El Impacto Del Proyecto Del Codigo Civil y Comercial de La Nacion en Instituciones Del Derecho de...

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el impacto del proyecto del cdigo civil y comercial de la nacin en instituciones del derecho de familia

Nelly Minyerskyprofesora adjunta consulta de derecho de Familia, Facultad de derecho, uBa. directora de la Maestra y carrera de especializacin en problemticas sociales Infanto-Juveniles, uBa.

I - Introduccin

La Real Academia Espaola define a la palabra reforma como aque-llo que se propone, proyecta o ejecuta como innovacin o mejora en algo.1 Nuestro Cdigo Civil redactado por Dalmacio Vlez Sarsfield es el encarga-do de regir la vida de los argentinos desde el ao 1871. De aquel momento a la fecha ha pasado casi un siglo y medio, y si bien ha tenido importantes reformas, tales como las leyes 23.515 y 23.264, lo cierto es que es impres-cindible una reforma integral y una adecuacin a las normas de derecho constitucional.

El Proyecto de reforma del Cdigo Civil y Comercial requerido por el Poder Ejecutivo, y bajo la direccin de los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Ada Kemelmajer de Carlucci, se encuentra a estudio del Poder Legislativo; viene a cumplir una asignatura pendiente, la de adecuar la legislacin civil y comercial en forma clara y precisa a nuestra realidad social en especial, en el marco de la Constitucin Nacional de 1994 y los Derechos Humanos que ella consagra.

1. En http://lema.rae.es/drae/?val=reforma (el 02.07.12).

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A partir de la era de la globalizacin de la informacin, los avances en todas las reas de las ciencias, y la instantnea divulgacin y socializacin de todas las artes, se ha experimentado un desarrollo precipitado y profun-do en la manera en que se relacionan las personas y en que las personas se reconocen como sujetos poseedores de derechos.

Que la informacin de todos los cientficos e investigadores del mundo se encuentre a disposicin de gran parte de la humanidad ha llevado a la sociedad en general, y a la comunidad cientfica en particular, a crecer en el estudio y entendimiento de los derechos humanos. La forma instantnea en la que se dan a conocer estos derechos permite que ms gente, que quizs no ha concurrido a facultades para aprenderlos, tenga acceso a tal informacin y comprenda que cada uno de ellos es sujeto de derechos. Que las ciencias tienen por ltimo y principal fin mejorar la existencia de mujeres y hombres desde su inicio. Que a su vez, las ciencias jurdicas se desarrollan y las leyes son su expresin. Y que las leyes deben crearse en beneficio de todos y que los derechos que las mismas otorgan deben ser conocidos, ejercidos y respe-tados para lograr un real empoderamiento de los mismos por parte de todos los ciudadanos.

El mundo en este ltimo siglo y medio ha avanzado en el estudio, inter-pretacin y consolidacin de los derechos humanos, y en nuestra sociedad se ha prendido la chispa de humanizacin de los derechos.

Es que se ha comprendido que el respeto de los derechos humanos es el primer derecho a garantizar por parte del Estado, para que se pueda luego gozar de los derechos constitucionales, civiles, comerciales, etc.

En anlisis particular de los tpicos en estudio en el presente artculo, cabe la pregunta individual: era necesaria la reforma?

II - La Reforma propuesta en el derecho de familia

A nuestro entender, estn dadas las condiciones para avanzar en la aplicacin de los tratados de derechos humanos a nuestro derecho positivo local. Las recomendaciones de los Comits Internacionales, y la jurispru-dencia y la casustica as lo ameritan, y es exigida todos los das por los ope-radores del derecho.

Las distintas fuerzas polticas, sociales y culturales se han encaminado hacia la constitucionalizacin del derecho privado.


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Se ha producido la privatizacin del derecho de familia, pero al mismo tiempo, este debe articularse con su constitucionalizacin o universaliza-cin, que devienen de la necesidad de hacer realidad los Derechos Huma-nos, incorporados a la Constitucin de 1994. El derecho de familia ha sido siempre imbuido por el orden pblico: el matrimonio, sus efectos; la filia-cin, etc. Estos institutos han sido delineados por el Estado desconociendo la autonoma de las personas para regir sus vidas como la sexualidad, la procreacin y el proyecto de vida personal.

Para iniciar este anlisis, es preciso reconocer que la familia no es una institucin natural, sino que es un producto evidentemente cultural, y por ende su destino se encuentra ligado al camino que la sociedad recorre: Sa-bemos que a lo largo de la historia y antes de ella segn los datos obtenidos por los prehistoriadores y por los antroplogos, lo que han existido han sido muy diferentes modelos familiares. Se puede discutir el orden evolutivo y las lneas de paso de uno a otro, pero no cabe duda que los modelos son diferentes y que, por consiguiente, ms que de una nica intemporal familia estamos en presencia de mltiples familias y modelos familiares.2 Cuando mencionamos que toda la sociedad ha cambiado, no podemos dejar de notar que ello ha devenido en un obligado cambio de las diferentes realidades por las que atraviesan las familias y la forma en que el Estado debe responder con iguales o distintas herramientas, pero siempre garantizando los mismos derechos a cada uno de los integrantes de las familias (cualquiera sea su modo de conformacin). Porque como se plasma en los Fundamentos del Proyecto, lo que se necesita es conquistar la igualdad real y no abstracta para todos los ciudadanos.

Por otro lado, debemos atender a la realidad de que el derecho est siempre presente en el momento de constitucin de las relaciones jurdi-cas familiares y los cambios sociales tienen sus propios factores genti-cos. La vida social cambia en virtud de sus propias causas de cambio. El derecho las recoge, y si no lo hace la ley, igual el derecho cambiara. Y si el Derecho no cambiara lo hara igual la vida social y el Derecho sera un factor de perturbacin.

La relacin entre Familia y Derecho no es sencilla. Histricamen-te ha existido una cierta tensin entre la familia-realidades sociales y la

2. L. Dez-Picazo, Familia y Derecho, Civitas, Madrid, 1984, p. 25.


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familia-realidades jurdicas. La gran pregunta es si familia es aquello que el derecho acota como familia, o es aquello que los socilogos o el comn de los mortales asumen como familia.

Entiendo que las familias no se definen, sino que simplemente se con-forman en base al respeto, la eleccin personal y las ideas de pluralismo, tolerancia y democracia. Debemos destacar que cada familia no es un ente autnomo en s mismo, porque sin sus integrantes carece de sentido.

Partiendo de la realidad y de los usos y costumbres como fuente del derecho, este Proyecto ha tomado debida nota de que la familia ya no se conforma nicamente a partir de la unin de una pareja heterosexual en matrimonio, sino que existen muchos modelos de familia y cada una de ellas debe ser protegida atendiendo al art. 14 bis de nuestra Constitucin Nacio-nal, as como a los tratados que integran el bloque de constitucionalidad y tratados internacionales de derechos humanos en los que se ha comprome-tido nuestro pas.

Teniendo entonces presente esta nueva concepcin de las familias y de la sociedad, las acciones del Estado deben tender a la preservacin de esta institucin, pilar fundamental en la que son concebidos, ahijados y edu-cados los nuevos sujetos de derecho. Ello solamente se lograr a travs de la consideracin de los derechos humanos de cada uno de los integrantes de la familia. Es as que este Proyecto respeta, recepta y regula las nuevas maternidades y paternidades que la sociedad ejerce y acepta en sus usos y costumbres.

El Derecho de Familia ha sido estudiado por los juristas concibiendo a la familia como una institucin jurdica, formada por un complejo entra-mado de relaciones, que est regida por normas jurdicas. Es decir, para los juristas siempre la familia ha sido una realidad jurdica. Por otro lado, la sociologa la concibe como una realidad social, para la cual el Derecho le es algo ajeno. As lo ha explicado Luis Dez-Picazo, quien tambin sostiene que las relaciones entre familia y Derecho son dos crculos secantes, entre los cuales hay slo una zona en comn. Habra de este modo, un campo de la vida familiar regulado por el Derecho (Derecho de Familia) y otro amplio campo de la vida familiar extrao o ajeno al Derecho, que formara el lla-mado no-Derecho.3 Contina el autor sosteniendo que el Derecho recibe

3. L. Dez-Picazo, Familia y Derecho, Civitas, Madrid, 1984, p. 22.


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y juridifica algunas reglas que previamente han sido ticas, pero que hay otras reglas de derecho cuyo origen no puede encontrarse en la tica. Su origen se relaciona ms con intereses sociales, con realidades econmicas o con modos de produccin. El Derecho de Familia no es por consiguiente un minimum tico, es un minimum estrictamente jurdico, El Derecho trata de resolver aquellas cuestiones o aquellos conflictos que son reconocidos en cada momento histrico como justiciables, esto es, que pueden y deben ser sometidos a una decisin de los jueces.4

El Estado sera el encargado de decidir qu materia entra en cada uno de los crculos que describiera Dez-Picazo. Esta decisin del Estado impac-ta profundamente en la vida de las personas y de la sociedad.

Lo que para el Estado es la adopcin de una poltica pblica cierta, para el individuo es impacto a nivel subjetivo; esa inclusin o exclusin del indi-viduo en el marco de proteccin del derecho de familia repercute en su au-toestima, y tambin en la mirada del resto de la sociedad hacia esa persona.

Para el Estado, la regulacin del derecho de familia se traduce en con-trol social y eventual paternalismo, es decir, que encontrando regulada la mayor parte de la poblacin, ms elementos tendr el Estado para tomar las polticas pblicas que considere adecuadas para el grupo de personas que ha incluido en el marco que brinda el derecho de familia.

III - La universalizacin de los derechos humanos

A - Constitucionalizacin del derecho privado

El Estado argentino asumi muchas y grandes obligaciones interna-cionales desde el dictado del Cdigo de Vlez Sarsfield. La mayora de ellas, o las ms importantes, sobre derechos humanos. Los Cdigos cuya reforma se propone son los que rigen la vida cotidiana de cada uno de los habitantes del pas. Era necesario que estas leyes que tanto afectan nuestras vidas se permeabilicen a todos los avances y compromisos del Estado en relacin a los derechos humanos de cada uno de nosotros.

Al leer los dos primeros artculos del Proyecto en estudio, observa-mos que este Cdigo recepta en el cdigo de fondo que regir en toda la

4. L. Dez-Picazo, op. cit., p. 30.


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Repblica la doctrina de derechos humanos. El primer artculo remite a la Constitucin Nacional y a los tratados en los que es parte la Repblica. En el segundo, a los fines de la interpretacin de la ley establece que la misma debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurdicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

Germn J. Bidart Campos ha manifestado que las obligaciones a las que se compromete el Estado en los tratados de derechos humanos inter-nacionales aparejan y proyectan un deber hacia adentro de los estados, cual es el ya sealado de respetar en cada mbito interno los derechos de las personas sujetas a la jurisdiccin del estado-parte. Sostiene que la fuerza y el vigor de estas caractersticas se reconocen fundamentalmente por dos cosas: a) que las normas internacionales sobre derechos humanos son ius cogens, es decir, inderogables, imperativas, e indisponibles; b) que los derechos humanos forman parte de los principios generales del derecho internacional pblico. Este autor no vacila en afirmar que: a) la persona humana es un sujeto investido de personalidad internacional; b) la cuestin de los derechos humanos ya no es de jurisdiccin exclusiva o reservada de los estados, porque aunque no le ha sido sustrada al estado, pertenece a una jurisdiccin concurrente o compartida entre el estado y la jurisdiccin inter-nacional; c) nuestro derecho constitucional asimila claramente, a partir de la reforma de 1994, todo lo hasta aqu dicho, porque su art. 75 inc. 22 es ms que suficiente para darlo por cierto.5 Por requerir estas obligaciones inter-nacionales asumidas por el Estado que el mismo cumpla en su jurisdiccin, la aplicacin interna y la remisin directa a los tratados internacionales re-sulta no justa, sino muy oportuna e imprescindible.

La reforma es necesaria, porque subsisten cuerpos legislativos que al contar algunos con derogaciones expresas y otros no, producen interpreta-ciones de acuerdo a la subjetividad de cada operador. Se llega a soluciones de arbitrariedad manifiesta que pueden traducirse en la negacin de dere-chos fundamentales, as como en un total desconocimiento del avance que supone, para determinados sectores de la humanidad, en especial mujeres y

5. G. J. Bidart Campos, Manual de la Constitucin Reformada, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 2009, p. 506-7.


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nios, el desarrollo de lo que denominamos universalizacin de los derechos humanos o teora de la constitucionalizacin o humanizacin del derecho de familia.6

Un ejemplo paradigmtico lo encontramos en el anlisis de la ley de Proteccin Integral de los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes 26.061. Al estudiarla y tratar de relacionarla con el Cdigo Civil, las con-tradicciones y contraposiciones son flagrantes. La ley nacional de infancia recept los principios enunciados en la CDN,7 invirtindose el principio de incapacidad regulado en el Cdigo Civil. Se convierte as la capacidad en la regla y la incapacidad en la excepcin. Al analizar la situacin que se creaba al entrar en vigencia al ley 26.061, se sostuvo que de esta manera, se en-contrara invertida la carga probatoria o el onus probandi, al presumirse que todo acto en ejercicio de un derecho personal por una persona menor de edad que cuenta con el desarrollo, madurez y edad suficiente, se reputa realizado con discernimiento, intencin y libertad. De esta manera, quien alegue lo contrario, debera probarlo.8

Por otro lado, la no derogacin expresa del articulado del Cdigo Civil permiti erradas interpretaciones de los mismos, claramente tendenciosas, a los fines de desconocer determinados derechos. Es por ello que resultaba imperioso realizar un estudio profundo y sistemtico de las normas vigen-tes, a fin de determinar cules son las disposiciones que han sido derogadas

6. El trmino constitucionalizacin del derecho de familia ha sido acuado por Ada Kemelmajer de Carlucci en la publicacin titulada Derechos Humanos y Familia, en Arnaud, Andr-Jean y otros, Aspectos Constitucionales y Derechos Fundamentales de la Familia, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001, p. 60. En cambio, en el de humanizacin se enrola Germn Bidart Campos en su publicacin sobre Familia y Derechos Humanos, en Las transformaciones constitucionales en la postmodernidad, Ediar, Buenos Aires, 1999, p. 85 y ss., y el de universalizacin es utilizado por Nelly Minyersky en Derecho de Familia y aplicacin de las Convenciones Internacionales so-bre nios y mujeres, en Eleonor Faur y Alicia Lamas (comps.), Derechos Universales. Realidades Particulares, UNICEF, Buenos Aires, 2003, pp. 98 y 99.

7. En adelante CDN.

8. N. Minyersky y M. Herrera, Autonoma, capacidad y participacin a la luz de la ley 26.061, en Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la Ley 26.061, Emilio Garca Mndez (comp.), Fundacin Sur - Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006.


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tcitamente ya sea de manera parcial o total, y cules continan vigentes. En especial, en materia de tutela, adopcin, usufructo de los padres sobre los bienes de sus hijos, entre tantas otras normativas. Y ya en aquel entonces se adelant que aquellos articulados del Cdigo Civil que niegan o retacean la participacin del nio en situaciones de tal entidad, como por ejemplo en relacin a su estado civil, se encontraran tcitamente derogadas.9

Por el contrario, este freno en la interpretacin humanizada del Cdigo a favor de los derechos de los nios vigentes por la ley local 26.061 y la CDN, no se repite en otras reas del derecho, reconocindose la tcita derogacin de artculos, como es el caso del libro de sociedad conyugal, en el que proli-feran artculos que no se aplican.

B - Los principios fundantes

Como recordamos al principio, esta reforma trae aparejada la necesi-dad sustancial de modificar las normas en materia de derecho de familia. En los fundamentos del Proyecto se dice que el Cdigo que se propone contiene aspectos valorativos que lo caracterizan y se pueden resumir en los siguien-tes principios: cdigo con identidad latinoamericana, constitucionalizacin del derecho privado, cdigo de la igualdad, cdigo basado en un paradigma no discriminatorio, cdigo para una sociedad multicultural, cdigo para la seguridad jurdica, cdigo de derechos individuales y colectivos. Analizare-mos algunos de estos principios que consideramos de gran importancia para las instituciones en estudio.

1. Igualdad

Los derechos humanos encuentran su pilar fundamental en el princi-pio de igualdad. Desde la Revolucin Francesa se ha estudiado y trabajado en pos de la igualdad de los hombres, literalmente hablando. Porque este camino comenz a ser recorrido por mujeres y nios con mucho ms esfuer-zo y muchas ms trabas.

9. N. Minyersky y M. Herrera, Autonoma, capacidad y participacin, op. cit.


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Este Proyecto en sus fundamentos postula como una de sus directrices el establecimiento de la igualdad real de todos los habitantes.

Debe resaltarse que el igualitarismo no es igualdad, en tanto existen diferencias justas que deben tenerse presentes para no tratar de igual ma-nera a desiguales personas en distintas situaciones. La igualdad no implica uniformidad total.

Algunos entienden la igualdad basndose en la llamada discriminacin justa, sosteniendo que no se puede otorgar igual tratamiento a lo que es distinto.

Justamente, la igualdad elemental consiste en asegurar a todos los hombres los mismos derechos; pero para alcanzarla se requiere en prime-ra instancia emparejar la situacin de todos los individuos, neutralizando obstculos o desigualdades sociales, culturales, econmicas, polticas, a los fines de igualar las posibilidades de todos para el desarrollo integral de la personalidad de cada uno y entonces promover el acceso efectivo al goce de derechos personales.

El principio aristotlico de justicia distributiva postulaba como mxi-ma dar a cada uno lo suyo. Se debe analizar en debida forma este princi-pio; otorgar contenido a esta situacin tan tajantemente puede conducir a flagrantes injusticias, por ejemplo la que se produjo cuando la Corte Supre-ma de Justicia en el ao 1930 en el caso Lanteri deneg el derecho al voto de las mujeres considerando que no se violaba el derecho de igualdad ya que ninguna mujer poda votar. En la historia dolorosa de nuestra humanidad situaciones similares se produjeron negndose a negros y judos la posibili-dad de contraer matrimonio, de trasladarse o ejercer determinado empleo.

2. No-discriminacin

Este principio de igualdad debe interpretarse de manera armoniosa con el principio de no-discriminacin. Claramente ha sido expresado en el fallo Freyre que la igualdad que garantiza el artculo 16 de la Constitucin, no importa otra cosa que la prohibicin de que se establezcan exenciones o privilegios que excluyan a uno de lo que se concede a otro en iguales circuns-tancias. Su formulacin resumida suele expresarse en el adagio: igualdad entre iguales. As entendido, este derecho estara emancipado del principio de no discriminacin, al dejar que el Estado determine la nocin de igualdad que ser fuente de derechos. Es decir, bajo el amparo de aquel principio se


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puede justificar la discriminacin por origen racial, nacionalidad, por orien-tacin o identidad sexual.10

Atendiendo a lo expuesto, puede afirmarse que el derecho a la igual-dad supone previamente el derecho a ser quien se es, y la garanta de que el Estado slo intervendr para proteger esa existencia y para contradecir cualquier fuerza que intente cercenarla o regularla severamente. No se es igual en la medida de la ley sino ante ella, la ley no debe discriminar entre las diferencias de un habitante y otro, sino que debe tratar a cada uno con igual respeto en funcin de sus singularidades, sin necesidad de entenderlas o regularlas.11 Por lo que el antiguo principio de igualdad proclamado por los revolucionarios franceses debe ser interpretado en esta actualidad que nos toca vivir, reconociendo que esa igualdad supone diferencias.

Este Proyecto promueve que nadie quede excluido del amparo de los derechos universales. La pluralidad que existe en todas las sociedades y en particular en la nuestra reconocida en los fundamentos del Proyecto como multicultural, obliga al reconocimiento de las identidades, respetando los di-ferentes proyectos de vida de cada uno de los habitantes.

3. Autonoma

Un principio imperante en el Proyecto es el de autonoma y de auto-noma de la voluntad. La Real Academia Espaola define la palabra auto-noma como condicin de quien, para ciertas cosas, no depende de nadie. Se trata de una condicin de la persona. Pedro Hofft ha sostenido sobre este principio de autonoma que el respeto por las personas incorpora al menos dos convicciones ticas: primera, que los individuos deberan ser tratados como entes autnomos, y segunda, que las personas cuya autonoma est disminuida deben ser objeto de proteccin. Se entiende por ente autnomo

10. Juzgado en lo Contencioso, Administrativo y Tributario N15 del Gobierno de la CABA, Sentencia de primera instancia del 10 de noviembre de 2009, Freyre Alejandro c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA), Expte. 34292.

11. Ver E. . Russo, Derechos Humanos y Garantas, Eudeba, Buenos Aires, 2001, e Identidad y diferencia (reflexiones en torno a la libertad y la igualdad), en la Revista Jurdica Universidad Interamericana de Puerto Rico, volumen XXXVIII, sep.-dic. 2003, 1, pp. 127 a 135.


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al individuo capaz de deliberar sobre sus propios objetivos personales y ac-tuar bajo la direccin de esta deliberacin. Adems sostuvo que respetar la autonoma es dar valor a las opiniones y elecciones de las personas as consi-deradas y abstenerse de obstruir sus acciones, a menos que stas produzcan claro perjuicio a otros. Mostrar la falta de respeto por un agente autnomo es repudiar los criterios de estas personas, negar al individuo la libertad de actuar segn tales criterios o hurtar informacin necesaria para que puedan emitir un juicio, cuando no hay razones convincentes para ello. Por tanto, la autonoma, se entiende en un sentido muy concreto, como la capacidad de actuar con conocimiento de causa y sin coaccin externa.12 Este prin-cipio de autonoma impregna la vida de las personas en distintos mbitos: en el mbito de su persona, en el mbito de su familia y en el mbito de su voluntad de convertirse o no en madre o padre.

a) Autonoma de la Voluntad

As como los pueblos gozan del principio de autodeterminacin para gobernarse, cada individuo en su mbito personal debe poder gozar del mis-mo principio. De eso se trata la autonoma de la voluntad personal, la que no existe si no es acompaada por el derecho a la libertad. Esta autonoma de la voluntad se expresa en el derecho a manifestarse y actuar libremente de acuerdo a las propias leyes, respetando quin se es. Este derecho a la libre determinacin se origina en la dignidad humana y como antes menciona-mos es inescindible del derecho a la libertad.

Se lo puede resumir como el estado de libertad que puede coexistir con el de los dems respetando del principio no daar a otro, cumpliendo con los requisitos del principio de reserva consagrado en la Constitucin Nacio-nal, en su artculo 19, interpretado ste ltimo con la actualidad necesaria para el reconocimiento de la autonoma de la voluntad que cada uno de los habitantes de la Repblica posee.

12. Ver P. Hofft, Biotica y derechos humanos. Temas y casos, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 7 y ss.


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b) Autonoma de la Voluntad en el Derecho de Familia

As como cada individuo goza de su derecho a la autodeterminacin en cada una de sus decisiones personales. La familia conforma una faceta ms en la vida de las personas, y no queda exenta de esa autonoma de la voluntad.

Cuando mencionamos la oportunidad de la presente reforma en rela-cin al derecho de familia, propusimos que no existe un nico modelo de familia, ni una sola definicin. Es que con el devenir del tiempo, a lo largo de los siglos, el avance de la sociedad ha originado diferentes modelos adecua-dos a las necesidades de cada poca. Esos cambios no encuentran su explica-cin en una sola teora. Dez-Picazo mencion como precursores de cambio los diferentes intereses sociales, realidades econmicas o modos de produc-cin. Lo cierto es que los cambios sociales llevan siempre muchos aos de gestacin y desarrollo para imponerse sobre otros, y ellos llevan la impronta de la voluntad de cada uno de los individuos que han vivido en esas pocas.

Las diferentes y mltiples formas familiares que existen en nuestra so-ciedad, si bien son el resultado de aos de gestacin, tambin son el resulta-do del reconocimiento de la autonoma de la voluntad de los individuos, no slo sobre su propia vida, sino sobre su vida familiar. Cada individuo, ms all del derecho positivo del lugar en el que vive, decide formar su familia del modo en que lo considere apropiado.

Este modelo nuevo de familia nace en un modelo democrtico, en tanto los individuos adems de respetar su libre determinacin, o su autonoma personal, respetan la del resto de los integrantes de la familia, y basados en principio de tolerancia y solidaridad crean su propio modelo de familia.

c) Autonoma de la voluntad procreacional

Uno de los grandes desafos del proyecto en estudio ha sido el de legislar sobre los distintos mtodos de reproduccin humana asistida existentes, que no son pocos. Esta legislacin es un hilo central en el captulo de filiacin.

El estudio de la maternidad/paternidad se ha corrido completamente del eje de la biologa hacia el de la voluntad como el elemento central para la creacin de vnculos filiatorios. Esta voluntad procreacional es diferente de la voluntad parental, en tanto mientras en la primera el fin ltimo es la


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procreacin (ms relacionado con las ciencias biolgicas), en la segunda su finalidad es la de ahijar, convertirse en madre/padre.

La voluntad parental no se limita a tener o no tener un hijo, sino que tambin abarca la decisin de cmo y cundo tenerlo, o cmo y cundo no tenerlo. Ello puede suceder de mltiples maneras, ya sea desde la utilizacin de mtodos anticonceptivos, hasta las intervenciones quirrgicas para la an-ticoncepcin en el caso de no querer concebir un hijo. Y para el caso de s querer concebirlo: la prctica de relaciones sexuales, y las distintas formas que la ciencia mdica pone al alcance de los particulares para concebir y tener un hijo.

Que las distintas situaciones que se presentan estn legisladas resulta trascendente en la reflexin biotica, por cuanto todas esas posibilidades pasan a tener una presencia real y concreta en la sociedad por un lado, y por otro lado, no deja margen para considerar que la poltica que se implemente al respecto constituya una concesin gratuita, sino el cumplimiento de una obligacin en el respeto, garanta y efectivizacin de los derechos sexuales y reproductivos en un marco de libertad, igualdad, justicia y pluralismo.

As, al dictarse una ley, lo que es tcnicamente posible se transforma en permitido legalmente y la diferencia para el ciudadano comn es de ca-pital importancia ya que, para muchos, la nica referencia moral es la ley positiva. De lo posible se pasa as a lo legtimo y lo que la ley permite es ya un derecho subjetivo o sea una pretensin que cualquiera puede exigir y la justicia no puede negar.13

IV - Anlisis del articulado del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

Procederemos a analizar algunas de las instituciones de derecho de fa-milia cuyo tratamiento en el proyecto de reforma nos parece de singular trascendencia.

13. J. Bustamante Alsina, Las nuevas tecnologas biomdicas frente a la tica y el dere-cho, La Ley, 1996-C, Sec. Doctrina: 1017.


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A - Las relaciones de pareja en el Proyecto

1. El divorcio

El matrimonio y el divorcio son dos instituciones en las cuales la ten-sin que sealamos al inicio de este trabajo entre la sociologa y derecho de familia aparece en distintos momentos de su historia con alto nivel de conflicto.

En estas situaciones especiales las nuevas ciencias deben ser interpe-ladas. As como se plantea la autonoma y la libertad para elegir y constituir un determinado tipo de familia o contraer matrimonio de acuerdo a su iden-tidad sexual, tambin esa autonoma y libertad debe corresponderse con la libre eleccin de cundo y cmo poner fin a las referidas uniones.

Es necesario preguntarse cmo operan los principios reseados cuan-do los proyectos de vida en comn cesan por parte de uno o de ambos inte-grantes de la pareja.

Una de las modificaciones propuestas en el Proyecto en materia de fa-milia que ms inquietudes han suscitado ha sido la eliminacin de las cau-sales subjetivas en el divorcio.

En los fundamentos que acompaaron al Proyecto se menciona que la experiencia judicial ha mostrado que el alto nivel de destruccin y desgaste que sufren los cnyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contra-dictorio es sumamente daino. La culpa conlleva la sancin de castigo-re-proche. La ley cuando incorpora el divorcio-sancin en lugar de contribuir y ayudar al grupo humano en crisis, aparece como un elemento que profundi-za el antagonismo y el conflicto. Se reconoce la funcin pedaggica de la ley: el Proyecto pretende contribuir a la pacificacin de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial.14 Se busca de esta manera aplacar los daos de todo tipo que sufren los integrantes de la pareja y sus hijos.

Se ha considerado que se cumple con la doctrina internacional de los derechos humanos. La legislacin trata de dotar de elementos a las personas involucradas en la crisis familiar para que atenen las consecuencias y los efectos de la ruptura conyugal. Salir del mbito sancionatorio para poner el eje en el tratamiento de la culminacin de un proyecto o vida en comn, tie-

14. Ver Fundamentos del proyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.


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ne coherencia desde el punto de vista del cuidado que merecen las personas. Ello sobre todo cuando se busca hacer efectiva en los casos particulares la doctrina internacional de los derechos humanos, o la llamada constitucio-nalizacin del derecho de familia.

Cabe recordar que nos encontramos frente a la finalizacin de un pro-ceso gradual que se desarroll durante dcadas, el que comenzara despus de la II Guerra (1945), cuando los estados comienzan a percibir que el deno-minado divorcio-sancin, que estableca culpas y sanciones no cumpla con el objetivo querido, o sea, el cese o disminucin de la ruptura de los vnculos. Es entonces que comienza a ponerse la mirada y cuidado sobre los efectos de la crisis matrimonial. Aparece as en el derecho comparado el denominado divorcio-remedio a travs de la incorporacin de normas que aceptaban la separacin de hecho con fundamentos variados por causas que hacen impo-sible la vida en comn. Tambin se aprecia un avance en el reconocimiento de estos derechos en la aceptacin no solamente de la separacin personal, sino tambin la disolucin del vnculo.

En nuestro pas, la ley 17.711 de 1968 incorpora a nuestra legislacin la separacin personal por presentacin conjunta en su mentado artculo 67 bis. Con posterioridad una vez restablecido el estado de derecho en nues-tro pas se dicta la ley 23.515 que admite el divorcio vincular, mantiene la separacin personal y el divorcio por presentacin conjunta e incorpora la separacin de hecho como causa.

Esta reforma supone un avance importante en el reconocimiento de la autonoma de la voluntad de las personas en cundo y de qu forma quie-ren dejar de vivir en matrimonio. Es un camino que lleva al denominado divorcio incausado que ha sido definido como aquel en donde no se exige la prueba de la culpa o del desquiciamiento matrimonial. Se atribuye fuerza vinculante al solo pedido del cnyuge sin necesidad de invocar causas al tribunal. La falta de invocacin de causa conlleva a la eliminacin de res-ponsabilidades. Desaparece as la categora de culpa y en consecuencia la responsabilidad debida al inocente. Los efectos deben ser considerados sin ligarlos al tema culpabilidad. La ley debe, en cambio, regular en trminos generales las secuelas del divorcio, en atencin a pautas tico-sociales que


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se consideren aceptables, que no son sancionatorias, sino slo trasunto de situaciones jurdicas que transcienden el conflicto mismo.15

La jurisprudencia ha ido flexibilizando los requisitos que encontramos en la ley 23.515 respecto de los denominados requisitos temporales que traen los artculos 214 y 215 de la mencionada ley, considerndolos como descriptivos de la autonoma y de la libertad.

Por otro lado, la doctrina y el derecho comprado promueven el divorcio incausado solicitado incluso por uno solo de los cnyuges, ya que el quiebre y la separacin del matrimonio se producen ya sea a travs de la voluntad de ambos o de la mera expresin de uno de ellos.

Otro elemento que se debe tener en cuenta al legislar sobre esta tem-tica, es la dificultad que se encuentra para determinar la culpabilidad y el tipo de prueba que debe merituarse. Muchas veces esta apreciacin aparece impregnada de subjetividades ajenas a la esfera de la justicia y del derecho: As, partiendo de la premisa de que el matrimonio es un acto que las perso-nas celebran y mantienen consensualmente, de forma que puede hablar-se de la existencia de un consentimiento renovado, al momento en que este consentimiento mutuo deja de existir, el acto en s mismo pierde uno de sus requisitos esenciales.16

El divorcio incausado tanto bilateral como unilateral ha sido pro-movido por las legislaciones ms progresistas que no legitiman una excesi-va intromisin del juez en los asuntos familiares que resulte contraria a la libertad de intimidad de los afectados. Es que, con frecuencia, el desamor, la incomprensin recproca, los desencuentros afectivos, la quiebra del pro-yecto comn, en suma, no se materializan fatalmente en conductas que pue-dan proponerse ante los estrados, y menos an, probarse como causa del divorcio.17

15. E. A. Zannoni, Derecho Civil. Derecho de Familia, t. II, 3ra. ed. actualizada y amplia-da, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 11.

16. M. V. Fama, Nuevas tendencias jurisprudenciales en materia de divorcio, en RDF N44, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 45.

17. E. A. Zannoni, Las causas objetivas de separacin y divorcio en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en RDF N16, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 29.


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Entendemos que el Proyecto ha asumido la posicin del Cdigo espa-ol y en cierto modo la del Cdigo francs considerando el divorcio como un derecho.

El legislador reconoce un autntico derecho al divorcio que viene a incrementar la larga lista de derechos subjetivos recientes y la consagracin del derecho al divorcio confiere un nuevo impulso a la voluntad de descasar. Ya sea recproca o aislada, la voluntad adquiere un papel mayor dentro de los supuestos de divorcio.18 El sistema de divorcio propuesto en el artculo 438 del Proyecto se ha mal denominado como un divorcio express des-valorizando la propuesta, sin analizar el profundo contenido de una mejor resolucin de la crisis que el mismo significa. Por el contrario, si bien la peticin del mismo puede ser unilateral o por ambas partes, el o los pre-sentantes deben acompaar un convenio denominado regulador. Se trata de una propuesta que regule los efectos del divorcio, en el que se manifiesta claramente el respeto a la autonoma de la libertad de las personas. Se exige un grado de responsabilidad que supone el pensar y proponer un sistema que determine pautas de convivencia y cuidado de los hijos, cul considera debe ser el destino de los bienes de la sociedad conyugal, el destino de la sede del hogar conyugal, etc. Resulta interesante transcribir del Proyecto el Artculo 439.- Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador que acompaa la peticin de divorcio debe contener las cuestiones relativas a la atribucin de la vivienda, la distribucin de los bienes, y las eventuales compensaciones econmicas entre los cnyuges; al ejercicio de la responsa-bilidad parental, en especial, la prestacin alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fcticos contemplados en esta Seccin, en consonancia con lo establecido en este Ttulo y en el Ttulo VII de este Libro. Lo dispuesto en el prrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de inte-rs de los cnyuges.

18. N. Petreka, El divorcio francs tras la ley 26/5/2004. Un divorcio bajo la influencia de la voluntad, en C. Lasatre (dir.), Familia, matrimonio y divorcio en los albores del siglo XXI. Jornadas Internacionales sobre las Reformas de Derecho de Familia. Potencias y Comunicaciones, Madrid 27-29/6 /2005, Idadfe, UNED y El Derecho, Madrid, 2006, p 19. Ver en M. Herrera, Perspectivas Contemporneas sobre el divorcio en el derecho comparado. Una mirada desde afuera para una revisin crtica hacia adentro, en RDF N44, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 80.


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Otro de los temas a destacar en el Proyecto es la incorporacin de la figura de la compensacin econmica establecida en el artculo 441 cuya fuente principal es la solidaridad familiar, considerndose si el matrimonio ha provocado o no un enriquecimiento o empobrecimiento de un cnyuge por sobre el otro.

La prestacin compensatoria busca, como bien lo explicita el artcu-lo 441, resarcir al cnyuge al cual el divorcio le ocasiona un desequilibrio en relacin a su situacin anterior. Desequilibrio que puede provenir de la divisin de roles que surge en la pareja y/o por causas relacionadas con la vida en comn. Esta institucin ha sido receptora de la legislacin civil de Austria, Francia, Suiza, Barcelona, Dinamarca, Quebec, el cdigo de familia de Catalua y varias legislaciones como la de Navarra, Aragn, Canarias, todas bajo distintas formas, pero en miras a la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de la vida de los cnyuges. En Espaa la obligacin pasa a los herederos, se pierde por matrimonio, pero no se extingue por trabajo del beneficiario ni por muerte. En Quebec se la reco-noce por haber contribuido con los bienes o con el trabajo en el hogar, tiene duracin limitada, se impone por causas objetivas y no se excluyen por la ganancialidad.

Esta figura est ntimamente ligada al divorcio incausado, ya que su causa fuente no es la culpa, sino los principios antes mencionados. El art-culo 441 del Proyecto dispone que el cnyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacin tiene derecho a una compensacin. Si las partes no se ponen de acuerdo el juez define el monto. Es interesante resaltar que las pautas que estable el artculo 442 en sus distintos incisos receptan en forma directa e indirecta principios de igualdad y dignidad entre hombres y mujeres. Se aclaran as situaciones que eran frecuentemente planteadas pero no reconocidas por la jurisprudencia y que suponan un desconocimiento de los derechos de cada uno de los integrantes de la pareja que provenan de una asignacin de roles social y culturalmente estratificados. Por ejemplo, el inc. b) del artculo 442 cuando habla de la dedicacin que cada cnyuge brind a la crianza de los hijos y/o la colaboracin prestada a las actividades mercantiles y/o indus-triales o profesionales del otro cnyuge, en el inc. e). Este principio aparece tambin en el captulo de derechos y deberes de los cnyuges en el cual se determinan que los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de


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vida en comn basado en la cooperacin y deber moral de la fidelidad, de-biendo prestarse asistencia recproca.

En el artculo 433 se fijan las pautas para la determinacin de alimen-tos que rigen durante la convivencia y la separacin de hecho; aqu tambin se incorporaron principios que deben ser tenidos en cuenta y que fueron lar-gamente reclamados sobre todo por las mujeres, en especial por el trabajo en el hogar y crianza y educacin de los hijos y sus edades; la capacitacin la-boral y posibilidad de conseguir un empleo; la colaboracin en las activida-des mercantiles y/o industriales o profesionales del otro cnyuge. Tambin ha de destacarse el minucioso desarrollo que se hace del uso de la vivienda.

a) La atribucin de la vivienda

La atribucin de la vivienda se encuentra completamente separada del concepto de la culpa ya que cualquiera de los cnyuges puede solicitar la atribucin de la vivienda; se trate de un bien propio o ganancial, tenindose en cuenta si quien peticiona es quien convive con los hijos y si se encuentra en una situacin econmica desventajosa y quines integran el grupo fami-liar. Se considera el derecho de la vivienda como un derecho humano, por ende, son las condiciones disvaliosas de quien lo solicita las que determina-rn el otorgamiento del uso de la vivienda familiar.

b) Separacin Personal

Otra de las reformas importantes que introduce el Proyecto en el r-gimen en estudio es la eliminacin de la separacin personal, en la que los cnyuges no asumen la aptitud nupcial, pero s quedan eximidos de una serie de derechos y obligaciones matrimoniales. En esta opcin la posicin asumida en el Proyecto es coherente con el camino emprendido por los pa-ses ms avanzados en la materia. Se ha dicho que mantener la separacin personal retrotrae a una visin conservadora y descalificadora sobre el di-vorcio vincular, ya que siendo los efectos los mismos, la persona practicante de algn credo determinado, que por sus convicciones considera el vnculo matrimonial como un sacramento, puede muy bien no ejercer el derecho. Es decir, no est obligado a hacerlo.

En los fundamentos del Proyecto se dice que la derogacin de la fi-gura de la separacin personal tiene su explicacin en que cuando sta se


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mantuvo, el contexto jurdico-social era diferente del presente. La separa-cin personal supona una alternativa a quienes se oponan al divorcio vin-cular. Por otra parte, la escasa aplicacin que evidencian las estadsticas y el hecho de que en la mayora de los casos se acude a la separacin personal no por razones religiosas, sino por no haberse cumplido el plazo mnimo que exige la ley para solicitar el divorcio de comn acuerdo o el de separacin de hecho, auspiciaron su justa supresin.

c) Rgimen Patrimonial del Matrimonio

Se reconocen en toda su plenitud en las disposiciones que se regulan respecto del rgimen patrimonial del matrimonio, la libertad y su conse-cuencia, la autonoma. Estos principios aparecen con toda claridad en el artculo 446 del Proyecto, cuando dispone que antes de la celebracin del matrimonio los futuros cnyuges pueden hacer las convenciones que tengan nicamente los objetos siguientes: un inventario de los bienes que llevan cada uno al matrimonio y as tambin de las deudas; las donaciones que se hagan entre ellos, y en especial el convenio que ms nos interesa: en el que se haga opcin a uno de los regmenes previsto en este cdigo. Como vemos si bien se recepta claramente el principio de autonoma, est restringido y condicionado por la limitacin en cuanto a los regmenes a seleccionar, as como por las normas que son aplicables cualquiera sea el sistema adoptado.

La opcin que la ley somete a los cnyuges es entre un sistema de co-munidad y el de separacin de bienes. Se establece el de comunidad de ga-nanciales como el rgimen legal supletorio.

El rgimen de comunidad de bienes mantiene en forma aproximada en el sistema vigente si bien se aclaran algunas situaciones conflictivas, por ejemplo explicitando la situacin de recompensa y los aspectos del fondo de comercio y el rgimen societario; se regla debidamente la divisin posco-munitaria.

El rgimen de separacin de bienes implica una absoluta independen-cia entre los patrimonios de ambos cnyuges razn por la cual ninguno de ellos se aprovechar de la mejora o disminucin de los bienes del otro. Se destacan el artculo 454 y siguientes respecto a las disposiciones comunes a todos los regmenes. Entre estas disposiciones cabe detallar las siguien-tes: el deber de contribucin, o sea que los integrantes de la pareja deben


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aportar a su propio sostenimiento, el de sus hijos comunes y del hogar. Esta obligacin se extiende a los hijos menores de edad o con discapacidad del otro cnyuge que convivan con ellos. Ninguno de los cnyuges sin el consen-timiento del otro puede disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los bienes muebles indispensables de sta, o transportarlos fuera de ella. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contradas des-pus de la celebracin del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.

La reforma obedece a un importante sector de la doctrina que, a partir de la ley 23.515 que estableci el divorcio vincular, sostuvo que a los fines de facilitar el matrimonio de personas que constituan una segunda unin deba modificarse nuestro rgimen de ganancialidad. Se deca que la exis-tencia de un sistema de comunidad provocaba un alejamiento de la institu-cin matrimonial por parte de aquellas personas que ya haban desarrollado sus vidas con patrimonios individuales y a las cuales la ganancialidad les era ajena. Como vemos, ste es un razonamiento correspondiente a sectores particulares de nuestra sociedad, dentro de los cuales no se encuentra la mayora de nuestra poblacin. La cuestin a plantearse es si era necesario introducir un sistema opcional cuando pensamos que todava nuestra so-ciedad y nuestra cultura media no estn en condiciones de receptar debi-damente una institucin de este tipo. Todava la mujer en nuestro pas, por distintas causas no analizables en este momento, no se encuentra en pie de igualdad con el hombre frente a toda la problemtica patrimonial. En miras a una bsqueda de igualdad podemos encontrarnos ante efectos no queridos por la ley, tales como una opcin proveniente de presiones indebidas.

Las relaciones de pareja en que se acepte por desconocimiento un sistema de separacin de bienes, el da de maana pueden traducirse en situaciones altamente desfavorables para la mujer. Ser funcin de los es-cribanos y/o funcionarios intervinientes asesorar debidamente a las partes para la eleccin de uno u otro rgimen patrimonial matrimonial. Siendo el momento de contraer matrimonio, como ha sido estudiado anteriormente, un momento en que prevalecen las emociones ante las inquietudes econ-micas o patrimoniales, es de suponer que la mayora de los contrayentes no optarn; en consecuencia, se aplicar nuestro antiguo rgimen de comuni-dad de gananciales.


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2. Uniones convivenciales

Las denominadas uniones de hecho actualmente tienen una proteccin sumamente dbil. Si bien sus caracteres sociales en la mayora de las veces son similares a las de la familia matrimonial, los derechos que relacionan a sus integrantes son totalmente diferentes. Podemos decir, siguiendo a Dez-Picazo, que las uniones de hecho en Argentina se encuentran en el mundo del No-Derecho. Esto ha suscitado situaciones de gran injusticia, en par-ticular a las mujeres que luego de convivencias, en ocasiones de dcadas, frente a la muerte de su compaero o separacin se encuentran en situacio-nes disvaliosas y solamente pueden aspirar a una pensin, o en los casos de accidentes laborales a una indemnizacin por muerte del trabajador.

Hemos bregado durante aos por el reconocimiento de derechos a los integrantes de las uniones denominadas concubinarias. La doctrina no ha sido unnime al respecto, muchos consideran que al existir el divorcio vin-cular y la posibilidad de contraer nuevas nupcias, la opcin de no formalizar una unin debe ser respetada. La reflexin que corresponde hacer es que si la mujer es quien suele ser vctima de las situaciones mencionadas prece-dentemente su autonoma y libertad es relativa frente a la oposicin de no legalizar la unin a travs del matrimonio de la otra parte. Cabe recordar lo que se sostiene en los fundamentos del Proyecto, que las bases de las dos formas de organizacin familiar (la matrimonial y la convivencial) se fundan en aceptar el respeto por el artculo 16 de la Constitucin Nacional, siendo posible brindar un tratamiento diferenciado a modelos distintos de familia.

Ante la posibilidad de ingresar, estas uniones, al mundo del Derecho, consideramos como una asignatura pendiente encontrar una frmula deno-minativa para esta institucin que tenga su base en la perspectiva de dere-chos humanos, en el marco de la dignidad, igualdad, y en especial la solida-ridad. La terminologa es variadsima en el derecho comparado; el Proyecto adopta la terminologa de unin convivencial, ya que esta misma se integra de elementos ms humanos, que la denominacin concubinato o unin de hecho no poseen.

Estimamos adecuado el nimo elegido por el Proyecto para legislar este instituto ya que adopta una posicin intermedia entre la negacin total de efectos y los efectos del matrimonio. El artculo 509 del Proyecto sostiene que la unin convivencial es aquella basada en relaciones afectivas de ca-rcter singular, pblico, notorio, estable y permanente de dos personas que


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comparten un proyecto de vida en comn, sean o no del mismo sexo. De los requisitos que impone el Proyecto a quienes no desean contraer matrimo-nio, para garantizar la estabilidad referida en el artculo 509, se solicita la acreditacin de un mnimo de dos aos de convivencia; y en especial nos in-teresa destacar el inciso d) del artculo 510, que requiere que los integrantes de estas uniones no tengan impedimento de ligamen ni est registrada otra convivencia de manera simultnea, restringiendo as este instituto a una cantidad de personas que configuran nuevas uniones, muchas veces sin sa-ber cada una de ellas el real estado civil del otro. En general las vctimas son mujeres y en especial de grupos sociales desvalidos, que no tienen medios posibles como para conocer la real situacin de su pareja. La virtud del arti-culado propuesto es que tiene una elasticidad suficiente que puede amparar a quienes as lo desean, pero tambin a travs de los pactos de convivencia regula una independencia total. Esta independencia encuentra como lmite que los pactos de convivencia referidos no pueden ser contrarios al orden pblico, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar derechos fundamentales de sus integrantes.

Se establece la registracin de la existencia de la unin convivencial, su extincin y los convenios que se hubieren celebrado. Esta inscripcin tiene efectos slo probatorios o para a ser oponibles a terceros, en cuanto se en-cuentren involucrados derechos de stos. Durante la convivencia las relacio-nes econmicas se regirn por lo que se estipula en el pacto de convivencia, pero no se pueden resignar los derechos emergentes de los artculos 519 a 522, o sea: asistencia, contribucin a gastos domsticos del hogar, respon-sabilidad solidaria por determinados gastos a favor del hogar. Tambin es irrenunciable la proteccin de la vivienda familiar: si la unin convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede disponer sobre los de-rechos de la vivienda familiar, ni los muebles de sta, sin el asentimiento del otro. Asimismo, la vivienda familiar no puede ser ejecutable por deudas contradas despus de la inscripcin de la unin convivencial, excepto que hayan sido contradas por ambos o por uno de ellos con el asentimiento del otro.

En relacin al cese de la unin convivencial debemos sealar: muerte de uno de los convivientes, sentencia firme con presuncin de fallecimiento, matrimonio o nueva unin convivencial de uno de los miembros de la pareja o de ambos, o por voluntad de ambos o unilateral de uno de ellos, notificada en forma fehaciente.


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El Proyecto ha buscado apalear los efectos del cese de la convivencia estableciendo una compensacin econmica para el conviviente al cual la ruptura le causa un empeoramiento de su situacin econmica. La compen-sacin econmica, si no hay acuerdo entre partes, debe ser fijada judicial-mente y deben tenerse en cuenta las siguientes pautas: a) el estado patrimo-nial de cada conviviente al inicio y fin de la unin; b) la dedicacin de cada uno a la crianza educacin de los hijos durante y luego de la convivencia, c) edad y estado de salud de convivientes e hijos, d) capacidad laboral, e) cooperacin prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesio-nales del otro; y f) atribucin de la vivienda familiar.

El reclamo de la compensacin econmica caduca a los 6 meses de ha-berse producido el cese de la convivencia.

El artculo 526 dispone que para la atribucin de la vivienda familiar debe tenerse en cuenta si quien la solicita tiene a su cargo el cuidado de los hijos menores y si acredita la necesidad de una vivienda e imposibilidad de procurrsela de forma inmediata.

El plazo por el que se atribuye la vivienda no debe superar el mximo de 2 aos, ni ser mayor al que haya durado la convivencia.

En el caso de muerte se otorga en forma gratuita la utilizacin del ho-gar familiar por el plazo mximo de 2 aos al conviviente suprstite que no cuente con vivienda propia o bienes suficientes que aseguren el acceso a sta; se aprecia aqu el debido respeto y solidaridad a los integrantes de estas uniones.

El artculo 528 establece que a falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicacin de los principios generales relativos al enriqueci-miento sin causa, la interposicin de personas y otros que puedan corres-ponder.

En el ttulo de uniones convivenciales aparece claramente una protec-cin a la mujer, que en nuestra sociedad no est en paridad de condicio-nes con el hombre. Esta situacin es la misma que encontramos cuando se legislan los alimentos debidos por los cnyuges durante el matrimonio y separacin de hecho, as como cuando se contemplan las prestaciones com-pensatorias en el divorcio. Muchos de los elementos que deben tenerse en cuenta para su determinacin fueron objeto de reclamo por parte de los sec-tores femeninos que vean desconocidos una cantidad de esfuerzos durante el matrimonio y/o uniones de hecho. Es por ello que consideramos que el


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Proyecto cumple con el principio de igualdad y el no discriminatorio que se encuentran presentes en los tratados de derechos humanos y que el Estado debe garantizar a toda su poblacin.

B - La Filiacin en el Proyecto de Reforma

1. Filiacin por naturaleza y por tcnicas de reproduccin asistida

Hasta hace algunas dcadas al hablar de filiacin no poda dejar de sealarse el vnculo biolgico que ella entraaba, tanto que las definiciones que encontramos de esas pocas se referan a procreantes y procreados. Se deca el trmino filiacin es el estado de familia que deriva inmediatamente de la generacin con respecto al generado.19

Es el vnculo familiar que une a una persona con el hombre que lo en-gendr y la mujer que lo alumbr. Como vemos, se identifica filiacin, en general, con naturaleza. Aparece el vnculo biolgico como si fuera el nico y exclusivo para poder elaborar el concepto jurdico de filiacin. Con la apa-ricin de tcnicas de reproduccin humana asistidas20 las definiciones pre-cedentes son totalmente insuficientes para definir jurdicamente el vnculo filiatorio. Es por ello que optamos por la que nos dice que es el vnculo que se entabla entre dos personas como padre y madre en un extremo, e hijo o hija, en el otro.21 La definicin precedente es la que resulta ms exacta, o ms pertinente, teniendo en cuenta los avances de las ciencias biolgicas y tecnolgicas sucedidos en las ltimas dcadas, que han puesto al alcance de grandes sectores de la poblacin las tcnicas de reproduccin humana asistida.

La divisin que estos avances supusieron entre la procreacin y sexua-lidad por un lado y por otro el avance que la crioconservacin de vulos y espermas signific, condujeron a la posibilidad de distintos tipos de pa-ternidades y maternidades. Es as que hoy encontramos que puede haber

19. M. J. Mndez Costa, D. H. DAntonio, Derecho de familia, t. III, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 9.

20. En adelante TRHA.

21. Ver M. L. Mizrahi, Identidad filiatoria y pruebas biolgicas, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 5.


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un padre gentico donante de esperma, padre gentico o procreador, y un padre social que es quien asume como hijo a un nio aunque no tenga un vnculo biolgico con l. En la misma lnea debemos sealar la identificacin que puede hacerse de distintas figuras maternales: madre gentica, madre gestante y madre social.

El Cdigo Civil vigente, en el artculo 240, establece que la filiacin puede ser por naturaleza o por adopcin. La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial, de ambas surgen los mismos efectos.

Podemos observar que el mencionado artculo equipara los derechos de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, pero no menciona la filia-cin correspondiente a los hijos nacidos por TRHA.

En nuestro pas se practican habitualmente las TRHA. Han nacido mi-les de nios en estos aos a travs de las mismas, con las distintas opciones mencionadas antes; o sea, con gametos de ambos progenitores, o con dona-cin de semen u vulos por parte de terceros.

Dotar de seguridad jurdica a los vnculos filiales de estos nios torna imprescindible promover una reforma legislativa al efecto, dotando de los mismos derechos a todos, cualquiera sea el origen de su filiacin.

Esta falencia sealada adquiere nuevas dimensiones al sancionarse la ley 26.618 de matrimonio igualitario. El artculo 42 de esta ley dice que los mismos derechos que se conceden a los matrimonios heterosexuales corres-ponden a los matrimonios igualitarios y que de ninguna manera correspon-de privar a los mismos de derecho alguno. No se menciona expresamente en el referido artculo 42 los efectos derivados de la filiacin en relacin a esta ley, ni se modificaron las normas vigentes al efecto. Al no modificarse todo lo que hace a la filiacin, incorporando las normas necesarias para hacer realmente eficaz y efectivo el mencionado artculo, se crea una necesidad legislativa, al existir la posibilidad de plantearse inconstitucionalidades por omisin. Podra considerarse que cuando se trata de una pareja homosexual, el derecho filiatorio es un derecho dbil.

El Proyecto del Cdigo en anlisis asumi esta responsabilidad y ha-ciendo efectivos principios constitucionales y de los tratados internaciona-les Convencin sobre los Derechos del Nio, Convencin sobre todas las formas de discriminacin contra la mujer y la ley 26.061, recept las tcni-cas de reproduccin asistida regulando el uso de las mismas en cuanto causa fuente de filiacin, al decir que la filiacin puede tener lugar por naturaleza


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y, mediante tcnicas de reproduccin asistida o por adopcin, otorgando los mismo efectos ya fuere matrimonial o extramatrimonial. Aadiendo que ninguna persona puede tener ms de dos vnculos filiares, cualquiera sea la naturaleza de la filiacin.

Asimismo, en miras a la sealada igualdad se establece que el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas slo expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por TRHA o ha sido adopta-da (Artculos 558 y 559 Proyecto).

Los ejes centrales que se tuvieron en cuenta al legislar esta institucin son los principios de igualdad, derecho a la identidad, celeridad e inmediata inscripcin, de acuerdo a lo que ordenan los arts. 7 y 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y la ley 26.061. Y sustancialmente el derecho a gozar de los beneficios del progreso cientfico, as como el derecho a gozar de la familia.

En este captulo se incorpora la voluntad procreacional como fuente de la filiacin. En el artculo 561 se seala que los hijos nacidos de una mujer por las TRHA son hijos tambin del hombre y/o la mujer que ha prestado su consentimiento previo informado y libre, en los trminos el artculo 560, debidamente inscriptos en el Registros de Estado Civil y Capacidad de las Personal, con independencia de quien haya aportado los gametos.

A travs de esta norma, se le otorga una imprescindible seguridad jur-dica a las filiaciones en que se ha utilizado TRHA, dotando a la voluntad de ser padres o madres de una fuerza tal que desplaza completamente al mate-rial gentico, culminando en que ste no es determinante, ni causa fundante del vnculo filial, convirtindose nada ms que en un medio para determinar la maternidad o paternidad de terceros.

Cabe preguntarse si cuando hablamos de voluntad procreacional en referencia a las TRHA debera sustituirse esta terminologa por la de vo-luntad parental. La voluntad procreacional se concretiza y se expresa en el Proyecto a travs del consentimiento previo informado y libre de quienes se someten al uso de las TRHA. El Proyecto con toda claridad adopta la reno-vacin como hecho fundamental cada vez que se proceda a la utilizacin de gametos o embriones. Se sostiene que el consentimiento deber contener los requisitos previstos en disposiciones especiales, con posterior protoco-lizacin de escribano pblico y que debe prestarse en el centro de salud in-terviniente.


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Otro tema importante, por haber sido interpretado en forma contra-dictoria, es que hasta tanto no se haya producido la concepcin en la mujer o la implantacin del embrin en ella, el consentimiento es libremente revo-cable. Como vemos, en todo el desarrollo de esta temtica los principios de autonoma e igualdad se encuentran presentes. En el artculo 563 tambin se asume una clara posicin cuando se establece que en caso de muerte del cnyuge conviviente de la mujer que da a luz, no habr vnculo filial entre la persona nacida de TRHA y la persona fallecida, si la concepcin de la mujer o la concepcin del embrin no se hubiesen producido antes del fallecimien-to. Ello salvo que antes del fallecimiento, al prestar consentimiento o en un testamento al efecto, se dejare constancia que los embriones producidos por sus gametos sern transferidos aun despus de su deceso y que la concep-cin o implantacin del embrin en la mujer se produzca al ao siguiente del mismo.

Es as que sostenemos que en la materia de procreacin post mortem se determina, a los efectos de clarificar jurisprudencia y doctrina en con-trario, que debe haber una voluntad actual a los efectos de consentir el uso de los gametos o embriones, en su caso, salvo que la voluntad haya sido expresada fehacientemente en la documentacin requerida y no haya sido revocada hasta la muerte.

Cabe aclarar que el Proyecto no regula, como es lgico, las TRHA; so-lamente se limita a incluir dentro del instituto de la filiacin la que deviene del uso de estas prcticas.

2. Gestacin por sustitucin La gestacin por sustitucin es uno de los temas que mayor inquie-

tud ha suscitado en estos ltimos tiempos en la materia. La aplicacin de las TRHA a la maternidad subrogada es una de las tcnicas que mayores obstculos ha encontrado en su aplicacin para ser incorporadas a las legis-laciones en el derecho comparado. Los obstculos que ellas enfrentan son de todo tipo: culturales, sociales y polticos. En general se prohbe en base a la utilizacin eventual mercantilista del cuerpo de las mujeres frente a esta tcnica. Observamos en el derecho comparado tres sistemas diferentes, 1) aquel en que la prohben terminantemente, como es el caso de Francia, en que inclusive se la considera un delito, 2) aquellos que se abstienen de legis-lar sobre la misma y 3) aquellos que la regulan.


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La regulacin asume distintas posibilidades en formas de implemen-tarla, por ejemplo: en general las distintas legislaciones tratan de evitar el trfico o turismo llamado reproductivo y para evitar la mercantilizacin del cuerpo de la mujer se prohbe la onerosidad del pacto. Tambin se li-mita el nmero de partos o de utilizacin de estas tcnicas. Algunos pases incorporan la institucin de la adopcin para otorgar eficacia a los contratos de maternidad por sustitucin. En los Estados Unidos de Norteamrica al-gunos estados, si bien tienen una actitud permisiva hacia los acuerdos ges-tacionales, tienen caractersticas propias, por ejemplo en Florida se acepta que la madre subrogada pueda cambiar de opinin hasta 48 horas posterio-res al parto.

La ley griega 3089 del ao 2002 exige que la madre comitente y la ma-dre subrogada residan en el pas, al igual que lo hace la ley israel.

Por el contrario, la ley inglesa limita esta exigencia de residencia a una de las dos. En relacin a este ltimo pas, debemos sealar que en el derecho ingls se considera madre a la que pare; y se articula este derecho de subro-gar la maternidad como un rgimen especial que consiste en una orden de parentalidad que los tribunales deben expedir.

La ley israel 5746/1946 establece una previa aprobacin del convenio de maternidad por subrogacin. Entre sus requisitos: la gestante no debe aportar sus vulos; debe tener entre 22 y 40 aos y a lo sumo debe haber sufrido 2 cesreas y 5 partos. Slo se otorga el derecho a celebrar estos con-tratos a parejas infrtiles y casadas.

Cabe sealar que en los ltimos tiempos el Distrito Federal en Mxico y Brasil a travs de distintos instrumentos han incorporado la posibilidad de que se practique la maternidad por sustitucin.

El Proyecto ha optado por incorporar el uso de esta tcnica. Se dice en los fundamentos que la prctica indica que se realiza ms all de su legali-dad o no. Recordamos y damos por reproducidas las reflexiones de Dez-Picazo sobre la porcin de las relaciones de familia que son captadas por el orden jurdico y las que no, quedando estas ltimas en el mundo del No-De-recho. La complejidad de la temtica en cuestin y las diversas situaciones que pueden darse frente a las diferentes formas de paternidad y maternidad enunciadas precedentemente nos hacen pensar que la regulacin legal siem-pre es benfica para los sujetos involucrados.

Hemos dicho tambin que se trata de estudiar sobre el derecho de las familias, lo cual nos hace pensar que violamos los derechos de igualdad y


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reproduccin si prohibimos a determinados sectores de la sociedad el ins-trumento apto para igualar los derechos y obligaciones de las parejas, sean hombres o mujeres. Para las parejas conformadas por dos personas del sexo masculino no existe otro medio que recurrir a este tipo de gestacin, mante-niendo por lo menos el vnculo gentico del semen de una de las dos perso-nas. Igual situacin puede darse en aquellos casos de parejas heterosexuales que por alguna enfermedad o disfuncin en los rganos reproductivos de la mujer no tienen otra forma de constituir una familia, utilizndose o no los gametos de ambos.

Nuestro pas en este momento se encuentra dentro del grupo de pases que se abstiene ya que no tiene ningn tipo de legislacin al respecto.

El Proyecto adopta uno de los modelos reseados, no se prohbe la prc-tica, pero se rodea a la institucin de una serie de requisitos que lo hacen lo ms transparente y accesible posible. El artculo 562 adopta la gestacin por sustitucin sealando que debe existir consentimiento informado de todas las partes. Se deja totalmente aclarado que la filiacin del nio nacido queda establecida entre l y los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del/los comitentes y el consentimiento debidamente homologado judicialmente. Sin dejar de lado las exigencias que prevea la ley especial en la materia, el Proyecto requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:

- Respecto del nio: que se haya tenido en miras su inters superior.

- Respecto del/los comitentes: a) que al menos uno de ellos haya aportado sus gametos, b) imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a trmino.

- Respecto de la gestante: a) que tenga plena capacidad y buena salud fsica y psquica, b) que no haya apartado sus vulos, c) que no haya recibido retribucin, d) que no se haya sometido al proceso por ms de dos veces, y e) que haya dado a luz al menos un hijo propio.

- Respecto del trmite: que exista previa autorizacin judicial antes de la transferencia embrionaria a la gestante. Si no lo hubiere, la filiacin se determina por las reglas de la filiacin por naturaleza.


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Consideramos que los requisitos que exige el Proyecto son indispen-sables y constituyen instrumentos morales y ticos para la resignificacin de la maternidad por sustitucin. El control jurisdiccional es un principio determinante para verificar que se acude a este procedimiento con total au-tonoma y libertad de las distintas personas involucradas. Se considera a la mujer gestante en diversos aspectos de su personalidad al exigir que previa-mente haya transitado por la experiencia de la maternidad. Se pone a salvo la no mercantilizacin del cuerpo de la mujer mediante la exigencia de no onerosidad del convenio, as como mediante el requisito de no poder some-terse ms de dos veces a estos procedimientos. Asimismo, la exigencia de la imposibilidad por parte de los comitentes de concebir o llevar a trmino un embarazo nos asegura no se banalicen estos procesos.

3. Anonimato del donante

Otro tema de suma importancia es el del anonimato del donante. En relacin a esta temtica el Proyecto en el artculo 564 legisla sobre el dere-cho a la informacin en las TRHA y establece que cuando se hayan utilizado gametos de un tercero, esta informacin debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripcin del nacimiento. La persona nacida a travs de estas tcnicas puede solicitar se le revelen: la identidad del donante por ra-zones debidamente fundadas y evaluadas por la autoridad judicial por me-dio de un procedimiento breve; y tambin puede requerirse, a travs de un procedimiento administrativo, que el centro de salud interviniente provea informacin relativa a datos mdicos del donante cuando hay riesgo sobre la salud del nacido.

La creacin de los bancos de semen y su utilizacin suscitaron de in-mediato una de las inquietudes ms grandes en la materia: el anonimato o no del donante. Los bancos de semen asumieron una posicin restrictiva en cuanto a la informacin. Se han esbozado diversos principios que se apoyan en especial sobre diferenciar los concepto de padre y progenitor, dotando a la palabra padre de un contenido cultural, social y jurdico; y dejando la de progenitor para alguien que agota su conducta en el hecho de la entrega del semen, no sabiendo a quin se va a inseminar, si se va a utilizar o no su semen. Por otro lado, el padre va a prolongar su funcin con los deberes y derechos de padre que se le imponen: La dacin de semen no comporta la responsabilidad natural del acto sexual, ni tampoco es procreativo, iure


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propio, en ese momento, sino que es un acto que per se es slo idneo para la generacin, pero no la provoca.22 Es decir, no provoca en s mismo una concepcin. Se necesita una instrumentalizacin humana en el curso del proceso generativo, de modo y manera que un tercero sea quien decida la finalidad procreativa o no.

El absoluto anonimato del donante encuentra sus lmites en la ne-cesidad de preservar datos que pueden ser imprescindibles para resolver problemas de salud del nacido. Se ha dicho entonces que es un derecho in-alienable y fundamental de la persona conocer su origen biolgico y poder investigar esta relacin gentica. Es coherente este acceso a la informacin con la preservacin del anonimato del donante? Se sostiene que permitirle al hijo conocer la identidad gentica sin reclamar determinaciones legales del progenitor respeta los derechos de la persona nacida por estas tcnicas con gametos de terceros ajenos a sus padres, pero contraviene los argumen-tos a favor del anonimato del donante.

Esta postura es compartida por Roca, que sostiene que la cuestin del derecho a conocer el propio origen gentico debe basarse en la protec-cin de los derechos de la personalidad [] Y que ello nunca debe provo-car relaciones de parentesco-filiares establecidas con los sistemas que la ley disponga.23

Los argumentos a favor del anonimato encuentran su eje en la garanta de proteccin de la informacin por el secreto profesional debido. Se consi-dera que el donante carece de vocacin procreacional, y debe respetarse esta vocacin. Tambin se ha dicho que el conocimiento del donante puede llevar a resultados negativos respecto del inters superior del nio.

En el derecho comparado se advierten diferentes posiciones. Francia niega al nacido la posibilidad de conocer la identidad del donante. Se le-gisla de la misma forma en Italia, Dinamarca, Noruega y Finlandia. Otros pases que comenzaron sosteniendo el anonimato modificaron su posicin, algunos de ellos, como Austria, Suecia y Suiza, permiten al nacido en estas circunstancias en su mayora de edad, obtener los datos del donante. Igual posicin se sostiene en el Reino Unido, a partir del ao 2005.

22. F. Lled Yage, Fecundacin artificial y derecho, Tecnos, Madrid, 1988, p. 53.

23. E. Roca Trias, La incidencia de la inseminacin artificial en los derechos fundamen-tales y su proteccin jurisdiccional, Trivium, Madrid, 1988, p. 43.


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En el Proyecto en anlisis el artculo 564 adopta una posicin interme-dia, o sea, de anonimato relativo. Se estableci un mtodo judicial y otro ad-ministrativo, lo que permite compatibilizar el derecho a la identidad con las caractersticas del nacimiento por estas tcnicas de reproduccin asistida.

En la materia que nos ocupa, los artculos referidos a la filiacin ma-trimonial y la filiacin extramatrimonial, as como las acciones, las modifi-caciones respecto del rgimen vigente son menores, si bien algunas son de trascendental importancia. En la determinacin de la maternidad se incluye la notificacin a la madre de la inscripcin del recin nacido, excepto que sea ella o su cnyuge quien la solicite o quien denuncie el nacimiento. En el mismo artculo 565 se limita la acreditacin de la maternidad con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. Reviste singular importancia la extensin del artculo 566 en la determinacin de la filiacin matrimonial al presumirse tal respecto de los nacidos despus de celebrarse el matrimonio y hasta 300 das posteriores a la interposicin de la demanda del divorcio o nulidad de matrimonio, o separacin de hecho o muerte, no rigiendo esta presuncin en los supuestos de TRHA, si el o la cnyuge no prest el con-sentimiento previo.

Como surge del citado artculo esta presuncin rige tanto en los matri-monios heterosexuales como en los homosexuales. Se ha considerado que la presuncin contiene elementos no slo biolgicos, sino tambin culturales y sociales; y es de gran importancia para la inscripcin de los nios naci-dos, cualquiera sea la forma adoptada para su nacimiento. En relacin a las acciones, debe destacarse la amplitud con que se trata la legitimacin, en especial para impugnar la paternidad y maternidad matrimonial. Se otorga la posibilidad a toda persona con inters legtimo de interponer la accin, modificando el plazo desde que comienza a correr la caducidad; ste correr desde que el presunto padre supo o pudo saber que no lo era. El principio de igualdad adquiere plena vigencia otorgndole a la madre la posibilidad de impugnar la paternidad matrimonial. En relacin al derecho a la identidad, sostiene al igual que la legislacin actual, en los casos en los que est deter-minada slo la maternidad, el Registro Civil debe comunicar la situacin al Ministerio Pblico, el que deber procurar la identidad de la paternidad y posterior reconocimiento del hijo, instando a la madre a suministrar los datos pertinentes. Antes de la remisin al Ministerio Pblico, el jefe u oficial del Registro debe citar a la madre e informarla de los derechos del nio.


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En cuanto al valor que tiene la posesin de estado, el Proyecto la asimi-la al reconocimiento, si se encuentra debidamente acreditada.

En relacin a la accin de reclamacin de registracin, el Proyecto mantiene el proceso existente en la legislacin vigente, incorporndose la reparacin del dao causado por la falta de reconocimiento.

En las acciones de filiacin, se mantiene la admisin de toda clase de pruebas, como las genticas, que pueden ser pedidas de oficio o a peticin de parte. Ante la imposibilidad de efectuar la prueba gentica a alguna de las partes, la misma se puede realizar con material gentico de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado, priorizndose a los ms prximos. Si alguna de estas alternativas es posible, el juez valorar la negativa como indicio grave contrario a la posicin del renuente.

C - El derecho de nios, nias y adolescentes en el Proyecto de Reforma

Hemos dicho y as se manifiesta en los fundamentos que acompaaron el Proyecto de reforma que ste es un cdigo que sostiene el principio de constitucionalizacin de derecho privado. Es un cdigo de la igualdad, ba-sado en un paradigma no-discriminatorio. Se legisla teniendo presente que se trata de una sociedad multicultural poseedora de una serie de conductas sociales diversas. Especial consideracin merece el avance sustancial de este cdigo en el reconocimiento de los derechos humanos de nios, nias y mu-jeres, el que puede proyectarse como fundamental para la institucionaliza-cin de la democracia en nuestro pas.

Se ha dicho que la democracia es buena para los nios y que los nios son buenos para la democracia.24 Oposicin y complementariedad que testimonian la importancia del tema infancia dentro del sistema de-mocrtico.

La histrica exclusin de nios, nias y adolescentes de los programas de acceso a la ciudadana requiere medidas concretas para el cambio de esa relacin y la profundizacin de la vinculacin entre los conceptos de demo-cracia, niez y familia. Es necesario considerar a la democracia en la familia

24. A. Baratta, Infancia y Democracia, en E. Garca Mndez y M. Beloff (comps.), Infan-cia, Ley y Democracia en Amrica Latina, Temis, Santaf de Bogot, 1998, p. 39.


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como condicin insustituible para pensar a la democracia en la sociedad, y por ende llegar as a un estado democrtico de derecho.

Podramos preguntarnos si el reconocimiento normativo y real de los derechos de los nios y adolescentes requiere de la existencia de un estado democrtico. Consideramos que ello es as, y as lo expone nuestra historia legislativa.

La titularidad de derechos humanos originarios es un presupuesto ne-cesario pero no suficiente para extender a nios, nias y adolescentes el con-cepto y las reglas de la democracia.

La CDN25 ratificada por nuestro pas hace dcadas e incorporada con jerarqua constitucional en la reforma de 1994 contiene principios estructu-rantes que estn ntimamente relacionados con los fundamentos referidos en los prrafos precedentes. En un sistema garantista puede decirse que es-tos principios son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos.26

En la CDN podemos sealar en el artculo 2 el principio de no-discri-minacin, en el artculo 3 el de proteccin, en el artculo 4 el de efectivi-dad, y en los artculos 5 y 12 la autonoma y participacin. Todos ellos des-criben derechos tales como la igualdad, la proteccin efectiva, la autonoma y la libertad, cuyo cumplimento es exigencia de la garanta. Los principios enunciados son obligatorios y por ello el Proyecto no hace otra cosa que cumplir con el mandato constitucional.

Uno de los ejes fundamentales de la reforma que adopta las disposicio-nes establecidas en las convenciones internacionales se refiere a la regula-cin de las relaciones filiales, o sea, las relaciones de los nios con sus padres y de todos los integrantes del grupo familiar. Los artculos 18 y 5 de la CDN si bien reconocen el derecho y la responsabilidad de los padres a la crianza

25. En Argentina la CDN que fue ratificada por ley 23.849 goza de jerarqua constitu-cional desde 1994 (conf. art. 75, inc. 22, Constitucin Nacional, en adelante CN). Incluso previo a la Reforma Constitucional, la primaca del derecho internacional por sobre el derecho interno fue reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir del caso Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros, sentencia del 7 de julio de 1992.

26. M. Cillero Bruol, El inters superior del nio en el marco de la Convencin Interna-cional sobre los Derechos del Nio, en E. Garca Mndez y M. Beloff (comps.), Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina, Santaf de Bogot, Temis, 1998, p. 77.


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y educacin de sus hijos, a su vez estatuyen el derecho de los nios a ejercer sus derechos por s mismos, en forma progresiva de acuerdo a la evolucin de sus facultades. En el artculo 18 de la CDN se reconoce como incumben-cia de los padres la responsabilidad de la crianza y desarrollo de sus hijos. Del mismo artculo tambin surge la necesidad de que el Estado apoye a los padres en el rol que deben cumplir.

El nio no es un ciudadano futuro sino un ciudadano en plenitud en cada momento de su existencia. La CDN desde el momento de su incor-poracin a nuestro plexo normativo encontr graves obstculos para ser empoderada por determinados sectores de la sociedad y por individuos en particular. Evidencia de tal circunstancia fueron la resistencia a derogar la ley 10.903 de Patronato, evento que recin se produjo en el ao 2005 con la promulgacin de le ley 26.061. La ley 10.903 era portadora de una doctrina e ideologa totalmente ajena a la esencia de la CDN. En la misma tesitura, se encontr la resistencia que produjo la Ley de Proteccin Integral de los Derechos de Nios, Nias y Adolescentes N 26.061, que operativizaba e inclusive sistematizaba y desarrollaba an ms los derechos de los nios estatuidos por la CDN.

La existencia de un Cdigo Civil obsoleto, a pesar de las reformas que introdujeron las leyes 23.264 y 23.515, produjo un desfasaje ya que no se articulaba debidamente con las normas constitucionales. Se suscitaron as interpretaciones diversas, la mayora de ellas desconociendo los derechos humanos en estudio.

1. Capacidad Progresiva

La aprobacin de la CDN constituye un hito fundamental en el recono-cimiento de los derechos humanos de la niez en tanto inaugura una nueva relacin entre el derecho y los nios, relacin que se conoce como modelo o paradigma de la proteccin integral de derechos.

Aquello que caracteriza a este nuevo modelo y que indudablemente lo muestra como un punto de inflexin en la historia jurdica de la niez es la concepcin del nio como sujeto titular de los mismos derechos de los que resultan titulares los adultos, ms un plus de derechos espec-ficos justificados por su condicin de persona en desarrollo. As, la CDN deja atrs la concepcin paternalista propia de la doctrina de la situacin irregular que consideraba a los nios como menores o incapaces y,


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ante ello, objeto de proteccin y de representacin por parte de sus pro-genitores y el Estado.

En el mbito de su familia, el paradigma de la proteccin integral pro-pone una nueva concepcin del nio como sujeto de derechos en la relacin paterno-filial de modo de garantizar que la funcin formativa de los padres se lleve a cabo en el marco de una interaccin entre el adulto y el nio, y no como efecto de una accin unilateral en la cual el nio asume un lugar de sumisin como objeto de represin y control ilimitados p

El Impacto Del Proyecto Del Codigo Civil y Comercial de La Nacion en Instituciones Del Derecho de...

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