenta la Aseguradora (15)

2) El Art. 42 de la Constitución Nacional: el "Deber de Información":

2.1) Es pertinente recordar que el Art. 42 de la Constitución Nacional [4], ordena que: "...los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo,...a una información adecuada y veraz;..." A su vez, el Art. 4 de la Ley de Defensa del Consumidor [5], establece que la empresa (en nuestro caso, léase: Aseguradora) debe suministrar al consumidor información "...cierta, clara y detallada..." que "permita su comprensión"

2.2) Y, en el caso sub examine debemos resaltar que -por un lado- el asegurado / consumidor de seguros es un neófito e ignorante técnico (que tiene vinculación con los seguros, de manera absolutamente excepcional); y -por otro lado- se encuentra la Aseguradora, que es un profesional de seguros, que únicamente hace seguros, que tiene una experiencia de decenas o cientos de años, emitiendo pólizas de seguros; y que es un especialista en el tema de análisis de riesgos.

2.3) Por tanto, la pregunta obvia es: ¿ quién está en mejores condiciones de saber que se tiene que saber o declarar para conocer el verdadero estado del riesgo ? ¿ el inexperto e ignorante consumidor de seguros ? o ¿ la experta y profesional Aseguradora ? La respuesta es obvia: la Aseguradora es quien conoce absolutamente todo lo relacionado sobre las cuestiones a la parte técnica de los riesgos asegurables.

De manera tal, que si la Aseguradora no pregunta al asegurador, cuando se va a contratar el seguro, todo aquello que necesite saber (16), es que se va a producir lo que Vivante

denominaba la reticencia de la Aseguradora (17) y que es aceptado desde hace más de dos siglos por la Jurisprudencia inglesa, en el caso "Carter vs. Boehm", del año 1766 (18)

2.4) Y, si a ello le sumamos la expresa manda constitucional que establece el "Deber de Información" de la empresa, a favor del asegurado, para tratar (sólo intentar) disminuir la absoluta diferencia de expertise con el consumidor, es que resulta sumamente claro que en el tema de la reticencia es la Aseguradora quien tiene que preguntarle al asegurado lo que le interesa saber.

Es por ello, que la Aseguradora, le debe presentar un "Cuestionario" o "Formulario" (19), con la finalidad de informarle cuales son los hechos, circunstancias y pautas que necesita conocer para poder evaluar el "verdadero estado del riesgo" (20) La doctrina internacional (por ejemplo, Caballero Sanchez) (21), manifiesta que el paso de la 'declaración del asegurado' al 'cuestionario' (realizado por la Aseguradora), implica un paso protectorio muy importante, dado que el asegurado no era un experto ni tenía los conocimientos técnicos necesarios para cumplir acabadamente con dicha obligación (22) (23) Entendemos que de no aceptarse nuestra postura se estaría haciendo realidad la dura advertencia de Vivante (citado por Isaac Halperín), en el sentido que la Compañía de Seguros "...no debe aprovecharse de reticencias, quizás calculadas con arte para atraerse primero a la clientela y no pagarle luego los siniestros..." (24) Y, con una licencia poética, si la Aseguradora calla (por no preguntar y no presentar el 'cuestionario' o 'formulario'), podría llegar a aplicarse la sentencia del filósofo vasco y Rector de la Universidad de Salamanca (Miguel de Unamuno), cuando tuvo la valentía de oponerse públicamente al régimen franquista, dado que en su criterio "...a veces quedarse callado, equivale a mentir..." (25) Esta posición es la adoptada por la Ley de Seguros de España, que en el Art. 10, dedicado a "El deber de declaración del riesgo", establece que "...el tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo...", agregándose luego que el asegurado queda exonerado del deber "...si el asegurador no le somete a cuestionario..." Como consecuencia de ello, es que Nuria Latorre Chiner (26), manifiesta que la mayoría de la doctrina española "concibe el deber de declarar como un deber de respuesta al cuestionario que la aseguradora presenta al tomador" En esta línea se encuentra el Tribunal Supremo de España, al determinar que "...no puede hacer recaer sobre el asegurado las consecuencias de la falta de cuestionario..." (Sentencia del Supremo Tribunal, de fecha 19 de Octubre de 1989 -Civil- Arz. 1989/6939)

2.5) Nótese lo sencillo y simple de nuestra propuesta: aquel que sabe y conoce de manera específica y puntual todo el aspecto técnico para poder conocer el verdadero estado del riesgo (v..gr. Aseguradora), le tiene que presentar un 'Cuestionario' o Formulario' donde le informa al neófito, ignorante técnico y profano (v.gr. asegurado / consumidor de seguros), que necesita conocer y saber.

Es la aplicación puntual y específica del "Deber de Información" expresamente establecido en la Constitución Nacional y el Art. 4º de la Ley de Defensa del Consumidor.

Y, en el caso que la Aseguradora no le presente al asegurado el 'Formulario' o 'Cuestionario', se debe interpretar que la Compañía de Seguros aceptó asumir los riesgos de no conocer el verdadero estado del riesgo (27) Es decir, merced a la aplicación de la 'Teoría de los Actos Propios' (28), se entenderá que la Aseguradora prefirió no consultar o preguntar, asumiendo el riesgo pertinente De no aplicarse nuestra propuesta y entenderse que el Art. 5º de la Ley 17.418 [2], que regía el tema de la reticencia sigue vigente, se estaría echando por tierra y dejando sin aplicación las expresas mandas del Art. 42 de la Constitución Nacional (y Art. 4º de la Ley de Defensa del Consumidor [5]), en particular con la obligación de las empresas de cumplir con el "Deber de Información".

3) Conclusiones - Ponencia: Como corolario de todo lo antes expuesto, nuestra Ponencia es la siguiente: "A raíz de la situación de 'asimetría' que tienen los consumidores y las empresas profesionales, es que el Art. 42 de la Constitución Nacional y la Ley de Defensa del Consumidor, instauraron del 'Deber de Información' Así es que en Derecho de Seguros, existe un nuevo concepto de 'reticencia', dado que la Aseguradora tiene la 'obligación' de 'informarle' al asegurado todo aquello que necesite saber para '...conocer el verdadero estado del riesgo...' (29) Como consecuencia de dicho 'deber de información', es que hoy la 'reticencia' es: la falsa respuesta del asegurado a las consultas efectuadas por la Aseguradora" (30)