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UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO CURSO DE POSTGRADO DE LA FACULTAD DE DERECHO “El error en el pago de salarios” Tesis correspondiente al Máster en Derecho de la Empresa Dra. Alicia Andrade Tutor académico: Dra. Cristina Mangarelli Montevideo, 7 de noviembre de 2016
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UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO
CURSO DE POSTGRADO DE LA FACULTAD DE DERECHO
“El error en el pago de salarios”
Tesis correspondiente
al
Máster en Derecho de la Empresa
Dra. Alicia Andrade
Tutor académico: Dra. Cristina Mangarelli
Montevideo, 7 de noviembre de 2016
1
Alicia Andrade, con cédula de identidad número 3.130.629-3, alumna del
Master en Derecho de la Empresa de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Montevideo, declara que la totalidad del contenido del presente documento
es un reflejo del trabajo personal y manifiesta que ante cualquier notificación o
denuncia de plagio, copia o falta a la fuente original, es responsable directa,
legal, económica y administrativa, liberando de toda responsabilidad y afección
al Tutor/Director del trabajo, a la Universidad de Montevideo y a cuantas
instituciones hayan colaborado en dicho trabajo, asumiendo personalmente las
consecuencias derivadas de tales prácticas.
2
Índice
1. Introducción ......................................................................................................................... 6
2. Planteamiento del Problema de Investigación ............................................................... 7
2.1 Objetivo de Investigación ................................................................................................ 7
2.1.1 Objetivo Principal ...................................................................................................... 7
2.1.2 Objetivos Específicos ............................................................................................... 7
2.2 Preguntas de Investigación ............................................................................................ 7
2.2.1 Pregunta Principal de Investigación ...................................................................... 7
2.2.2 Preguntas que se derivan de la pregunta principal ............................................. 8
2.3 Justificación de la Investigación .................................................................................... 8
2.4 Viabilidad de la Investigación ......................................................................................... 9
2.5 Antecedentes encontrados ............................................................................................. 9
3. Marco Teórico ..................................................................................................................... 9
1) El salario .............................................................................................................................. 9
Concepto .............................................................................................................................. 9
Los modos de fijación del salario ................................................................................... 12
Los Conejos de Salario ........................................................................................................ 14
Concepto ............................................................................................................................ 14
Características ...................................................................................................................... 15
Normativa ............................................................................................................................... 16
Equiparación Salarial ....................................................................................................... 17
2) Aplicación de institutos de Derecho Civil en el Derecho del Trabajo ...................... 17
3) El Error ............................................................................................................................... 23
Regulación en el Derecho Civil ...................................................................................... 23
3
Desacuerdo no querido entre la voluntad y la declaración ........................................ 26
Doctrina extranjera ........................................................................................................... 28
El error en el Derecho del Trabajo ................................................................................. 33
4) Principio de la buena fe y principio de la realidad .................................................. 34
Principio de la buena fe ................................................................................................... 34
Principio de la realidad .................................................................................................... 36
5) Teoría de los actos propios ........................................................................................ 39
Derecho extranjero ........................................................................................................... 48
6) Usos y costumbres en el Derecho del Trabajo ........................................................... 52
4. Diseño Metodológico ....................................................................................................... 58
4.1 Hipótesis de Investigación........................................................................................... 58
4.1.1 Identificación de las variables ............................................................................... 58
4.1.2 Definición de las variables .................................................................................... 58
4.2 Definición del alcance del estudio ............................................................................... 59
4.3 Diseño de Investigación ................................................................................................ 60
4.4 Unidades de Análisis ..................................................................................................... 60
4.5 Instrumentos de medición a ser empleados .............................................................. 60
5. Análisis de los datos obtenidos ...................................................................................... 60
6. Discusión ........................................................................................................................... 82
6.1 Conclusiones de la Investigación ................................................................................ 82
7. Listado bibliográfico ..................................................................................................... 89
ANEXO I .................................................................................................................................... 94
ENTREVISA INFORMAL A JUECES DE TRABAJO...................................................... 94
ANEXO II ................................................................................................................................. 100
4
SENTENCIAS VINCULADAS AL ERROR EN EL PAGO DE SALARIOS ................ 100
Sentencia del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 3° Turno, N° DFA-0014-
000225/2014 SEF-0014-000143/2014 de fecha 06/05/2014 .................................. 100
SENTENCIAS VINCULADAS AL ERROR DE CÁLCULO ........................................... 113
Sentencia del Tribunal de Apelaciones del Trabajo del 4to Turno, Nº 286/2015 de
fecha: 16/12/2015 ........................................................................................................... 113
SENTENCIAS VINCULADAS A DIFERENCIAS SALARIALES .................................. 123
Sentencia del Tribunal del Trabajo del 1er turno de Montevideo, Nº 282/2015 de
fecha: 04/12/2015 ........................................................................................................... 123
Sentencia del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1° Turno, N° 373/2010 de
fecha 09/11/2010 ............................................................................................................ 132
Sentencia de la Suprema Corte de Justicia, N° 706/2008 de fecha 27/10/2008 . 146
Sentencia del Tribunal de Apelaciones de 1° Turno, N° 88/2009 de fecha
25/03/2009 ....................................................................................................................... 154
Sentencia del Tribunal del Trabajo del 1er turno de Montevideo, Nº 138/2016 de
fecha 23/05/2016 ............................................................................................................ 161
Sentencia del Tribunal de Apelaciones del Trabajo del 4to Turno, Nº 23/2016 de
fecha: 24/02/2016 ........................................................................................................... 166
SENTENCIAS VINCULADAS A DERECHOS ADQUIRIDOS ..................................... 180
Sentencia del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de Primer Turno, N° 56/2011 de
fecha 3 de marzo de 2011. ........................................................................................... 180
Sentencia del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de Primer Turno, N° 395/2010,
de fecha 17 de noviembre de 2010 ............................................................................. 191
SENTENCIAS VINCULADAS A LOS USOS Y COSTUMBRES DE LA EMPRESA 202
Sentencia de la Suprema Corte de Justicia, N° 151/1997 de fecha 5/05/1997 .... 202
Sentencia de la Suprema Corte de Justicia N° 33/2006 de fecha 08/03/2006 ..... 207
5
Sentencia del Tribunal: Tribunal de Apelaciones en lo Civil del 1er turno de
Montevideo, Nº 100/2014 de fecha: 25/06/2014 ....................................................... 219
ANEXO III ................................................................................................................................ 222
6
1. Introducción
El tema seleccionado como objeto de estudio es “El error en el pago de
salarios”, el cual se encuentra dentro del área de estudio del Derecho del
Trabajo.
La presente investigación considera situaciones de hecho en las que,
producto de un error, el empleador pasa a pagar un salario superior al que
percibe habitualmente el trabajador, así como el pago de partidas salariales
que no correspondería abonar de acuerdo a las tareas que desempeña.
Se analiza si ese error es hábil para generar un derecho para el
trabajador, por tratarse de un pago mayor que representa un beneficio.
El supuesto de hecho sería una empresa que advierte que está pagando
de más a uno o más trabajadores, una partida salarial prevista en un convenio,
cuando en realidad no les corresponde su pago en virtud de las tareas que
realizan o un salario mayor al acordado por un error en el cálculo. Si la
empresa deja de pagar dicha partida o pasa a pagar el sueldo acordado antes
de cometer el error, se plantea el problema de evaluar si es viable que los
trabajadores reclamen su pago argumentando que han adquirido un derecho y
que la empresa está obligada a seguir abonando el monto superior.
Esto es, si es legítimo que el empleador baje el monto del salario del
trabajador luego de que estuviera pagando un salario superior o una partida
que no corresponde, a pesar de que dicho comportamiento es producto de un
error y no de la libre voluntad del empleador. Se analiza si de todos modos
implicaría una rebaja salarial.
7
2. Planteamiento del Problema de Investigación
2.1 Objetivo de Investigación
2.1.1 Objetivo Principal
El objeto de la presente investigación es determinar si el error en el pago
de salarios superiores a los que debe percibir el trabajador genera un derecho
para el trabajador que obliga al empleador a seguir abonando los mismos.
2.1.2 Objetivos Específicos
1) Determinar si el error se encuentra regulado en el Derecho Civil y en el
Derecho del Trabajo en particular.
2) Identificar si existen institutos propios del Derecho del Trabajo que
regulen el tema.
3) Constatar la viabilidad de aplicar institutos del Derecho Civil aplicables
en el Derecho del Trabajo en el caso planteado.
4) Determinar si se aplica al caso la teoría de los actos propios.
5) Determinar si los usos y costumbres de la empresa como parte
empleadora obligan a la misma.
6) Identificar el principio de la realidad y de la buena fe en el Derecho del
Trabajo aplicados al error en el pago de salarios.
7) Determinar en qué teoría general de derecho encuadra la hipótesis de
error en el pago de salarios.
2.2 Preguntas de Investigación
2.2.1 Pregunta Principal de Investigación
¿El pago por error de salarios superiores a los que corresponde abonar
genera un derecho para el trabajador que obliga al empleador a seguir
abonando los mismos?
8
2.2.2 Preguntas que se derivan de la pregunta principal
1) ¿Se encuentra regulado el error en el Derecho Civil y en el Derecho del
Trabajo en particular?
2) ¿Existen institutos propios del Derecho del Trabajo que regulen el
tema?
3) ¿Es viable aplicar institutos propios del Derecho Civil en el Derecho del
Trabajo en el caso planteado?
4) ¿Es aplicable la teoría de los actos propios al caso planteado?
5) ¿Los usos y costumbres de la empresa como parte empleadora obligan
a la misma?
6) ¿Cómo repercuten los principios de la realidad y de la buena fe sobre
el error en el pago de salarios?
7) ¿En qué teoría general del derecho encuadra el error en el pago de
salarios?
2.3 Justificación de la Investigación
La presente Investigación aborda una situación que acontece en la
práctica cuando por error una empresa paga salarios superiores a los que debe
percibir el trabajador. Esta situación puede darse en empresas de gran porte
con muchos dependientes, con salarios variables y distintas situaciones que
pueden repercutir en que se den errores de cálculo o incluso de interpretación
en el alcance de los acuerdos o convenios colectivos que fijan los salarios. En
algún momento el error puede ser advertido y si la empresa pretende
enmendarlo para pagar lo que corresponde, el trabajador pasaría a percibir un
salario inferior al que estaba percibiendo producto del error. Esta situación trae
consecuencias que generan una contraposición de derechos entre la parte
trabajadora y empleadora.
9
Asimismo, se podría producir un conflicto entre las partes que puede
derivar en un reclamo salarial o en un conflicto sindical.
El tema no se encuentra legislado y debe recurrirse a las herramientas
jurídicas que existen en el Derecho para llegar a un acuerdo entre las partes.
La importancia del tema tratado radica en identificar si existen institutos
aplicables a la situación planteada que permitan llegar a una solución.
2.4 Viabilidad de la Investigación
Esta Investigación es viable en virtud de que cada tema ha sido tratado
por la Doctrina de forma individual. Se expondrán las distintas teorías
encuadrando el problema en el marco de las mismas. Asimismo, se analizarán
sentencias y se realizarán algunas consultas a Jueces laborales.
2.5 Antecedentes encontrados
No se encontraron antecedentes de estudios sobre el tema.
3. Marco Teórico
1) El salario
Concepto
La palabra salario responde a la idea de una remuneración unida a un
trabajo, se alude a una relación de cambio entre un trabajo y un precio con el
cual se remunera aquel. Existen diversas expresiones que hacen referencia al
salario de un trabajador, tales como sueldo, jornal, retribución, remuneración,
paga, honorarios, etc.
Si bien no hay en nuestro derecho positivo una definición de carácter
general, Américo Pla Rodríguez considera que la norma más general es la
contenida en el Convenio Internacional del Trabajo Nº 95, ratificado por la ley
Nº 12.030, que se refiere globalmente a la protección del salario. El artículo 1
expresa: “A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la
remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de
10
cálculo, siempre que pueda avaluarse en efectivo, fijado por acuerdo o por la
legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un
contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya
efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.
En doctrina existen diversas definiciones, por ejemplo Pla Rodríguez1
define el salario como el conjunto de ventajas económicas que obtiene el
trabajador como consecuencia de su labor prestada en virtud de una relación
de trabajo. Plantea la cuestión de si los requisitos de normalidad y permanencia
del beneficio deben ser parte de la definición tal como los había incluido en su
libro original de Salario2, en donde lo había definido como “el conjunto de
ventajas normales y permanentes que obtiene el trabajador como
consecuencia de su labor prestada en virtud de una relación de trabajo”.
Posteriormente suprime la referencia de esos extremos en la definición para
utilizarla sólo como criterio en los pocos casos en que sea indispensable
efectuar esa distinción porque se trate de un beneficio que tanto puede tener
como no tener carácter salarial. Expresa que la relación de causa a efecto
revela el carácter remuneratorio o no de la partida. Si la causa es permanente
(trabajo) el efecto también debe ser permanente (gratificación remuneratoria y
normal). Si por el contrario el efecto es inusual y atípico (gratificación
excepcional) la causa también debe haber sido atípica o inusual. La partida en
ese caso no es remuneratoria y por tanto no es salarial. Deduce de lo expuesto
que se justifica la nota de normalidad y permanencia sólo en aquellas
situaciones en que la índole de la partida no evidencia de por si su naturaleza
salarial y por ello aquellos beneficios que por su propia índole son salariales no
requieren esa nota.
1 Plá Rodríguez, Américo, Curso de Derecho Laboral. Introducción al Derecho del Trabajo. Ediciones
Idea. Montevideo, 1994. Pág. 10. 2 Plá Rodríguez, Américo, El salario en el Uruguay: su régimen jurídico. TII. Ed. Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales. Montevideo, 1956. Pág. 12.
11
Por su parte, Hector-Hugo Barbagelata3 define el salario, desde el punto
de vista del trabajador, como la remuneración de su esfuerzo, es el ingreso o
renta básica, tanto para sí como para el grupo familiar que de él depende. Para
el empleador es un factor que se integra en el cálculo de los costos. Y desde el
punto de vista económico nacional es la unidad de una formidable parte del
ingreso global, que se caracteriza por una tendencia a volcarse en el consumo.
Con respecto al ánimo con el que se sirven las prestaciones en dinero,
Barbagelata considera que no es relevante. El empleador, aunque no sea su
propósito, está concitando una disposición favorable del trabajador, al servirle
cualquier suma por sobre lo convenido o habitual. Al aumentar el ingreso del
trabajador está provocando mejores condiciones para el buen desempeño de la
función.
Con respecto al tema, plantea el problema de saber si las sumas
excepcionales entregadas por el empleador, a título de gratificaciones, le
imponen nuevas obligaciones. El salario crea normalmente una expectativa en
el trabajador, en cuanto a la continuidad de su goce y además, está sujeto a
gravámenes o cargas sociales.
Sostiene que aunque las partidas que se sirven por este concepto pueden
tener un origen espontáneo, se vuelven obligatorias dentro de la relación de
trabajo, cuando se mantienen a través de varios períodos o ejercicios
económicos bajo condiciones semejantes.
El criterio de la regularidad y permanencia de la gratificación para
considerarla sujeta a gravamen para el pago de contribuciones especiales de
seguridad social ha sido mantenido en el art 158 de la ley 16.713. El decreto
reglamentario 111/996 sobre materia gravada, en su art. 4 estableció una
presunción de regularidad y permanencia de un ingreso, cuando es percibido
en no menos de tres oportunidades a intervalos de similar duración, cualquiera
sea la causa de la prestación.
3 Barbajelata, Héctor Hugo, Derecho del Trabajo. La reglamentación legal del trabajo. La remuneración.
El contrato de trabajo. Tomo I, Vol. 2. 3ra Ed. FCU. Montevideo, 2007.
12
Para Pérez del Castillo4 el salario es toda ventaja económica que obtiene
el trabajador en forma normal y permanente a causa de su contrato de trabajo.
Puede ser en dinero o en especie y calculado por tiempo trabajado o por
rendimiento. Explica que el salario por tiempo es generalmente por días
trabajados que se llama jornal; o por meses, sueldo, aunque también se utiliza
el cálculo por horas. Los ejemplos de salario por rendimiento son el destajo, la
comisión y la prima o incentivo. También se suelen dar sistemas mixtos en los
cuales se paga un salario básico por tiempo y después de alcanzado un
mínimo de producción, incentivos o primas por el excedente.
Hay que tener en cuenta que si bien la remuneración del trabajador se
integra básicamente con prestaciones en dinero, puede complementarse con
prestaciones en especie, sin perjuicio de que no puede consistir
exclusivamente en prestaciones en especie (estas prestaciones suelen ser
vivienda, alimentación, vestido, transporte).
En materia de seguridad social interesa el salario desde dos perspectivas,
para la determinación de los beneficios, ya que casi todos ellos están
calculados en función del monto del salario y para la determinación de los
aportes patronales y obreros.
Los modos de fijación del salario
Encontramos los salarios mínimos: el salario mínimo es un monto límite
por debajo del cual no es lícito al empleador pagar ni al trabajador recibir,
remuneración por su trabajo, aunque puede fijarse un monto más alto.
El salario mínimo nacional es fijado por el Poder Ejecutivo quien fija una
cantidad mínima y uniforme que es de aplicación general para todos los
trabajadores, es un piso por debajo del cual no es posible fijar ningún salario.
Nadie puede percibir una suma inferior a esa cantidad fijada
administrativamente por salario. En esa fijación no se distingue por categorías
laborales o por grupo de actividad.
4 Pérez del Castillo, Santiago, Manual práctico de normas laborales. 12ª Ed. FCU. Montevideo. 2010. Pág.
37.
13
En aquellas actividades donde hay una fijación general de salarios
mínimos, existen además salarios mínimos por categorías o puestos de trabajo
y se establece para cada uno de ellos un salario mínimo específico.
Los consejos de salarios fueron creados por la ley 10.449 del año 1943,
son organismos de naturaleza especial, designados para entender
principalmente en la fijación de salarios mínimos y categorías para actividades
o grupos de actividades. También definen categorías y tareas. Tienen una
integración tripartita (representantes del gobierno, de organizaciones de
trabajadores y de organizaciones de empleadores). Pueden establecer
condiciones de trabajo para el caso que sean acordadas por los delegados de
empleadores y trabajadores del grupo salarial respectivo.
La constitución y el funcionamiento de los Consejos de Salario requiere
una clasificación por grupos de actividad, para cada uno se forma un Consejo
específico. El laudo se aplica a todas las empresas de tal sector y por tanto
para todas las personas que en ellas trabajen.
Tenemos también la fijación de salarios mediante contrato individual de
trabajo: cuando el trabajador accede a su puesto de empleo es informado de
cuál será su salario. Difícilmente pueda negociar en forma real y en
condiciones de igualdad el monto del salario. Su necesidad de trabajar conspira
contra la posibilidad de poder acordar libremente ese valor. Es por ello que
muchos autores han tildado al contrato de trabajo como de adhesión.
Sin perjuicio de lo expresado, en algunos empleos se puede dar una
verdadera negociación del monto del salario, como puede ser en los casos de
personal de dirección, profesionales universitarios, funcionarios de alta
especialización.
La fijación del salario puede ser mediante la ley: este mecanismo se
recoge en el ordinal a) del apartado 6 de la Recomendación Nº 135.
Actualmente se utiliza para la fijación de salarios de determinados servicios
14
públicos por expreso mandato constitucional, como es el caso del Presidente
de la República conforme lo dispone el artículo 154 de la Constitución.
También tenemos la fijación de salarios mínimos mediante actos
administrativos: este mecanismo estaría incluido en el ordinal b) del apartado 6
de la recomendación Nº 135.
Los actos administrativos que señalan salarios mínimos pueden ser
emitidos por el propio Poder Ejecutivo o por organismos vinculados a éste. Este
fue el sistema utilizado desde la reinstalación de la democracia para fijar el
mínimo nacional como también para fijar el salario mínimo de los trabajadores
domésticos y rurales hasta que estos sectores fueron incorporados a los
Consejos de Salarios,
Fijación de salarios mediante comisiones con composición de los
diferentes actores del mundo del Derecho del Trabajo: este tipo de órganos es
de integración tripartita (representantes de los trabajadores, de los
empleadores y del Estado).
Fijación de salarios mediante convenios colectivos: en este sistema las
partes sin intervención de terceros autocomponen sus intereses. Requiere para
su implementación la existencia de sindicatos muy desarrollados, con cultura
de negociación colectiva.
Los Conejos de Salario
Concepto
Los Consejos de Salarios son órganos de integración tripartita cuyo
principal cometido es la fijación de salarios mínimos por categoría y por rama
de actividad o cadenas productivas para la actividad privada, así como
actualizar todas las remuneraciones de los trabajadores de la actividad privada.
Asimismo, fijar condiciones de trabajo en caso de mediar acuerdo entre los
sectores profesionales. Por otra parte, son órganos de conciliación en materia
de conflictos colectivos.
15
Características
Los salarios se pueden fijas en dos sentidos, en forma vertical para una
rama de actividad (ej. para todos los empleados de la industria textil, o en
forma horizontal por profesión (un salario mínimo para todos los conductores
de vehículos automotores con independencia de que conduzcan un ómnibus,
un camión o un tractor).
Nuestro sistema fija salarios mínimos en forma vertical, osea para toda la
rama de actividad. Dentro de ese esquema a su vez se definen categorías
laborales (peón, medio oficial, capataz, etc.) y se establecen salarios mínimos
para cada una de ellas. La posibilidad de negociar por cadena productiva
responde a un ámbito subjetivo que no se corresponde ni al modelo vertical ni
tampoco al horizontal.
El sistema se articula en tres niveles. El primero de alcance nacional o
general, el segundo por rama de actividad o cadena productiva y finalmente el
último organiza la clásica negociación colectiva bipartita a nivel de empresa o
grupo de empresas.
En el primer nivel se encuentra un órgano denominado Consejo
Superiores Tripartito, el cual actúa entre otras facultades como órgano de
consulta en la fijación del salario mínimo nacional, organiza el siguiente (por
rama de actividad o de Consejo de Salarios).
En el segundo, se estructura la negociación por rama de actividad o
cadena productiva. Responde al tradicional modelo tripartito existente en
nuestro país, la negociación que se desarrolla en los Consejos de Salarios.
También se pueden organizar por cadenas productivas.
En el tercero se desarrolla la negociación colectiva clásica. Es bipartita, se
desarrolla entre un empleador, un grupo de empleadores, una o más
organizaciones representativas de empleadores por una parte y por la otra una
o varias organizaciones sindicales de trabajadores. La estructura contenida en
la ley Nº 18.508 de negociación colectiva en el sector público se organiza en
16
idéntica manera, con un nivel macro, otro por rama de actividad y un último por
inciso. En consecuencia, podría ser utilizada como fuente para una
interpretación analógica si correspondiese y viceversa.
Debe tenerse presente que las partes podrán negociar por rama, sector
de actividad, empresa, establecimiento o cualquier otro nivel que estimen
oportuno, pero con la condición que la negociación en los niveles inferiores no
podrán disminuir los mínimos adoptados en los convenios colectivos de nivel
superior, salvo lo dispuesto en el Consejo de Salarios respectivo, previsto en el
artículo 15 de la ley 18.566.
Normativa
El sistema de la ley Nº 10.449 excluía de su aplicación a tres colectivos de
trabajadores muy importantes. Quedaban exceptuados de su alcance subjetivo
los trabajadores rurales, los domésticos y los empleados públicos.
A partir de algunas reformas introducidas desde el año 2005, en la
legislación laboral nacional, se han integrado a este sistema los trabajadores
rurales y los domésticos (ley 18.065 del 27 de noviembre de 2006).
Para los servidores públicos se creó en el año 2005 un procedimiento
paralelo de negociación colectiva (Decreto 104/2005 y 113/2005) y dentro de
este se negociaron salarios, condiciones de trabajo, carrera funcional,
concluyendo en la suscripción de un acuerdo marco y un convenio colectivo
que regula estos aspectos hasta el año 2010. Dentro de las obligaciones
asumidas por el acuerdo antes mencionado se estableció el estudio y
promoción de una ley que regulara la negociación colectiva para el sector
público, la cual fue aprobada con el número 18.508.
Por otra parte la ley Nº 18.566, “Sistema de Negociación Colectiva”,
actualizó y completó el régimen de la ley Nº 10.449, manteniendo las
características fundamentales que venían teniendo en la práctica, e
introduciendo un cuerpo normativo que pretende tratar en forma completa la
negociación colectiva.
17
Actualmente las leyes Nº18.566 y Nº 10.449 conviven en la regulación de
las condiciones de trabajo.
Equiparación Salarial
Barbagelata expresa que el derecho a ganar un salario igual por igual
tarea, no asegura en todos los casos un salario efectivamente igual que el resto
del personal que realiza tareas análogas, en la medida que existen diferencias
objetivas que justifiquen distinciones. En el Derecho uruguayo el principio de
equiparación salarial no es de recibo de manera absoluta. El mismo persigue
eliminar discriminaciones ilegítimas pero no consiste en que “a igual tarea, igual
remuneración”.
La jurisprudencia ha reconocido que existen casos en los cuales un
empleador puede legítimamente pagar más a un trabajador que a otro que
cumple las mismas tareas, el segundo trabajador sólo podría reclamar por esa
diferencia si con él no se estuviera cumpliendo con el mínimo fijado para esa
categoría, con la remuneración que le correspondería contractualmente y/o si
existe una discriminación ilegítima. Resulta ilícita la discriminación o
desigualdad salarial entre trabajadores que realizan una misma tarea, en virtud
de causales prohibidas por el ordenamiento jurídico pero no por otras causales
objetivas.
2) Aplicación de institutos de Derecho Civil en el Derecho del Trabajo
Primeramente debe tenerse en cuenta que no existe en nuestro Derecho
normas que admitan o prohíban la aplicación del Derecho Civil (o Derecho
común) en caso de vacíos en las normas laborales.
La doctrina y la jurisprudencia laborales sostienen, sin perjuicio de la
autonomía del Derecho del Trabajo, que en caso de laguna en las normas
laborales, resultan aplicables las disposiciones del Derecho Civil.
En virtud de que el Derecho Laboral es un derecho autónomo, el
procedimiento de integración debe realizarse en primer término en el Derecho
18
Laboral y si subsiste el vacío, en el Derecho Civil o en las otras ramas del
Derecho.
En cuanto a la posición de la doctrina laboral, respecto a la aplicación
supletoria del Derecho Civil en el Derecho del Trabajo, Pla Rodríguez5 admitió
el carácter supletorio del Derecho común. Y expresó que el Derecho común
actúa como supletorio en aquellos supuestos a los cuales no se extienden las
normas laborales de índole especial. Asimismo, afirmó en cuanto al contrato de
trabajo que no habiendo sido reglamentado legalmente entre nosotros el
contrato de trabajo, son de aplicación las disposiciones del Código Civil en
materia contractual. El proceso de especialización y autonomía de las normas
laborales no significa un completo rompimiento con el Derecho común.
Debe tenerse presente también que el Derecho Laboral presenta un
carácter notoriamente fragmentario e incompleto ya que no existe un código del
trabajo ni una consolidación de leyes laborales ni una ley de contrato de trabajo
donde se procuren abordar todos los aspectos de la relación jurídica laboral. A
partir de la posición de Pla Rodríguez, la doctrina laboral uruguaya admitió la
aplicación del Derecho Civil para llenar los vacíos que presenta la normativa
laboral.
Francés6 en su obra la Responsabilidad Laboral expresó que la
autonomía del Derecho Laboral no supone derogación de los principios
generales sino integración y aplicación de los mismos a una materia
especialísima que por tanto se nutre del resto del ordenamiento.
Por su parte, Ermida Uriarte7 también admitió con carácter general la
aplicación subsidiaria de normas civiles o de otras ramas del Derecho (como
las normas comerciales) en el Derecho del Trabajo. Señaló que la aplicación de
dichas normas sólo es admisible en caso de que no se opongan a las
5 Citado por Cristina Mangarelli en “Aplicación supletoria del Derecho Civil en el Derecho del Trabajo”.
Ed. FCU. Montevideo. 2000. Pág. 34 6 Citado por Cristina Mangarelli. Ob. Cit. Pág. 35
7 Citado por Cristina Mangarelli. Ob. Cit. Pág. 35
19
soluciones propias del Derecho Laboral, a sus principios y aún a la analogía
con sus institutos.
Sarthou8 también admitió la subsidiariedad del Derecho Civil y en razón
de ello (y por tratarse el convenio colectivo de un acuerdo de voluntades)
sostuvo que se aplican las reglas de la interpretación de los contratos del
Derecho Civil a los convenios colectivos, aunque adaptadas, de modo que no
colidan con su naturaleza y los principios del Derecho Laboral y sindical.
También Mangarelli sostiene que es procedente la aplicación de las
normas y conceptos civiles en el Derecho del Trabajo en caso de vacío en la
norma laboral.
La jurisprudencia laboral uruguaya, en posición uniforme, aplica
disposiciones del Derecho Civil para llenar los vacíos que presenta la normativa
laboral al resolver el caso concreto. Esto sin perjuicio de que aunque exista
vacío en la ley laboral, la jurisprudencia laboral no aplica la norma civil si ésta
se opone a los principios o a los conceptos de la disciplina laboral. Asimismo, la
jurisprudencia al aplicar la norma civil la adapta a las particularidades del
Derecho del Trabajo y del instituto laboral de que se trate.
La SCJ se ha pronunciado en forma expresa admitiendo la aplicación
supletoria del Derecho Civil en el ámbito del Derecho del Trabajo, siempre que
dicha aplicación no se oponga a una regla propia del Derecho del Trabajo.
Entiende que el Derecho Laboral no es un orden jurídico independiente sino
que integra el ordenamiento jurídico nacional, y por tanto, le son aplicables los
principios generales del derecho.
Con respecto a las lagunas del Derecho, Rosina Rossi y Gustavo
González9, expresan que estas refieren a la ausencia de normas que regulen
una determinada situación, que debe haberse constatado no solo en la ley, sino
8 Citado por Cristina Mangarelli. Ob. Cit. Pág. 36
9 Rosina Rossi y Gustavo González. “Integración y analogía” en Treinta y seis estudios sobre las fuentes
del Derecho del Trabajo. Grupo de los Miércoles. Ed. FCU. Montevideo. 1995. Pág. 101.
20
en general en todo conjunto de fuentes que conforman el ordenamiento
jurídico.
El ordenamiento jurídico laboral no sólo estará integrado por normas
exclusivamente laborales, sino también por aquellas, que siendo comunes con
una o varias ramas del Derecho, regulen o sean susceptibles de regular,
situaciones propias de su campo.
En esta perspectiva, la aptitud laboral de una norma del derecho común,
su pertenencia, su potencialidad integradora, estará dada por su conciliabilidad
con la especialidad del Derecho del Trabajo.
A juicio de los autores, la supletoriedad del derecho común, implica un
preliminar estudio de su efectiva laboralidad, la que una vez corroborada
incorpora a la norma en un pie de igualdad con la exclusivamente laboral.
Esto nos lleva a distinguir la aplicación supletoria de las normas del
Derecho común, con la aplicación analógica de esas mismas normas.
Por último, manifiestan los autores que cuando sin variante alguna se
incorpora a la dilucidación de un asunto una norma de Derecho común, no
estaremos en presencia de un procedimiento analógico, no habrá creación por
el intérprete de una nueva regla, no se verificará la extensión del precepto a un
caso no previsto, pues sencillamente no existirá vacío: la norma ya residía con
anterioridad en el ordenamiento.
En cuanto a la integración en el Derecho Laboral, en nuestro derecho hay
dos normas vinculadas al tema: el artículo 16 del Código Civil y el artículo 332
de la Constitución, ambos integrando el ordenamiento jurídico laboral.
Según Kelsen la laguna técnica se da cuando se ha omitido reglamentar
algo que era indispensable para hacer técnicamente posible la aplicación de
una disposición.
Las normas de jerarquía inferior no pueden por vía de omisión primar
sobre la aplicación de una norma constitucional.
21
La norma constitucional laboral que reconozca derechos a los individuos
(trabajadores) se verificará, por propio mandato constitucional, mediante los
fundamentos de las leyes análogas, los principios generales de derecho y las
doctrinas más recibidas, todos en pie de igualdad, lo que posibilitará al
intérprete preferir uno u otro mecanismo integrador según el caso.
El artículo 16 del Código Civil dispone: "Cuando ocurra un negocio civil,
que no pueda resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley de la
materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas; y si todavía
subsistiere la duda, se recurrirá a los principios generales de derecho y a las
doctrinas más recibidas consideradas las circunstancias del caso".
Por consiguiente, ante el vacío en el ordenamiento jurídico laboral, el
intérprete debe acudir prioritariamente a los fundamentos de las leyes
análogas, para recién ingresar luego al análisis de los dos medios restantes.
La analogía jurídica establece la justicia de la igualdad, que se concreta
en igual trato para dos casos esencialmente iguales.
El razonamiento jurídico por analogía supone un proceso de valor sobre
dos situaciones de hecho: la prevista y la imprevista.
Lo que justifica la aplicación de la disposición de una ley a un caso no
previsto no es la simple analogía de situaciones, sino la existencia de razones
iguales para resolver uno y otro del mismo modo.
Para Cossio10 la validez del razonamiento analógico, no radicaría en el
mismo razonamiento lógico, es decir la analogía lógica, sino en la circunstancia
de que la analogía ha sido valuada como justa previamente por el legislador.
Según Coviello11 los presupuestos para que opere la analogía serían los
siguientes:
10
Citado por Rosina Rossi y Gustavo González Ob. Cit. Pág. 106. 11
Citado por Rosina Rossi y Gustavo González Ob. Cit. Pág. 106 y 107.
22
- que se trate de un caso no previsto nunca, porque si se hubiera previsto
operaría la interpretación extensiva.
- la relación no contemplada, aunque diversa de la prevista, debe tener
semejanza con alguna de ellas, debe tener un elemento de identidad.
- tal elemento de identidad no debe ser uno cualquiera, sino aquel
elemento de hecho que el legislador tomó en consideración.
El fundamento, es decir la ratio iuris, el principio constitutivo del espíritu
de la norma, es el que debe permitir la extensión analógica ya que para que
proceda, no basta la semejanza entre las dos situaciones, sino que se requiere
que la razón que inspira a la regla legal que rige el caso previsto, exista
igualmente con relación al caso no previsto.
Lo que justifica la aplicación analógica es la identidad jurídica de
sustancia. Adoptando esta óptica el autor concluye que el resultado de la
integración analógica consiste en el descubrimiento de una norma general y su
explicación o concreción, resolviendo un caso nuevo en la regulación expresa
del ordenamiento jurídico.
Es decir, la analogía jurídica supone que una norma dictada para
determinados casos deba ser transportada a los casos análogos, es decir los
que presentan con el primero afinidad o coincidencia esencial.
En el Derecho Laboral, la especialidad del mismo, está presente también
en su mecanismo analógico, el grado de la misma se proyectará a través del
juego de sus principios, liderando éstos la búsqueda de la norma de igual ratio
y controlando su coherencia, una vez hallada la nueva regla, respecto del
ordenamiento jurídico particular.
Los principios entonces encausarán el acercamiento al fundamento
análogo, proporcionando a la investigación una matriz que distinguirá la labor
del operador jurídico.
El aplicador del Derecho debe examinar el abanico normativo valorando la
selección conforme a la que presente mayores beneficios para el sujeto
23
trabajador. De igual modo, debe tenerse en cuenta el principio de
irrenunciabilidad como límite a la autonomía de la voluntad en el Derecho del
Trabajo. El de continuidad de la relación priorizará el mantenimiento de esta.
En general los principios orientarán la búsqueda de la norma cuya ratio
obedezca al bien jurídico que también debe protegerse en la situación no
prevista concretamente y controlarán que la norma que se ha creado encaje
perfectamente en el engranaje general del Derecho del Trabajo.
3) El Error
Regulación en el Derecho Civil
Los arts. 1269 al 1277 del Código Civil se dedican a los vicios del
consentimiento.
El vicio del consentimiento opera en la formación del proceso volitivo,
creando una discrepancia que lo aparta de su curso normal.
El error produce una divergencia en el juicio del errante, una discrepancia
entre lo que el sujeto piensa o cree y la realidad de las cosas y esta anomalía
es la que determina el vicio de la voluntad.
Es determinante el error que influye de manera decisiva o principal en la
formación de la voluntad, desviándola de su cauce normal o regular.
El único error con aptitud para viciar el consentimiento es el error
determinante (llamado también esencial). La oposición está consagrada por la
parte final del art. 1271, “el error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa
no vicia el contrato”. Solamente cuando esa calidad es el principal motivo de
uno de los contrayentes para contratar y este motivo ha sido conocido por la
otra parte, ese error sobre una cualidad secundaria pasa a ser vicio del
consentimiento. Pero la ley requiere que esta circunstancia sea conocida por la
otra parte.
La ignorancia o el error pueden tener relevancia en distintas zonas del
Derecho Civil, como en el pago de lo indebido (art. 1314) o en el matrimonio
24
putativo (art. 208), en general todos los casos que corresponde a la buena fe
subjetiva.
El error es relevante cuando vicia la voluntad. El Código distingue entre
error de hecho y error de derecho, quitándole relevancia al segundo. “La
ignorancia de la ley o el error de derecho en ningún caso impedirán los efectos
legales del contrato” (art. 1270 inc. 1º). Se ignora la ley cuando el sujeto no
conoce la existencia de la misma, hay error de derecho cuando la norma es
entendida en un sentido que no le corresponde. La distinción no tiene mayor
importancia porque la trascendencia es la misma. Tanto el error como la
ignorancia carecen de aptitud para viciar la voluntad
El art. 1271 se refiere al error relevante, enumerado los distintos casos en
que el error tiene trascendencia para producir la nulidad del contrato.
De acuerdo a la doctrina dominante, se distingue el error obstáculo
(numerales 1º y 2º), nulidad absoluta por falta de consentimiento, y error vicio
del consentimiento (numeral 3º), nulidad relativa porque el consentimiento
existe, pero viciado de error.
Y a su vez, el error vicio pude clasificarse en error en la sustancia o
cualidad esencial (numeral 3º) y error en las cualidades secundarias o
accesorias (inc. final).
El error se rige por el sistema de las nulidades relativas, a diferencia de lo
que sucede cuando falta el consentimiento, en cuyo caso la nulidad es
absoluta.
Sin embargo, en el tratamiento del error, la doctrina suele distinguir tres
especies diferentes, vinculadas a la trascendencia de éste en el ámbito de las
nulidades: hay error obstáculo cuando el error impide la formación del
consentimiento, y por ende la nulidad es absoluta. Hay error vicio cuando el
error causa la nulidad relativa del contrato, y el error irrelevante no produce la
nulidad del contrato.
De acuerdo a lo expresado sería:
Artículo 1270 (error de derecho, error de aritmética) – error irrelevante.
Artículo 1271 numerales 1 y 2, error obstáculo, y el numeral 3, error vicio.
25
En cuanto al error en el valor, hay acuerdo en doctrina para negar
relevancia a este tipo de error. Se trata de una apreciación errónea, efectuada
partiendo de datos exactos. Y su intrascendencia se fundaría en que este tipo
de error se confunde con la lesión, que no es vicio de la voluntad.
Otras de las razones que se expresan para rechazar este error es que el
valor no es una cualidad de la cosa, sino que se refiere a una relación entre la
cosa y la moneda. Y el valor depende de una apreciación demasiado subjetiva
para que pueda otorgársele importancia, porque está subordinado al interés
que el contratante tiene en procurarse la cosa.
Con respecto al error de cálculo, (error material de aritmética), el artículo
1270 establece que “El error material de aritmética sólo da lugar a su
reparación”. Se trata de una regla general, aplicable a todos los contratos.
Explica Gamarra12 que el error material de aritmética, a que se refiere la
ley, es el error de cálculo, el error de conteo, que se produce cuando la
operación está equivocada. Se trata del error en que se incurre al realizar una
operación de aritmética, queda fuera del mismo error en que puedan incurrir las
partes en cuanto a la conveniencia del negocio. Cuando el contrato se estima
más ventajoso de lo que resulta ser en realidad, no estamos frente a un error
de cálculo, será a lo sumo, un error sobre el valor, que es por completo
irrelevante.
Tampoco entra dentro de esta categoría el error de los factores de la
operación.
Este error es irrelevante, no produce nulidad del contrato. La ley establece
una regla, que es que solo da lugar a su reparación. Es decir, que la
consecuencia de este error consiste en la corrección o enmienda del cálculo
errado.
Por razones de seguridad es el legislador quien establece taxativamente
cuales son las causas que pueden producir la nulidad del negocio, el intérprete
debe atenerse a este criterio sin poder permitirse extensiones.
12
Gamarra, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo. Tomo XII. Vicios del consentimiento, segunda parte obligaciones. Amalio Fernández, Tercera Ed., Montevideo, 1991.
26
Desacuerdo no querido entre la voluntad y la declaración
La doctrina entiende que hay error cuando existe un desacuerdo entre la
voluntad y la declaración que no ha sido querido por el declarante sino que se
realiza por una alteración de la declaración trasmitida.
El error se equipara al disenso, que es el desacuerdo en los contratos
entre las dos declaraciones de voluntad, el cual deriva de la ambigüedad de las
palabras empleadas en una de ellas, o de falsa inteligencia ocasionada por
distracción o ignorancia de la lengua en que uno de los declarantes se ha
expresado, o por otra causa cualquiera. El error es siempre la causa del
desacuerdo, solo que en la primera hipótesis versa sobre el significado de la
declaración propia, y en la segunda, sobre el significado de la declaración
ajena.
Se distingue entre el error que recae sobre la expresión de la voluntad del
que recae sobre el contenido de la misma. El primero origina el desacuerdo
entre voluntad y declaración, el segundo lo produce entre voluntad efectiva que
se ha manifestado exactamente y aquella voluntad que se habría tenido, de no
existir el error. Se puede decir que es éste un error que ha motivado la voluntad
a determinarse, el otro en cambio no ha influido en la determinación de la
voluntad, sino en la manifestación inexacta de la misma, y por eso puede
llamarse error en la manifestación.
El desacuerdo entre voluntad y declaración, o la falta de consentimiento,
debe recaer sobre puntos esenciales del negocio, si afectan puntos
secundarios el negocio será válido.
En cuanto a cómo puede probarse el error en la expresión de voluntad,
será por todos los medios concluyentes, por testigos y presunciones.
En general, la ley no tiene en cuenta el proceso interno que precede a la
formación del acto volitivo, ni los motivos, pero cuando estos son de tal
naturaleza que perturban el recto funcionamiento del querer, se toman en
consideración, como vicios de la voluntad. Se habla de tres vicios de la
27
voluntad: el error, el dolo y la violencia. El negocio jurídico afectado por tales
vicios, está considerado por la ley como anulable.
El error que vicia el negocio jurídico y lo hace anulable, es siempre el que
ha sido la causa única o principal del negocio. Debe ser excusable, de tal
naturaleza, que no habría evitado un hombre dotado de diligencia media. Por lo
cual en tres casos resulta inútil la investigación del error, cuando recae sobre
presupuestos de hecho y de derecho, sin los cuales el negocio no existe,
cuando recae sobre hechos que pueden considerarse como indiferentes con
respecto a la conclusión de un negocio concreto y cuando recae sobre las
consecuencias que por ley se derivan del negocio jurídico realizado. Cuando el
error versa sobre la existencia del objeto del contrato o sobre su aptitud para
ser objeto de derecho el negocio es nulo, no porque hay error sino porque falta
el presupuesto esencial exigido por la ley. Tales presupuestos tienen su razón
de ser en la ley, no en la voluntad del hombre, y por eso el error que es vicio de
la voluntad en tales casos, es indiferente. El error, como vicio de un negocio,
puede invocarse por vía de acción o de excepción, sólo por la parte que ha
incurrido en él, o por sus herederos y causahabientes. Anulado el error, el que
incurrió en él no está obligado al resarcimiento de daños en favor de la otra
parte, puesto que no es culpable, tendrá derecho a la indemnización cuando la
otra parte por sus afirmaciones mentirosas o por reticencias haya sido la causa
de que aquél no haya advertido el error antes de declarar su voluntad.
El error de hecho produce la anulabilidad del negocio, cuando ha sido
causa única o determinante del mismo. Por eso el error de hecho puede recaer
no sólo sobre el objeto del negocio, o sobre la persona a quien la voluntad se
declara, sino también sobre la extensión del objeto, sobre la cantidad y sobre
todos los elementos aun secundarios en sí, pero que forman parte integrante y
principal del contenido del negocio.
En cuanto al error sobre el objeto, puede ser de dos especies, error sobre
la identidad, o sea individualidad del objeto y error sobre las cualidades
28
substanciales del objeto. El error en la substancia es cuando la cosa que se
declara es la querida pero no tiene las cualidades substanciales que se creía.
Con respecto al error sobre la persona se da tanto cuando recae sobre la
individualidad como cuando versa sobre las cualidades de una persona de otro
modo determinada. El error en la persona puede invocarse únicamente en
aquellos negocios en que la consideración de la persona constituye el motivo
principal. Suele darse en los casos de actos a título gratuito como las
donaciones y las liberalidades testamentarias.
Doctrina extranjera
Jorge H. Bustamante Alsina (autor argentino) analiza el error como un
presupuesto de la nulidad13. Explica el autor que en tanto la voluntad es parte
integrante de los actos humanos el error no puede dejar de ser considerado
para valorar la eficacia o ineficacia de aquéllos. Ello sin perjuicio de que por
razones de orden social, a los efectos de mantener la estabilidad de las
relaciones entre los individuos, la técnica jurídica ha hecho que en algunos
casos el error aparezca como inoperante en relación a la expresada valoración
de actos producidos en tales condiciones. Manifiesta que se ha circunscripto
así el campo de aplicación del error como determinante de consecuencias o
efectos jurídicos a hipótesis en que el error aparece como esencial en la
realización del acto, es decir a aquellos casos en que el error recae sobre
elementos o circunstancias esenciales del acto tales como la naturaleza, el
objeto y la causa principal o causa fin. Para atribuir al error sobre estos
aspectos del acto el carácter de dirimente, la ley presume que de no haber
incurrido en él, la parte no habría realizado el acto. Para ello se adopta un
criterio objetivo conforme a la buena fe, la conciencia social dominante y la
práctica común de los negocios, y esos aspectos de los actos son los
principalmente tenidos en cuenta por las partes al realizar un negocio jurídico.
Para el autor la esencialidad del error es un presupuesto de la
13
“La esencialidad del error como presupuesto de nulidad”. Bustamante Alsina, Jorge H. Publicado en la Ley Online: UY/DOC/114/2008
29
anulabilidad del acto cuando se invoca ese vicio de la voluntad y la
excusabilidad del mismo por quien invoca la nulidad.
El error para ser causa de nulidad de los actos jurídicos debe ser
esencial. Es error esencial el que recae sobre aspectos fundamentales del
acto.
Indica el autor que actualmente la doctrina extranjera, sobre todo los
autores alemanes e italianos, y también parte de la legislación, distinguen
claramente el error en la declaración y el error en los motivos. El primero
consiste en la disconformidad entre la voluntad y la declaración. Este error no
influye sobre la formación de la voluntad y sobre el contenido de la misma, sino
que produce una declaración divergente de la voluntad. El segundo, esto es, el
error en los motivos, influye sobre la voluntad llevando a una resolución que sin
el error no se hubiera formado, aunque no exista disconformidad entre la
voluntad y la declaración.
En cuanto al error en la declaración, distingue por un lado el error sobre la
naturaleza del acto, en este caso existe una divergencia o falta de
concordancia no consciente entre la declaración o comportamiento de una de
las partes y la representación subjetiva que ésta tiene con relación a la
naturaleza misma de lo declarado o actuado. Y el error sobre el objeto, en este
caso existe una divergencia o falta de concordancia entre la cosa o el hecho
que constituye el objeto de la declaración o el comportamiento de una persona
y la representación subjetiva de la cosa o hecho que ésta quiere realmente
declarar o actuar.
El autor hace referencia a la teoría de Borda, quien sostiene que en este
caso la teoría del error no juega ningún papel; según él "el acto no se anula por
error; en verdad no ha existido en ningún momento y, por lo tanto, no es
posible anularlo". Dice que en las dos hipótesis que estamos considerando
(error sobre la naturaleza y error sobre el objeto) existe lo que la doctrina
francesa llama error obstáculo, porque impide la formación del contrato14. Esta
14
"Tratado de derecho civil argentino", Parte General, t. II, p. 259, II ed., Editorial Perrot, Buenos Aires, 1955, BORDA, GUILLERMO A.
30
afirmación puede ser exacta desde el punto de vista del Código Napoleón,
pues los únicos casos que éste contempla como vicios del consentimiento son
el error que recae sobre las cualidades sustanciales de la cosa objeto del
contrato y el error cuando recae sobre la persona en los casos en que según
dicho código este error es considerado esencial. Estas son las dos únicas
hipótesis de anulabilidad del acto por error vicio. Los demás casos de error
(error sobre la naturaleza del contrato y error sobre el objeto), son casos de
error obstáculo que impiden el acuerdo de voluntades, y que al implicar la
ausencia de una de las condiciones esenciales de formación del contrato:
consentimiento, objeto (o causa de la obligación, determinan la nulidad
absoluta o la inexistencia del contrato.
A diferencia del sistema francés, en el régimen argentino el error es
siempre un vicio del consentimiento, como tal vicio de la voluntad, el error
determina la anulabilidad del acto y en ningún caso la nulidad. Tales vicios
(error, dolo, violencia) sólo producen una nulidad relativa, existe la posibilidad
de que esos actos a pesar de la existencia del vicio, los cuales según Borda
"no han existido en ningún momento" como actos, puedan producir todos sus
efectos propios si la parte que ha incurrido en ellos (en el error o ha sido
víctima del dolo o la violencia) no pide la nulidad, lo confirma o la acción se
extingue por prescripción.
El acto realizado con el vicio de error en estos casos (naturaleza del acto
y objeto), no solamente existe desde su formación y puede producir sus efectos
propios total y definitivamente por inacción o confirmación de la parte en cuyo
interés se ha establecido la nulidad (nulidad relativa), sino que si se hubiese
alegado la nulidad por este último y se la hubiese declarado judicialmente, tal
anulación no obraría retroactivamente respecto de los terceros de buena fe y a
título oneroso, a cuyo respecto el acto aún anulado produciría efectos (acto
anulable).
En el sistema legal argentino el error es en todos los casos un vicio de la
voluntad y el acto realizado en tales condiciones es válido mientras una
investigación judicial sobre los hechos de los que resulta la discrepancia del
31
agente entre lo querido realmente y lo declarado o actuado no demuestre su
invalidez.
En cuanto al error en los motivos no se tomaría en cuenta el error en la
formación del acto jurídico, sino el error en el cumplimiento de la obligación y
en tal caso la investigación versaría solamente sobre la existencia ó
inexistencia del hecho o acto lícito o ilícito en virtud del cual se realizó la
prestación, y sobre el conocimiento o desconocimiento de los mismos por parte
de quien cumplió la obligación, y todo ello al solo efecto de autorizar la
repetición del pago indebido fundado en el principio del enriquecimiento sin
causa.
Las doctrinas neocausalistas, entienden que la causa fin es una parte de
los motivos o móviles que integran la voluntad del que realiza el acto; son
aquellos que apuntan al porvenir y son causa determinante del mismo.
Fijado así el concepto, queda eliminado de la teoría del error los simples
motivos presupuestos o antecedentes cuando a la vez no comportan la
existencia de un motivo fin o resultado futuro determinante del acto.
También deben desecharse los motivos que son causa directa e
inmediata de la obligación. La causa de la obligación es la razón por la cual el
contratante asume su obligación; esa razón es idéntica para cada categoría de
contratos. En los contratos a título oneroso sean éstos sinalagmáticos o
unilaterales, la causa de la obligación de una de las partes es la
contraprestación prometida o cumplida por la otra; en los actos a título gratuito
es la intención liberal. La doctrina y la jurisprudencia francesa consideran que
el error sobre la causa no es un error obstáculo sino cuando él recae sobre la
causa de la obligación. El error sobre la causa del contrato no produce efecto
alguno. Sin embargo, una amplia interpretación jurisprudencial sobre el
concepto de error sobre la sustancia de la cosa ha permitido entrar la noción de
motivo determinante de la obligación, y se ha llegado a comprender bajo el
concepto de "error en la sustancia" numerosos casos de error sobre cualidades
extrañas a la materia de la cosa a condición de que estos errores hayan sido
determinantes.
32
Limitado el concepto de causa fin de acuerdo a lo que se expuso, quedan
fuera de ella los motivos particulares a cada contratante y que no se hacen
comunes en el acto. Estos motivos no tienen importancia para la validez de los
actos jurídicos: ni pueden ser considerados para juzgar la moralidad o la licitud
del acto, ni el error sobre los mismos puede tornarlo ineficaz.
En los casos de error sobre los motivos o la causa determinante existe
concordancia entre lo querido y lo objetivamente declarado, versando el error
sobre la motivación solamente, que puede tener un fundamento de hecho no
declarado. Es decir que en los casos de error en la declaración hay siempre un
extremo de relación objetivamente conocido (el acto o el objeto declarado) y el
otro extremo con el cual discrepa aquél (la representación subjetiva o lo
realmente querido) puede ser o no conocido (aunque para que el error invalide
el acto este extremo debe ser reconocible para la contraparte). En los casos de
error en los motivos ambos extremos pueden ser o no conocidos
Plantea el autor la interrogante de si todo error sobre el motivo
determinante (causa principal o causa fin) declarado o conocido o reconocible
por la otra parte puede determinar la nulidad del acto. Lo expuesto acerca de
las investigaciones psicológicas que requiere la determinación del error sobre
los motivos demuestra que su tratamiento legislativo ofrece dificultades
mayores que el error sobre la declaración. La solución práctica del problema
depende sobre todo, del modo de concebir la autonomía de la voluntad y la
relación de ésta con su base psicológica. Por ello, concibiendo el acto jurídico
como una autorregulación de intereses privados reconocida por la ley y
considerando su carácter esencialmente normativo y vinculatorio, es que se
reconoce al error sobre la causa principal o motivo determinante una eficacia
jurídica dentro de muy estrechos límites. Esta ha sido y es la tendencia
legislativa en casi todos los países, aunque la estrecha fórmula en que han
encerrado el concepto de error en el motivo ha obligado a la doctrina y a la
jurisprudencia a prever otras hipótesis por donde ampliar la noción de error
sobre el motivo determinante o la causa fin para dar adecuada solución a casos
en que el vicio de error torna inexcusable la ineficacia de ciertos.
33
El motivo en sentido amplio es el motivo determinante. Cuando el error
vicia el consentimiento, opera como un motivo que determina la formación de la
voluntad, produciendo una perturbación en el iter voluntatis.
El motivo en sentido estricto, se reserva a los móviles meramente
individuales que tienen carácter subjetivo e interno, y por ello carecen de
relevancia jurídica. Desde este punto de vista los motivos son definidos como
razones subjetivas individuales que no forman parte del contenido del negocio.
Tomando el concepto de motivo en el sentido amplio, el sistema del
Código uruguayo en materia de error puede sintetizarse con estas reglas: el
error sobre los motivos es relevante cuando recae sobre la sustancia o cualidad
esencial de la cosa (art. 1271, 3º), también es relevante cuando se refiere a
una cualidad accesoria o secundaria, siempre que sea determinante y conocido
por la otra parte (art. 1271 inc. Final).
La situación regulada por el inciso final del art. 1271 no corresponde
estrictamente al error sobre los motivos. Es error sobre los motivos cuando se
entiende que éste en sentido amplio, y de acuerdo con el principio de que todo
error-vicio es error-motivo. No lo es en cambio si se configura al motivo con su
sentido restringido corriente, esto es, como un móvil interno, particular, ajeno a
la materia contractual.
El error en el Derecho del Trabajo
El artículo 1271 del Código Civil dispone que el error de hecho es causa
de nulidad del contrato cuando rece sobre la especie del contrato que se
celebra, recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, la
sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el contrato es distinta
de la que se cree. Eduardo Ameglio y Leonardo Slinger analizan en materia
laboral el error en la persona, dado el carácter personalísimo que tiene el
contrato respecto del trabajador. De acuerdo a la importancia que tienen los
antecedentes profesionales del trabajador para decidir su contratación, un error
en las cualidades esenciales de la persona, debe derivar en la nulidad del
contrato. Sin embargo concuerdan con De Litala el alcance del error en la
persona como vicio del consentimiento en materia de contratación laboral, ha
34
tenido poca repercusión práctica, dada la función que cumple el contrato de
trabajo a prueba. Es más fácil rescindir una contratación a prueba que
perseguir la anulación del contrato por error en la persona.
4) Principio de la buena fe y principio de la realidad
Principio de la buena fe
Couture15 señala que la expresión buena fe se utiliza en la acepción de
lealtad, sinceridad, fidelidad a la palabra dada, se encuentra incluida la idea de
honestidad y confianza recíproca.
Gamarra16 afirma que el deber de obrar de buena fe comprende una
conducta de cooperación con los sujetos con los que se está en determinada
relación. La buena fe es un estándar de conducta que refleja las ideas de una
sociedad, en un determinado momento, por lo que varía en el tiempo.
El Principio de la buena fe implica que el trabajador deba cumplir su
contrato de buena fe y entre las exigencias de la misma se encuentra la de
poner el empeño normal en el cumplimiento de la tarea encomendada. Esa
obligación de buena fe alcanza también al empleador que también tiene que
cumplir lealmente sus obligaciones.
Ambas partes se encuentran alcanzadas por la norma contenida en el
segundo inciso del artículo 1291 del Código Civil, según la cual todos los
contratos "deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a
lo que en ellos de expresa, sino a todas las consecuencias que según su
naturaleza sean conformes a la equidad al uso o a la ley". Esta norma se aplica
respecto del contrato de trabajo y el deber de obrar de buena fe no se
encuentra limitado a la ejecución del contrato, sino que también tiene vigencia
en la etapa precontractual y luego de finalizada la relación de trabajo.
15
Citado por Cristina Mangarelli, en “La Buena Fe en el Derecho del Trabajo” en Derecho Laboral, Revista de doctrina, jurisprudencia e informaciones sociales Tomo LII Nº 234, abril-junio 2009, Montevideo, FCU. Pág. 322. 16
Citado por Cristina Mangarelli en Ob. Cit. Pág. 322
35
Las partes se encuentran obligadas a una lealtad recíproca de conducta
que constituye en su plena bilateralidad la más alta expresión de los factores
jurídico-personales que matizan el contrato de trabajo.
La buena fe es una exigencia de todo el Derecho y no exclusivamente del
Derecho Laboral. Este principio tiene en el Derecho Laboral una significación
muy especial por el componente personal que existe en esta rama jurídica. El
contrato de trabajo no crea solo derechos y obligaciones de orden
exclusivamente patrimonial sino también personal. Crea una relación estable y
continuada en el que se exige la confianza recíproca en múltiples planos y por
un período prolongado de tiempo. El principio sirve para orientar la
interpretación, para suplir las omisiones, etc.
Se suele distinguir la buena fe creencia y la buena fe lealtad. La primera
es la posición de quien ignora determinados hechos y piensa por tanto que su
conducta es perfectamente legítima y no provoca perjuicios a nadie. La
segunda se refiere a la conducta de la persona que considera cumplir
realmente con su deber, implica la plena conciencia de no engañar ni perjudicar
ni dañar. Conlleva la convicción de que las transacciones se cumplen
normalmente, sin trampas ni abusos.
La buena fe que debe regir como principio del Derecho del Trabajo es la
buena fe-lealtad, que refiere a un comportamiento y no a una mera convicción.
Mangarelli17 analiza este principio en el Derecho Laboral, en el ámbito del
contrato de trabajo y la relación de trabajo, y expresa que el carácter personal
del trabajo da lugar a algunas obligaciones específicas del contrato de trabajo
que se basan en la buena fe, como obligación de lealtad o la de colaboración
en el caso del trabajador, o la de protección del empleador. Considera que la
noción de buena fe tiene que ser llenada de contenido en el campo del
Derecho del Trabajo, teniendo en cuenta las particularidades de este derecho y
las especificaciones de sus institutos (contrato de trabajo, convenio colectivo).
El Juez al determinar si el trabajador o el empleador ajustaron sus conductas al 17
Cristina Mangarelli. Ob. Cit.. Pág. 323
36
deber de obrar de buena fe tendrá en cuenta las particularidades del contrato
de trabajo. Tomará en consideración las obligaciones específicas de este
contrato y otras que puedan surgir de su naturaleza jurídica, con relación al
caso concreto. Para aplicar este principio hay que desarrollarlo en función de
las especificidades de cada instituto de esta disciplina, respetando sus
particularismos.
La noción de buena fe es más amplia que la de buen padre de familia,
comprendiendo las notas de lealtad y honestidad.
En el ejercicio del jusvariandi, el principio de buena fe puede ser invocado
para observar la licitud o ilicitud de la variación dispuesta por el empleador.
La buena fe es importante también a la hora de interpretar un contrato,
por ejemplo en la sentencia Nº 163/2003 el Tribunal de Apelaciones de Trabajo
de Primer Turno aplicó la teoría de los actos propios para interpretar un
contrato en función del principio de buena fe, y condenó a la empresa a pagar
una indemnización que había acordado en un contrato, sosteniendo que lo
había aplicado durante tres años. Se argumentó que no puede desconocerse la
existencia de actos voluntarios de la demandada posteriores al contrato, y
dichos actos determinan que la voluntad contractual fue de aplicar los
beneficios pactados en el contrato.
Principio de la realidad
En nuestro derecho rige el principio de primacía de la realidad que implica
dar primacía a la realidad de la relación por encima de lo que surja de la
documentación. No interesa la calificación que las partes hayan dado a la
relación en el documento que suscribieron, sino que lo que importa son los
hechos, esto es, como se desarrolló en la práctica dicha relación.
De La Cueva expresa que “La existencia de una relación de trabajo
depende, en consecuencia, no de lo que las partes hubieren pactado, sino de
la situación real en que el trabajador se encuentre colocado y es que, como
dice Scelle, la aplicación del derecho del trabajo depende cada vez menos de
37
una relación jurídica subjetiva, cuanto de una situación objetiva, cuya existencia
es independiente del acto que condiciona su nacimiento. De donde resulta
erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que
las partes hubieren pactado ya que, si las estipulaciones consignadas en el
contrato no corresponden a la realidad, carecerán de todo valor”.18
Pla Rodríguez considera que en materia laboral ha de primar siempre la
verdad de los hechos por encima de los acuerdos laborales. Manifiesta que "El
principio de primacía de la realidad significa que en caso de discordancia entre
lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe
darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los
hechos"19.
Ermida Uriarte y Hernández señalan que el principio de primacía de la
realidad contiene además de la regla de la indiferencia de las formalidades, la
regla de la incompetencia de las partes para calificar el vínculo que las liga20.
Las partes no se encuentran habilitadas para calificar el vínculo que las
une dado que con dicha calificación, se pueden estar violando normas de orden
público relativas a beneficios mínimos que el sistema jurídico entendió que
debían aplicarse a todos aquellos que trabajen en relación de dependencia.
Como se manifestó, en materia laboral importa lo que sucede en la
práctica más que lo que las partes hayan pactado en forma más o menos
solemne o expresa o lo que luzca en documentos, formularios, instrumentos de
contralor.
El desajuste entre los hechos y la forma puede tener distintas
procedencias, como por ejemplo ser el resultado de una intención deliberada
de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real, es decir una
simulación. Las diferencias entre el contrato simulado y el efectivo pueden
18
De La Cueva, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo. 2ª ed, México 1943, TI pág. 381 19
Los Principios del Derecho del Trabajo. Américo Pla Rodríguez. Ed. 1975. Montevideo. Pág. 221. 20
Ermida Uriarte, Oscar y Hernández Álvarez, Oscar. Rev. de Derecho Laboral, Nº 206, abril-junio 2002. Crítica de la subordinación, pág. 250.
38
versar sobre todos los aspectos, las partes, las tareas, los honorarios, las
retribuciones, etc. El desajuste también puede provenir de un error, que
generalmente recae en la calificación del trabajador y puede estar más o
menos contaminado, de elementos intencionales originados en la falta de
consulta adecuada u oportuna. El error puede ser imputable a una sola parte o
a las dos. O derivar de una falta de actualización de los datos.
El contrato de trabajo es dinámico, van cambiando continuamente las
condiciones de la prestación de los servicios. Las modificaciones deben ser
permanentemente actualizadas, cualquier omisión o retraso, determina un
desajuste entre lo que surge de los elementos formales y lo que resulta de la
realidad. También el desajuste puede originarse en la falta de cumplimiento de
requisitos formales. Algunas veces para ingresar o ascender en un
establecimiento se requiere la formalidad del nombramiento por parte de
determinado órgano de la empresa o el cumplimiento de cualquier otro requisito
que se ha omitido.
En todos esos casos los hechos priman sobre las formas.
Pla Rodríguez21 plantea la cuestión de si la primacía de los hechos sobre
los textos pactados, significa que las estipulaciones contractuales carecen de
todo valor. No considera que la existencia de la relación de trabajo excluya el
surgimiento del contrato ya que hay dos momentos en los cuales el aspecto
contractual adquiere notoriamente valor, para la concertación de la relación
laboral (es decir, para la individualización y conexión de las partes) y para la
determinación de condiciones que puedan exceder el nivel mínimo de
protección resultante de las normas generales que regulan la relación de
trabajo. Las estipulaciones contenidas en un contrato de trabajo no son inútiles
ya que ellas cuentan inicialmente con la presunción a su favor de reflejar la
voluntad común de las partes.
En tanto no se demuestre que la conducta de las partes fue distinta, lo
cual exige la prueba de los hechos que se apartaron de los textos 21
Ob. Cit. Pág. 221.
39
contractuales, queda primando la presunción emanada del texto del contrato.
La presunción es que el contrato refleja la voluntad de las partes. Para hacer
caer esta presunción deberá probarse que la conducta fue distinta. Si esa
prueba no se produce o no es eficaz, resta como válida la presunción
emergente del contrato. Mientras no se demuestre que las partes quisieron
dejar sin efecto determinadas estipulaciones, estas deberán respetarse.
Lo que no puede hacerse es invocar un texto escrito para pretender que
él prime sobre los hechos. Si en la práctica se demuestra que se actuó de
determinada manera eso es lo que debe tenerse en cuenta y no las
estipulaciones que hayan podido hacerse para disimular u ocultar la verdad o
para programar una actividad de acuerdo a ciertas normas que luego, las
mismas partes con su comportamiento modificaron en forma práctica.
Debe tenerse en cuenta que este principio se ha establecido
fundamentalmente en beneficio del trabajador, si excepcionalmente el
documento indica un nivel de protección superior al que corresponde a la
práctica, el trabajador tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato. En
este caso se trataría del desacuerdo entre el compromiso contraído y el modo
con el que se ha cumplido ese compromiso.
El contrato escrito marcaría el nivel jurídico mínimo de protección. Este
principio no puede servir para justificar, disculpar u homologar el
incumplimiento del derecho, invocando la efectividad de la infracción. Por el
contrario sirve para elevar ese nivel si en la práctica se ha operado una
situación de la cual se derivan derechos más altos o más numerosos.
5) Teoría de los actos propios
El fundamento de la doctrina reside en el principio de buena fe, que es
un principio general de Derecho y tiene recepción constitucional en los artículos
7, 72 y 332 de la Constitución y a nivel legal en el artículo 1291 del Código
Civil.
40
López Mesa, autor argentino, ha expresado que: "Nadie puede variar de
comportamiento injustificadamente, cuando ha generado en otros una
expectativa de comportamiento futuro"22.
Gelsi Bidart manifestó que: "se sustenta en la incoherencia o
incongruencia de la conducta de un sujeto respecto de anteriores
comportamientos, verificándose incompatibilidad por contradicción entre los
mismos"23.
Para Gelsi Bidart la doctrina del acto propio se basa en la formula latina
“venire contra proprium factum”: actuar, conducirse contra, en contradicción
con otro acto-propio que lo precede”. Al respecto expresa: “Para la teoría del
acto propio podemos decir que se aplica el valor justicia, por cuanto, realizada
determinada conducta que lleva al convencimiento de los demás que será
permanente, no corresponde, de manera abrupta introducir un cambio en
aquella, en perjuicio del sujeto que, sobre tales bases, se habrá relacionado
con el sujeto activo. El mutuo consentimiento de la relación lleva a pensar el
otro que será seguido y por ende, a actuar en consecuencia…”24
La doctrina señala algunos requisitos para que funcione el instituto: una
situación jurídica pre-existente entre los sujetos, un acto propio anterior de un
sujeto que sea válido, eficaz y generador de confianza en la otra parte, una
pretensión contradictoria con la anterior atribuible al mismo sujeto, identidad de
sujetos. También se ha considerado para algunos autores un requisito
adicional, que no se trate de un derecho de naturaleza indisponible.
La teoría de los actos propios tiene vinculación con la autonomía de la
voluntad en el Derecho del Trabajo.
El concepto de autonomía es empleado para significar la facultad de
gobernar las propias acciones, sin depender de otro. Esto es el que puede
22
López Mesa, Marcelo "La Doctrina de los actos propios en la jurisprudencia", ED Depalma BsAs. 1997, pag 45 23
Gelsi Bidart, Adolfo "Acerca de la teoría de los actos propios". Revista Jurídica Estudiantil N° 5, pág. 10 y ss. 24
Gelsi Bidart. Ob.Cit.
41
darse a sí mismo las formas de autorregular su conducta. El carácter de
autónomo implica autogobernarse.
Las nociones expuestas sobre este concepto en materia laboral no
poseen el mismo alcance ni la misma instrumentación que en materia civil, en
virtud de los particularismos del Derecho del Trabajo y de su propia razón de
ser, por lo que deberán adaptarse al mismo.
Sin embargo, las limitaciones a la autonomía de la voluntad, generales del
Derecho Civil son también aplicables al Derecho del Trabajo, conforme a ello
no se pueden vulnerar las buenas costumbres, el orden público del Estado o
las normas prohibitivas expresas.
La función reglamentaria de la autonomía privada establece que las
obligaciones derivadas de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes; sólo tienen como límite el orden público y las buenas costumbres.
Existen restricciones que son específicas del Derecho Laboral para la
defensa de los valores y los bienes jurídicos que le son propios. Por ello la
autonomía de la voluntad en el campo del Derecho del Trabajo tiene su límite
máximo en la propia razón del surgimiento del mismo: la protección del
contratante más débil económicamente y socialmente considerado, es decir el
trabajador.
Otro límite está constituido por el principio de irrenunciabilidad o
indisponibilidad de los derechos del trabajador. Existen distintas posiciones
respecto a la aplicación de este principio, autores como De la Cueva y en
nuestro medio De Ferrari postulan que la totalidad de las normas laborales son
irrenunciables.
La jurisprudencia ha considerado que el principio de autonomía de la
voluntad tiene una aplicación acotada rigiendo el principio de primacía de la
realidad. En sentencia Nº 378/2000 del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de
2º Turno, se dictaminó: “el actor revistió el carácter de dependiente a pesar de
suscribir el contrato de arrendamiento de servicios…sobre el punto debe
42
tenerse presente que en materia laboral el principio de primacía de la realidad
que estatuye el art. 1291 del CC, tiene una aplicación acotada, rigiendo el
principio de primacía de la realidad…”
La teoría tiene límites negativos en la situación de derechos indisponibles,
la conducta posterior incongruente con la que antecede, tendría su fundamento
en el ámbito de las relaciones laborales cuando estamos frente a derechos
irrenunciables.
Sería inaplicable al Derecho del Trabajo en cuanto se encuentre que en la
conducta del trabajador existió una renuncia a los derechos indisponibles de
amplia protección y que hacen a la autonomía de la disciplina laboral.
Pero cuando estamos ante derechos irrenunciables la incongruencia de la
conducta posterior con la anterior tendría su fundamento en el principio de
irrenunciabilidad definido por Plá Rodríguez como “La imposibilidad jurídica de
privarse voluntariamente de una o más ventajas concebidas por el derecho
laboral en beneficio propio”25
Los autores fundamentan este principio en el carácter de orden público de
las normas, fundamento objetivo, y en la posibilidad de un vicio del
consentimiento, carácter subjetivo, fundamentado en la subordinación en que
se encuentra el trabajador, esto hace presumir que toda renuncia a un derecho
estaría viciada, salvo prueba en contrario.
También otro principio del derecho del trabajo como es el de primacía de
la realidad fundamentaría situaciones donde la conducta posterior sería
inconcebible con la anterior asumida. Este principio ha sido definido por Plá
Rodríguez expresando que “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la
práctica y la que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia
a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Esto
25
Plá Rodríguez, Américo, Los principios del Derecho del Trabajo. Ed. MBA. Montevideo, 1975. Págs. 283 y ss.
43
equivale a afirmar la primacía de los hechos sobre las formas, las formalidades
o las apariencias”.
La teoría del acto propio como manifestación de una voluntad libremente
expresada y su inaplicabilidad in totum al Derecho del Trabajo, admite una
salvedad cuando sea aplicada en beneficio del trabajador. La jurisprudencia en
aplicación de la teoría del acto propio en un fallo del TAT de 3er Turno ha
sostenido que corresponde la aplicación de la referida doctrina en el caso de un
trabajador que la empresa le ha abonado indemnización por despido, siendo
esta una conducta contradictoria con lo sostenido en la contestación de la
demanda en cuanto a la calidad de zafral manifestado por la empresa “…la
demandada al pagarle al actor indemnización por despido…reconoció que éste
no era un trabajador zafral, por lo que la defensa ensayada al contestar la
demanda entra en abierta contradicción con la actitud anterior, conducta que
ingresa en la categoría doctrinaria del acto propio que al tratarse de una
expresión del principio general de buena fe, recibe aplicación tanto en el
derecho sustancial como en el derecho procesal y que conlleva al rechazo de
posturas procesales que se contradicen con el sentido que objetivamente y de
acuerdo con la buena fe habría que inferir de una conducta anterior” (TAT 3º
Sentencia Nº 205 del 20/08/99).
El principio de razonabilidad se basa en el supuesto de que el hombre
común actúa normalmente conforme a la razón y encuadrado en ciertos
patrones de conducta que son los que convenientemente se prefieren y se
siguen por ser los más lógicos.
En otro caso se aplicó igualmente, manifestándose en la sentencia que "el
trabajador, durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo, recibió
alojamiento en especie, sin efectuar reclamo alguno, lo que debe ser valorado
a la luz de la teoría del acto propio"…
"En efecto, éste, durante todo el tiempo en que duró la relación de trabajo
recibió alojamiento adecuado, sin que por lo tanto se le generara gasto alguno
44
al respecto, de donde pretender percibir ahora el viático por un alojamiento que
recibió...", JLT 14º T, Sent Nº 6, 3/2/2005.
El derecho busca proteger la buena fe de las personas y pretende impedir
que ella sea vulnerada. Como consecuencia de ello es necesario proteger la
creencia y confianza que se despierta en un sujeto por el comportamiento de
otro, confianza y creencia estas que nacen de mantener un comportamiento
coherente, esto es mantener una conducta honesta, recta, honrada y proba.
El sujeto activo que ejecuta una conducta contradictoria, importa en
principio una actitud de mala fe y esto es así porque las personas capaces
tienen conciencia de sus propios actos o conducta: de manera tal que una
conducta contradictoria resulta generalmente consciente. Por ello se llegamos
a la conclusión de que actuar de modo incoherente significa actuar de mala fe
26 .
Mangarelli27 sostiene que la teoría de los actos propios es una expresión
del principio de la buena fe, esta teoría se ha comenzado a utilizar en algunas
sentencias desde hace algunos años. La autora expresa que la teoría de los
actos propios tiene un ámbito de aplicación restringido en el campo del derecho
del trabajo, al tratarse de una disciplina especial y autónoma solo en caso de
vacío en la norma laboral pueden ser aplicados doctrinas o conceptos
provenientes del derecho común, y no procede dicha aplicación si se
contravienen principios o conceptos propios de la disciplina. La autora entiende
que si bien se aplica la teoría de los actos propios en el campo del contrato de
trabajo, al empleador, no podrá ser invocada para analizar el comportamiento
del trabajador si se vulneran principios propios de la disciplina, por ejemplo
principio de realidad o el de irrenunciabilidad.
26
Borda, Guillermo A. La teoría de los actos propios. Ed. Perrot. Bs. As, 1993. Pág. 140. 27
Cristina Mangarelli. “La Buena Fe en el Derecho del Trabajo” en Derecho Laboral. Revista de jurisprudencia e informaciones sociales. Tomo LII-Nº 234. Abril-Junio 2009. Pag. 233
45
En la misma línea de razonamiento Giampetraglia 28 explica que no
configura venire contra factum propium el comportamiento posterior del
trabajador, que expresó su protesta o reserva y continúa ofreciendo su propia
prestación, porque su condición débil así se lo impone.
Fernando Delgado Soares Netto29 pone de manifiesto que la doctrina ha
señalado una serie de requisitos para que funcione el instituto: 1. una situación
jurídica pre-existente entre los sujetos, 2. un acto propio anterior de un sujeto.
Este acto debe asumir tres características, ser válido, eficaz y generar
confianza en la otra parte. 3. una pretensión contradictoria con la anterior
atribuible al mismo sujeto, 4. identidad de sujetos, 5. que no se trate de
derechos indisponibles, 6. carácter subsidiario o suplementario de la misma,
no será de recibo cuando otro instituto o regla jurídica prevea expresamente la
situación.
Como se dijo, debe tomarse en cuenta el principio de irrenunciabilidad,
que hace que no puedan considerarse como válidos determinados actos si
implican la renuncia de derechos indisponibles.
En general se entiende que el silencio del trabajador no puede
considerarse como una conducta tácita de renuncia comparable con el
posterior reclamo judicial.
Teniendo en cuenta que es un instituto de Derecho Civil adaptado al
Derecho Laboral y se entiende que es subsidiario o residual, no puede
aplicarse cuando otro instituto o regla resuelva el tema. Pla Rodríguez30 ha
expresado, citando a Efrén Borrajo Dacruz, que "la obligatoriedad de las
normas jurídico-laborales lleva a la irrenunciabilidad de beneficios y, con ella, a
la excepción sistemática de la teoría de los actos propios".
28
Gamarra, Jorge, “Teoría del Acto Propio Redimensionada” en Anuario de Derecho Civil Uruguayo. Tomo LX/ vol.40, 2010 c.2. FCU. Pág. 936. 29
Soares Netto, Fernando Delgado, “La doctrina de los actos propios y su aplicabilidad a la materia laboral” en XVI Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Atlántida 20 y 21 de agosto de 2005. FCU. Pág. 178. 30
Ob. Cit. Pág. 75.
46
Sin embargo, en algunas sentencias se ha aplicado la teoría respecto de
la parte trabajadora - casos 1362 del Anuario de Jurisprudencia laboral 2000,
1070 y 1071 del AJL 2001- entre otros.
La omisión del trabajador durante un extenso lapso de reclamar rubros
salariales ha sido tomada como contradictoria de un posterior reclamo de los
mismos.
El Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 2° Turno expresó en Sentencia
N° 265/2002 "respecto de la circunstancia poco razonable de que el promotor
no reclamara el pago del pretenso salario por el lapso de un año, por ninguna
vía...y que conlleva a concluir que tal conducta, atento a lo que normalmente
acaece art. 141 del CGP vicia la pretensión".
El Juzgado de Trabajo de 9° Turno manifestó en Sentencia 114/97 en
cuanto al reclamo de salarios por cambios de guardia en el sector salud, que
durante un lapso prolongado existían acuerdos voluntarios entre los
trabajadores que inhibían un reclamo posterior, "opera como presunción en
contra la circunstancia de que durante toda la relación laboral se hicieran tales
cambios y no constituyeran objeto de reclamo personal ni gremial en momento
alguno. Lo expresado recoge la doctrina del acto propio".
En cuanto a la aplicación del instituto respecto de la parte empleadora, en
sentencia 169/2000 se expresa que habiendo la empresa invocado como
causal de envío al Seguro por Desempleo de un empleado el despido, no es
admisible que afirme posteriormente que el egreso del mismo estuvo motivado
en el fin de la obra.
En un caso una empresa administradora de fondos previsionales AFAP
que suscribió contrato de trabajo con un asesor previsional. En dicho contrato
se estipuló expresamente que el mismo estaba regido por la ley 14.000 de
vendedores de plaza y viajantes. A otros trabajadores que egresaron de la
empresa se les abonó sistemáticamente la indemnización por clientela prevista
en dicha norma durante el lapso de tres años. Al egresar el trabajador y
47
reclamar judicialmente dicha indemnización por clientela, la empresa alegó que
no eran aplicables las disposiciones legales de marras en virtud de que en los
hechos el actor no trabajaba ni como vendedor de plaza ni como viajante, sino
como asesor previsional. El Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1er Turno
rechaza los argumentos de la accionada, haciendo aplicación de la teoría de
los actos propios. Señala el Tribunal que la conducta observada por la empresa
en este caso es contradictoria con conductas anteriores en dos planos. Por un
lado en la celebración del contrato de trabajo en el que se estableció que el
mismo se regía por la ley 14.000 y por otro lado la conducta constante de
abonar a los trabajadores la indemnización por clientela durante tres años. Tal
práctica podía asimilarse a una costumbre de empresa.
Entendió que se trata de conductas positivas que generan confianza en la
otra parte, en este caso que se aplicarán las normas concernientes a los
Vendedores y Viajantes, en cuanto al pago de comisiones, cálculo de los
rubros salariales y también el pago de la indemnización por clientela en caso
de egreso, de acuerdo a las previsiones legales allí establecidas.
En algunas ocasiones se ha rechazado esta doctrina, el Juzgado de
Trabajo de 14° Turno, en sentencia N° 22/2000, en un caso en el cual un
empleador alegó notoria mala conducta pero abonó el rubro aguinaldo ante la
invocación de la teoría, manifestó: "sin dejar de reconocer la aplicabilidad de
esa teoría, no corresponde interpretar ese acto como contrario a una conducta
que se asume con posterioridad, dado que la existencia de la notoria mala
conducta surge de los hechos acreditados independientemente de la conducta
asumida en el pago de rubros que no se deberían...no hay un acto contrario a
uno anterior, dado que la notoria mala conducta fue un hecho acreditado
independientemente de la voluntad de la empresa y la actitud de abonar el
aguinaldo fue un acto ajeno a ello".
48
Derecho extranjero31
En el derecho romano, la regla que prohíbe el venire contra factum
proprium. En el libro de las diversas reglas del derecho antiguo se encuentra
establecido que "nadie puede cambiar su propio designio en perjuicio de otro".
Ello encuentra sustento en la concepción de la sociedad romana, según la cual
es costumbre observar y legítimo esperar, en las relaciones entre hombres
probos, el que se honre la confianza en el cumplimiento de las expectativas
recíprocas, pues tanto ‘lides' como ‘bona lides' indican la fidelidad en el
cumplimiento de las expectativas generadas en la contraparte, inclusive
independientemente del hecho de que las mismas obedezcan a una palabra
dada32.
La doctrina alemana hace referencia al venire contra factum proprium,
como una máxima que expresa "la esencia de la obligación de comportarse de
acuerdo con la buena fe"33, la cual supone la exigencia de preservar la
confianza en el tráfico jurídico, en cuanto obliga a no separarse del valor de
significación que a la propia conducta pueda serle atribuido por la otra parte. Es
función propia del ordenamiento jurídico proteger "la confianza suscitada por el
comportamiento del otro [...] –pues– quien defrauda la confianza que ha
producido o aquella a la que ha dado ocasión a otro, especialmente a la otra
parte en un negocio jurídico, contraviene una exigencia que el derecho –con
independencia de cualquier mandamiento moral– tiene que ponerse a sí mismo
porque la desaparición de la confianza, pensada como un modo general de
comportamiento, tiene que impedir y privar de seguridad el tráfico
interindividual"34.
31
Neme Villarreal, Martha Lucía. Venire contra factum proprium: “Prohibición de obrar contra los actos propios y protección de la confianza legítima. Tres maneras de llamar a una antigua regla emanada de la buena fe”. Publicación online en Revista de Legislación Uruguaya 2012 (noviembre) 115. 32
E. BETTI. Teoria generale delle obbligazioni I. Milán: Giuffré, 1953,; p.77 33
F. WIEACKER. El principio general de buena fe. (Traducción castellana de J. L. Carro). Madrid: Civitas, 1982; p. 60. 34
Civitas, K. LARENZ. Derecho Justo, Fundamentos de Ética Jurídica. Versión castellana de L. Díez-Picazo. Madrid: 1985; p. 91
49
De ahí que, en la doctrina y jurisprudencia, se haya aceptado como una
aplicación del venire contra factum proprium la Verwirkung, en virtud de la cual,
cuando como resultado del considerable retardo en el ejercicio de un derecho,
en la contraparte surja una confianza justificada en que el titular no hará uso de
tal derecho, tiene lugar la extinción del mismo, aun cuando los términos de
prescripción se encuentren todavía corriendo. Ello con fundamento en que
conforme a la Verwirkung "nadie puede hacer valer un derecho o una posición
jurídica cuando, dada su conducta, el ejercicio de los mismos es contrario a la
buena fe y, con ello, contrario a la idea de derecho [...] porque dada la conducta
precedente, el actual ejercicio de derechos y posiciones jurídicas es un venire
contra factum proprium" 35.
Los tribunales alemanes, en un primer momento, trataron de fundamentar
la preclusión del derecho formal en la expresa prohibición de causar un daño
en contravención a las buenas costumbres. Posteriormente, desde el final de
los años veinte, han preferido recurrir a la buena fe, a la que le atribuyen un
alcance normativo autónomo, que alude a la obligación del deudor de realizar
la prestación de conformidad con la buena fe. Igualmente en alguna parte de la
doctrina ha adoptado la idea de considerar el venire contra factum proprium
como un acto que constituye en sí mismo un negocio producto de un
comportamiento concluyente, antes que como un daño a la confianza36.
Con la Verwirkung se excluye el ejercicio del derecho con retraso desleal
frente al obligado. En el derecho alemán está vedado alegar la existencia de
una prescripción a quien, con un precedente comportamiento, haya puesto a la
contraparte en la convicción de que no la objetaría, induciéndola a descuidar el
cumplimiento de un acto formal de interrupción del término.
En el derecho francés, los juristas no aluden frecuentemente a la violación
del principio de buena fe. Hacen referencia a la idea de una declaración tácita
35
W. FLUME. El Negocio Jurídico. Parte 2a, T. II. (Traducida al castellano por José María Miguel González y Ester Gómez Calle). Madrid: Fundación Cultural del Notariado,1998; p. 160-161. 36
H. J. WIELING. Venire contra factum proprium e colpa verso se estesso. En: Rassegna di Diritio Civile, 2 (año 1994). Nápoles: Edizione Scientifiche ltaliatze; p. 409ss.
50
de renuncia o de aquiescencia del titular del derecho que tiene como
consecuencia la imposibilidad de su ejercicio. De manera que no obstante
mantenerse formalmente apegados a la regla conforme a la cual la renuncia
debe ser un acto voluntario que no puede presumirse, en realidad aplican la
hipótesis de la declinación tácita del derecho. Lo que se pretende tutelar no es
la voluntad, sino la confianza en un abandono del derecho, que la actitud
positiva o de omisión del titular, pudo haber suscitado en la contraparte.
En Francia se encuentran aplicaciones jurisprudenciales en materia de
resolución de contratos de tracto sucesivo, cuando se ha presentado una
tolerancia a los precedentes incumplimientos, casos en los cuales se entiende
que opera la preclusión del derecho a demandar la resolución con fundamento
en tales incumplimientos. Asimismo, en eventos de reclamación del
cumplimiento a la prestación cuando se han dejado pasar varios años antes de
demandar judicialmente, de modo que la contraparte incumplida estaba
legítimamente convencida de que el acreedor había renunciado a la ejecución
del contrato. Sin embargo, su aplicación resulta restringida debido a la
tendencia de la jurisprudencia de exigir en tales eventos la concurrencia de la
voluntad de hacer daño a la contraparte y la ausencia de serios motivos.
En el derecho italiano, los juristas italianos han estado mayormente
orientados, en parte por la influencia de la doctrina alemana, a asegurar
mediante figuras como el venire contra factum proprium, el respeto de
principios de ética material, cuando el rigor de las normas codificadas no lo
admitirían o la hacían de manera reducida. “La buena fe obliga a la partes a las
coherencia con los propios comportamientos, para no defraudar la confianza
que estos han generado en la contraparte: de lo cual es fundamento el antiguo
precepto que prohíbe venire contra factum proprium"37
La jurisprudencia italiana ha mostrado cierto recelo en la adopción de una
regla general que sancione como ilegítimos los comportamientos de quienes
incurran en una conducta que trasgreda la regla que prohíbe el venire contra
37
V. ROPPO. Il Contratto, Milán: Giuffré. 2001. Pág. 496.
51
factum proprium, y han optado preferentemente por la vía de la aplicación de
reglas precisas, contenidas en el código, que reprimen tales conductas.
Sin embargo, cada vez con mayor frecuencia hay pronunciamientos
jurisprudenciales de las diferentes cortes italianas en los que se evidencian
diversas aplicaciones de la regla.
En el derecho anglosajón existe una figura, denominada ‘estoppel', que
cumple funciones similares a la regla que prohíbe el venire contra factum
proprium. Con fundamento en el ‘estopper se prohíbe cualquier actuación que
constituya una revocación de un acto en detrimento de terceros, en el
entendido de que a las partes les es exigible un deber de preservar la
apariencia generada, que se erige en un verdadero impedimento para que una
persona adopte una posición jurídica incompatible con aquella asumida
precedentemente y, con base en la cual, otra persona ha ajustado su conducta
de forma tal que la nueva posición jurídica le resulta dañosa38.
El ‘estoppel', como medio de defensa que puede ser esgrimido tanto por
el demandante como por el demandado, ha asumido diversas modalidades de
acuerdo con la conducta que debe ser obstaculizada o detenida. Entre las más
significativas tenemos: el ‘estoppel' que imposibilita desconocer posteriormente
o discutir en juicio el título del adversario que se ha reconocido
precedentemente, el cual ha sido aplicado en casos como los de los
arrendatarios, los meros tenedores o los concesionarios de patentes, que
pretenden desconocer el derecho que le asiste al titular y en virtud de cuyo
reconocimiento entraron a detentar el bien o derecho; el ‘estoppel' utilizado en
las hipótesis en que una persona induce a otra a confiar en un cierto estado de
cosas, por lo cual no le estará permitido negar la existencia de tal estado,
aplicado en casos como el del trabajador incapacitado al que le es pagada por
el lapso de varios años una suma superior a la legalmente adeudada, en
relación con el cual el juez declaró precluida para el patrono la posibilidad de
38
R. ZIMMERMANN y S. WHITTAKER. Good Faith in European Contract Law. Cambrige: Cambrige University Press, 2000; p. 523 525, 531.
52
reclamar la restitución de las sumas pagadas en exceso, en razón de que
había operado a favor del trabajador una `representation' de que las sumas
pagadas eran de su propiedad; el ‘estoppel' empleado para evitar que una
persona que ha inducido a otra a confiar en la propia aquiescencia a no
considerar como relevante la exigencia de ciertas formalidades exigidas por la
ley, desconozca el acto alegando precisamente la falta de tales formalidades; el
‘estoppel' que se produce cuando el ejercicio de un derecho por parte de su
titular se produce con un retraso de tal manera negligente que pueda ser
interpretado como un tácito asentimiento de que el mencionado derecho no
será ejercido 39.
En el derecho colombiano la jurisprudencia ha aplicado la regla que
prohíbe el venire contra factum proprium. Ha señalado la Corte Constitucional
en Sentencia C-478-98, que "el principio constitucional de buena fe, que se
manifiesta en la protección de la confianza legítima, garantiza a las personas
que ni el Estado, ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que,
analizadas aisladamente tengan un fundamento jurídico, pero que al
compararlas, resulten contradictorias. En estos casos, la actuación posterior es
contraria al principio de la buena fe, pues resulta contraria a lo que
razonablemente se puede esperar de las autoridades estatales, conforme a su
comportamiento anterior frente a una misma situación [...] según la máxima
latina venire contra factum proprium non valet".
6) Usos y costumbres en el Derecho del Trabajo
García Maynez40, señala que la costumbre está integrada por un conjunto
de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo (elemento objetivo).
Esas reglas se transforman en derecho positivo cuando los individuos que las
practican, les reconocen obligatoriedad como si se tratara de una ley (elemento
subjetivo).
39
A. BORDA. La teoría de los actos propios. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1986; p. 41-43. 40
Citado por Cristina Mangarelli. En su trabajo “La costumbre” en Treinta y Tres Estudios sobre fuentes del Derecho del Trabajo. Grupo de Los Miércoles. 1995. Pág. 330
53
Vescovi41 explica que "las normas surgen por el hábito que toman los
hombres de observar una misma regla toda vez que se produce el mismo
hecho. La regla de Derecho nace por el uso y extrae su autoridad de la
convicción que se forma lentamente en los espíritus de que es imprescindible
su aplicación, cada vez más que el Derecho que se forma inconscientemente
en el seno de una sociedad, por la repetición de los mismos usos y de la
conciencia que se adquiere de que esa repetición es necesaria y obligatoria".
Para este autor el elemento material de la costumbre está constituido por
la repetición de cierto uso, en forma general y durante cierto tiempo. El uso
debe reunir determinados requisitos: debe ser uniforme, general y constante.
La práctica, debe ser además uniforme y constante, cada vez que se produce
un mismo hecho debe actuarse de la misma manera, aunque no se exige que
el uso lo cumplan la unanimidad de las personas.
Y el elemento psicológico, es la convicción de los interesados de que el
uso es obligatorio como regla de derecho, con todas sus consecuencias.
En los usos se encuentra un elemento objetivo de la costumbre, esto es,
la práctica más o menos reiterada y constante de ciertos actos, pero no
aparece el elemento subjetivo (opinio juris).
Krotoschin42 distingue los usos convencionales o usos de hecho, que solo
hacen surgir derecho subjetivo, de los usos y costumbres en sentido estricto,
que son normativos (derecho objetivo).
Entre los usos convencionales se encuentran las prácticas de empresa.
Sostiene el autor que éstas son conductas inherentes a las obligaciones del
contrato de trabajo. No tienen efectos normativos generales, sino que su
obligatoriedad deriva de su carácter de elementos interpretativos de los
contratos individuales, aunque admite que, en algún caso, estos usos de
41
Ob. Cit. Pág. 331 42
Ob. Cit. Pág. 332
54
empresa pueden transformarse en "objetivos" de modo de que también puedan
aplicarse respecto de los trabajadores que ingresan en la empresa.
Hay diversas clases de costumbres, en cuanto a su vinculación con la ley:
-extralegem (fuera de la ley), es aquella que actúa en caso de vacío legal
o cuando la ley se remite a ella.
-secundumlegem (según ley), interpreta la norma legal ya existente
-contralegem (contra ley), contradice una norma legal
La costumbre puede ser de un determinado lugar (local) o de un oficio,
profesión o rama de actividad (profesional).
En cuanto al concepto de costumbre laboral no difiere del concepto de
costumbre en general descripto.
Del mismo modo, en esta disciplina, la noción de costumbre jurídica
requiere de dos elementos: el uso repetido durante cierto tiempo y la convicción
de la obligatoriedad de dicho uso.
La costumbre se diferencia del uso, en que falta en este último, el
elemento subjetivo.
Mangarelli no comparte la posición que sostiene que, en el derecho
laboral la costumbre y uso no se distinguen.
Esa fue la opinión que sostuvo Plá Rodríguez en su Curso de Derecho
Laboral43 cuando expresó: "en el derecho laboral desaparece ese segundo
elemento de carácter psicológico por lo que ambas fuentes (usos y
costumbres) quedan equiparadas: resultando así, que toda práctica repetida y
continua genera la obligación de no apartarse de ella reduciendo los beneficios
que para el trabajador deriva de su aplicación”.
43
Pla Rodríguez, “Curso de Derecho Laboral, T I, Vol. 2, 2da Edición, Acali Editorial. Montevideo. 1979. Pág. 172.
55
Igualmente es de destacar que Pla Rodríguez ha modificado su posición,
advirtiendo que debe distinguirse la costumbre del uso.
No es suficiente la sola repetición de la práctica, para que, en todos los
casos, exista obligatoriedad de cumplirla por parte del empleador.
Mangarelli44 entiende que corresponde distinguir la costumbre del uso,
porque conceptualmente son diferentes (en el uso no se encuentra la opinio
juris). La costumbre se impone en forma obligatoria (en los ordenamientos
jurídicos en los que se le reconoce como fuente formal del derecho) y el uso es
ajeno a la idea de coercibilidad, la costumbre al construir norma (general y
abstracta) no puede dejarse de cumplir, mientras que el uso no es fuente de
derecho objetivo, sirve para completar o interpretar la voluntad de las partes en
el contrato de trabajo, por lo que no puede ser aplicado cuando las partes han
manifestado una voluntad diferente y el empleador en ciertas circunstancias
puede cesar su aplicación.
La distinción entre fuentes formales y materiales es que las primeras son
aquellas que pueden ser impuestas en forma coercitiva (normas que obligan en
forma general) y las segundas son las que suministran el contenido de la
norma.
En nuestro derecho no hay norma laboral que establezca que la
costumbre es fuente de derecho, como existe en otros ordenamientos jurídicos.
El artículo 9 del Código Civil establece que “Las leyes no pueden ser
derogadas, sino por otras leyes; y no valdrá alegar, contra su observancia, el
desuso ni la costumbre o práctica en contrario. La costumbre no constituye
derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella (artículo 594 inc 2)”.
Esto implica que lo que determina que la costumbre sea obligatoria es la
ley, es decir que la costumbre carece por si misma de fuerza obligatoria. La
costumbre no es fuente formal de derecho.
44
Ob. Cit. 334
56
El artículo 9 del Código Civil se aplica en Derecho Laboral, por tanto la
costumbre será fuente material del Derecho Laboral en los casos en que la ley
se remita a ella.
Sin perjuicio de lo expresado, los usos y costumbres profesionales son
relevantes en materia de interpretación e integración del contrato de trabajo, en
virtud de lo dispuesto por el artículo 1291 del Código Civil, aplicable a la
materia, de acuerdo al cual los contratos obligan no solamente a lo que en ellos
se expresa sino también “…a todas las consecuencias que según su naturaleza
sean conformes a la equidad, al uso o a la ley”.
En jurisprudencia, no existe un criterio uniforme de si la costumbre es
fuente formal del derecho laboral.
El Tribunal de Apelaciones de Trabajo de Primer Turno sostuvo que “la
mera reiteración de un hecho relevado no genera deber algúno”, para que
exista un uso obligatorio, es necesario que se reúnan los elementos
uniformidad y adquiescencia (Sentencia Nº 142/93, 158/93, 183/93). La
uniformidad implica que los fenómenos comparados ostenten una manifiesta
similitud global e inherente. La adquiescencia por su parte supone el asenso,
expreso o tácito, relativo a la validez del hecho reiterativo, como hecho
comprometedor. Considera el Tribunal, que el hecho mismo genera la
obligación solamente en la medida en que ese hecho representa y permite
presumir una modificación en el contrato de trabajo, que es la única fuente o
causa eficiente de la obligación. Es decir, para que exista obligatoriedad, no es
suficiente con la práctica, sino que se debe buscar la intención presumible de la
empresa de otorgar, en forma permanente, beneficios extraordinarios. En
sentencia Nº 203/92 afirmó ese Tribunal que “Para que la reiteración de un
beneficio adquiera fuerza normativa, no alcanza con comprobar el hecho de
dicha reiteración y luego inferir de allí –mecánicamente- que se ha creado una
norma. Debe demostrarse además que hay una continuidad subyacente en la
intención presumible de las partes”.
57
En opinión de Mangarelli45 “…para que un uso de empresa sea
obligatorio se requiere, además de la reiteración por cierto tiempo, la
uniformidad de criterio en el cálculo de la partida (si se trata de una
gratificación). Asimismo es necesario indagar si las partes han creado dicha
obligación, es decir si la intención fue otorgar el beneficio en forma
permanente. Aquella no se habrá creado si existe una manifestación de
voluntad del empleador que pretenda excluir la asunción de un compromiso
para el futuro”.
Sobre el tema, en Sentencia N° 111 del JLT 2° de fecha 24.11.2000, los
accionantes basaron su reclamo en lo dispuesto en convenio colectivo
celebrado el 14 de noviembre de 1990 por el Grupo 42, Subgrupo Instituciones
Deportivas, que implementó un beneficio de aguinaldo entero a partir de
diciembre de 1991 dándole el carácter de permanente y definitivos,
independiente del medio aguinaldo percibido en el mes de junio de cada año.
Dicho beneficio fue cobrado hasta el año 1995. La demandada sostuvo la
improcedencia del reclamo por considerar que el referido convenio no lo obliga
por no ser miembro de la entidad empresarial que lo suscribiera. El reclamo fue
recibido en virtud de no ser controvertido el hecho de que el beneficio
reclamado fue otorgado hasta el año 1995 y tratándose de una práctica
constante e ininterrumpida estas gratificaciones integran la remuneración,
siendo irrelevante el hecho de que el convenio no hubiera sido suscrito por la
demandada y que por tanto careciera de efectos erga omnes. La prestación
repetida, espontánea y voluntaria se convirtió en usos y costumbres de la
empresa demandada que hacen presumir una modificación en el contrato de
trabajo que generan la obligación de no apartarse de ella. Cuando la práctica
de empresa surja de una concesión de un beneficio por parte del empresario
que con continuidad se reitere después, si la adquisición es colectiva, se
convertirá en una costumbre normativa46.
45
Ob. Cit. Pág. 345 46
Anuario de Jurisprudencia Laboral 2000 V 15. Ed. FCU. Montevideo, 2000.pág. 660
58
4. Diseño Metodológico
4.1 Hipótesis de Investigación
El error en el pago de salarios superiores a los que corresponde abonar
no genera un derecho para el trabajador que obliga a la empresa a seguir
abonando las sumas que pagó por encima de lo acordado.
4.1.1 Identificación de las variables
• El error en el pago de salarios superiores a los que corresponde
abonar.
• El derecho del trabajador que obliga a la empresa a seguir
abonando las sumas que pagó por encima de lo acordado.
4.1.2 Definición de las variables
4.1.2.1 Definición Conceptual
A los efectos del desarrollo del presente trabajo de investigación se
definen las variables identificadas:
Se entiende por “error en el pago de salarios superiores a los que
corresponde abonar ", los casos en los que producto de un error involuntario se
abona salarios superiores a los que debe percibir el trabajador, según lo
acordado entre el empleador y el trabajador o lo establecido por convenio
colectivo.
El error responde a un cálculo realizado de forma incorrecta o al criterio
aplicado a cláusulas que establecen un beneficio salarial, en virtud de una
incorrecta interpretación.
Se parte del supuesto de un salario entre las partes, que respeta los
mínimos establecidos para la categoría del trabajador.
Teniendo en cuenta que el salario es toda remuneración que alude a un
trabajo y un precio con el cual se remunera aquel.
59
En cuanto al alcance del concepto partidas salariales para el presente
trabajo, se hace referencia a aquellas partidas especiales tales como las
gratificaciones, incentivos, entre otras, que son abonadas de forma habitual,
por encima del salario fijo que percibe el trabajador. Sólo se consideran
aquellas que tengan naturaleza salarial.
Se entiende por derecho del trabajador que obliga a la empresa a seguir
abonando las sumas que pagó por encima de lo acordado, el hecho de que
esas sumas pasen a formar parte del salario del trabajador, de modo que el
empleador deba seguir abonando de forma fija y permanente, el monto
abonado de más o las partidas que abonó erróneamente. Convirtiéndose en un
derecho del trabajador a seguir percibiendo esas sumas, de forma tal que se
consideraría una rebaja salarial el hecho de que se rectifique el error y se pase
a abonar el que correspondía.
4.1.2.2 Definición Operacional
A continuación se establecerán los indicadores que permitirán medir las
variables identificadas.
La variable “El error en el pago de salarios superiores a los que
corresponde abonar”, será medida con las siguientes variables: marco
normativo, doctrina y jurisprudencia.
La variable “Derecho del trabajador que obliga al empleador a seguir
abonando las sumas percibidas de más”, se medirá con las variables: marco
normativo, doctrina y jurisprudencia.
4.2 Definición del alcance del estudio
El estudio será descriptivo, en la medida que se pretende mostrar o
describir, cual es la situación hoy con respecto al tema de investigación
planteado.
60
4.3 Diseño de Investigación
Asimismo, por no manipularse las variables identificadas, será no
experimental. Finalmente, la situación a estudiar es la actual, es decir lo que
sucede hoy al respecto, por lo que será transversal.
4.4 Unidades de Análisis
Las Unidades de Análisis constituyen la fuente donde se recabará la
evidencia empírica que permitirá validar o no la hipótesis de investigación
planteada. Para este trabajo serán consideradas:
Estudio de Normativa
Estudio de Doctrina
Estudio de Jurisprudencia
Entrevista informal Jueces de Trabajo
4.5 Instrumentos de medición a ser empleados
Análisis documental
Entrevista informal
5. Análisis de los datos obtenidos
El error
Normativa
En el Derecho Civil el error es regulado en el Código Civil como un vicio
del consentimiento, artículos 1270 y 1271.
El artículo 1270 establece:
"La ignorancia de la ley o el error de derecho en ningún caso impedirán
los efectos legales del contrato.
El error material de aritmética sólo da lugar a su reparación"
61
Por su parte el artículo 1271 dispone:
"El error de hecho es causa de nulidad del contrato:
1º.- Cuando recae sobre la especie de contrato que se celebra,
como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación.
2º.- Cuando recae sobre la identidad de la cosa específica de que
se trata, como si en la venta el vendedor entendiere vender cierta cosa
determinada y el comprador entendiera que compra otra.
3º.- Cuando la substancia o calidad esencial del objeto sobre que
versa el contrato es distinta de la que se cree, como si por alguna de las
partes se supone que el objeto es una barra de plata y realmente es una
barra de algún otro metal semejante. (Artículos 771 y 772).
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el contrato,
sino cuando esa calidad es el principal motivo de uno de los contrayentes para
contratar y este motivo ha sido conocido de la otra parte."
En el Derecho Laboral no existe regulación legal del error.
Doctrina
En Derecho Civil respecto al error en la manifestación de voluntad, la
doctrina considera que:
Es un vicio del consentimiento que opera en la formación del proceso
volitivo, creando una discrepancia que lo aparta de su curso normal.
El error produce una divergencia en el juicio del errante, una discrepancia
entre lo que el sujeto piensa o cree y la realidad de las cosas y esta anomalía
es la que determina el vicio de la voluntad.
Es determinante el error que influye de manera decisiva o principal en la
formación de la voluntad, desviándola de su cauce normal o regular. El error es
relevante cuando vicia la voluntad.
62
El único error con aptitud para viciar el consentimiento es el error
determinante (llamado también esencial).
El error se rige por el sistema de las nulidades relativas, a diferencia de lo
que sucede cuando falta el consentimiento, en cuyo caso la nulidad es
absoluta.
En el tratamiento del error, la doctrina suele distinguir tres especies
diferentes, vinculadas a la trascendencia de éste en el ámbito de las nulidades:
hay error obstáculo cuando el error impide la formación del consentimiento, y
por ende la nulidad es absoluta. Hay error vicio cuando el error causa la nulidad
relativa del contrato, y el error irrelevante no produce la nulidad del contrato.
En el Derecho Laboral la doctrina considera se aplican los vicios del
consentimiento al contrato de trabajo.
Eduardo Ameglio y Leonardo Slinger analizaron en materia laboral el error
en la persona en virtud del carácter personalísimo que tiene el contrato de
trabajo. Destacando que al contar con el contrato a prueba, el error en este
caso es irrelevante ya que plantear una nulidad sería más complicado que
rescindir el contrato a prueba.
Jurisprudencia
Del análisis de la jurisprudencia surge:
1) Sentencia del TAT de 3° Turno, N° DFA-0014-000225/2014 SEF-0014-
000143/2014.
La sentencia definitiva Nº 60/2013, dictada por la Sra. Juez Letrado de
Primera Instancia de Maldonado de 7º Turno, amparó parcialmente la demanda
y condenó a la demandada a abonar a la actora por indemnización por despido
indirecto y desestimando la demanda en los restantes rubros.
Expresa la sentencia que “las accionantes promovieron juicio laboral
contra CRAME COOPERATIVA MEDICA (SANATORIO SEMM – MAUTONE),
reclamando entre otros rubros indemnización por despido indirecto, expresando
que se desempeñaban como Promotoras de afiliaciones para la demandada,
63
cumpliendo a satisfacción con las tareas encomendadas percibiendo sueldo y
comisiones según detallan y que a partir del mes de marzo de 2012, la
empresa comenzó a imponer una serie de cambios, fundamentalmente en lo
referido a la generación y pago de las comisiones, que hicieron variar
sustancialmente las condiciones laborales y como consecuencia directa una
notoria disminución en los ingresos. Que por nota del mes de marzo se les
informa que a partir del día 21 de marzo de 2012 y a los efectos de liquidar el
pago de comisiones por reafiliaciones, se aplicará el sistema de reafiliación de
oficio por el Banco de Previsión Social, previsto en el artículo 9º del Decreto Nº
2/008 y en consecuencia, no se liquidarán comisiones respecto de
reafiliaciones de usuarios que se verifiquen dentro del plazo de 120 días
previsto en la norma citada. Que hasta ese momento cuando el afiliado era
dado de baja y luego vuelto a reafiliarse, se generaba el cobro de comisiones y
se pagaba, y que con el cambio impuesto si la reafiliación sucede dentro de los
120 días no se pagan más comisiones, perdiendo así una parte importante de
los ingresos”.
La demandada se agravió en virtud que “…la sentenciante no valoró en
debida forma el hecho de la compareciente debido a un error administrativo
pagó comisiones de reafiliaciones de usuarios comprendidos en lo dispuesto
por la norma referida y una vez que advirtió de que no correspondía abonar las
mismas porque las reafiliaciones se realizaban de oficio por parte del Banco de
Previsión Social, decidió no continuar abonando dichas comisiones, sin
perjuicio de lo cual, nunca solicitó a sus promotores, entre ellos las actoras, el
reintegro de las comisiones que habían percibido incorrectamente e
indebidamente, asumiendo la institución dicho error administrativo y sus
consecuencias económicas y modificando únicamente hacía el futuro y que la
aquo, se limita a afirmar que “No puede admitirse la disminución de salario
fundado en un error de interpretación normativa, porque la contingencia incierta
de pérdida o ganancia la asume el patrón empleador y no el trabajador”,
obviando considerar y pronunciarse en relación al argumento esgrimido en la
contestación de la demanda, en cuanto a que el hecho de que por error se
64
haya abonado a los promotores comisiones que no correspondían, no puede
ser elevado a la categoría de derecho adquirido”.
El Tribunal compartió los argumentos de la parte demandada, consideró
que correspondía revocar la sentencia definitiva recurrida, en la medida de que
los agravios articulados en su contra por la apelación deducida por la parte
demandada, son de total recibo. Y expresa: “surge claramente que en los
casos comprendidos en la norma la reafiliación la realiza el propio Banco de
Previsión Social sin necesidad de que la compareciente y por ende su cuerpo
de promotores, realice ningún tipo de gestión al respecto y que es cierto que la
empresa debido a un error administrativo pagó comisiones de reafiliaciones de
usuarios comprendidos en lo dispuesto por la norma transcripta y que una vez,
que advirtió que no correspondía abonar comisiones porque la reafiliación se
realizaría de oficio por el BPS, decidió no continuar abonando dichas
comisiones, sin perjuicio de lo cual nunca solicitó a sus promotores, entre ellos
las actoras, el reintegro de las comisiones que habían percibido
incorrectamente e indebidamente, asumiendo la institución dicho error
administrativo y sus consecuencias económicas y modificando únicamente
hacia el futuro. Que el hecho de que por error se haya abonado a los
promotores comisiones que no correspondían, no puede ser elevado a la
categoría de derecho adquirido, en tanto jamás podía constituir un derecho de
ese tipo una suma abonada incorrecta e indebidamente y cuya génesis estuvo
en un claro y evidente error administrativo”.
2) Sentencia N° 286/15 del TAT de 4to Turno, la misma refiere a un error
numérico o material padecido en una sentencia, el que se procede a corregir de
acuerdo al artículo 222.2 del Código General del Proceso.
La sentencia expresa: “Como señalara la Sala Homónima de 3er. Turno
en sentencia DFA-0014-000561/2013 SEF-0014-000419/2013: “ “Siguiendo la
tradicional opinión de la doctrina vernácula- entiende la Sala que la corrección
de errores materiales o numéricos prevista en el art. 222.2 del Código General
del Proceso recoge vieja postura procesal –aun estando vigente el Código de
65
Procedimiento Civil vide al respecto de E. Véscovi, “La corrección de errores
materiales en la sentencia”, en La Justicia Uruguaya, tomo 33, nota al caso
4286- establece una excepción a la regla de la inmutabilidad de la sentencia.-
De allí se postule la procedencia de la corrección de oficio o por las partes, en
cualquier etapa procesal, aún en la de ejecución de sentencia.- Al caso puede
verse el estudio formulado por el siempre recordado Prof. Dr. E. Tarigo, titulado
“Errores puramente numéricos padecidos en la sentencia y derivados de la
diversidad de unidades monetarias vigentes sucesivamente en nuestro país”
sobre la resolución adoptada en tal sentido por la Prof. Dra. Teresita Rodríguez
Mascardi a la sazón Juez Letrado de Maldonado de 8vo. Turno.- Refiere la
Magistrado que “...el tradicional respeto a la incolumidad de la cosa juzgada, no
puede conducir a soluciones de contenido jurídico, que signifiquen el amparo
de situaciones injustas, groseramente violatorias de la idea de justicia, respecto
de la cual debe estar imbuido todo fallo judicial.” (...) “...que es de concluir con
el maestro Couture que “la cosa juzgada es en resumen una exigencia política
y no propiamente jurídica: no es de razón natural sino de existencia práctica.”
(cfm. “Fundamentos...”, página 407)”.
Y es en función de esas exigencias prácticas, que, toda vez que el decisor
advierta aun en la etapa de ejecución que la voluntad de su designio resolutivo,
no resultó debidamente trasuntada, en los términos del fallo dictado, debe
reconocérsele la potestad de rectificar el error de cálculo a fin de impedir que la
sentencia judicial se transforme en algo alejado de la voluntad del juzgador.”
(vide R.U.D.P. Nros. 2-3/1994, página 388).”
3) Sentencia N°373/10 del TAT de 1er Turno, trata el tema del error, en un
caso en que el empleador alegó la notoria mala conducta del trabajador y
manifestó haber enviado al seguro de desempleo al funcionario con causal fin
de contrato por error. "La demandada admitió que el actor fue enviado al
seguro de desempleo (Fs. 88 Vto.), surgiendo además de la declaración de
Sclavi, quien admitió que fue su error y que “le puse causal final de contrato,
causal cuatro…” (Fs. 150).-"
66
Expresó el Tribunal al respecto: "Si tal proceder hubiera sido un error,
debió ser enmendado, por lo que a los efectos legales, no existió, por lo que no
puede considerarse como un hecho inocuo por parte de la empleadora, que a
los efectos del beneficio del seguro de desempleo dio una versión que permitió
el cobro de sumas que, según la versión posterior, no hubieran sido percibidas
por el actor, por lo que aún el error, no puede considerarse que no tenga una
consecuencia decisiva con respecto a la procedencia del reclamo de autos."
4) Sentencia Nº 23/2016 del TAT de 4to Turno, trata de una trabajadora
que se desempeñaba 25 horas semanales en lugar de 30 como estaba
establecido, en la sentencia se expresa respecto de un posible error por el cual
se le tolerara la situación:
"La apelante, cumplió con su carga probatoria de demostrar que fue
pasible de una rebaja salarial, ya que seguía trabajando como lo hacía
habitualmente 25 horas semanales pero por un salario inferior, desde que al
renovar los contratos en el año 2012, se percataron que la carga horaria de la
actora según la planilla de trabajo y la ficha personal era de 30 horas, y
decidieron ajustar ese salario a 25 horas".
Expresa la sentencia que, "dicha modificación en la remuneración de la
actora, supone una modificación de un aspecto sustancial del contrato de
trabajo, que no tiene porqué tolerar la trabajadora, ya que no puede
considerarse incumplidora de sus obligaciones, en la medida que ni ella misma
ni las autoridades de las contratantes nunca habían considerado que su carga
horaria era de 30 horas semanales. Si existió un error administrativo o de
gestión por llamarlo de alguna manera, el mismo no partió de la actora, sino de
su empleadora y de la empresa principal".
Teoría del acto propio
Normativa
El fundamento de esta doctrina reside en el principio general de derecho
de la buena fe, que tiene recepción en los artículos 7, 72 y 332 de la
Constitución. Y en el artículo 1291 del Código Civil.
67
Doctrina
Este instituto se aplica en materia Civil y en materia Laboral pero no de
la misma forma, en virtud de las particularidades del Derecho del Trabajo. El
límite común a la aplicación de la doctrina es el orden público y las buenas
costumbres. El límite en materia laboral está dado además por la protección del
trabajador. En general se entiende que por el principio de irrenunciabilidad, no
sería aplicable cuando se entienda que en la conducta del trabajador existió
una renuncia a los derechos indisponibles. Las limitaciones de la teoría sufren
excepción cuando es aplicada en favor del trabajador.
El instituto funciona cuando no haya otro instituto que contemple la
situación.
Derecho extranjero
Derecho romano. En el libro de las reglas de derecho antiguo se
encuentra establecido que nadie puede cambiar de designio en perjuicio de
otro.
Derecho alemán. Cuentan con la máxima venire contra factum proprium,
obligación de comportarse de buena fe, que supone la exigencia de preservar
la confianza en el tráfico jurídico. Se acepta como su aplicación el Verwirkung
conforme a la cual nadie puede hacer valer un derecho o una posición jurídica
cuando, de su conducta, el ejercicio de los mismos es contrario a la buena fe.
Con ese instituto se excluye el ejercicio del derecho con retraso desleal frente
al obligado.
Derecho francés. No aluden a la violación del principio de buena fe. Se
hace referencia a una declaración tácita de renuncia del titular del derecho que
tiene como consecuencia la imposibilidad de su ejercicio.
Derecho Italiano. La buena fe obliga a la partes a la coherencia con los
propios comportamientos, para no defraudar la confianza que estos han
generado en la contraparte, de lo cual es fundamento el antiguo precepto que
68
prohíbe venire contra factum proprium. Han optado preferentemente por la vía
de la aplicación de reglas precisas, contenidas en el código, que reprimen tales
conductas. Aunque hay pronunciamientos jurisprudenciales de las diferentes
cortes italianas en los que se evidencian diversas aplicaciones de la regla.
Derecho anglosajón. Existe una figura, denominada ‘estoppel', similar a la
regla que prohíbe el venire contra factum proprium. Con fundamento en el
‘estopper' se prohíbe cualquier actuación que constituya una revocación de un
acto en detrimento de terceros. Puede ser esgrimido tanto por el demandante
como por el demandado. Se ha aplicado en casos como el del trabajador
incapacitado al que le es pagada por el lapso de varios años una suma superior
a la legalmente adeudada, en relación con el cual el juez declaró precluida para
el patrono la posibilidad de reclamar la restitución de las sumas pagadas en
exceso, en razón de que había operado a favor del trabajador una
`representation' de que las sumas pagadas eran de su propiedad.
Derecho colombiano. La jurisprudencia ha aplicado la regla que prohíbe el
venire contra factum proprium. Un ejemplo de ello es la Sentencia C-478-98 de
la Corte Constitucional.
Jurisprudencia
1) Sentencia N° 373/2010 del TAT de 1° Turno (ya citada al tratar el tema
error).
La sentencia definitiva de primera instancia rechazó la demanda por
diferencias salariales, daños y perjuicios por ruptura anticipada de contrato.
Se agravia el actor porque se entendió configurada la notoria mala
conducta invocada por la contraria, cuando el actor fue enviado al seguro de
desempleo por la causal de fin de contrato, constituyendo esto un elemento
para considerar aplicable la teoría del acto propio, no surgiendo tampoco
probado que el hecho que le fue atribuido consistiera en notoria mala conducta.
69
En la sentencia se señala que esa teoría “...se sustenta en la incoherencia
o incongruencia de la conducta de un sujeto respecto a anteriores
comportamientos, verificándose incompatibilidad por contradicción entre los
mismos y postula que los sujetos deben observar una conducta congruente,
coherente frente a quienes se relacionan con ellos y, de ahí, que se deban
rechazar las actitudes contradictorias con precedentes previos (Cfm. Gelsi,
Adolfo. Revista Jurídica Estudiantil, Nº 5, Pág. 11 y siguientes)” (ADCU, T.
XXXIX, Pág. 592).-"
"Según Ennecerus (Tratado de D. Civil, Pág. 482), “ a nadie es lícito hacer
valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esa
conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la
buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el
ejercicio posterior choque contra la ley , las buenas costumbres o la buena fe”.-
Confirma la sentencia recurrida, salvo en cuanto no hizo lugar al reclamo
de daños y perjuicios por ruptura anticipada de contrato
2) Sentencia N° 706/2008 de la SCJ
La Sentencia del Tribunal de Apelaciones revocó la sentencia apelada en
cuanto dispuso condenar a la parte demandada al pago al actor de los
beneficios del plan de retiro, instituido por la empresa accionada y, en su lugar,
desestimó la pretensión.
La parte actora introdujo recurso de casación y sostuvo que se cumplieron
las condiciones previstas en el contrato para el nacimiento de la obligación
Afirmó que se trata de un beneficio de naturaleza salarial y como
consecuencia de ello, su cumplimiento no puede quedar librado a la voluntad
de la parte empleadora. En el caso se configuran todos los elementos previstos
para que sea considerado como de naturaleza salarial.
Señaló además que debe tenerse en cuenta que, si bien al egreso no se
habían cumplido todos los requisitos que el contrato prevé como condición para
70
su nacimiento, lo cierto es que en el caso operó el cumplimiento ficto de la
condición, por aplicación del art. 1.420 del C.C., ya que al despedir al
trabajador, la empresa impidió el cumplimiento de la condición.
Asimismo estableció que, siguiendo la línea de razonamiento del Tribunal,
la sentencia está pasando por alto la teoría del acto propio, violando el art.
1.291 del C.C. Se configuró un verdadero "derecho adquirido" a cobrar el
beneficio del plan retiro, aun antes de cumplirse las condiciones previstas en el
contrato. Es decir, nació un auténtico derecho subjetivo (con su correlativa
obligación).
La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, desestimó el recurso de
casación interpuesto por considerar que la sentencia no vulnera las normas ni
los principios señalados por el actor en su recurso de casación. Afirma que si
bien existía entre las partes un acuerdo denominado "plan de beneficios en
caso de retiro, muerte o incapacidad" para poder ser "elegible" para recibir
dichos beneficios debían cumplirse ciertas condiciones que el actor no cumplía
El actor no cumplía con el requisito de la edad que establece el "plan"
para poder ser "elegible".
A criterio de la SCJ no son compartibles los argumentos del recurrente,
porque no logró acreditar que existiera tal "uso y costumbre" y reitera lo
señalado por el Tribunal de segundo grado, que " ese beneficio ante una
situación excepcional, en realidad fue negociado cada vez que se otorgó. Y no
se concedió en forma habitual o consuetudinaria".
Por ello, no resulta de aplicación la teoría de los actos propios al caso. Y
realiza las siguientes citas:
"Como sostiene Gelsi (Rev. Jur. Estudiantil No. 5, págs. 11 y ss.), la
doctrina del acto propio (venire contra factum propium) se sustenta en la
incoherencia o incongruencia de la conducta de un sujeto respecto de
anteriores comportamientos, verificándose incompatibilidad por contradicción
entre las mismas".
71
"El autor de la cita transcribe a Morillo, postulando la aplicación del
principio en supuestos en que un sujeto de derecho intenta verse favorecido en
un proceso judicial, asumiendo una conducta que contradice otra que le
precede en el tiempo, por cuanto la conducta incoherente contraría el
ordenamiento jurídico, debiendo descalificarse la contradicción con la conducta
propia y previa".
"La teoría del acto propio aplica el valor justicia, por cuanto realizada
determinada conducta que lleva al convencimiento de los demás de que será
permanente, no corresponde, de manera abrupta, introducir un cambio en
aquélla en perjuicio del sujeto que, sobre tales bases, se relacionaba con el
sujeto activo".
"De igual modo, afecta la seguridad jurídica ese cambio del modo de
actuar, cuando nada permitía asegurar si sobrevendría".
"Gelsi Bidart convoca adicionalmente, como sustractum de la recepción
de la teoría del acto propio el principio de la razonabilidad de las normas y el
principio de la buena fe (op. cit. págs. 14-16), concluyendo que la teoría postula
una conducta congruente o coherente de cada sujeto frente a quienes se
relacionan con él y, en consecuencia, el rechazo de actitudes contradictorias
con los precedentes previos, en la medida en que éstos sean síntomas
eficaces de un modo determinado de comportamiento".
"En la doctrina germana, Wieacker (El principio general de la buena fe,
págs. 59-61) erige al principio de la buena fe como una máxima de conducta
ético jurídica, entre cuyas manifestaciones ubica el brocardo "venire contra
factum proprium", que expresa de forma inmediata la esencia de la obligación
de comportarse de acuerdo con la buena fe. En sus términos, la no admisión
de la contradicción con una propia conducta previa, se basa en la misma
exigencia de la palabra, el pacto sunt servanda. Exige no separarse del valor
de significación que a la propia conducta puede atribuirle la otra parte, hace
inadmisible la invocación de vicios de forma o defectos por quien por su
conducta previa los ha ocasionado".
72
"La Sala -en mayoría- ubica el principio venire contra factum proprium,
como expresión del principio general de la buena fe, entre los principios
generales de derecho inherentes a la personalidad humana (arts. 7, 72 y 332
de la Carta) de recepción constitucional y cuño iusnaturalista (Real: "Los
principios generales de derecho en la Constitución uruguaya", págs. 15, 16,
22)" (Cf. Sentencia del T.A.C. 5o., publicada en LJU, c. 12.470, Tomo 108, año
1994)".
"Se considera que en el subexámine no se acreditó que existiera una
conducta anterior de la empresa que se haya cumplido con las notas de
permanencia hábiles para generar la idea de que -pese a no cumplir con los
requisitos de edad y años de servicio requeridos- igual se abonaría el plan
retiro, tal como surge, por otra parte, del Considerando de la decisión
hostilizada que fuera transcripto supra".
3) Sentencia N° 88/2009 del TAT de 1° Turno.
En primera instancia se hizo lugar a la demanda y en su mérito se
condenó a la parte demandada a pagar a los actores.
Los actores sostuvieron haber sido contratados por la demandada en la
ciudad de Guichón, donde residen, mediante contratos, de duración
aproximada a los 6 meses, que en su mayoría se fueron renovando. Afirmaron
que más que zafrales son trabajadores permanentes, con prestaciones en
algunos casos discontinúas. Sostienen que son trabajadores rurales
alcanzados por el régimen de quintas (Ley 13.426) y son "secos" ya que no
reciben casa ni comida. Reclaman el pago del ficto de alimentación y vivienda
más sus incidencias en licencia, salario vacacional y aguinaldo
La demandada controvirtió el reclamo por ficto de alimentación y vivienda
y sus respectivas incidencias, sostiene que los trabajadores del sector citrícola
no son típicos trabajadores rurales ya que realizan las tareas para luego
retirarse a pernoctar fuera del establecimiento rural. Y el pago de los fictos está
previsto solo para cuando el trabajador vive en el establecimiento donde presta
73
tareas. Además, la empresa toma a su cargo el transporte de sus trabajadores
hacia y desde el lugar del trabajo. Además paga acuerdo al laudo vigente para
la actividad y categoría. En acta labrada en Young con presencia del M.T.S.S. y
del Sindicato OSDOR de trabajadores de la Quinta 8 y 3 y de CONTRARCY, se
expresó que se aseguraba un jornal base que incluía los fictos de alimentación
y vivienda.
La recurrida hizo lugar a la demanda entendiendo que en tanto la propia
demandada admite que en las remuneraciones que pagaba a los actores
estaba incluido el ficto de alimentación y vivienda y que históricamente se
entendió que los fictos se encontraban incluidos en el jornal abonado, y en
determinado momento comenzaron a ser discriminados, no es procedente que
en contra de su propia conducta y respecto a los actores, sostenga que dicho
ficto no les es aplicable.
A criterio de la Sala, el argumento no es de recibo en tanto traduce una
postura de la demandada por demás ambigua, pues no puede por un lado
sostener que los actores no tienen derecho a percibir el ficto de alimentación y
vivienda, dada la naturaleza de su trabajo o porque no se verifica el requisito de
vivir en el establecimiento rural, y a su vez, por otro lado reconocer que convino
el pago de dicho rubro incluyéndoselo en el jornal y que así se comenzó a
discriminar. Es decir, por un lado niega el derecho a percibir el rubro y por otro
acepta y conviene su pago.
Se cita la sentencia Nº 251/2008 del 20 de octubre de 2008 en la cual se
expresa: "El criterio de la accionada olvida la aplicación de la teoría del acto
propio, que significa según definición de Enneccerus que "a nadie le es lícito
hacer valer un derecho en contradicción con su conducta anterior, interpretada
objetivamente, según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la
conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior
choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe". Se trata de
postular una conducta congruente o coherente de cada sujeto frente a quienes
se relacionan con él y en consecuencia, no admite actitudes contradictorias con
74
los precedentes o previos en la medida que estos eran síntomas eficaces de un
modo determinado de comportamiento (Tratado de Derecho Civil, Parte
General, tomo I, volumen 2º pág. 482, Gelsi Bidart, Revista Jurídica Estudiantil
año III tomo 5º pág. 18, A.D.C.U. T. XXXVI casos 1091 y ss. pág. 504 y ss.).
"La teoría del acto propio constituye, entonces, una manifestación del
principio de buena fe, que exige que en todo caso la conducta de las partes se
ajuste a criterios de razonabilidad, que no permitan una desviación frente a
conclusiones arribadas a consecuencia de la conducta que se asume frente a
la contraparte en un contrato".
"En tal sentido se ha expresado que "realizada determinada conducta que
lleva al convencimiento de los demás de que será permanente, no corresponde
de manera abrupta introducir un cambio en aquella, en perjuicio del sujeto que,
sobre tales bases se ha relacionado con el sujeto activo" (A.D.C.U. T. XXIII c.)"
"Si la empresa demandada entendía que los actores no tenían derecho a
percibir el ficto reclamado, no debió haber acordado que su pago estaba
comprendido en el monto del jornal abonado, pues ello significa una flagrante
contradicción, y si lo hizo, no puede posteriormente pretender que no ha
reconocido esa circunstancia, lo que revela una flagrante contradicción".
"La contradicción aludida no puede sino obrar en contra de los intereses
de la propia accionada, en tanto no puede por un lado negar la procedencia del
rubro sosteniendo que no se generaba porque no se trata de trabajadores
rurales y a la vez admita y reconozca que igual lo pagaba".
La SCJ confirma la sentencia apelada, salvo en cuanto al monto.
4) Sentencia Nº 138/2016 del TAT del 1er turno de Montevideo.
Sostuvo el actor que trabajó para la demandada desde el año 1994
desempeñándose como oficial especializado en impresiones. A partir de enero
de 2002 y hasta el año 2007 comenzó a percibir la diferencia existente entre el
sueldo que tenía en ese momento y el correspondiente al de la categoría
Supervisor. En el año 2007 y por decisión unilateral de la demandada le
75
suprimió la diferencia que fungía como una condición más beneficiosa
determinando ello la pérdida de un derecho adquirido y una rebaja de salarios
para el período posterior de trabajo hasta su jubilación. En base a ello
demandó la condena por las diferencias.
La demandada admitió la relación de trabajo, repelió la pretensión
indicando que, efectivamente durante cinco años le había abonado al actor la
diferencia de salarios mientras suplió en forma transitoria a un funcionario que
había sido elegido como Consejero, rol incompatible con el de trabajador. Y, le
abonó la diferencia hasta que resolvió desmantelar la sección Impresiones en
la que trabajaba el actor.
El Tribunal analiza si a pesar de haber dejado de prestar tales funciones,
le asistía derecho a seguir cobrando las diferencias.
La Sala compartiendo los argumentos desarrollados en primera instancia,
entiende que no le asiste razón por los siguientes fundamentos:
"Primero, el salario que abone el empleador deberá guardar estricta
coincidencia con el correspondiente a las funciones típicas de la categoría
desempeñadas.
Segundo, si se modifican las funciones, es razonable que se modifique el
salario.
Tercero, en el caso el empleador dejó de pagarle el salario de la categoría
superior cuando el actor dejó de prestar funciones como supervisor.
Cuarto, el derecho que adquirió el trabajador consistió en percibir el
salario de la categoría superior mientras desempeñaba la función superior.
Quinto, sin perjuicio de que lo señalado en el fundamento anterior
constituye una aplicación de la regla “igual salario por trabajo de igual valor”
que informa el Convenio Internacional de Trabajo n. 100, también se halla
recogida por el art. 8 del convenio colectivo de empresa celebrado entre ANDA
y la Asociación de Funcionarios de ANDA".
"...Pero esta decisión de la empleadora nació con vocación de extenderse
por un determinado período. De allí que mal puede calificarse como un derecho
definitivo sino provisorio y ligado al desempeño de la categoría superior".
76
5) Sentencia Nº 23/2016 del TAT del 4to Turno (ya citada al tratar el tema
error)
Por sentencia definitiva de Primera Instancia se desestimó la demanda
de rebaja salarial, diferencias salariales y despido indirecto planteado por una
trabajadora.
El Tribunal revocó la sentencia en virtud de que de la prueba testimonial
producida en autos y tarjetas de control horario agregadas al expediente, surge
con claridad que la actora, siempre cumplió una carga horaria de 25 horas
semanales, en un horario flexible, en la atención médica desarrollada por dicha
profesional. El hecho que en los recibos de pago de haberes y Planilla de
Control de Trabajo, se consignase un horario de 6 a 12 horas, esto es, una
carga semanal de 30 horas, no se compadece con la realidad de cómo se
desarrolló la relación laboral desde el inicio.
La hora de ingreso de los doctores se controlaba con tarjeta, luego, en
reloj.
La apelante, cumplió con su carga probatoria de demostrar que fue
pasible de una rebaja salarial, ya que seguía trabajando como lo hacía
habitualmente 25 horas semanales pero por un salario inferior, desde que al
renovar los contratos en el año 2012, se percataron que la carga horaria de la
actora según la planilla de trabajo y la ficha personal era de 30 horas, y
decidieron ajustar ese salario a 25 horas.
Expresa la sentencia que, dicha modificación en la remuneración de la
actora, supone una modificación de un aspecto sustancial del contrato de
trabajo, que no tiene porqué tolerar la trabajadora, ya que no puede
considerarse incumplidora de sus obligaciones, en la medida que ni ella misma
ni las autoridades de las contratantes nunca habían considerado que su carga
horaria era de 30 horas semanales. Si existió un error administrativo o de
gestión por llamarlo de alguna manera, el mismo no partió de la actora, sino de
su empleadora y de la empresa principal.
Expresa que resulta plenamente de recibo el agravio esgrimido por la
77
apelante en cuanto a la aplicación al caso en estudio del principio de ajenidad y
del principio protector. Si las accionadas en determinado momento se
percataron que originalmente habían contratado a un médico por 30 horas,
pero en los hechos el contrato se ejecutó normalmente por 25, carga horaria
que solicitaban en el nuevo contrato, de ninguna manera podían disminuir la
remuneración del profesional por trabajar las mismas horas, situación que la
apelante toleró por un tiempo a fin de solucionar la situación, pero que en
función de los principios aludidos, configuraba un incumplimiento grave del
empleador no de ella. Las consecuencias de la falta de contralores adecuados
deben pesar sobre las instituciones omisas, no sobre la trabajadora. Bien pudo
el empleador en legítimo ejercicio de su poder de dirección exigir –al comienzo
de su vigencia- el cumplimiento del contrato por 30 horas, sin embargo, siendo
que el mismo se ejecutó por 25 horas durante años, pretende una modificación
salarial en perjuicio de la trabajadora, siendo de recibo los agravios expresados
en sustento de la apelación.
Afirma también que es evidente que el control fue deficiente e ineficaz,
pues, de haber controlado debidamente, hubiere advertido que de los controles
de horario surgía un médico que trabajaba 25 horas semanales en horario
flexible, cuando había contratado por 30 horas desde el año 2009.
En el caso hubo 2 discordias, una que considera que no se estiman de
recibo los agravios esgrimidos por la recurrente, que aluden a que al haber
realizado siempre en los hechos un horario de 25 horas semanales y no haber
sido nunca sancionada, habría generado el derecho al mismo.
En efecto, la actora debía ser consciente, y ello resulta de los recibos, que
se había obligado a cumplir 30 horas semanales. La realidad del caso indica
que la actora gozó de flexibilidad de horario que se lo dieron en el Centro
donde se desempeñaba, sin que los directores estuvieran al tanto. Más allá de
lo que declarara algún testimonio, lo cierto es que los registros de horario no
avalan precisamente que la actora cumpliera un horario de 25 horas semanales
estricto, hay semanas que no llegaba a ese promedio y otras que lo superaba,
aunque sin llegar a las 6 horas.
78
La otra discordia expresa que la actora, desde un principio estaba
obligada a las 30 horas semanales por las que era remunerada. Por razones
ajenas a la actividad con el centro de apoyo asistencial, hacía menos horas de
las contratadas, sin que fuera objeto de sanción. Tal situación de
incumplimiento con la carga horaria asignada sin sanción, no le atribuye un
derecho adquirido a cumplir menos horario a partir de dicha situación de
"tolerancia", pues contractualmente estaba obligada a las 30 horas por las que
era remunerada. Entonces, la reducción horaria, esto es la adecuación de la
carga a la realidad, implícitamente determinaba una reducción salarial.
Usos y costumbres
Normativa
El artículo 9 del Código Civil establece que la costumbre no es fuente de
derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. Por ejemplo el artículo
594 inc 2 del mismo código, remite a la costumbre en sede de medianería.
No hay norma laboral que establezca que la costumbre es fuente de
derecho. Se entiende que aplica el artículo 9 del Código Civil.
Doctrina
La costumbre está integrada por un conjunto de reglas sociales derivadas
de un uso más o menos largo (elemento objetivo). Esas reglas se transforman
en derecho positivo cuando los individuos que las practican, les reconocen
obligatoriedad como si se tratara de una ley (elemento subjetivo).
En los usos se encuentra un elemento objetivo de la costumbre, esto es,
la práctica más o menos reiterada y constante de ciertos actos, pero no
aparece el elemento subjetivo (opinio juris).
Jurisprudencia
1) Sentencia N° 111/2000 JLT de 2° T.
79
Los accionantes basaron su reclamo en lo dispuesto en convenio
colectivo celebrado el 14 de noviembre de 1990 por el Grupo 42, Subgrupo
Instituciones Deportivas, que implementó un beneficio de aguinaldo entero a
partir de diciembre de 1991 dándole el carácter de permanente y definitivos,
independiente del medio aguinaldo percibido en el mes de junio de cada año.
Dicho beneficio fue cobrado hasta el año 1995. La demandada sostuvo la
improcedencia del reclamo por considerar que el referido convenio no lo obliga
por no ser miembro de la entidad empresarial que lo suscribiera. El reclamo fue
recibido en virtud de no ser controvertido el hecho de que el beneficio
reclamado fue otorgado hasta el año 1995 y tratándose de una práctica
constante e ininterrumpida estas gratificaciones integran la remuneración,
siendo irrelevante el hecho de que el convenio no hubiera sido suscrito por la
demandada y que por tanto careciera de efectos erga omnes. La prestación
repetida, espontánea y voluntaria se convirtió en usos y costumbres de la
empresa demandada que hacen presumir una modificación en el contrato de
trabajo que generan la obligación de no apartarse de ella
2) Sentencia N° 151/1997 de la SCJ.
La sentencia de primera instancia condena a la demandada a otorgar al
actor la categoría laboral de apuntador. Abonando las diferencias de salario
entre lo percibido por el mismo y lo que le hubiera correspondido en el cargo de
apuntador por los rubros salarios, licencias, salario vacacional, prima
vacacional y aguinaldo. El Tribunal de Apelaciones confirma la sentencia
apelada. En el caso se dio por probado que era práctica corriente en
la empresa, la aplicación del Reglamento de Ascensos elaborado en el año
1987.
El Tribunal funda su decisión en la existencia de una costumbre o uso
profesional, indicando que ésta en materia laboral constituye fuente de
derecho.
La SCJ desestima el recurso de casación. Expresa que si bien algunos
entienden que mientras la costumbre exige no sólo el "... elemento material,
constituido por la práctica repetida durante un tiempo suficientemente
80
prolongado, y un elemento espiritual: el convencimiento de que aquello debe
hacerse, de que es jurídicamente obligatorio porque no depende del arbitrio
subjetivo sino que es exigible por los demás" el uso, sería meramente la
repetición de un determinado comportamiento. Y ello ocurre, con más razón, en
el derecho laboral. Si bien para reconocer la fuerza jurídica de una costumbre,
se reclama la comprobación de la presencia de los elementos clásicos, o sea
una práctica constante durante un cierto tiempo, y la opinio necessitatis, no se
pretende que la misma tenga aceptación general. En atención al particularismo
de esta fuente en el derecho laboral, se admite la eficacia de la costumbre de
un establecimiento o empresa, siempre que se reúnan los requisitos materiales y el
elemento psicológico, ambas fuentes coinciden en el elemento material, o sea,
la repetición constante de determinados actos. Pero difieren en el elemento
psicológico. Mientras en la costumbre se exige la convicción de que la práctica
de esos hechos está impuesta por una obligación jurídica, en los usos, se
necesita que los hechos constitutivos de los mismos se conozcan en el
momento del contrato a los efectos de poderlos reputar como integrantes del
contenido presuntivo del mismo. En el derecho laboral desaparece ese
segundo elemento de carácter psicológico por lo que ambas fuentes quedan
equiparadas; resultando, así, que toda práctica repetida y continua genera la
obligación de no apartarse de ella para reducir los beneficios que para el
trabajador deriva de su aplicación. Admitido pues, que los usos y costumbres son
fuente de Derecho en materia laboral, el agravio resulta de rechazo, ya que
surge acreditado que era práctica corriente la aplicación del reglamento. Por
otra parte, en la medida que la relación de trabajo posee carácter contractual,
el uso sirve para completar o interpretar la voluntad de las partes en el mismo.
Conforme lo que estatuye el art. 1.291 del Código Civil, los contratos "...
obligan, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las consecuencias
que según su naturaleza sean conformes a la equidad, el uso o a la ley".
3) Sentencia N° 33/2006 de la SCJ
La parte actora interpuso recurso de casación contra la sentencia
definitiva de segunda instancia que revocó la sentencia de primera instancia y
81
desestimó la demanda. El Tribunal concluyó que los despidos fueron legítimos,
porque no existe ninguna norma legal que establezca el derecho a la
estabilidad laboral en el sector Bancario. Expresa que en el Derecho del
Trabajo, una muy buena parte de las instituciones que lo componen, no
cuentan con una configuración legal explícita y sin embargo, están
ampliamente reconocidas como verdaderas "reglas jurídicas" que integran el
contrato de trabajo.
La SCJ desestima el recurso interpuesto. No comparte la línea
argumental de la recurrencia en cuanto a que nuestro Derecho ampara el
derecho a la estabilidad laboral en el sector bancario, pues la jurisprudencia
vernácula afirma sin fisuras que el despido es un derecho de todo empleador.
Analiza las otras dos posibles fuentes de estabilidad, esto es, la
convencional y los usos y costumbres profesionales.
Descarta el origen convencional en el sector, pues de los elementos de
convicción allegados al proceso, no surge la existencia de convenio colectivo
que consagre la estabilidad laboral para los trabajadores bancarios.
Y analiza la existencia de costumbres y usos específicos en materia de egresos
en el sector bancario.
Expresa que la doctrina señala que la costumbre, para que pueda
considerarse fuente del Derecho del Trabajo, requiere la presencia de dos
elementos: uno material, la repetición de cierto uso, en forma general y durante
cierto tiempo, y otro, sicológico, la convicción de los interesados de que el uso
es obligatorio como regla de derecho, con toda sus consecuencias.
La Corte entiende que ninguno de los elementos mencionados
anteriormente surgen acreditados.
En el sector bancario, el cese de la relación laboral por decisión unilateral
del empleador reviste determinadas particularidades que lo diferencia del resto
de los trabajadores. El accionar del gremio bancario desalienta los recesos
unilaterales en el sector, pero ello no significa la consagración de una
costumbre ´contra legem´, que impida ejercer el derecho de despedir.
82
De manera que puede coincidirse con la afirmación de que la mayoría de los
recesos en el sector bancario se producen por acuerdo de partes -lo que
técnicamente no sería despido-, abonándose una importante suma de dinero
que, ciertamente, es sensiblemente superior a la indemnización forfaitaire que
eventualmente correspondería.
Sin embargo, no está acreditado que ese uso sea obligatorio, sino que en
realidad no se producen despidos con la asiduidad que se verifican en otros
ámbitos.
La sentencia cita a KROTOSCHIN, que enseña que el campo más fértil es
el de la costumbre praeter legem, esto es, cuando ella actúa como fuente
supletoria allí donde la Ley nada dice, pero en la medida en que tales lagunas
se llenan, la influencia de la costumbre va disminuyendo y ello, es lo que ha
ocurrido, sobre todo, desde que las convenciones colectivas han incrementado
en cantidad, extensión y fuerza imperativa.
6. Discusión
6.1 Conclusiones de la Investigación
A modo de conclusión se procederá a responder a las preguntas
planteadas en la presente Investigación, de la siguiente forma:
1) A la pregunta de investigación ¿Se encuentra regulado el error en el
Derecho Civil y en el Derecho del Trabajo en particular?, se responde que:
El error está contemplado en nuestro Derecho. Se encuentra regulado
en el Código Civil en sede de consentimiento al regular los contratos. Las
consecuencias jurídicas serán, según los casos, que el consentimiento no
sea válido. Es decir que el error en algunos casos produce la nulidad del
contrato. En otros casos el error vicia el consentimiento y el contrato se
forma pero afectado de nulidad relativa. Quien padeció el error puede optar
por impugnarlo o por ajustarse a sus prescripciones. El error de derecho no
83
impide los efectos legales del contrato. El error material de aritmética solo
da lugar a su reparación.
En el Derecho del Trabajo no se encuentra regulado el error de forma
específica. No existe una norma que contemple la situación de error. Sin
perjuicio de que al contrato de trabajo se le aplican las normas de los
contratos en general.
2) A la pregunta ¿Existen institutos propios del Derecho del Trabajo
que regulen el tema?, se responde que:
No existe una previsión específica en el Derecho del Trabajo que
contemple la situación del error en general, ni en el pago de salarios en
particular.
El salario tiene reglas propias. Las normas que regulan el salario
establecen mínimos infranqueables por debajo del cual no es lícito pagar al
trabajador. Asimismo, la doctrina establece algunas características que
permiten valorar si estamos ante una partida salarial o no.
Se habla de las notas de normalidad y permanencia para otorgarle
naturaleza salarial a una partida, que Pla Rodríguez incluyó en un primer
momento en la definición de salario, para luego considerar que dichas notas
no son necesarias, solamente servirán para analizar si una partida especial
tiene naturaleza salarial, requiriendo dichas notas para ello.
De la posición de Barbagelata con respecto al ánimo con que se sirven
las prestaciones en dinero, surge que a su juicio no es relevante. Manifiesta
que el empleador aunque no sea su propósito, al servirle cualquier suma
por sobre lo convenido o habitual, está provocando una disposición
favorable del trabajador. Cita la norma de seguridad social artículo 158 de la
ley 16713, en la cual se requiere las notas de regularidad y permanencia
para considerar partidas sujetas a gravámenes para el pago de las
contribuciones a la seguridad social. Y el Decreto 111/996, artículo 4, que
84
establece una presunción de regularidad y permanencia de un ingreso, si es
percibido en no menos de tres oportunidades a intervalos de similar
duración, cualquiera sea la causa de la prestación.
Sin embargo el empleador está obligado a pagar el salario fijado, sea
por convenio colectivo, por acuerdo de partes, de acuerdo a las reglas que
se expusieron en el presente trabajo. Del mismo modo los aumentos
salariales a los que se encuentra obligado el empleador son los
establecidos por convenio colectivo o los otorgados voluntariamente por el
empleador.
3) En cuanto a si ¿es viable aplicar institutos propios del Derecho Civil
en el Derecho del Trabajo en el caso planteado?, se responde que:
No cabe duda que es viable aplicar al Derecho del Trabajo institutos
propios del Derecho Civil. Sin perjuicio, de que deberá estarse a la
especialidad del derecho del trabajo y a sus particularismos, respetando
sobre todo la protección de los derechos del trabajador.
El Derecho del Trabajo es un Derecho autónomo por tanto ante un
vacío legal, para realizar una integración deberá acudirse primero a las
normas que lo regulan, para luego, en caso de que persista el vacío, acudir
al Derecho Civil o incluso a otras ramas del derecho.
Se constató que la doctrina acepta la aplicación supletoria del Derecho
Civil en el Derecho Laboral. Por ejemplo el contrato de trabajo que no fue
reglamentado legalmente, la doctrina entiende que le son aplicables las
normas del Código Civil en materia contractual, al igual que a los convenios
colectivos, respetando sus reglas propias. Los vicios del consentimiento le
son aplicables.
4) Con respecto a la pregunta ¿Es aplicable la teoría de los actos
propios al caso planteado?
85
Se observó que la Teoría de los Actos Propios, es un instituto de
Derecho Civil, que es aplicada en el Derecho Laboral, aunque siempre a la
conducta del empleador y muy excepcionalmente ha sido aplicada a la
conducta del trabajador.
En cuanto a si es aplicable al caso en análisis, la respuesta debe ser
negativa en virtud de que no hay una voluntad de abonar la suma superior
que pueda ser interpretada como una conducta contradictoria de la anterior
enmendar el error, desde que no existiría un consentimiento valido de
otorgar un beneficio o un aumento salarial.
Es decir, si por error se abona una suma superior, o una partida
salarial que no corresponde, advertido el mismo, se procede a efectuar el
pago de forma correcta, el trabajador no podría invocar la teoría del acto
propio a los efectos de obligar a la empresa a que siga abonando las cifras
que pagó de más.
5) A la pregunta ¿Los usos y costumbres de la empresa como parte
empleadora obligan a la misma? Se responde:
Los usos y costumbres, el algunas ocasiones, obligan a la empresa
como parte empleadora. Se trata de aquellas conductas voluntarias, que se
mantienen de forma reiterada en el tiempo y que son percibidas por el
trabajador como un uso y costumbre. La jurisprudencia ha condenado al
empleador en más de una oportunidad en virtud de que se configurara un
uso y costumbre de empresa que se transforma en fuente generadora de
obligaciones.
En el caso planteado la sola repetición del error no implica una
costumbre o un uso de empresa, ya que advertido el error se procederá a
rectificarlo. No hay una voluntad deliberada del empleador, y difícilmente el
error sea cometido con la constancia que requiere un uso y costumbre, sino
que se dará en algunos casos puntuales. Para que a partir del error,
reiterado en el tiempo, se genere un uso y costumbre que obligue a la
86
empresa a seguir abonando el monto superior se deberían dar todos los
requisitos.
6) A la pregunta ¿Cómo repercuten los principios buena fe y de la
realidad sobre el error en el pago de salarios?, se responde que:
El principio de buena fe se aplica tanto para el trabajador como para el
empleador. Advertido el error por parte del trabajador debe comunicarlo al
empleador. Si se cometiera un error grosero y se abonara un salario muy
superior al acordado, a juicio de la suscrita, además de que el trabajador
deba advertir a su empleador el hecho inmediatamente debería devolver la
suma que percibió por encima de lo debido. O si se le abonara una partida
por nocturnidad cuando en realidad trabaja solamente de día, o si nota el
pago de horas extras cuando no realizó las mismas.
En el presente trabajo se analizó el Principio de la realidad con la
finalidad de evaluar si el mismo podría aplicarse al caso, sin embargo puede
concluirse que no, ya que este principio está establecido solamente cuando
los documentos no reflejan lo que sucede en los hechos, lo cual no es el
caso en estudio. Se trata de un pago superior al que corresponde, que se
efectúa y se asienta reflejando la realidad de los hechos, pero que adolece
de error.
7) En cuanto a la pregunta ¿En qué teoría general del derecho
encuadra el error en el pago de salarios?, se responde:
No hay un instituto que regule el tema. Con respecto a la regulación
del error en el Derecho Civil en sede de consentimiento, la previsión de este
instituto es para los contratos, contemplando algunos tipos de errores
cometidos al otorgar el consentimiento para contratar.
Podría plantearse un error de derecho al momento de realizar el
contrato de trabajo, al aplicar normas que no se corresponden con la que
deben aplicarse, por ejemplo si se aplica un convenio colectivo que no
87
corresponde al rubro o si se utiliza una categoría equivocada para el tipo de
tarea que desempeña el trabajador. El error de derecho no impide los
efectos legales del contrato, lo que vuelve indiferente dicho error. En el caso
del Derecho del Trabajo el empleador debe abonar lo que está obligado por
ley, por convenio colectivo o por acuerdo de partes (siempre que respete los
mínimos de la categoría). El empleador deberá ajustar su conducta a las
normas que regulan la categoría del trabajador.
Al momento de convenir el salario podría darse un error en el cálculo
del salario, sería un error material de aritmética, que da lugar a que se
rectifique.
8) Por las razones expuestas, se responde a la pregunta principal de
investigación de si el error en el pago de salarios por encima de lo acordado,
genera un derecho para el trabajador que obliga al empleador a seguir
abonándolo, lo siguiente:
El error en sí mismo no puede generar un derecho, ya que no hay una
conducta querida, voluntaria, sino viciada. Asimismo es una suma que
excede lo que se debe por concepto de salario y que tampoco se quiso
servir voluntariamente. No se trata de un beneficio otorgado al trabajador.
Según el tipo de error que se cometa, si es un cálculo mal realizado, o
si se abonan beneficios que no se querían servir o partidas que no
corresponden con las tareas que desempeña el trabajador, son situaciones
en las que debe enmendarse el error hacia el futuro, por no corresponder su
pago. No se trata de un aumento de salario.
El pago por error por debajo de lo acordado o de lo que corresponde
legalmente, genera el derecho a reclamar el cobro de la diferencia para el
trabajador, en todos los casos. Incluso dará lugar a cobrar reajustes e
intereses.
88
El tema no está regulado ni previsto, los principios básicos de esta
rama, así como sus fundamentos, permiten analizar los casos que se
plantean a lo largo de la relación laboral, de forma tal que la figura del
trabajador se ve protegida por una serie de reglas que el empleador debe
observar, garantizando así en todos los casos el derecho del trabajador,
considerado la parte débil de la relación.
Teniendo en cuenta que se trata de un derecho protector, el
empleador debe extremar los cuidados a la hora de cumplir con las normas
laborales, documentando todo, realizando los controles pertinentes para
corroborar el fiel cumplimiento de la normativa laboral, ajustando su
conducta a la debida.
Sin embargo, en virtud de la complejidad que implica en algunos casos
calcular los salarios e interpretar las normas laborales y los convenios que
regulan la relación, es factible que se cometan errores y sobre todo en las
empresas que cuentan con varios trabajadores con regímenes distintos.
Sería bueno contar con una previsión legal que regule el tema de
forma clara y específica para evitar que ante este tipo de situaciones se vea
perjudicada alguna de las partes de la relación laboral o se generen
conflictos entre ambas.
89
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Uruguaya 2012 (noviembre) 115.
94
ANEXO I
ENTREVISA INFORMAL A JUECES DE TRABAJO
Preguntados tres Jueces Laborales, respecto a si alguno tuvo algún caso
práctico en el cual un trabajador o más, hayan reclamado a un empleador el
pago de salarios o partidas salariales abonadas en virtud de un error y que
hayan sido retiradas, fundamentando haber adquirido un derecho, surge que:
-La Dra. Ana Rivas, Juez Letrado de Trabajo de 17° Turno
Respondió que no tuvo casos del estilo pero que recuerda un caso en el
que analiza alguno de los puntos planteados. El caso trata de un trabajador que
renunció el 6 de octubre de 2011 reclamó el premio generado entre el 1 de
enero de 2011 al 16 de octubre de 2011. Al ingresar a la empresa, se le
comunicó que recibiría incentivos por su trabajo al igual que todos los
empleados. Los incentivos eran semestrales y dependían de las ganancias de
la empresa. Este premio le fue pagado durante la relación laboral, pero al
renunciar no se le pagó el premio que había generado antes del cese, la
empresa indicó que no tenía derecho al mismo. Al contestar la demanda la
empresa alega que el premio no surge como obligatorio de ninguna fuente
legal, reglamentaria, convenio colectivo o contrato individual. Su fuente es la
voluntad unilateral de la empresa, por tanto no obligatoria. Y que el premio se
calcula sobre los resultados económicos del período, y luego de tener los
montos del premio, se valora la suma que se pagará a cada funcionario
mediante evaluación de desempeño. Una condición importante para el cobro
del premio es estar trabajando en la empresa al momento de resolverse el
pago del mismo. El actor ya había renunciado cuando se decidió el pago por lo
que no tiene derecho a su cobro. Alega que el rubro no es de pago obligatorio
ya que obedece a una mera liberalidad de la empresa, que el rubro tiene una
forma de pago preestablecida por la empresa, siendo condición para su cobro
ser dependiente de la misma al momento de disponerse el pago, que el rubro
no tendría naturaleza salarial, que no es un derecho adquirido, que no forma
parte de la causa del contrato de trabajo.
95
La Dra. Rivas analiza en el caso planteado, primero si la partida tiene
naturaleza salarial. Expresa que el salario ha sido definido por Plá como el
conjunto de ventajas económicas que el trabajador obtiene como consecuencia
de su labor prestada en virtud de una relación de trabajo (Curso de Derecho
Laboral, T. III, vol. II, p. 10 y El Salario, T. II, p. 12 y ss). El demandado alega
que no tiene la nota de regularidad y permanencia para ser considerado
salario, aspecto que el propio Plá extirpó de la definición, por considerar que no
era caraterizante para el caso. Tiene en cuenta que esta partida era
contabilizada para el cálculo del aguinaldo y del salario vacacional por parte de
la demandada. Si la empresa incluye esta partida en la base de cálculo de
dichos rubros salariales, está reconociendo la naturaleza salarial de la misma.
Pero considera que la condición de salario del premio no colide con los
requisitos de pago, ya que el premio se paga por decisión unilateral de la
empresa, por lo que no emana de norma alguna. No se impone por imperio
legal, ni convenio colectivo, ni por cláusula contractual.
Con respecto a los dos requisitos que señaló la empresa se requerían
para cobrar este premio, haber trabajado el semestre que se calcula y estar
trabajando en la empresa al momento del pago del mismo, al ser una
liberalidad de la empresa, está en condiciones de fijar las formas de pago y los
requisitos que se exigen para efectuarlo. El actor en su demanda no mencionó
esos extremos. No corresponde aplicar en autos la teoría del acto propio, dado
que el actor en ningún momento afirmó haber conocido esa regla de cobro. La
Dra. Rivas tampoco considera de recibo el argumento de la demandada en
cuanto a que la partida no forma parte de la causa del contrato, ya que dos
testigos afirmaron que en la entrevista de trabajo se les señaló que se les
pagaría dicho premio, y si bien no surge en el contrato a prueba, en aplicación
del principio de primacía de la realidad, corresponde considerar que es un
elemento que integra la causa del contrato de trabajo.
(Los datos fueron proporcionados del archivo personal del a Dra. Rivas,
no se cuenta con el número de sentencia).
96
-La Dra. Olga Guarino, Juez Letrado de Trabajo de 16° Turno
Manifestó que no recuerda haber tenido casos como el planteado o
vinculados al tema. Pero recuerda un caso que tuvo el Juez de 15° Turno,
referente al reclamo de unas partidas salariales, a quien remite la pregunta.
-El Dr. Walter Burella, Juez Letrado de Trabajo de 15° Turno
Preguntado sobre el tema, expresó que no tuvo casos como el planteado,
pero recuerda un caso en el cual un grupo de trabajadores reclama una prima
por asiduidad y presentismo e incidencias en licencia, salario vacacional y
aguinaldo. Aporta la sentencia N° 44 del 2013, que se agrega en anexo III.
La sentencia trata de un convenio colectivo que se celebró el 22 de
febrero de 2008, entre una organización sindical y la empresa demandada, bajo
el nombre de "acuerdo transitorio por asistencia individual". El acuerdo era por
90 días. En el mismo se convino un sistema de presentismo y calificación de
funcionarios. A pesar del carácter transitorio del convenio, los trabajadores
continuaron percibiendo el beneficio. Los 20 de abril, octubre y enero de cada
año percibían el incentivo. Esto implicó que se cobrara la partida de forma
normal y permanente en caso de "asistencia ideal" (definida en el convenio). En
enero de 2011 la demandada suprimió y eliminó el pago del incentivo.
Fundándose en la naturaleza salarial de la partida, los trabajadores reclaman
su pago en virtud de que consideran que el beneficio pasó a integrar las
condiciones del contrato de trabajo, la partida se transformó en permanente
constituyendo un derecho adquirido y que el beneficio pasó a constituir un uso
empresarial y/o costumbre profesional generalizado en la empresa. Se reclama
su pago por el período en que se dejó de abonar y además se solicita que se
condene a la demandada a en el futuro el rubro presentismo y/o asiduidad. La
empresa demandada controvierte que el beneficio por presentismo previsto en
el Convenio celebrado en 2008 se haya incorporado a las condiciones del
contrato de trabajo, respecto del reclamo de su pago por el período
mencionado, y de que se declare la vigencia del rubro y se condene a pagar en
el futuro. Esto en base a que el acuerdo habría quedado perfecto, se cumplió y
se extinguió. Alegan que el acuerdo fue transitorio y la partida de carácter
97
provisorio, limitado en el tiempo. Con respecto al pago de la partida desde 2008
hasta 2011 constituye un beneficio unilateralmente concedido por la empresa,
por tanto estaba en libertad de cesar su otorgamiento. El juez manifiesta en la
sentencia que si bien el Convenio se celebró con carácter transitorio, que no
estaba en principio destinado a perdurar en el tiempo y el cual fue cumplido,
luego la empresa siguió pagando el beneficio de forma reiterada, previsible y
continuada, año tras año a sus trabajadores. Considera que se puede sostener
que ese beneficio pasó a constituir un uso y/o costumbre profesional,
generalizado en la empresa y que como tal debía ser respetado. Considera que
no fue legítima la decisión de la empresa de suprimir y eliminar su pago de
forma unilateral. Asimismo, manifiesta que los trabajadores contaban con ese
ingreso que percibían en forma normal y permanente trimestre tras trimestre.
En la sentencia transcribe algunos conceptos expresados por el Prof.
Américo Pla Rodríguez, en su obra "Curso de Derecho Laboral, T III, Vol. II, Ed.
IDEA, Montevideo 1994, pág, 46 y 47, lo cual se transcribe a continuación:
"(Cont. Primas)
Estudiados los elementos marginales del salario consistentes en
prestaciones en especie, debemos ahora considerar los elementos marginales
que se abonan en dinero.
Empezaremos por las primas o suplementos que se agregan a un salario
base, de acuerdo con el rendimiento, la asiduidad o la antigüedad del
trabajador. Para obtener las ventajas del régimen del destajo y evitar gran parte
de sus inconvenientes, se han creado numerosos sistemas de primas.-
Lo que interesa ahora - más que distinguir sus modalidades- es
determinar si integran el salario y que problemas crean en cuanto elementos
integrantes del salario. Todas ellas buscan estimular al trabajador para que
rinda por encima del nivel ordinario o tenga una conducta destacable, por lo
que suponen siempre la existencia de un salario base, correspondiente al
trabajo ordinario. Por encima del mismo, se agregan las primas para remunerar
justamente el trabajo que excede en calidad, en perfección o en rapidez al
ordinario o el comportamiento particularmente plausible.
98
De allí que cualquiera sea la forma de la prima que se utilice, ellas se
calculan siempre de acuerdo con el rendimiento o el comportamiento del
trabajador, lo que distingue este sistema de otras fórmulas de estímulo y
participación como las habilitaciones e incluso, las comisiones, en las cuales
influyen factores ajenos al trabajo mismo. Esa directa vinculación con la tarea o
la conducta del trabajador hace que no se le discuta su naturaleza salarial.
Siempre que la mejora o el aumento de la parte fija del salario se deba a
una mejora o aumento del servicio prestado, aparece el cambio o trueque,
típico de la remuneración; debiendo considerarse también salario ese agregado
que es lo que llamamos prima o premio.
Los problemas planteados por las primas son los siguientes:
A) Cuándo una paga extraordinaria se convierte en obligatoria para el
empleador?
Algunos de estos sistemas de primas están estipulados en el contrato de
trabajo o en un convenio colectivo o constituyen una costumbre constante y
tradicional de la empresa. En esas situaciones, el empleador no puede
suprimirlos sin que ello importe rebajar la remuneración y, por tanto, violar el
contrato.
Pero en otros casos, la prima ha sido el resultado de una decisión
espontánea del empleador que desea premiar una actitud plausible o una tarea
encomiable del trabajador, o se origina en un ofrecimiento patronal que busca
estimular el celo del trabajador poniéndole un sistema de premio de tal suerte
que si el obrero, por ejemplo, realiza la tarea en menos tiempo que el ordinario,
o con menos errores de los habituales, obtiene una mejora de retribución.
En las situaciones que acabamos de mencionar, los ingresos que percibe
el trabajador por este concepto, integran el salario, por constituir retribución del
trabajo; pero no puede decirse, en términos absolutos, que el otorgamiento de
la prima represente para el futuro una obligación del empleador. Esta
obligación solo existirá cuando ha sido comunicada previamente -y en la
medida alcanzada por ese anuncio- o cuando se convierte en una práctica
constante que permita atribuirle los caracteres de normalidad y permanencia".
99
La sentencia condena al pago de las sumas que debió pagar la empresa
en virtud de que existió una violación del contrato de trabajo, al disponer
unilateralmente lo que considera una rebaja salarial. También se hace lugar a
la condena de futuro, estableciendo que la empresa deberá continuar
abonando a sus trabajadores la prima por asiduidad y/o presentismo desde la
fecha del dictado de la sentencia y en el futuro hasta que por acuerdo de
partes, por convenio colectivo o por otro medio legítimo se modifique o suprima
el beneficio. Es de destacar que respecto a dos de los trabajadores que
demandan (que son varios), considera que no les corresponde por haber
ingresado luego de que ya se había dejado de pagar el beneficio ya que este
no integra las condiciones del contrato de trabajo que la empresa ofrecía y que
habían aceptado libremente al ingresar.
La sentencia fue apelada y por Sentencia N° SEF-0013-000090/2014
(que se agrega en el anexo III), del Tribunal de Apelaciones de trabajo de 3er
Turno fue confirmada, salvo en cuanto a la fecha de inicio de la condena a
futuro que se revocó y se estableció el pago desde que el rubro se dejó de
percibir en adelante y en cuanto al monto condenado que se revocó y se
estableció otro.
100
ANEXO II
Se transcriben las sentencias de forma textual. El subrayado me
pertenece.
SENTENCIAS VINCULADAS AL ERROR EN EL PAGO DE SALARIOS
Sentencia del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 3° Turno, N° DFA-
0014-000225/2014 SEF-0014-000143/2014 de fecha 06/05/2014
www.poderjudicial.gub.uy
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia los autos caratulados:
“VERDE CASELLA C/ CRAME COOPERATIVA MEDICA – Proceso laboral
ordinario ley 18.572” (IUE Nº 291- 000273/2012) venidos a conocimiento de
esta Sala, en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la sentencia definitiva Nº 60/2013, dictada por la Sra. Juez
Letrado de Primera Instancia de Maldonado de 7º Turno, Dra. Iris Vega
Ottonello.
RESULTANDO:
1) Por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes
procesales cabe remitirse por ser ajustados a las emergencias de la anterior
instancia, se dispuso: “Amparando parcialmente la demanda y condenando a
CRAME COOPERATIVA MEDICA a abonar a Sandra Verde la suma de $
574.228 y a Gladys Techera la suma de $ 509.039 por indemnización por
despido indirecto incluyendo multa e ilíquidos al dictado de la presente y
desestimando la demanda en los restantes rubros sin especial condenación en
la instancia…” (Fs.302-310)
2) Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada a través de
su representante procesal, Dr. Daniel Tellechea Lapetra, agraviándose
exclusivamente en lo que respecta al acogimiento del despido indirecto, que a
su entender no se tuvo en cuenta elementos esenciales de la litis y no se valoró
101
en su integridad la prueba aportada por su parte, manifestando que al contrario
de lo sentenciado, entiende que quedó plenamente probado que los hechos
narrados por la parte actora en su demanda como supuestamente justificantes
del despido indirecto, no revisten la gravedad e irreversible entidad requerida
para que se configure tal despido y que en autos, quedó probado que no existió
de parte de la compareciente, ningún incumplimiento grave e injusto que le
haya causado un daño a los actores al punto de hacer imposible la
continuación del vínculo laboral.
Expresa que la valoración de la prueba realizada por la aquo, en relación
a la comunicación impartida por su representada, en el mes de marzo de 2012,
por la cual se informó a los Promotores que a efectos del pago de comisiones
por reafiliaciones, se aplicaría el sistema de reafiliación de oficio por el Banco
de Previsión Social (artículo 9º del Decreto Nº 2/2088) y por lo cual no se
liquidarían comisiones respecto de reafiliaciones de usuarios que se verifiquen
al amparo de la mencionada norma, no es conteste con lo que quedó probado
en autos en cuanto, a cómo funciona el sistema de reafiliación automática que
el Banco de Previsión Social lleva a cabo, así como todo lo que quedó probado
en relación a la total falta de actividad de los Promotores para que dichas
afiliaciones se concreten. Que si bien es cierto en cuanto resulta un hecho
admitido por su parte que en el mes de marzo del año 2012, la compareciente
informó a su cuerpo de Promotores que a partir del día 21 de ese mes, no se
liquidarían comisiones respecto de reafiliaciones de usuarios comprendidos en
los dispuesto por el artículo 9º del Decreto Nº 2/2008, ello no determina que
dicha situación sea configurativa de una situación de despido indirecto, ya que
de la lectura del citado decreto, queda en evidencia que dicha modificación
nunca pudo implicar un incumplimiento grave de la institución empeladora que
amerite la imposibilidad de la continuación del vínculo laboral. Que en virtud de
lo preceptuado por dicha norma, la reafiliación la realiza el propio Banco de
Previsión Social de oficio sin necesidad de que la compareciente y su cuerpo
de Promotores, realice ningún tipo de gestión al respecto.
102
Asimismo manifiesta que la sentenciante no valoró en debida forma el
hecho de la compareciente debido a un error administrativo pagó comisiones
de reafiliaciones de usuarios comprendidos en lo dispuesto por la norma
referida y una vez que advirtió de que no correspondía abonar las mismas
porque las reafiliaciones se realizaban de oficio por parte del Banco de
Previsión Social, decidió no continuar abonando dichas comisiones, sin
perjuicio de lo cual, nunca solicitó a sus promotores, entre ellos las actoras, el
reintegro de las comisiones que habían percibido incorrectamente e
indebidamente, asumiendo la institución dicho error administrativo y sus
consecuencias económicas y modificando únicamente hacía el futuro y que la
aquo, se limita a afirmar que “No puede admitirse la disminución de salario
fundado en un error de interpretación normativa, porque la contingencia incierta
de pérdida o ganancia la asume el patrón empleador y no el trabajador”,
obviando considerar y pronunciarse en relación al argumento esgrimido en la
contestación de la demanda, en cuanto a que el hecho de que por error se
haya abonado a los promotores comisiones que no correspondían, no puede
ser elevado a la categoría de derecho adquirido.
También se agravia en cuanto a la valoración realizada por la aquo, en
relación a la supresión del “código de usuario” que permite el acceso directo al
sistema del Banco de Previsión Social por parte de los Promotores que
cumplían funciones en Piriápolis, que a su entender no puede ser considerado
como un elemento que determine la procedencia de un despido indirecto. Que
como lo expresó al contestar la demanda la supresión del “código de usuario”
en Piriápolis para acceder por parte de los Promotores al sistema del Banco de
Previsión Social para realizar las altas de socios, no es más que una medida
que la compareciente dispuso como forma de controlar la regularidad de las
afiliaciones realizadas por las Promotoras que cumplían funciones en Piriápolis
(Alba Gonzales y la actora Judith Techera). Que la medida no busco coadyuvar
un recorte de comisiones, sino que tuvo directa vinculación con el hecho de
que se venía abonando en forma indebida comisiones a Promotores por
afiliaciones de oficio que realizara el Banco de Previsión Social y a los efectos
103
de controlar dicha situación se decidió suprimir dicho código de usuario el cual
paso a ser utilizado exclusivamente por el Sr. Fernando Fierro funcionario
administrativo de la Policlínica de Piriápolis. Que además, con la supresión del
código de usuario en Piriápolis, la actora Gladys Techera no tuvo ninguna
condición laboral distinta a la que tienen los restantes Promotores, quienes
nunca tuvieron código de acceso al sistema del Banco de Previsión Social, lo
que determinaba que los ingresos al referido sistema de la afiliaciones por ellos
obtenidas, siempre fueron realizados por funcionarios del Departamento de
Afiliación de la Institución. Que surge de los testimonios aportados sobre el
punto, que la medida adoptada por la compareciente de ninguna manera pudo
implicar un grave incumplimiento que impidiese la continuación del vínculo
laboral con la actora Judith Techera, sino que lo que se buscó fue un mayor
control sobre las afiliaciones, que en nada perjudica a la trabajadora en la
medida que las afiliaciones las continuó realizando normalmente y lo único que
se modifico fue el ingreso de las mismas al sistema, en relación a lo cual la Sra.
Techera quedó en igualdad de condiciones que los restantes Promotores de la
compareciente.
Asimismo expresa que la aquo no consideró en la sentencia, que el
padrón de afiliados es propiedad de la Institución y no de los Promotores y que
por lo tanto, la decisión sobre el uso de los mismos pertenece a la empresa, no
siendo posible una determinación de despido indirecto basándose, como lo
hace la aquo entre otros argumentos, al manejo de información que es
propiedad exclusiva de la compareciente y que en autos, quedó probado, que
los Promotores cuentan con los datos de los afiliados que obtienen a partir de
su gestión y que tienen acceso al sistema para chequear si estos siguen o no
afiliados por lo cual no quedó probado, que el hecho de no proporcionarles más
el listado a los Promotores haya perjudicado a las actoras en sus calidades de
Promotoras.
Expresa que en relación al cambio de local donde cumplían funciones los
Promotores de la compareciente, quedó plenamente probado que el cambio del
lugar físico, se debió a que el local donde funcionaba dicho Departamento, era
104
un local arrendado y distante del Sanatorio y que por cuestiones de costos ese
local se entregó a su propietario y el Departamento Comercial pasó a funcionar
en un local acondicionado a esos efectos en la propia sede del Sanatorio.
Finalmente manifiesta que nada de lo expuesto en el fallo respecto a la
supuesta falta de supervisión de las promotoras, puede ser considerado como
un elemento que determine falta de supervisión y que en el caso de autos, se
está muy lejos de configurarse una hipótesis de ausencia de supervisión de los
Promotores y que dicha hipótesis pueda ser esgrimida como sustento de un
despido indirecto como se deduce del fallo de autos, y solicita en definitiva, se
revoque la sentencia impugnada en los términos expresados y en su lugar se
desestime en todos sus términos la demanda interpuesta con costas y costos
(fs.315-322).
4) Se confirió traslado del recurso de apelación a la contraparte el que fue
evacuado por la parte actora a través de su representante procesal Dr. Juan
José Gury abogando por la confirmación de la recurrida en todos sus términos
(fs.325-330).
Por resolución Nº 2740/2013 (fs.331) se otorgó la alzada y recibidos los
autos en el Tribunal (fs.338) se fijó fecha de Acuerdo y ante la imposibilidad
material de estudio simultáneo, se dispuso su pasaje a estudio en forma
sucesiva de los señores Ministros y en el día de hoy, se acordó el dictado de
presente sentencia.
CONSIDERANDO:
I) El Tribunal con la voluntad coincidente de sus integrantes naturales,
estima que corresponde revocar la sentencia definitiva recurrida, en la medida
de que los agravios articulados en su contra por la apelación deducida por la
parte demandada, son de total recibo, en virtud de que no se comparte la
solución decisora dispuesta por la Sra. Juez a quo, en cuanto realiza una
errónea valoración de la prueba aportada al proceso, coincidiéndose con la
argumentación de la recurrente, en cuanto no resulta acreditada incumplimiento
105
grave de la parte empleador que justifique el considerarse indirectamente
despedido, por los fundamentos que se explicitarán a continuación.
En efecto, las accionantes promovieron juicio laboral contra CRAME
COOPERATIVA MEDICA (SANATORIO SEMM – MAUTONE), reclamando
entre otros rubros indemnización por despido indirecto, expresando que se
desempeñaban como Promotoras de afiliaciones para la demandada,
cumpliendo a satisfacción con las tareas encomendadas percibiendo sueldo y
comisiones según detallan y que a partir del mes de marzo de 2012, la
empresa comenzó a imponer una serie de cambios, fundamentalmente en lo
referido a la generación y pago de las comisiones, que hicieron variar
sustancialmente las condiciones laborales y como consecuencia directa una
notoria disminución en los ingresos. Que por nota del mes de marzo se les
informa que a partir del día 21 de marzo de 2012 y a los efectos de liquidar el
pago de comisiones por reafiliaciones, se aplicará el sistema de reafiliación de
oficio por el Banco de Previsión Social, previsto en el artículo 9º del Decreto Nº
2/008 y en consecuencia, no se liquidarán comisiones respecto de
reafiliaciones de usuarios que se verifiquen dentro del plazo de 120 días
previsto en la norma citada. Que hasta ese momento cuando el afiliado era
dado de baja y luego vuelto a reafiliarse, se generaba el cobro de comisiones y
se pagaba, y que con el cambio impuesto si la reafiliación sucede dentro de los
120 días no se pagan más comisiones, perdiendo así una parte importante de
los ingresos. Que se les comunica que a partir del 29 de marzo de 2012, todo
usuario que se presente en el mostrador solicitando ser afiliado por FONASA
no se llamará más a las funcionarias del departamento de promoción, sino que
les comunicarán que deberán concurrir la Administración en Maldonado para
realizar la misma y que al implementar los cambios reseñados perdieron parte
de las afiliaciones y las comisiones que se generaron con las mismas. También
sostuvieron que todos los meses la empresa les daba el listado de los afiliados
y que en el mes de marzo dejaron de darlos con lo cual perdieron todo control
sobre los afiliados quedando imposibilitadas de mantenerlos como clientes y de
ofrecerles nuevos productos. Que en Piriápolis, tenían acceso directo a BPS
106
para hacer las altas en cualquier horario desde la policlínica y que se suprimió
el código de usuario, informando que tenían que hacerse el ingreso
coordinando con un funcionario, Fernando Fierro, quien no está fijo en la
policlínica y que durante el primer mes hubo que hacer las afiliaciones en
Maldonado, pagando los costos de su peculio. Que a todos esos cambios debe
sumarse un clima generalizado de total incertidumbre sobre el futuro laboral de
las promotoras, que funcionaban en un local adaptado a esos fines, que fue
cerrado y fueron trasladadas a una oficina en obra en la policlínica, lugar
notoriamente más incómodo e impropio que el otro, donde no funcionaba ni lo
más básico para trabajar. Que en esa misma época se desvinculó de la
empresa por despido quien era su superior directa, Sra. Magdalena Piñeyrúa,
que cumplía con su función de darles las directivas precisas sobre lo que
tenían que hacer, que les daba los materiales de trabajo y recibía sus
inquietudes, y que al quedar vacante ese puesto no fue suplido de la misma
manera, lo que es otro indicio que para la empresa las promotoras no estaban
dentro de sus prioridades y propendían a su desatención, generando un
ambiente laboral de total incertidumbre, todo lo cual provocó que no aceptaran
las nuevas condiciones laborales y económicas y la configuración del despido
indirecto, que comunicaron por telegrama colacionado el día 23 de mayo de
2012 (fs.48-54).
Por su parte la demandada rechaza el reclamo de despido indirecto,
manifestando que de ninguna forma los hechos narrados por la parte actora
como justificantes del despido indirecto revisten la grave e irreversible entidad
requerida para que se configure el mimo, que no existieron incumplimientos del
empleador que justifiquen la procedencia de un despido indirecto. Que es cierto
lo afirmado por la parte actora en referencia a que en el mes de marzo de
2012, la compareciente informó a sus promotores que a partir del día 21 de ese
mes, no se liquidarían comisiones respecto de reafiliaciones de usuarios
comprendidas en lo dispuesto por el artículo 9º del Decreto Nº 2/2008 de fecha
8 de marzo de 2008 y que de la lectura del citado Decreto queda en evidencia
que dicha modificación nunca pudo implicar un incumplimiento grave de la
107
institución compareciente como empleador que amerite la imposibilidad de la
continuación del vínculo laboral. Que surge claramente que en los casos
comprendidos en la norma la reafiliación la realiza el propio Banco de Previsión
Social sin necesidad de que la compareciente y por ende su cuerpo de
promotores, realice ningún tipo de gestión al respecto y que es cierto que la
empresa debido a un error administrativo pagó comisiones de reafiliaciones de
usuarios comprendidos en lo dispuesto por la norma transcripta y que una vez,
que advirtió que no correspondía abonar comisiones porque la reafiliación se
realizaría de oficio por el BPS, decidió no continuar abonando dichas
comisiones, sin perjuicio de lo cual nunca solicitó a sus promotores, entre ellos
las actoras, el reintegro de las comisiones que habían percibido
incorrectamente e indebidamente, asumiendo la institución dicho error
administrativo y sus consecuencias económicas y modificando únicamente
hacia el futuro. Que el hecho de que por error se haya abonado a los
promotores comisiones que no correspondían, no puede ser elevado a la
categoría de derecho adquirido, en tanto jamás podía constituir un derecho de
ese tipo una suma abonada incorrecta e indebidamente y cuya génesis estuvo
en un claro y evidente error administrativo. Asimismo sostuvo que como
consecuencia de que ya no se liquidarían comisiones en los casos de
reafiliaciones realizadas de oficio por el BPS y a efectos de controlar la
regularidad de las afiliaciones realizadas por las promotoras que cumplían
tareas en Piriápolis (Sras. Alba González y Judith Techera) suprimió el código
de usuario que les había otorgado anteriormente por cuestiones de distancia,
ya que estas trabajadoras realizaban afiliaciones en Piriápolis y que por
cuestiones prácticas a efectos de no tener que trasladarse a la ciudad de
Maldonado, y que no es cierto que ambas trabajadoras poseían código de
acceso al sistema del Banco de Previsión Social, que en el caso de la Sra.
Sandra Verde, al igual que todas las promotoras que desempeñaban sus
tareas exclusivamente en la ciudad de Maldonado, jamás tuvieron código de
acceso al sistema del BPS, por lo que mal puedo configurar dicha modificación,
un cambio para ella en sus condiciones laborales que ameriten un reclamo de
despido indirecto. Que en caso de la Sra. Techera que realizaba afiliaciones en
108
Piriápolis y que por cuestiones prácticas, se le había concedido un código de
usuario directo para acceder al sistema del Banco de Previsión Social, al igual
que a la promotora Alba González, cuando la compareciente advirtió el error en
que venía incurriendo con el pago de comisiones a sus promotores que no
correspondía, en virtud de realizarse la reafiliación de oficio por el Banco de
Previsión Social, a los efectos de controlar que no se realizara por parte de las
promotoras afiliaciones que el BPS, realizaría de oficio, decidió suprimir el
código de usuario para Gladys Techera el cual paso a estar en manos de un
funcionario administrativo de la Policlínica de Piriápolis. Que ese hecho que las
actoras señalan como justificantes del pretendido despido indirecto, en nada
afecta a la Sra. Judith Techera en la medida en que la misma continuó
realizando dichas afiliaciones y lo único que vario fue que en lugar de
ingresarlas ella directamente, lo hacía otro funcionario que se desempeñaba en
la Policlínica de Piriápolis, y que menos aún afecto a la actora Sandra Verde,
quien jamás tuvo código de usuario al sistema del Banco de Previsión Social.
Asimismo expresó que los clientes son de la Institución y no de los promotores
y que por lo tanto los padrones, manejo y uso de los mismos, pertenecen a la
empresa, y que los promotores cuentan con los datos de los afiliados que
obtienen a partir de su gestión y tienen acceso al sistema para chequear si
estos siguen o no afiliados a la compareciente, por lo que no advierte perjuicio
que la empresa ya no les proporcione manualmente dichos listados en forma
impresa. Que el cambio de local donde cumplían funciones los promotores y
que las actoras pretenden justificar el despido indirecto, se debió a que dicho
local, era arrendado y distante del Sanatorio, y que por cuestiones de costos,
se entregó ese local y las promotoras pasaron a funcionar en un local
acondicionado a esos efectos en la propia sede del Sanatorio, con todas las
comodidades que la tarea de promoción requiere, y que por la actividad que
desarrollan las promotoras se desempeñan fuera del local, no presentándose
todos los días en la Institución por lo cual no puede ser de recibo el hecho de
que el estado del local no les permitía cumplir con su trabajo y eso amerite una
situación de despido indirecto. Que le llama la atención que las actora
pretendan justificar una hipótesis de despido indirecto en la desvinculación de
109
la supervisora Sra. Magdalena Piñeyrúa, en la medida de que fueron las
propias actoras, junto con otras promotoras, quienes en varias oportunidades
elevaron quejas y denuncias respecto al mal relacionamiento con la referida
Supervisora y que ahora parecen añorar a dicha Supervisora, y que tampoco
es cierto que el puesto que dejó vacante no haya sido suplido, sino que por el
contrario, se jerarquizó las tareas del Departamento de Promociones,
designado como Jefe del mismo al Sr. Marcelo Gallarreta, Gerente Comercial
de la compareciente.
II) En efecto, conforme viene de relacionarse, las accionantes aducen
como violación del contrato de trabajo por parte de la empleadora, la
comunicación de que a partir del 21 de marzo de 2012, no se liquidaría más las
reafiliaciones realizada de oficio por el Banco de Previsión Social, dentro de los
120 días de la baja anterior, en aplicación a lo previsto por el artículo 9º del
Decreto Nº 2/2008, así como la supresión del “código de usuario” en la
Policlínica de Piriápolis; el dejar de proporcionar el listado de afiliados; el cierre
y cambio del local donde desempeñaban funciones los promotores y el no
suplir el cargo de Supervisor, tras la desvinculación de la Supervisora Piñeyrúa,
todo lo cual les provocó una situación de incertidumbre, que configuró despido
indirecto.
Ahora bien, como es sabido, la denominación de despido indirecto es de
creación doctrinaria y acogida por la jurisprudencia y significa, como enseña el
Prof. Plá Rodríguez, la terminación del contrato por voluntad del trabajador y se
configura siempre que el empleador viole el contrato de trabajo. Para que el
abandono remita su justificación a la conducta del empresario, la violación de
las obligaciones de éste debe revestir entidad como para poner en crisis el
contrato de trabajo. (C.D.L. – T. II. Vol.1, pág. 249 y R.D.L. Nº 122, pág.290) A
esto, debe agregarse que el trabajador compruebe en la etapa procesal
correspondiente la veracidad de las causas invocadas, lo que no surge probado
en autos, sino que por el contrario, de las declaraciones testimoniales vertidas
en audiencia (fs.252-266) surge plenamente acreditado lo afirmado por la
demandada al contestar la demanda, que tanto la supresión del código de
110
usuario, en lo que refiere únicamente a la coactora Techera, así como la no
entrega a los promotores en general del padrón de afiliados, en nada afectó las
condiciones de trabajo de las accionantes. La Sala por unanimidad coincide
con los argumentos vertidos por la recurrente en cuanto la decisión sobre el
uso del padrón de afiliados pertenece a la empresa, no siendo posible una
determinación de despido indirecto basándose en base al manejo de
información que es propiedad exclusiva de la empresa y que en autos, quedó
probado lo afirmado por la demandada en la contestación de demanda, que los
Promotores cuentan con los datos de los afiliados que obtienen a partir de su
gestión y que tienen acceso al sistema para chequear si estos siguen o no
afiliados, por lo que la no entrega por parte de la empleadora del listado de
afiliados, no es un hecho grave que habilite a configurarse indirectamente
despedido, ni la supresión del código de usuario, de ninguna manera pudo
implicar un grave incumplimiento que impidiese la continuación del vínculo
laboral con la coactora Judith Techera, sino que como bien dice la recurrente,
advertida del error administrativo en que se venía incurriendo, lo que se buscó
fue un mayor control sobre las afiliaciones, que en nada perjudica a la
trabajadora en la medida que las afiliaciones las continuó realizando
normalmente y lo único que se modifico fue el ingreso de las mismas al
sistema, en relación a lo cual la Sra. Techera quedó en igualdad de
condiciones que los restantes promotores de la demandada.
En lo que respecta al no pago de comisiones por reafiliaciones realizadas
de oficio por el Banco de Previsión Social, en aplicación a lo dispuesto por el
artículo 9º del Decreto Nº 2/2008, le asiste total razón a la recurrente en cuanto
que quedó probado en autos, cómo funciona el sistema de reafiliación
automática que el Banco de Previsión Social lleva a cabo, así como la total falta
de actividad de los promotores para que dichas afiliaciones se concreten y que
es un hecho admitido por la demandada, que en el mes de marzo del año
2012, informó a su cuerpo de Promotores que a partir del día 21 de ese mes,
no se liquidarían comisiones respecto de reafiliaciones de usuarios
comprendidos en los dispuesto por el artículo 9º del Decreto Nº 2/2008, pero
111
que ello no determina que tal situación, sea causal de despido indirecto, ya que
de la lectura del citado decreto, queda en evidencia que dicha modificación
nunca pudo implicar un incumplimiento grave de la empleadora que amerite la
imposibilidad de la continuación del vínculo laboral, en virtud de lo previsto por
dicha norma, la reafiliación la realiza el propio Banco de Previsión Social de
oficio sin necesidad de que la Institución empleadora o su cuerpo de
Promotores, realice ningún tipo de gestión al respecto, por lo que mal puede
atribuirse a la empleadora, la disminución de afiliaciones realizadas por las
accionantes y por ende pérdida de salario, cuando la reafiliación de oficio es
automática sin gestión de la empleadora ni de sus promotores, en
consecuencia, el agravio es de total recibo.
Respecto al cambio de local donde cumplían funciones los promotores,
resulta plenamente probado en autos lo afirmado en la contestación de
demanda, de que el cambio del lugar físico, se debió a que el local donde
funcionaba dicho Departamento, era un local arrendado y distante del
Sanatorio y que por cuestiones de costos ese local se entregó a su propietario
y el Departamento Comercial pasó a funcionar en un local acondicionado a
esos efectos en la propia sede del Sanatorio, por lo que ello no implico perjuicio
alguno ni cambio en las condiciones laborales de las demandantes, al igual que
la desvinculación de la Supervisora, que fue sustituida por un jefe de
Departamento, y que como bien dice la recurrente, lejos está de configurar una
hipótesis de despido indirecto.
III) Como se expresa en conceptos trasladables al ocurrente: “En el
despido indirecto, el empleado se ve constreñido a rescindir el contrato de
trabajo en virtud del comportamiento del empleador que ha hecho imposible la
continuación de la relación de empleo, aclarando que la resolución ocurre por
culpa del empleador, tal como si fuera él quien disolviera el contrato. En base a
esta construcción, el derecho del trabajo, atribuye al empleado el derecho a
reclamar la misma indemnización a la que tendría derecho si fuera despedido
injustamente. En el despido indirecto, la posición del trabajador es activa, es él
112
quien se despide, pero por hechos imputables al patrón (Conf. Cabanellas,
‘Compendio de Derecho Laboral’, tomo I, pág. 778)
Y la doctrina y jurisprudencia laboralista nacional sostiene que, para que
se configure el despido indirecto debe acreditarse por parte del trabajador la
existencia de un incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de
su empleador, de entidad tal, como para poner en crisis la pervivencia del
contrato, y tornan insoportable el mantenimiento del vínculo, lo que deriva en
que el trabajador se dé por despedido, de su carga el acreditar los hechos
según lo dispuesto por artículo 139 del Código General del Proceso.
“El despido indirecto supone un incumplimiento del empleador en la
relación de trabajo, que pueda calificarse como grave, que afecte severamente
los aspectos esenciales del vínculo contractual y sublite no se advierte
ocasionado. Doctrinariamente se señala que el incumplimiento del empleador
es el elemento básico y originario del despido indirecto. Constituye el
ingrediente objetivo y fundamental sin el cual no puede ni empezarse a
considerar si existe el despido. Y entonces se indican características, a saber:
a) Debe ser grave. Ha de generar una situación intolerable, insoportable. Todas
las definiciones coinciden en poner énfasis en la imposibilidad de continuar la
relación laboral. Aspecto que infolios no se constata que la actora lo hubiese
verificado. En base a esa construcción, el derecho del trabajo, atribuye al
empleado el derecho a reclamar la misma indemnización a la que tendría
derecho si fuera despedido injustamente" (Sent. Nº389 de 5.11.2002 del T.A.T
de 1º T. – en A.J.L. año 2002, caso Nº259).
En consecuencia, como viene de decirse en el caso en examen no se
configuró una hipótesis de despido indirecto, siendo de total recibo los
argumentos esgrimidos por la demandada en la apelación por lo que se
revocará la recurrida y en su mérito se desestima la demanda.
IV) En atención a la solución a que se llega en la presente instancia y sus
fundamentos, dada la correcta conducta desplegada por las partes, en virtud de
lo dispuesto por los artículos 688 del Código Civil, 56 y 261 del Código General
113
del Proceso y artículo 28 de la ley 18.572 en su actual redacción, se
establecerán las costas y costos en el orden causado.
Por los fundamentos expuesto y atento a lo dispuesto por los arts. 197,
198, 253 y 257 CGP y Ley Nº 18.572 en la redacción dada por la Ley Nº
18.847, el Tribunal
FALLA:
REVÓCASE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN LA MEDIDA DE LOS
AGRAVIOS ARTICULADOS EN SU CONTRA Y EN SU LUGAR SE DISPONE,
DESESTÍMASE LA DEMANDA INTERPUESTA, SIN ESPECIAL CONDENAS
EN EL GRADO Y LAS COSTAS DE LA PRESENTE INSTANCIA EN EL
ORDEN CAUSADO.
NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE A LAS PARTES Y
OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE CON COPIA PARA LA SRA. JUEZ DE
PRIMER GRADO.
Dr. Cristóbal Nogueira Mello – Ministro, Dr. Juan Carlos S. Contarin Villa –
Ministro, Dra. Julia M. Odella Feijó – Ministra, Esc. Roberto Fernández Olivera -
Secretario Letrado
SENTENCIAS VINCULADAS AL ERROR DE CÁLCULO
Sentencia del Tribunal de Apelaciones del Trabajo del 4to Turno, Nº
286/2015 de fecha: 16/12/2015
Cita Online: UY/JUR/1439/2015
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados
“Bentancour, Emanuel c/Moreira, Richard – Proceso Laboral Ordinario (Ley
18.572), Recursos Tribunal Colegiado”, IUE: 0291-000085/2014, venidos en
apelación del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Maldonado de 7º
Turno, a cargo de la Dra. Ana Aberastegui.
RESULTANDO:
114
1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales consignados en la
sentencia apelada, procediendo al dictado de la presente.
2) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 44/2015 de 21 de
agosto de 2015, se desestimaron las excepciones opuestas y se acogió
parcialmente la demanda y se condenó a Richard Moreira, a abonar al actor
Emanuel Bentancour la suma de $303.553, por concepto de aguinaldo,
licencia, salario vacacional, viáticos, desgaste de ropa desgaste de transporte,
desgaste de herramientas e indemnización por despido, incluido el 10% de
daños y perjuicios, incluido el 10% de multa, más los reajustes e intereses que
deberán ser calculados al momento del pago y desde la fecha de exigibilidad
del crédito, sin especial condenación (fs.85-100).
3) El representante de la demandada interpone recurso de apelación
(fs.103 y vto.), agraviándose en cuanto la recurrida tuvo por acreditada la
relación laboral, cuando ningún testigo pudo relatar en qué lugar trabajaba el
actor, simplemente lo veían subir a la camioneta sin saber en qué calidad iba,
si como trabajador o como un simple conocido o amigo. Afirma que nadie pudo
dar cuenta en qué obra veía al actor trabajar con su representada ni horario de
trabajo.
4) Por decreto Nº 1843/2015 de 9 de setiembre de 2015, se confirió
traslado de la apelación (fs. 105), el que fue evacuado de fs. 109 a 112 vto.,
abogando por la confirmatoria de la sentencia apelada.
5) Por providencia Nº 2128/2015 de 9 de octubre de 2015, se tuvo por
evacuado el traslado conferido, franqueándose la alzada (fs. 119).
6) Recibidos los autos por el Tribunal el 17 de noviembre de 2015,
señalándose fecha de acuerdo y el pase a estudie de conformidad con el art.
17 de la Ley N° 18.572 en la redacción dada por el art. 6º de la Ley N° 18.847
el 30 de noviembre de 2015 (fs. 121).
CONSIDERANDO:
I) La Sala por la unanimidad de sus voluntades naturales irá a confirmar la
sentencia apelada, salvo en lo que hace a la liquidación de los rubros objeto
de condena en lo que se revoca, y en su lugar se deberá estar a la liquidación
115
formulada en esta instancia.
II) En puridad, el representante de la demandada se agravia porque la
recurrida tuvo por configurada la relación laboral haciendo un incorrecta
valoración de la prueba testimonial vertida al proceso.
Sin embargo, adviértase que lo que discutió el demandado en su
contestación no fue la existencia de relación laboral propiamente dicha, esto
es, que no hubiera habido trabajo subordinado, sino que la misma fue eventual
y/o esporádica, a modo de changa, reconociendo incluso solo adeudar los
rubros de licencia, salario vacacional y aguinaldo. Y sobre el despido sostiene
el recurrente en la contestación de demanda, que no había laborado 100
jornales para tener derecho al cobro del despido. Cabe destacar que en
realidad, la sentencia apelada no analizó si hubo entre las partes una relación
laboral estable y permanente o si como afirma el demandado la misma fue
esporádica ocasional y a modo de “changas”, tal omisión no fue objeto de
agravio. Tampoco esta controversia fue objeto del proceso y de la prueba en la
fijación provisoria (fs. 33) y definitiva del mismo (fs.63), de conformidad con lo
preceptuado en el art. 13 de la Ley N° 18.572 en la redacción dada por el art.
3º de la Ley N° 18.847 y art. 14 de la Ley N° 18.572 en la redacción dada por el
art. 4º de la Ley N° 18.847, omisión que no fue objeto de impugnación. No
obstante, según se desprende del contenido de la sentencia se dio por sentado
que la relación fue estable y permanente, teniendo por ciertas las fechas de
ingreso y egreso, descartando implícitamente, el trabajo eventual o de simple
changa en el que el demandado apoya su defensa en la contestación de
demanda. De todos modos, entiende la Sala que de conformidad con lo
establecido en el art. 257.3 del C.G.P., corresponde pronunciarnos al respecto.
El agravio no ha de ser de recibo, pues tratándose de una relación
informal y habiéndose alegado en su oportunidad procesal como defensa el
trabajo eventual, ocasional, esporádico y a modo de changa, la carga
probatoria al respecto pesaba sobre el demandado. Ya que la changa se agota
con el cumplimiento de la tarea y no continúa en el tiempo.
"La modalidad que se denomina "changa", alude a un trabajo esporádico,
116
generalmente de escasa importancia, que se cumple por un precio determinado
y que se agota con la tarea encomendada, sin que exista situación de
dependencia del trabajador respecto del otro sujeto" (cfr. "Anuario de
Jurisprudencia Laboral" Años 1988-1991, sent. N° 307/88 del T.A.T., Martínez
de Anatasiu (R), c. 260 y sent. N° 155/91 del T.A.T. 1°, Almera, Eguren y
Malherbe, c. 262; Año 1993, sent. N° 78/93 del T.A.T. 2°, Pírez, Sunhary y
Echeveste, c. 212; Años 1994-1995, JLT 3°, sent. N° 98/94, Lizaso, c. 319; "La
Justicia Uruguaya", sent. N° 449/2002 del T.A.T. 3°, Gómez (R), Molinari y
Piatniza, s. 127.055).
"La "changa" significa toda tarea ocasional o esporádica, que se remunera
una vez concluido el trabajo que determinó la contratación del trabajador para
la misma, sin que el changador quede a partir de ahí vinculado de manera
alguna como deudor del trabajo, sino que por el contrario, en total libertad de
volver a trabajar para lo que quiera y para quien sea..." (cfr. "Anuario de
Jurisprudencia Laboral" Años 1908-1981, sent. N° 151/80 del T.A.T., Fons,
Moise y Barbat, c. 1501; Años 1988-1991, sent. N° 131/89 del T.A.T. 2°,
Sunhary (R), Años 1994-1995, sent. N° 4/95, J.L.T. 5°, Reyes, c. 320; Año
1998, sent. N° 301/98 del T.A.T. 2°, Echeveste, Pírez y Vázquez, c. 177; Año
2000, sents. Nos. 143/2000, 352/2000 y 515/2000 del T.A.T 3°, Gómez,
Piatniza y Molinari, c. 270, 271 y 273; Año 2001, sent. N° 21/2001 del J.L.T. 1°,
Patrón, c. 196 y sent. N° 202/2001 del J.L. Mercedes 2°, Lecchini, c. 201; Año
2002, sent. N° 173 de la S.C.J., Cairoli, Alonso de Marco, Guillot, Parga y Van
Rompay, c. 139 y sent. N° 317 del T.A.T 3°, Gómez, Piatniza y Molinari, c. 142;
"La Justicia Uruguaya", sent. N° 54/2005 del T.A.T. 3°, suma 135.011).
"Quien realiza "changas" se caracteriza por su accidentalidad. El obrero
se contrata para una tarea dada y vencida esa tarea queda desvinculado de
quien le dio la oportunidad de "rebuscarse" o "ganarse unos pesos". No hay
continuidad, ni siquiera la nota de la profesionalidad, ni en rigor hay
subordinación salvo en el lapso -siempre limitado o circunscripto a una tarea
esporádica - en que la misma se cumple" (cfr. "Anuario de Jurisprudencia
Laboral" Años 1980-1981, sent. N° 52/81 del T.A.T., Moise, Barbat y Fons, c.
117
1502; Año 1993, sent. N° 14/93 del J.L.T. 9°, Contarín, c. 214; Años 1996-
1997, sent. N° 83/97 del J.L.T. 3°, Lizaso, c. 420; Año 1998, sent. N° 301/98 del
T.A.T. 2°, Echeveste, Pírez y Vázquez, c. 177; Año 1999, sent. N° 60/99 del
J.L.T. 3°, Lizaso; Año 2000, sent. N° 363/2000 del T.A.T. 2°, Tosi, López y
Echeveste, c. 269).
Ermida y Ameglio entienden que desde el punto de vista técnico jurídico
corresponde considerar al "changador" como aquel trabajador contratado para
una tarea transitoria de muy corta duración, sin que ese vínculo tenga vocación
de permanencia o de continuidad en la intención de ninguna de las partes, en
tanto suelen tratarse de trabajos remunerados por día o por hora inferiores a
100 días (cfr. "Nuevas formas y aspectos de las relaciones de trabajo atípicas"
en "Revista de Derecho Laboral", tom. XXVIII, N° 140, págs. 553 y 554).
Las notas destacadas de "ocasional", "esporádica", "accidental", "no
continua", "transitoria", "muy corta duración", que caracterizan a la "changa",
conllevan que doctrina y jurisprudencia sustenten que, cuando las tareas
catalogadas como "changas" se presten con una frecuencia continuada por un
lapso considerable de tiempo, ello modifica la calidad del trabajador
transformándolo en permanente, si bien con actividad discontinua, asimilándolo
a un jornalero; pues dicha continuidad es incompatible con la nota de trabajo
esporádico, característica de la "changa" (cfr. "Anuario de Jurisprudencia
Laboral" Años 1996-1997: sent. N° 20/96 del J.L.T. 7°, Hackenbruch, c. 421;
sent. N 424/97 del J.L.T. 7°, Odela, c.424; sent. N° 425 del T.A.T 1°, Nario,
Pírez y De Paula, c. 425 y sent. N° 324/97 del T.A.T. 2§, Vázquez, Pírez y
Echeveste, c. 426; Año 1998: sent. N° 31/98 del J.L. Artigas 2§, De Camilli, c.
179; Año 1999: sent. N° 9/99 del J.L.T. 14°, Morales, c. 232 y sent. N° 284/99
del T.A.T. 2°, Pírez, Vázquez y Echeveste, c. 234; Año 2000: sent. N° 52/2000,
J.L.T. 14°, Morales, c. 267 y sent. 363/2000 del T.A.T. 2°, Tosi, López y
Echeveste, c. 269; Año 2001: sent. N° 21/2001 del J.L.T. 1°, Patrón, c. 196 y
sent. N° 23/2001 del J.L.T. 14§, Morales, c. 911).
Por otra parte, debe de tenerse en cuenta que la jurisprudencia nacional
es conteste en considerar que admitido el trabajo del actor a favor de la parte
118
demandada, recae sobre esta última la carga de probar la naturaleza transitoria
o discontinua del trabajo invocado, ya que todo trabajo se presume en principio,
continuado (cfr. "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Año 1993, c. 213; Años
1994-1995, c. 321; Años 1996-1997, c. 425; Año 2001, c. 908; Año 2002, sent.
N° 82/2002 c. 140 y c. 588). En tal sentido se ha establecido que: "...debe
entenderse que toda relación de trabajo se desenvuelve en forma continuada
salvo que el empleador pruebe lo contrario, justificando la eventualidad, debido
a la existencia de exigencias extraordinarias de la empresa. Es esta la que
tiene que probar que el régimen de changas y sus causas en caso contrario,
debe de entenderse que el trabajo era continuado y permanente." (Cfr.
"Anuario de Jurisprudencia Laboral" Año 1992, c. 365).
En el ocurrente, a criterio de la Sala, no caben dudas que la probanza
arrimada a la causa, analizada tomando en cuenta cada una de la producida y
su conjunto, a la luz de las normas lógicas y máximas de experiencia que
conforman la sana crítica, conforme lo preceptúa el art. 140 del C.G.P.
recogiendo las enseñanzas de la doctrina vernácula (cfr. Marabotto en "Curso
sobre el C.G.P.", pág. 14 y Devis Echandía en "Teoría Judicial de la Prueba
Judicial", tom. I, pág. 305), permite concluir que la parte demandada no cumplió
con su carga de acreditar fehacientemente la calidad de "changador" que le
atribuyen al actor en su contestación.
En efecto, la parte demandada no presentó documentación alguna que
avalara sus dichos tal como le imponía el principio de disponibilidad de los
medios probatorios, no adjuntó los recibos de pago de los haberes suscriptos
por el actor y con los demás requisitos legales y reglamentarios, que
acreditarían la discontinuidad y accidentalidad de la relación laboral que
sustentan en su contestación (cfr. "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Año
1993: T.A.T. 2°, Pírez, Sunhary, Echeveste, c. 213; Año 2001: J.L.T. 14°,
Morales, c. 911), ya que como se ha destacado los recibos además de
acreditar el pago de haberes salariales, sirven para determinar la efectiva
situación laboral, o sea, las obligaciones existentes en el caso de reclamación
laboral (cfr. Pérez del Castillo, "Manual Práctico de Normas Laborales", 8° ed.,
119
pág. 24; "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Años 1996-1997, T.A.T. 2°, Pírez,
Vázquez, Echeveste, c. 1562 y Año 1999: J.L.T. 14°, Morales, c. 1060 y T.A.T.
2°, Pírez, Vázquez, Echeveste, c. 1064).
Por otra parte, sus dichos fueron desvirtuados por los testimonios
vertidos al proceso, quienes manifestaron ser vecinos de ambos. En efecto, del
informativo testimonial recogido en audiencia única, surge acreditado que el
actor trabajó en forma continuada para el demandado y por lo menos durante
un año o más, según aseveraron los testigos, algunos de los cuales
sostuvieron que cuando empezó a trabajar el actor era menor.
De ahí, que corresponda desestimar el agravio deducido y confirmar la
sentencia apelada en este aspecto.
III) Ahora bien, no hay duda que la sentencia apelada incurre en la
liquidación en un evidente error numérico, que nuestra legislación habilita a
corregir, aun de oficio, en cualquier etapa del proceso (art. 222.2 del C.G.P.).
Como señalara la Sala Homónima de 3er. Turno en sentencia DFA-0014-
000561/2013 SEF-0014-000419/2013: “ “Siguiendo la tradicional opinión de la
doctrina vernácula- entiende la Sala que la corrección de errores materiales o
numéricos prevista en el art. 222.2 del Código General del Proceso recoge
vieja postura procesal –aun estando vigente el Código de Procedimiento Civil
vide al respecto de E. Véscovi, “La corrección de errores materiales en la
sentencia”, en La Justicia Uruguaya, tomo 33, nota al caso 4286- establece una
excepción a la regla de la inmutabilidad de la sentencia.- De allí se postule la
procedencia de la corrección de oficio o por las partes, en cualquier etapa
procesal, aún en la de ejecución de sentencia.- Al caso puede verse el estudio
formulado por el siempre recordado Prof. Dr. E. Tarigo, titulado “Errores
puramente numéricos padecidos en la sentencia y derivados de la diversidad
de unidades monetarias vigentes sucesivamente en nuestro país” sobre la
resolución adoptada en tal sentido por la Prof. Dra. Teresita Rodríguez
Mascardi a la sazón Juez Letrado de Maldonado de 8vo. Turno.- Refiere la
Magistrado que “...el tradicional respeto a la incolumidad de la cosa juzgada, no
puede conducir a soluciones de contenido jurídico, que signifiquen el amparo
120
de situaciones injustas, groseramente violatorias de la idea de justicia, respecto
de la cual debe estar imbuido todo fallo judicial.” (...) “...que es de concluir con
el maestro Couture que “la cosa juzgada es en resumen una exigencia política
y no propiamente jurídica: no es de razón natural sino de existencia práctica.”
(cfm. “Fundamentos...”, página 407). Y es en función de esas exigencias
prácticas, que, toda vez que el decisor advierta aun en la etapa de ejecución
que la voluntad de su designio resolutivo, no resultó debidamente trasuntada,
en los términos del fallo dictado, debe reconocérsele la potestad de rectificar el
error de cálculo a fin de impedir que la sentencia judicial se transforme en algo
alejado de la voluntad del juzgador.” (vide R.U.D.P. Nros. 2-3/1994, página
388).- A su vez en su “Derecho Procesal”, tomo VI, el Prof. E. Vescovi al referir
a la corrección de los errores materiales de la sentencia, señala que “nuestra
doctrina y jurisprudencia receptan el instituto sosteniéndose que puede
efectuarse dicha ‘corrección material’, esto es cuando hay un desajuste, como
decía COUTURE, entre la forma y el fondo, puesto que el acto nace con
anterioridad al documento, pero sobrevive merced a él y prevalecerá, en
adelante, sobre aquel. O sea que por principio lo que vale es la voluntad
representada (documentada) y no la voluntad real, salvo el caso de los “errores
materiales susceptibles de salvarse por el buen sentido” (Couture). Se trata
entonces, o de simples errores de cálculo, o en muchos casos, de un error de
copia que resalta notoriamente. Al no existir una norma especial que prevea un
plazo para la enmienda de dichos errores, hemos sostenido que es posible
realizar la corrección en cualquier momento, inclusive en la etapa de ejecución
de sentencia. Es que en la tarea de “interpretación de la sentencia’ que
inclusive puede (y debe) realizarse al ejecutar la misma, el tribunal puede
salvar un error para adecuar el texto del fallo al sentido de la sentencia. Lo que
no habilita para corregir la sentencia, aun cuando el tribunal se haya
equivocado al fallar, pues lo único de que se trata es de salvar un error material
(“de cálculo...”).” (páginas 55 y 56).- De allí el sentido recogido en el artículo
222.2 del Código General del Proceso que reza: “Los errores materiales y los
puramente numéricos podrán ser corregidos en cualquier momento, de oficio o
a petición de parte, aun durante la etapa de ejecución de la sentencia.”.- Por
121
cierto que la corrección de error material de la sentencia no significa aclararla
y/o ampliarla. La Sra. Juez “A-quo” lo que ha hecho es ajustar numéricamente
el monto de lo condenado a pagar y de modo congruente con su exposición
enunciativa.- Extremo que, por otra parte, pudo haber actuado aún en etapa de
ejecución de sentencia como acaba de indicarse.- Como se expresa por la Sala
en conceptos trasladables al presente: “...el error material de la sentencia es
error en la expresión en lugar de error en la formación de la idea o en la
construcción de la fórmula.” (Conf. Carnelutti, “Instituciones del Proceso Civil”,
tomo I, pág. 543). “La doctrina postula la corrección de error en cuanto existe
un desajuste entre la forma y el fondo, indicándose que en la tarea de
interpretación de la sentencia, que inclusive puede realizarse al ejecutarla el
Tribunal, puede salvar un error para adecuar el texto del fallo al sentido de la
sentencia. Ubicándose el instituto en examen en el más amplio de la
interpretación de los actos procesales y en especial de la sentencia, en tanto
mediante este se busca reconstruir o plasmar con claridad cuál fue la voluntad
del acto en cuestión. La corrección material permite, establecer el contenido
real de la decisión judicial, en la que se padeció error. El artículo 222.2 del
Código General del Proceso admite la modificación de la decisión a fin de
sanear la situación generada por el error, siempre que se trate de errores
materiales o meramente numéricos, como cuando surge una diferencia entre lo
consignado en el considerando respectivo y el fallo –que es lo que ocurre en
autos- (Conf. Véscovi y colaboradores obra conjunta ‘Código General del
Proceso Comentado Anotado y Concordado’ Tomo VI, pág. 421/422). Por otra
parte, se ha sostenido que siendo la sentencia un todo único e inseparable y
que entre los fundamentos y lo dispositivo media una relación tan estrecha que
unos y otros no pueden ser nunca desmembrados “si no se desea
desnaturalizar la unidad lógica de la decisión”. Y en relación a la interpretación
del fallo “...los motivos y fundamentos del fallo pueden utilizarse ampliamente
como elemento de interpretación de los pasajes poco claros de lo dispositivo”,
siendo los considerandos un antecedente lógico de la decisión debe reinar
entre estos y el fallo la debida correspondencia y armonía. Ambas partes se
prestan recíprocamente puntos de apoyo que aseguran la inteligencia de todo
122
el conjunto (Conf. Couture, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, págs.
427/429).”. (vide R.U.D.P. Nro. 1-2/2009, summa 1054, págs. 558/559).- (cfm.
sentencia Nro. 448 de fecha 2012 dictada en los autos caratulados “Astudillo,
Cecilia c/ Tefelem S.A. y otra – Créditos salariales. Indemnización por despido.
Daños y perjuicios.” Nro. IUE 2-4473/2011, redactada por el dicente entre otras,
v.gr. las Nros. 37 del 13.02.2001, 235 del 10.06.2002 y 550 del 15.11.2004).”
En el caso es evidente el error numérico padecido en la recurrida pues si
bien desestima el reclamo de horas extras, descansos intermedios y feriados,
sin embargo, cuando relaciona los montos finales de los rubros objeto de
condena a saber, licencia, salario vacacional y aguinaldo, tiene en cuenta sin
más los resultantes de la liquidación realizada por el actor en la demanda, los
que incluyen las sumas correspondientes a las descartadas horas extras, lo
que de acuerdo a lo dispuesto en la propia sentencia de primera instancia no
correspondería de ninguna manera. En efecto, por una razón de coherencia
con lo resuelto y en base a lo dispuesto en el art. 15 de la Ley N° 18.572 se
debió realizar tomar los montos finales, sin incluir las incidencias de horas
extras que fueron desestimadas. Lo que determina que en el entendido que
estando ante un evidente error numérico al ponderar los montos finales de los
rubros, que de conformidad con lo establecido por el art. 222.2 del C.G.P.
podrá ser corregido de oficio o a petición de parte en cualquier etapa del
proceso, se revea la liquidación de dichos rubros y se establezca que por
aguinaldo corresponda la suma de $ 33.700, por licencia $ 23.400, por salario
vacacional $ 23.400 y por indemnización por despido la suma de $ 35.128, lo
que hace un total de $ 115.628, a lo que deberá aplicarse reajustes e intereses,
multa y 10% por daños y perjuicios preceptivos.
IV) No se establecerá especial imposición de costas y costos en el grado
(art. 56 del C.G.P.).
Por tales fundamentos, disposiciones legales citadas y así como en los
arts. 17, 18, 28, 29 y concordantes de la Ley N° 18.572 del 13.9.2009, art. 7
de la Ley N° 18.847 del 15.11.2011, y arts. 56, 117, 118, 130 a 132, 137 a 142,
146, 148, 149, 153 a 161, 165, 170, 171, 190, 195, 197, 198, 203, 222.2 y
123
concordantes del Código General del Proceso el Tribunal,
FALLA:
Confirmase la sentencia apelada, salvo en lo que hace a la liquidación de
los rubros objeto de condena en lo que se revoca, y en su lugar, se deberá
estar a la liquidación formulada en esta instancia en el considerando iii.
Sin especial imposición de costos y costas en el grado.
Honorarios fictos: cinco bases de prestaciones y contribuciones.
Notifíquese y devuélvase.
Patron Betancor - De Camilli Hermida - Fernández De La Vega
Méndez(r.)
SENTENCIAS VINCULADAS A DIFERENCIAS SALARIALES
Sentencia del Tribunal del Trabajo del 1er turno de Montevideo, Nº
282/2015 de fecha: 04/12/2015
Cita Online: UY/JUR/1593/2015
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados:
“Fernández Muscarelli, Sonia y Otros c/ Comisión de Apoyo Unidad Ejecutora
068 – PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572)” IUE 0002-
045999/2014 venidos a conocimiento de ésta Sala en virtud del recurso de
apelación deducido por las partes contra la sentencia definitiva de primera
instancia Nº 20/2015 del 14 de agosto de 2015 (fs. 240 a 254) dictada por el
Sr.. Juez Letrado del Trabajo de la Capital de 14º Turno Dr. Pedro P.
Hackenbruch Peña.
RESULTANDO:
1º) Que por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes
cabe remitirse se amparó la demanda y se condenó a la demandada a abonar
al actor las sumas reclamadas en la demanda por los rubros allí enumerados,
con reajustes a la fecha de la demanda y hasta la fecha de su efectivo pago.
No hizo lugar a la condena a futuro.
124
La providencia Nº 908/2015 del 20/08/2015 aclaró que no se hizo lugar a
la condena a futuro solicitada por la accionante Sra. Laura García.
2º) Con fecha 31/08/2015 la parte demandada interpuso recurso de
apelación (fs. 268 a 271 vta.) agraviándose por: a) Las diferencias salariales de
Fernández y Vázquez. b) Las diferencias de licencia, salario vacacional y
aguinaldo. c) La nocturnidad. d) La prima por antigüedad. e) La falta de
fundamentación. f) La liquidación. g) El descanso intermedio y h) El porcentaje
de los daños y perjuicios preceptivos. Solicitó que en definitiva se revoque la
recurrida, haciéndose lugar a sus agravios.
3º) El día 8/09/2015 también interpone recurso de apelación la parte
actora (fs. 277 a 279) agraviándose porque no se hizo lugar a la condena a
futuro solicitada por la actora Laura García.
4º) Sustanciados los recursos de apelación, por auto Nº 1313/2015 del
9/10/2015 (fs. 291) se franqueó la alzada, con efecto suspensivo. El día
11/11/2015 se recibieron los autos en ésta Sede (fs. 296), fijándose fecha para
el acuerdo, disponiéndose el pase a estudio de los Sres. Ministros y
procediéndose de conformidad con lo dispuesto por el art. 17 de la Ley Nº
18.572.
CONSIDERANDO:
I) La demandada se agravia en primer lugar porque la recurrida aplica las
disposiciones previstas para el Grupo 15 del Consejo de Salarios (Salud en
General) por remisión que realiza el artículo IX del Decreto 463/006del
20/XI/2006 que recoge el Acuerdo alcanzado en el Grupo 20 de los Consejos
de Salarios a las actoras Sonia Fernández y María del Rosario Vázquez
quienes tienen categorías de administrativas y no de asistencia sanitaria.
Sostiene que el Decreto 463/006 describe cargos administrativos y
categorías de Administración por lo que corresponde atenerse a las mismas ya
que son categorías previstas en el Grupo 20 por lo cual no corresponde aplicar
a su respecto las disposiciones previstas para el Grupo 20. Afirma que además
los salarios que perciben éstas actoras son superiores a los previstos para
esas categorías en el Grupo 20 por lo que no existen diferencias de salarios (fs.
125
268 a 269 vta.).
El Tribunal entiende que asiste razón a la recurrente por lo que acogerá
éste agravio y revocará la recurrida en cuanto condenó a pagar a las actoras
Sonia Fernández y María del Rosario Vázquez diferencias de salarios.
En efecto las accionantes reclamaron diferencias salariales en base a que
hacían las mismas tareas que las que realizan funcionarias administrativas del
Grupo 15, sosteniendo que correspondía aplicar las normas de éste Grupo de
actividad, pese a que su empleadora integra el Grupo 20 de los Consejos de
Salarios (fs. 15 vta. y 16).
Pues bien, sin dudas en relación a las actoras Fernández y Vázquez el
fundamento no es válido por cuanto sus categorías están expresamente
previstas en el Decreto 463/006 aplicable al Grupo de actividad al que
pertenece la Comisión de Apoyo de ASSE. Siendo así no resulta aplicable la
disposiciones del artículo IX del Decreto 463/006 ya que la misma solo refiere a
“los cargos que no estén contemplados en éste laudo...”.
La circunstancia de que sus tareas sean similares a las que realizan
funcionarias administrativas cuyos empleadores se encuentran comprendidos
dentro del Grupo 15 de los Consejos de Salarios (Salud) es absolutamente
irrelevante, en tanto, como reiteradamente lo ha sostenido la doctrina y
jurisprudencia laboralista, en primer lugar corresponde siembre buscar y aplicar
las disposiciones previstas para el Grupo de actividad al que pertenece la
empleadora, que en éste caso prevé los cargos administrativos.
“Debe decirse que no se trata de que al trabajador le corresponda o no
una clasificación u otra según el grupo (como parece plantear la accionante)
sino que primero , cada empresa se integra a uno u otro grupo de actividad y
cada trabajador deberá ser retribuido según la categoría (a la que corresponda
el trabajo que presta ) prevista dentro del grupo de actividad respectivo”.
“Es la empresa la que se integra a un grupo y no el trabajador”.
“Y es el trabajo del trabajador el que se adecua a una u otra categoría del
Grupo al que se integra la empresa.
“El art. 12 de la ley 18.566 refiere al salario del grupo respectivo, que
126
identifica a cada empresa, que no es el salario que solo refiere a la categoría.
O sea que cuando el salario se determina por el sistema de los consejos de
salarios – como mínimo infranqueable – deben considerarse dos parámetros:
primero, la integración de la empresa a uno u otro grupo y luego y dentro de
ese grupo la categoría que más se adecue a las tareas llevadas a cabo por el
trabajador”.
“Como muy gráficamente expresa Hugo Barretto, el sistema de la
retribución de los consejos de salarios – cuando escribió se refería a la ley
10.449, hoy esto debe entenderse comprendido también para la ley 18.566 –
supone círculos concéntricos: el primero y mayor, es el de la calificación de la
empresa en uno u otro grupo de actividad ; y el segundo , dentro de ese grupo
a la categoría que se adecue a las tareas y si no hay una que se adecue
expresamente, corresponde buscar las analogías dentro del propio grupo (“ El
retorno a la categorización profesional en un derecho flexibilizado: criterios
jurisprudenciales y elementos para su reconstrucción” en Judicatura n. 45 págs.
305 y 306).”
“A su vez como la base del sistema de fijación de salarios recae en los
Consejos de Salarios y sus productos normativos – el laudo como comúnmente
se les denomina, o el convenio colectivo tripartito como surge de la anterior –
ley 10.449 – y nueva reglamentación – ley 18.566-; y éstos se instalan por
grupos de actividad, se puede advertir la trascendencia del tema. La inclusión
en uno u otro grupo de actividad y sub grupo determinará el alcance subjetivo
del laudo o convenio colectivo tripartito (Rosenbaum Rímolo, Jorge. “Los
laudos de los consejos de salarios y su regulación por la ley 18.566” en Revista
de la Facultad de Derecho en Homenaje al Profesor Oscar Ermida. Nº. 31
Julio-diciembre 2011 pág. 285).” (sentencia de ésta Sala SEF-0012-
000369/2013 del 23/10/2013 entre otras)”.
Por lo demás, el argumento de la demanda consiste simplemente en
aplicar un principio de equiparación salarial ya que las tareas que realizan son
iguales a las del Grupo 15 Subgrupo 1 de la Salud Privada en general,
afirmando que a igual actividad corresponde igual remuneración y beneficios
127
(fs. 16).
Sin embargo y en relación al mentado principio de equiparación salarial la
jurisprudencia ha expresado que: “el principio de equiparación salarial no está
consagrado en forma absoluta por nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, la
doctrina laboralista más recibida, así como la jurisprudencia de la Suprema
Corte de Justicia, de las otras tres Sedes de Alzada competentes en materia
del trabajo y la gran mayoría de jurisprudencia de primera instancia, coinciden
en que en nuestro régimen vigente no rige el sistema de equiparación salarial
absoluto, por lo que el empleador cumple con abonar el salario convenido con
el trabajador siempre que respete los mínimos establecidos por laudos,
decretos o convenios colectivos o el salario mínimo nacional cuando estos no
rigen o fueran absorbidos por este, quedando la paridad o equiparación
destinada exclusivamente a eliminar las discriminaciones por razón de
nacionalidad, sexo, raza, opinión política, religión u origen social”.
“El Dr. Américo Plá Rodríguez, luego de analizar los Convenios
Internacionales Nos. 100, 111 y 156, ratificados en nuestro país por la Ley N°
16.083 de fecha 6 de octubre de 1989, concluye que los mismos imponen un
sistema de equiparación salarial "simple y modesto", pues "no habilita para la
equiparación salarial en todo caso de diferencia", sino que "prohíbe tan solo la
discriminación injustificada, o sea, la distinción, exclusión o preferencia basada
en motivos ilegítimos (raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia
nacional, origen social) que tiendan a anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación" (cfr. "Curso de Derecho
Laboral", tomo. III, vol. II, p g. 111; idem "Anuario de Jurisprudencia Laboral"
Año 2004, c. 427 y 428; Año 2005, c. 359)”.
“En un fallo que es reiteradamente citado por la jurisprudencia nacional,
refiriéndose a las normas que lo regulan, la Suprema Corte de Justicia también
entiende que: "...nuestro sistema legal no recibió el principio de equiparación
legal absoluta, lo que resulta ilícito es la desigualdad salarial entre trabajadores
en virtud de causales prohibidas por el ordenamiento positivo.- Por otra parte,
no puede considerarse que otorgar una mayor remuneración por encima del
128
mínimo salarial, en base a circunstancias objetivas como la antigüedad en el
cargo, la eficacia de los servicios y otras parecidas, suponga un trato
discriminatorio prohibido.- El patrono es dueño de incentivar a los empleados
que así lo merezcan ... Le correspondía al actor demostrar que la
discriminación era ilícita, lo que no sucedió, por tanto, debe inferirse que
obedeció a motivos permitidos por la ley..." (cfr. sent. N° 68 de fecha 2.4.1997,
Cairoli (r), Marabotto, Torello, Alonso De Marco y Mariño en "La Justicia
Uruguaya", c. 13.277). Y en sentencia N° 89 de fecha 21.4.1999 la Corporación
concluye: "En nuestro derecho, el patrono es libre de discriminar salarialmente
a sus trabajadores y solo podrá reclamar por tanto quien no perciba el salario
mínimo correspondiente a su categoría de donde, cuando, como en este caso,
no se alega ni se prueba que se percibiere un salario inferior a ese mínimo no
se configura un derecho a cobrar las diferencias, aunque haya habido o haya
otro trabajador de igual categoría con mayor retribución" (cfr. "Anuario de
Jurisprudencia Laboral", Año 1999, c. 607)”.
“En sentencia N° 71 de fecha 30.3.2001 el Tribunal de Apelaciones del
Trabajo de 1er. Turno entendió: "No se ajusta a ningún texto legal ni
constitucional pretender calificar como discriminatorios, los casos en que dos
trabajadores que cumplen igual tarea perciben diferente salario. Y no existe un
derecho subjetivo a reclamar identidad de salario, salvo en los casos
enunciados en la cita doctrinaria transcripta.- Por otra parte, le correspondía a
la parte actora la carga probatoria de demostrar que la diferencia salarial
obedecía a una discriminación ilícita (art. 139 CGP); lo que no surge acreditado
en autos.- Como lo ha expresado la Sala en sentencia N° 143 de 27/3/96: "...no
existe obligación de equiparar los salarios de todos los integrantes de una
categoría, en tanto se respete el laudo..." (cfr. Fiorentino, De Paula y
Kerouglián en "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Año 2001, c. 438)” (sent.
del T.A.T. 4º SEF-0511-000184/2014 del 22/07/2014).
Existe pues una solución legal que disciplina la situación de manera
diferente por lo que no corresponde aplicar el principio de equiparación salarial
entre distintos grupos de actividad cuando el salario se debe fijar en función de
129
la asignación de una categoría dentro del Grupo de actividad al que pertenece
el empleador, lo que determina que corresponde amparar éste agravio.
II) Por los mismos fundamentos también corresponde amparar el segundo
agravio de la demandada referida a la condena al pago de diferencias en los
rubros licencia, salario vacacional y aguinaldo (fs. 269 vta.) pues en tanto no
proceden las diferencias de salarios tampoco existen diferencias en relación a
éstos otros rubros, también en el caso concreto de las actoras Sonia
Fernández y María del Rosario Vázquez.
III) En el mismo orden y por similares fundamentos también es de recibo
el agravio referido a la condena al pago de diferencias en el rubro nocturnidad
(10% adicional) en tanto los beneficios que corresponde aplicar son los
previstos específicamente dentro del Grupo 20 y no los que corresponden al
Grupo 15, compartiéndose los argumentos expuestos a fs.269 vta. y 270.
La remisión que realiza el artículo IX del Decreto 463/006 solo refiere a
las remuneraciones y en todo caso a los beneficios no previstos para el Grupo
20, pero no refiere a beneficios que sí están expresamente regulados dentro
del Grupo de actividad al que pertenece la empleadora, esto es el Grupo 20.
Y como refiere la recurrente a fs. 270 el Decreto Nº 3/987 aplicable al ex
Grupo Nº 42, actual Grupo 20 (Entidades Gremiales, Sociales, Instituciones
Deportivas y similares) existe prevista una compensación por horario nocturno
de un 20% de la remuneración percibida. Por consiguiente y no existiendo
diferencias de remuneración respecto a las actoras Sonia Fernández y María
del Rosario Vázquez no se generaron diferencias en el rubro nocturnidad.
En cambio sí persisten diferencias en éste rubro en relación a las actoras
Mónica Santana y Laura García ya que el 20% que se les abonó se adecuó a
una remuneración inferior a la que les correspondía.
Lo mismo sucede en relación al rubro “prima por antigüedad” no
habiéndose generado diferencias en relación a las actoras que desempeñan
tareas administrativas sino solamente en relación a las actoras que
desempeñan tareas de Auxiliar o licenciada en Enfermería.
IV) La demandada recurrente también plantea como agravio lo que
130
entiende es una carencia de fundamentación de la sentencia (fs. 270 vta. y
271), pero en tanto el planteo no identifica perjuicio alguno y solo refiere a una
discrepancia con el fallo, el mismo no cumple con lo exigido por los artículos
253.1 del C.G.P. y 17 de la Ley Nº 18.572, esto es, no se encuentra
debidamente fundado.
Lo mismo sucede en relación a la discrepancia por la omisión de formular
una liquidación detallada de los rubros que eventualmente se adeudaran (fs.
271), dicho agravio no se encuentra fundado, no siendo tampoco de recibo que
una empleadora aduzca que no se encuentra en condiciones de liquidar los
rubros que claramente fueron reclamados en la demanda, sin que en la etapa
procesal oportuna alegara que la pretensión adoleciera de algún defecto que le
impidiera ejercer debidamente su defensa.
V) Por último, se agravia la demandada por la condena al pago de
descansos intermedios. Sostiene que la condena carece de fundamentos en
tanto no existe ningún medio probatorio que acredite que las actoras hubieran
trabajado durante los descansos. Es decir las actoras no cumplieron con la
carga probatoria de acreditar sus afirmaciones: haber trabajado durante sus
descansos intra jornada (fs. 271 y vta.).
No asiste razón a la recurrente de que la recurrida carezca de
fundamentos para establecer dicha condena. El fundamento es claro: la
demandada no habría cumplido con la carga de la contradicción (fs. 251). Y
efectivamente del escrito de contestación de la demanda no surge que la
demandada hubiera controvertido éste reclamo en tanto su oposición solo fue
genérica (numeral 7 de fs.160 y ss.) y nada se dijo concretamente en relación
al horario de goce del descanso intermedio y cómo está previsto que el mismo
se haga efectivo. Por lo tanto, no siendo un hecho controvertido que las actoras
no hubieran podido gozar de los descansos intermedios, el mismo no
necesitaba ser probado (art. 137 del C.G.P.). En consecuencia éste agravio
será desestimado.
Tampoco será estimado el agravio referido al porcentaje de los daños y
perjuicios preceptivos por cuanto aún cuando no se hubieran acreditado cargas
131
familiares, el art. 4 de la ley Nº 10.449 también prevé que debe tenerse en
cuenta la entidad y el tiempo que duró el incumplimiento patronal que en el
caso fue importante (setiembre/2008- agosto/2013) por lo que se mantendrá el
porcentaje del 20% fijado en la instancia anterior.
VI) Por su parte la actora se agravia porque no se hizo lugar a la condena
a futuro respecto de la actora Laura García. Sostiene que conforme a lo
previsto por el art. 11.3 dicha condena es procedente y así lo ha entendido la
jurisprudencia nacional (fs. 277 a 278 vta.).
Si bien en principio el Tribunal comparte lo expuesto por la recurrida en
cuanto a la dificultad que la normativa procesal laboral significa para disponer
una condena de ésta naturaleza, lo cierto es que como lo expresa la apelante,
el art. 11.3 del C.G.P., habilita la posibilidad de una condena a futuro y en tanto
se mantengan las circunstancias y las sumas a pagar sean fácilmente
liquidables, se cumplen además los requisitos exigidos por elart.15 de la ley
118.572 para que proceda amparar dicha condena.
En tal sentido La Sala posee antecedentes jurisprudenciales en los que
admite la condenan de futuro por integración del vacío con lo previsto por el
derecho procesal común. Y la admite por cuanto ello supone una clara
previsión favorable al trabajador y a la efectividad de la tutela de los derechos
sustanciales y a la economía procesal.
“Pero también en este caso la recurrente no interpreta cabalmente los
fundamentos de la sentencia. Ésta, no ampara la condena de futuro por cuanto
advierte y reprocha a la parte que no indicó con precisión las bases, o
parámetros de hechos imprescindibles para habilitar una condena de futuro en
un sistema procesal en el que la sentencia debe emitirse en forma líquida o, lo
que es lo mismo, fácilmente liquidable. En efecto. Si la parte sienta las bases
de la liquidación, bien puede disponerse condena de futuro. Ello sin que
necesariamente como expresa la atacada se vulnere la autonomía colectiva en
la fijación de salarios. Por cuanto la condena de futuro admisible refiere al
mantenimiento de las condiciones de hecho y de derecho que la legitiman”
(SEF-0012-000231/2014 del 6/08/2014 entre otras). En consecuencia, éste
132
agravio será amparado.
VII) Se impondrán las costas a cargo de la parte demandada (art. 337 de
la Ley Nº 16226), no existiendo mérito para la imposición de condena en costos
(arts. 56.1, 261 del C.G.P. y 688 del C.Civil).
Por lo expuesto, los fundamentos expresados, las normas legales citadas
y lo establecido por los artículos 197, 198 y 344 del C.G.P. y art. 17 de la ley
18.572 en la redacción dada por el art. 6 de la ley 18.847
EL TRIBUNAL FALLA:
Confirmase la sentencia apelada, excepto en cuanto condeno al pago de
diferencias de salarios,diferencias de licencia, salario vacacional y aguinaldo,
nocturnidad y antigüedad respecto de las coaactoras María del rosario Vázquez
Díaz y Sonia Fernández Muscarelli y en cuanto no hizo lugar a la condena
condicional o de futuro respecto de la actora Laura Anabel Garcia Fieyra, en lo
que se revoca y en su lugar absuelvese a la demandada de la condena al pago
de diferencias de salario, diferencias de licencia, salario vacacional,
nocturnidad y antigüedad en el caso de las actoras Sonia Beatriz Fernández
Muscarelli y Maria del rosario Vázquez Díaz y condenase a la demandada a
pagar en el futuro los rubros objeto de la condena a la actora Laura Anabel
García Fieyra de acuerdo a lo expresado en el considerando vi.
Costas a cargo de la parte demandada y sin especial condenación en
costos.
Honorarios fictos: cinco bases de prestación y contribución.
Y oportunamente devuélvase a la sede de origen.
Morales Martinez - Rossi Albert - Posada Xavier(r.)
SENTENCIAS REFERENTES A LA TEORIA DE LOS ACTOS PROPIOS
Sentencia del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1° Turno, N°
373/2010 de fecha 09/11/2010
WWW.poderjudicial.gub.uy
VISTOS en el acuerdo:
133
Para sentencia definitiva estos autos caratulados “REY, JULIO C/ TEYMA
URUGUAY S.A. LICENCIAS, SALARIOS VACACIONALES, HORAS EXTRA,
DESCANSOS, DAÑOS Y PERJUICIOS” (Ficha 2/13.112/2010), venidos en
apelación del Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 3er turno.-
RESULTANDO
1- La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consigna
en la sentencia apelada y procede a dictar sentencia.-
La sentencia definitiva de primera instancia número 62/2010 de 17 de
agosto de 2010, dictada en autos (Fs. 160 a 167), rechazó la demanda,
reajuste e intereses, sin especial condenación.-
A fojas 168 la parte actora dedujo recurso de apelación, agraviándose por
los siguientes puntos:
- diferencias salariales.-
- daños y perjuicios por ruptura anticipada de contrato.-
Por Auto 1904/2010 de 24 de agosto de 2010 se otorgó traslado del
recurso (Fs. 174), siendo evacuado a fojas 176, abogando por su rechazo.-
Por Auto 2001/2010 de 6 de setiembre de 2010, se franqueó la alzada
(Fs. 185).-
Llegaron los autos al Tribunal con fecha 20 de octubre de 2010 (Fs. 190),
fijándose fecha para el Acuerdo y disponiéndose el pase a estudio.-
CONSIDERANDO
1- En primer lugar el actor pretende agraviarse porque no se hizo lugar a
las diferencias de horas extra y descansos semanales trabajados, pero de
acuerdo a las expresiones vertidas, debe concluirse que no ha realizado una
crítica fundada de la sentencia como requiere el artículo 253.1 CGP, por lo que
134
corresponde desestimar el agravio, por carecer de la fundamentación que
requiere la ley.-
2- El artículo 253.1 CGP exige que la apelación se deduzca en escrito
fundado, facultando al tribunal al rechazo de plano del recurso, cuando se
incumple con ése requisito, tanto sea en el caso de este recurso como de la
adhesión a la apelación.-
Señala Tarigo (Lecciones de D. Procesal Civil, T. II, Pág. 240) que “la
apelación, por ser fundada, contendrá la expresión de agravios, esto es, la
pormenorización de los errores en que habría incurrido la sentencia”.-
En tal sentido también la jurisprudencia ha dicho que “la carga de la
expresión de agravios impuesta por el artículo 253.1 CGP implica el examen
por el apelante de los fundamentos de la sentencia y la concreción de los
errores que a su juicio ella contiene, no una simple formula carente de sentido y
una demostración de los motivos que se tienen para considerare que ella es
errónea (Cf. Alsina Tratado… T. IV, Pág. 381 a 391)” (RUDP 4/2001 C. 325).-
Es así que el escrito introductoria del recurso no puede constituir una
simple expresión de deseo de que lo resuelto sea revisado, sino que deberá
precisar los errores padecidos a la luz de la correcta interpretación de los
hechos probados, que sustente el apelante, relevando así los yerros tanto sea
en la aplicación del derecho o en su caso en el seguimiento de las formas del
proceso.-
También se ha señalado que “con carácter general el CGP mantiene el
criterio en cuanto al objeto de la apelación como demanda de revisión de la
sentencia y no del proceso o instancia anterior, de donde la expresión de
agravios , al tiempo que limita las facultades del Tribunal, impone al recurrente
fundarlo en el sentido de contener una crítica concreta y razonada del fallo que
demuestre los errores de hecho o de derecho en que pudiera haber incurrido el
Juez de primer grado” (RUDP 4/2003 C. 116).-
135
Compartiendo ese criterio, el memorial de agravio debe contener
referencias concretas a la sentencia, discutiendo el razonamiento efectuado por
el Juez a quo, es decir criticando las conclusiones a que se arribó, en función
de los extremos que de autos surjan y permitan arribar a una diferente
conclusión.-
No corresponde, entonces, una fundamentación genérica o una mera
afirmación de que los extremos que se señalan se han configurado, sin referir a
los extremos probatorios emergentes del expediente y sin rebatir los
argumentos que llevaron a una determinada conclusión.-
3- Y no puede considerarse que el agravio de autos cumpla con este
requisito legal, con relación al agravio relativo a las diferencias reclamadas, lo
que veda su análisis.-
El escrito introductorio de este agravio, se limita a criticar la postura
adoptada por la a quo, pero no se remite al análisis probatorio que, a su juicio,
debía realizarse con respecto a ella, ni como arriba a las conclusiones que
pretenden ser el fundamento de su agravio, la remisión a las emergencias
probatorios es solo genérica, sin apoyarla en declaración alguna y menos aún
en una correlación entre las distintas versiones.-
Es así que el razonamiento de la a quo no es cuestionado de forma
fundada y con argumentos que lo pretendan destruir, por lo que no se cumpla
la norma procesal indicada al comenzar, no constituyendo entonces, una crítica
fundada de la sentencia, como se requiere para que pueda ser admitido el
agravio como tal.-
En ese sentido se comparte que “la falta de fundamentación de la
apelación puede conllevar el rechazo de la misma, porque el régimen de los
recurso y de las instancias es de orden público y reserva legal (Art. 18 de la
Constitución) corresponde el examen de su admisibilidad y procedencia por el
órgano de alzada, en forma prioritaria y aún de oficio, incluso en hipótesis de
136
no impugnación de la resolución que franqueó la alzada” (RUDP 4/2001, C.
339).-
A su vez manifestar disconformidad con lo resuelto por ser equivocado o
injusto, es una generalización que no resulta constituir un agravio que cumpla
con los requisitos legales.-
La segunda instancia no se trata de una nueva proposición de los mismos
puntos de la primera instancia, sino del análisis de los agravios que la decisión
produce, por lo que es ésta la base del cuestionamiento, por lo que es el
razonamiento de la sentencia de primera instancia el que debe pretenderse
destruir mediante la invocación de los agravios que causa, a la luz de los
extremos probados.-
Por ello, un análisis idéntico al producido en anteriores actos procesales,
no cumple con el requisito legal habilitante del análisis en segunda instancia.-
El actor, pese a decir que la a quo no valoró correctamente la prueba
diligenciada, no expresa la causa de su afirmación, limitándose a decir, por
ejemplo, que casi todos los testigos son contestes en expresar el horario, pero
no indica efectivamente esas declaraciones, ni como se analizan ellas, para
arribar a la conclusión que pretende.-
Por tanto, no habiéndose cumplido con el requisito previsto legalmente,
en tanto no se ha realizado una crítica de los fundamentos de la sentencia, con
respecto al primer agravio formulado, corresponde declarar desistido a la
apelante, tal como lo establece el artículo 253.1 CGP.-
4- En segundo lugar se agravia el actor porque se entendió configurada la
notoria mala conducta invocada por la contraria, cuando el actor fue enviado al
seguro de desempleo por la causal de fin de contrato, constituyendo esto un
elemento para considerar aplicable la teoría del acto propio, no surgiendo
tampoco probado que el hecho que le fue atribuido consistiera en notoria mala
conducta, no siendo de recibo la postura de la a quo, en cuanto a que se
benefició con el pasaje al seguro de desempleo, porque este constituye un
137
derecho, que debe sumarse a la indemnización por despido, si se trata de
trabajador permanente o los daños y perjuicios por ruptura ante tempus, si se
trata de trabajador contratado a término.-
Sostiene la demandada que el actor no podía introducir la aplicación de la
teoría del acto propio en sede de apelación, cuando no lo había hecho en la
demanda, en lo que no le asiste razón.-
De acuerdo a la teoría de la sustanciación, el actor debe plantear en su
demanda los hechos en los que pretende fundar su pretensión, los que salvo
casos excepcionales, no pueden ser variados con posterioridad, pero la
interpretación legal de los mismos, quedará siempre a criterio del juez, quien,
en función del principio iura novit curiae podrá interpretarlos, de acuerdo a las
normas legales que considere del caso y a los principios y demás reglas que
estime aplicables.-
De acuerdo a ello, la interpretación legal que se efectúa con posterioridad
a la introducción de los hechos, si bien puede considerarse demostrativo de
una técnica por lo menos desprolija, no significa que pueda desvirtuar el
planteo original en cuanto a la pretensión deducida.-
En principio el actor cumple con mencionar los hechos en que funda su
pretensión, siendo deseable o ideal que también plante su fundamentación
legal, pero ello no exime al juez de utilizar las teorías interpretativas que de
esos hechos considere aplicables.-
La mención de la teoría del acto propio, no realizada por el actor al
demandar, no exime de que sea analizada por el juez, quien en función del
principio iura novit curiae, a esos hechos aplicará el derecho que considere,
según los mecanismos interpretativos que entienda pertinentes, por lo que la
mención extemporánea de aquélla, no determina que no pueda ser utilizada
para resolver la cuestión de autos, pues no puede pretenderse que la ausencia
de alegación de esa fundamentación, la excluya del análisis, si es que
corresponde, en tanto no es necesaria su alegación, si de acuerdo a los hechos
138
relevados, resulta de aplicación, por tanto el hecho de que el actor haga
hincapié al apelar, en esta teoría resulta inocuo , para descalificarla como
aplicable al caso, en tanto no depende de la alegación su inclusión como
fundamentación de la solución del caso concreto.-
Se ha señalado que esa teoría “se sustenta en la incoherencia o
incongruencia de la conducta de un sujeto respecto a anteriores
comportamientos, verificándose incompatibilidad por contradicción entre los
mismos y postula que los sujetos deben observar una conducta congruente,
coherente frente a quienes se relacionan con ellos y, de ahí, que se deban
rechazar las actitudes contradictorias con precedentes previos (Cfm. Gelsi,
Adolfo. Revista Jurídica Estudiantil, Nº 5, Pág. 11 y siguientes)” (ADCU, T.
XXXIX, Pág. 592).-
Según Ennecerus (Tratado de D. Civil, Pág. 482), “ a nadie es lícito hacer
valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esa
conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la
buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el
ejercicio posterior choque contra la ley , las buenas costumbres o la buena fe”.-
La demandada admitió que el actor fue enviado al seguro de desempleo
(Fs. 88 Vto.), surgiendo además de la declaración de Sclavi, quien admitió que
fue su error y que “le puse causal final de contrato, causal cuatro…” (Fs. 150).-
Si tal proceder hubiera sido un error, debió ser enmendado, por lo que a
los efectos legales, no existió, por lo que no puede considerarse como un
hecho inocuo por parte de la empleadora, que a los efectos del beneficio del
seguro de desempleo dio una versión que permitió el cobro de sumas que,
según la versión posterior, no hubieran sido percibidas por el actor, por lo que
aún el error, no puede considerarse que no tenga una consecuencia decisiva
con respecto a la procedencia del reclamo de autos.-
Pero aún dejando de lado lo expresado, la notoria mala conducta que
invocó la demandada, no fue acreditada.-
139
De acuerdo a la contestación de la demanda, la eximente estuvo
configura por un grosero incumplimiento de las obligaciones del trabajador,
porque cuando debía estar vigilando se encontraba durmiendo verificándose un
hurto.-
Teniendo presente que la carga de la prueba de la notoria mala conducta
pertenece a quien la alega, era la empleadora quien debía probar los extremos
alegados, para recién con posterioridad analizar si efectivamente la constituye.-
Ningún testigo vio que el actor efectivamente estuviera durmiendo cuando
se produjo el hurto, dado que solo Sclavi dijo que se durmió (Fs. 150), pero no
estaba presente para saberlo en forma directa, pues dijo, “me llama
telefónicamente, concurro yo en mi auto con mi familia, veo el candado robo y
le dije que hiciera la denuncia” (Fs. 150).-
La versión de Sclavi acerca de que el actor le dijo que se había dormido,
no puede ser tenida en cuenta, en función de que el testigo es sin duda
sospechoso, en primer lugar por ser empleado de la demandada y en segundo
lugar porque dijo “a mí me han tenido en la cuerda floja todo este tiempo,
después que salga esto veremos” (Fs. 120 Vto.), lo que demuestra que tiene un
claro interés en una solución favorable a la demandada, pues de ello depende
también su situación como empleado de ella, en base a su reconocimiento de
un error en la versión dada en el formulario para el seguro de desempleo.-
Debe tenerse presente además que el predio que debía cuidar tenía una
extensión considerable, como lo expresaron Sanguinetti (Fs. 113 Vto.) y
Pereira (Fs. 114 Vto.), no habiéndose demostrado precisamente que al
momento del hurto, el actor debiera estar en el lugar donde se produjo el
ingreso de quienes realizaron el hurto.-
De la versión de la demandada, surge que excluye cualquier intervención
del actor en el hurto (Fs. 178 Vto.), por lo que en definitiva la trasgresión que le
atribuye tiene relación con el cumplimiento de la tarea, es decir, en definitiva,
140
considera que se trató de una omisión o un cumplimiento insuficiente de las
tareas, que califica como grave.-
De todos modos esa versión parte de la base de que el actor se habría
dormido, lo que no ha resultado probado fehacientemente, pues como se dijo,
solo lo ha dicho Sclavi, pero no ha dado una versión certera, pues su
conocimiento depende de la supuesta afirmación del propio actor, que no ha
sido probada realmente.-
La prueba de la notoria mala conducta no puede quedar determinada por
una declaración de un testigo sospechoso, no solo por su relación con la
empresa, sino porque ha admitido un interés en el resultado de este juicio,
derivado de la incertidumbre que dijo, todo este asunto le ha creado, con
relación a su propio empleo, dado el reconocimiento de haber cometido un
error al señalar como causa de cese el fin del contrato y no la notoria mala
conducta.-
De acuerdo a lo probado en autos, el desempeño del actor pudo ser
cuestionado por ineptitud, pero no por notoria mala conducta, debiendo verse
que estos casos no necesariamente significan la existencia de la eximente.-
5- La prueba acerca de que el actor estuviera efectivamente durmiendo al
momento del hurto, no fue traída al juicio, dado lo señalado anteriormente, por
lo que lo único que puede haber constituido la notoria mala conducta, es la
ocurrencia de un hurto en momento en que estaba desempeñando su tarea sin
haberlo advertido ni evitado.-
La ausencia de esa prueba, desvirtúa el planteo de la demandada y a la
vez, determina que el hecho demostrado, si bien podía justificar el despido, en
función del incumplimiento advertido, no configuraba notoria mala conducta, a
lo que se agrega que ante el BPS se denunció como causa del cese el fin del
contrato.-
6- En definitiva, entonces, la demandada no logró demostrar la existencia
de la eximente que invocó, en tanto no probó que efectivamente el actor
141
estuviera durmiendo cuando se produjo el hurto, a lo que se suma la aplicación
de la teoría del acto propio, basada en la denuncia de la causal de cese ante el
BPS, demostrando, en definitiva, que no existía causal que justificara el cese
sin derecho al cobro de la indemnización por despido.-
De acuerdo a ello, el agravio es de recibo y corresponde revocar la
recurrida.-
7- La inexistencia de la notoria mala conducta que justificaba el despido a
juicio de la demandada, lleva a considerar el reclamo de la parte actora, en
tanto no se trata de un supuesto en el que se reclama la indemnización por
despido, sino los daños y perjuicios por ruptura anticipada del contrato, por
tratarse de contrato para obra determinada.-
El actor dijo que trabajaba 30 días al mes y que el plazo pendiente al
momento del cese, era de doce meses, por lo que multiplica el jornal diario por
los 360 días que debería haber trabajado durante esos doce meses (Fs. 29).-
La demandada cuestiona la procedencia de ese reclamo en función de
considerar que durante cinco meses el actor percibió el subsidio por
desempleo, por un total de $ 14.200, a lo que agrega que el jornal a tener en
cuenta será de $ 289,92, no correspondiendo agregar el complemento por
nocturnidad, ni el de horas extra, porque éstas no necesariamente se iban a
generar en el futuro, ni tampoco aquellas partidas que requieren la prestación
del servicio, como el incentivo por asistencia, desgaste de ropa y gastos de
transporte, agregando que tampoco pueden tenerse en cuenta treinta días
trabajados al mes, cuando trabajaba 22 jornadas como máximo.-
El contrato glosado a fojas 3 era un contrato para obra determinada, para
la ejecución de la obra de construcción de puente sobre arroyo Miguelete y
puente sobre arroyo Mendoza correspondiente al contrato C 36 y construcción
del alcantarillas en el tramo comprendido entre Ruta 5 y Av. de Las
Instrucciones (Anillo Perimetral) correspondiente al mismo contrato C 36 ,
estableciendo además la clásica cláusula que habilita al fin del contrato cuando
142
el avance de obra determine la necesidad de la prescindencia de la mayoría del
personal.-
Si bien la demandada, objeta la cantidad de meses reclamados, solo
expresa como fundamento para ello, el hecho de que la nómina de
trabajadores había descendido al momento del egreso del actor y que la obra
no se excedió mas del mes de mayo de 2009 y no hasta setiembre, como dijo
el actor.-
La demandada no acreditó la recepción de la obra por parte del
comitente, por lo que no puede pretender que por otra vía ha demostrado la
supuesta finalización de las tareas, habida cuenta que la función de sereno del
actor , en principio y salvo prueba contraria, es necesaria hasta el fin de la obra
misma.-
La ausencia de esa prueba, permite tener en cuenta lo dispuesto por el
artículo 190.2 CGP, que pese a estar incluido dentro de las normas relativas a
la prueba por informe, constituye un principio general aplicable a otros
supuestos, en los que existiendo una prueba que necesariamente existe por la
naturaleza del hecho a probar, se pretende sustituirla por otra, que como tal
aparece debilitada, en tanto si existe un elemento hábil para demostrar un
hecho, no se advierte cual es la causa por la cual no se acude a él, como lo es
en esta caso, la recepción de la obra por el comitente, de donde
necesariamente debía surgir en qué fecha se produjo la finalización de la obra.-
Según lo señalado y no existiendo prueba fehaciente de la fecha exacta
de la finalización de la obra, se estará a los doce meses reclamados.-
Asiste razón, en cambio, a la demandada, cuando considera que hay que
descontar lo percibido por seguro de desempleo, en tanto son cantidades que
durante el tiempo que le fueron servidas, implicaron una disminución de la
pérdida que significaba no percibir el salario.-
La demandada dijo que esa suma era equivalente a $ 14.200 (Fs. 91 Vto.)
y que ella surgía del documento aportado por el actor a fojas 4, por lo que a ella
143
deberá estarse, debiendo descontarse esa suma de la que se obtenga del
cálculo que se efectuará.-
La accionada también objetó el jornal a tener en cuenta para el cálculo, en
tanto sostiene que no se pueden incluir aquellos rubros que dependen de la
prestación de la actividad, como las horas extra y las primas por desgaste de
ropa y transporte, así como asiduidad, por lo que a su juicio la liquidación del
rubro deberá hacerse sobre la base de $ 289, 92.-
De acuerdo a lo que surge de fojas 23 Vto.-24 y 29, el actor efectuó el
cálculo teniendo presente el jornal básico, la nocturnidad, las horas extra,
incentivos y partidas, arribando a un total de $ 944,74.-
La solución desestimatoria del reclamo de diferencias, que ha quedado
firme, ante la ausencia de fundamentación del primer agravio ensayado por el
actor, hace que asista razón a la accionada y por tanto el cálculo deberá
hacerse sobre la base del jornal que expresó, es decir $ 289,82.-
La última objeción realizada por la demandada con respecto a la
liquidación practicada por la contraria, consistió en señalar que el actor no
trabajaba 30 días al mes sino 22.-
Según lo señalado la indemnización por los daños y perjuicios por ruptura
anticipada del contrato, equivale a 360 días, es decir 30 días por mes, durante
doce meses, a razón de $ 289,82 por jornal, lo que hace un total de $
104.335,2, a lo que se restará los $ 14.200, percibido por subsidio por
desempleo, por lo que la cantidad final es de $ 90.135,2.-
8- El artículo 372.4 CGP establece la posibilidad de que existan
sentencias de condena al pago de cantidades líquidas o fácilmente liquidables,
lo que significa que para que pueda considerarse que no hay posibilidad de
acudir a la vía de la liquidación por el procedimiento incidental , no solo debe
estarse a la liquidez de la sentencia, en cuanto menciona cantidades
específicas, sino también cuando a esas cantidades puede arribarse mediante
144
la realización de simples operaciones matemáticas, determinando así la
facilidad de su liquidación.-
Si bien, como sostiene Tarigo (Lecciones de D. Procesal Civil, T. III, Pág.
43), el artículo 377 CGP, debió decir también “cantidad de dinero fácilmente
liquidable”, ello no excluye que esa posibilidad sea admitida, para que proceda
la ejecución, debiendo entenderse, según el autor citado que “estaremos frente
a una condena al pago de suma de dinero fácilmente liquidable , toda vez que
mediante una o más operaciones aritméticas podamos alcanzar como
resultado una suma líquida de dinero”.-
Aún así, es de ver que Gamarra (ADCU T. XVI, Pág. 204 y siguientes),
señala que “la liquidez es entendida universalmente de una manera uniforme y
pacífica, con un criterio amplio y flexible”, puesto que sostiene que el carácter
restringido con el que se analizaba este fenómeno carece hoy de seguidores
(Op. Cit. Pág. 205), mientras que resume los criterios más modernos diciendo
que “no es necesario que el título establezca en forma numérica el monto de la
deuda para que el crédito deba reputarse líquido, ya que, la liquidez no puede
cuestionarse si ese mismo título aporta datos o elementos ciertos e
indiscutibles, que permitan fijar esa suma a través de una operación o cálculo
aritmético, fácil y no complicado, de manera rápida, pronta y sumaria” (Op. Cit.,
Pág. 206), señalando como núcleo de su postura que “hay liquidez cuando la
cantidad está expresada (determinada) en el título, pero también la hay cuando
esta cantidad es determinable mediante operaciones que no permiten duda
alguna, como son aquellos que se realizan con el empleo de métodos
aportados por las matemáticas” (Op. Cit., Pág. 206), pero aún el autor va mas
allá, puesto que en estos supuestos de indeterminación precisa del monto,
sostiene que hay condena líquida, puesto que señala que “no solo es líquido el
crédito cuya cuantía está fijada expresamente en el título, sino también aquel
que permite establecerla de manera incuestionable en forma breve y sumaria”
(Op. Cit. Pág. 207).-
145
Sin duda, la improcedencia de la vía incidental para liquidar los rubros
objeto de condena, resulta clara, en la ley 18.572, puesto que refiere a la
necesidad de establecer el monto líquido (Art. 15), pero eso no significa, a la
luz del criterio sustentado por Gamarra, que deba individualizarse, lo que en
definitiva resultan ser sumas virtuales, por la sencilla razón de que al momento
del pago las mismas serán diferentes, puesto que su cálculo se realiza
precisamente a ese momento, dependiendo, entonces , de la ejecución y no de
la sentencia en sí misma, que cumple con la norma aludida con indicar la forma
de cálculo, que además deriva de formas de cálculo previstas legalmente y de
índices, cuya existencia no puede ser cuestionada, como es el caso del cálculo
del reajuste.-
La interpretación que corresponde hacer de lo dispuesto por el artículo 15
de la ley 18.572, determina que no necesariamente deban establecerse las
cantidades específicas de los intereses y del reajuste, porque la liquidez,
abarca también la noción de la facilidad de la liquidación, derivada de
circunstancias como las apuntadas, es decir que responden a criterios
legalmente previstos y a extremos indudablemente no objetables.-
De acuerdo a los criterios generales que inspiran la norma, no puede
entenderse que la decisión se exprese sobre cálculos cuyo monto resultará
inexacto al momento del efectivo pago, por el simple hecho del paso del
tiempo, como por ejemplo en este caso, donde la sentencia de segunda
instancia se está dictando tres meses después de la de primera instancia, por
lo que si se hubiera condenado al pago de alguna cantidad líquida, los
intereses y el reajuste , al momento del pago sería indudablemente diferente,
transformándose la decisión en inoperante y vacía de contenido , en tanto si
bien cumple con el texto de la norma, no expresa la verdadera cantidad que la
parte condenada al pago, deba abonar, dado que indefectiblemente habrá
cambiado, precisamente en base a una variable que no depende ni de las
partes ni de la sentencia, sino sencillamente del paso del tiempo.-
146
En función de lo antedicho, debe considerarse como líquida la condena al
pago de la suma de $ 90.135,2 mas la multa del 10% prevista por el artículo 29
de la ley 18.572, intereses y reajuste calculados al momento de su efectivo
pago.-
Se impondrán las costas de oficio y no se establecerá condena en costos
(Art. 56 CGP y 688 C. Civil).-
Por los fundamentos expuestos y en base a lo dispuesto por los Arts. 197,
198 y 344 CGP este Tribunal FALLA:
CONFIRMAR LA RECURRIDA, SALVO EN CUANTO NO HIZO LUGAR
AL RECLAMO DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR RUPTURA ANTICIPADA DEL
CONTRATO, EN LO QUE SE REVOCA, CONDENANDO A LA DEMANDADA
A ABONAR AL ACTOR LA SUMA DE $ 90.135,2, MAS LA MULTA DEL 10%,
REAJUSTE E INTERESES CALCULADOS AL MOMENTO DE SU EFECTIVO
PAGO, CON COSTAS DE OFICIO Y SIN IMPOSICIÓN EN COSTOS.
HONORARIOS FICTOS $ 16.000. NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE
DEVUÉLVASE.-
Sentencia de la Suprema Corte de Justicia, N° 706/2008 de fecha
27/10/2008
www.poderjudicial.gub.uy
VISTOS:
Para sentencia estos autos caratulados: "GONZALEZ AMESTOY, LUIS
NESTOR C/ TEXACO URUGUAY S.A. - CREDITOS SALARIALES -
CASACION", FICHA 2-59253/2004.
RESULTANDO:
I) La Sentencia No. 199 de fecha 26 de mayo de 2007, dictada por
el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de Tercer Turno, revocó la sentencia
apelada en cuanto dispuso condenar a la parte demandada al pago al actor de
los beneficios del plan de retiro, instituido por la empresa accionada y, en su
147
lugar, desestimó la pretensión. Sin especial condena procesal (fs. 197/199 v.
de autos).
La Sentencia de primer grado No. 58 de fecha 7 de setiembre de 2006,
dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de Tercer
Turno, acogió parcialmente la demanda y, en su mérito, condenó a la
demandada a abonar a la actora las sumas adeudadas por concepto del plan
de retiro de que se trata, más reajustes e intereses, que se liquidarán por la vía
del art. 378 del C.G.P. Rechazando la demanda en lo demás. Sin sanción
procesal (fs. 172/181 de autos).
II) La parte actora introdujo recurso de casación y sostuvo que se
cumplieron las condiciones previstas en el contrato para el nacimiento de la
obligación. Como lo destaca el consultante Dr. Raso Delgue, los derechos del
plan de retiro no nacen a los 60 o 65 años, como afirmó la sentencia de
segunda instancia, sino en el momento mismo en que la empresa comunica a
sus trabajadores las reglas sobre ese plan, siendo la edad sólo "la condición"
que las reglas prevén para que el plan se efectivice. Una de las consecuencias
que tiene la aplicación del criterio que sustenta, es que la empresa podría
considerarse liberada de su obligación de pagar el plan de retiro, despidiendo a
los trabajadores amparados, antes de que cumplieran la edad y los años de
servicios, lo cual claramente es contrario a derecho y transformaría en letra
muerta lo consignado en ello.
Afirmó que se trata de un beneficio de naturaleza salarial y como
consecuencia de ello, su cumplimiento no puede quedar librado a la voluntad
de la parte empleadora. En el caso se configuran todos los elementos previstos
para que sea considerado como de naturaleza salarial.
Agregó que es contrario a derecho porque, aun si se entendiera que no se
trata de un beneficio salarial, el cumplimiento de los contratos no puede quedar
librado a la voluntad de una de las partes, tal como lo establece el art. 1.253 del
C.C.
148
Señaló que debe tenerse en cuenta que, si bien al egreso no se habían
cumplido todos los requisitos que el contrato prevé como condición para su
nacimiento, lo cierto es que en el caso operó el cumplimiento ficto de la
condición, por aplicación del art. 1.420 del C.C., ya que al despedir al
trabajador, la empresa impidió el cumplimiento de la condición.
Con respecto a los usos y costumbres de la empresa dijo que se ignoró
completamente la norma establecida en el art. 139 del C.G.P., así como la
teoría de las cargas dinámicas, asistiendo de esta manera a una infracción a
las reglas de admisibilidad o valoración de la prueba (art. 270 del C.G.P.).
Asimismo estableció que, siguiendo la línea de razonamiento del Tribunal,
la sentencia está pasando por alto la teoría del acto propio, violando el art.
1.291 del C.C. Se configuró un verdadero "derecho adquirido" a cobrar el
beneficio del plan retiro, aun antes de cumplirse las condiciones previstas en el
contrato. Es decir, nació un auténtico derecho subjetivo (con su correlativa
obligación).
Manifestó que la sentencia señaló que el actor cobró otra compensación
extraordinaria "en monto nada despreciable", lo que nada tiene que ver con el
objeto del proceso. La pretensión radica en el cobro del plan retiro y eso es lo
que el Tribunal debe decidir, todo lo demás que el actor puede haber cobrado
por otros conceptos no debería incidir en el Tribunal a la hora de resolver.
El recurrente sostuvo que se vulneraron en la sentencia los principios
básicos del derecho laboral, en especial los de primacía de la realidad, de
razonabilidad, de buena fe y, fundamental-mente, el principio protector (fs.
218/224 de autos).
III) Conferido traslado, lo evacuó la parte demandada, abogando por
el rechazo del recurso interpuesto (fs. 228/230 de autos).
IV) Previo pasaje a estudio, se acordó sentencia en forma legal y
oportuna.
149
CONSIDERANDO:
I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, desestimará el
recurso de casación interpuesto.
II) Se considera que la sentencia hostilizada no vulnera las normas
ni los principios señalados por el actor en su recurso de casación.
Si bien existía entre las partes un acuerdo denominado "plan de
beneficios en caso de retiro, muerte o incapacidad" (lo que no fue cuestionado
y cuya copia simple obra glosada a fs. 15/15 v.), para poder ser "elegible" para
recibir dichos beneficios debían cumplirse ciertas condiciones que el actor no
cumplía (extremo que tampoco fue controvertido).
En efecto, en la cláusula 3 se establece: "Edad de retiro. A partir de la
fecha de entrada en vigencia de este plan, todos los empleados cubiertos por el
mismo que tengan o cumplan sesenta años de edad, en el caso de las mujeres,
y sesenta y cinco, en el caso de los hombres (que según el sexo es la edad de
retiro normal del plan), deberán retirarse a menos que la compañía decidiera
que tales empleados continúan en servicio. Los empleados que continúen en
servicio, podrán en cualquier momento retirarse por la propia voluntad y
acogerse a los beneficios del plan o podrán ser desvinculados por la compañía,
recibiendo los mismos beneficios. Con la aprobación de la compañía el
empleado podrá optar por retirarse hasta cinco años antes de cumplir la edad
de retiro normal, en cuyo caso el beneficio previsto en el plan será reducido
una doceava parte del cinco por ciento por cada mes de anticipo a cumplir los
sesenta la empleada, o sesenta y cinco años de edad el empleado".
En el sublite, constituye otro extremo no controvertido que el actor, Sr.
González Amestoy, trabajó para la compañía "Texaco Uruguay S.A." desde el
año 1980 hasta el 26 de diciembre de 2003 en que -luego de rechazar dos
ofrecimientos de la empresa- fue despedido.
150
En definitiva, habiendo nacido el 28 de mayo de 1949, contaba a la fecha
del despido con 54 años, es claro, en consecuencia, que el actor no cumplía
con el requisito de la edad que establece el "plan" para poder ser "elegible".
Sin embargo, por los fundamentos señalados en sus diversos escritos,
reiterados en su libelo recursivo y que fueron compartidos por la sentencia de
primer grado -aunque allí escasamente fundados-, entiende que, igualmente,
tiene derecho al cobro de tal beneficio porque, amén de su naturaleza salarial,
se trataba de un "uso y costumbre" de la compañía que generó un derecho
subjetivo a su cobro, aun cuando no se cumpliera con los requisitos de edad
establecidos.
A criterio de este Cuerpo no son compartibles los argumentos del
recurrente, porque pese a su esfuerzo dialéctico no logró acreditar que existiera
tal "uso y costumbre" y como lo señaló el Tribunal de mérito de segundo grado
" ese beneficio ante una situación excepcional, en realidad fue negociado cada
vez que se otorgó. Y no se concedió en forma habitual o consuetudinaria".
"Así el Sr. Jorge Lepra, que fuera gerente general de la empresa, expresa
que frente a situaciones particulares él sometía a consideración de jefes de la
época situaciones excepcionales, por ej. empleados que no estaban
amparados por el plan, se buscaba una compensación similar al plan. Y trae a
colación el caso del empleado Sr. Eduardo Fontana que no tenía derecho al
beneficio del plan de retiro y dada su particular situación, generada por haber
sufrido un infarto, se pretendió ampararle y no contó con la aprobación del
gerente de recursos humanos. Y, en el caso del Sr. Klein, un empleado con
más años de servicio que el actor y que fuera despedido sin contar con la edad
para ampararse al plan de marras, el Sr. Lepra dijo que “negocié por fuera del
despido legal, se acogiera al plan, si bien no tenía edad para acogerse al plan,
tenía 58 años (fs. 144)".
"Esto quiere decir que estas situaciones excepcionales eran fruto de una
negociación y que sólo en el caso del Sr. Klein prosperó, lo que es la evidencia
151
más palmaria de que no existía un uso y costumbre en esos casos para el
amparo al beneficio del plan retiro" (fs. 199/199 v.).
Por ello, en el sublite no resulta de aplicación la teoría de los actos
propios, fundante de varios de los agravios articulados en su recurso por el
actor impugnante.
"Como sostiene Gelsi (Rev. Jur. Estudiantil No. 5, págs. 11 y ss.), la
doctrina del acto propio (venire contra factum propium) se sustenta en la
incoherencia o incongruencia de la conducta de un sujeto respecto de
anteriores comportamientos, verificándose incompatibilidad por contradicción
entre las mismas".
"El autor de la cita transcribe a Morillo, postulando la aplicación del
principio en supuestos en que un sujeto de derecho intenta verse favorecido en
un proceso judicial, asumiendo una conducta que contradice otra que le
precede en el tiempo, por cuanto la conducta incoherente contraría el
ordenamiento jurídico, debiendo descalificarse la contradicción con la conducta
propia y previa".
"La teoría del acto propio aplica el valor justicia, por cuanto realizada
determinada conducta que lleva al convencimiento de los demás de que será
permanente, no corresponde, de manera abrupta, introducir un cambio en
aquélla en perjuicio del sujeto que, sobre tales bases, se relacionaba con el
sujeto activo".
"De igual modo, afecta la seguridad jurídica ese cambio del modo de
actuar, cuando nada permitía asegurar si sobrevendría".
"Gelsi Bidart convoca adicionalmente, como sustractum de la recepción
de la teoría del acto propio el principio de la razonabilidad de las normas y el
principio de la buena fe (op. cit. págs. 14-16), concluyendo que la teoría postula
una conducta congruente o coherente de cada sujeto frente a quienes se
relacionan con él y, en consecuencia, el rechazo de actitudes contradictorias
152
con los precedentes previos, en la medida en que éstos sean síntomas
eficaces de un modo determinado de comportamiento".
"En la doctrina germana, Wieacker (“El principio general de la buena fe”,
págs. 59-61) erige al principio de la buena fe como una máxima de conducta
ético jurídica, entre cuyas manifestaciones ubica el vocablo "venire contra
factum proprium", que expresa de forma inmediata la esencia de la obligación
de comportarse de acuerdo con la buena fe. En sus términos, la no admisión
de la contradicción con una propia conducta previa, se basa en la misma
exigencia de la palabra, el pacto sunt servanda. Exige no separarse del valor
de significación que a la propia conducta puede atribuirle la otra parte, hace
inadmisible la invocación de vicios de forma o defectos por quien por su
conducta previa los ha ocasionado".
"La Sala -en mayoría- ubica el principio “venire contra factum proprium”,
como expresión del principio general de la buena fe, entre los principios
generales de derecho inherentes a la personalidad humana (arts. 7, 72 y 332
de la Carta) de recepción constitucional y cuño iusnaturalista (Real: "Los
principios generales de derecho en la Constitución uruguaya", págs. 15, 16,
22)" (Cf. Sentencia del T.A.C. 5o., publicada en LJU, c. 12.470, Tomo 108, año
1994).
Se considera que en el subexámine no se acreditó que existiera una
conducta anterior de la empresa que se haya cumplido con las notas de
permanencia hábiles para generar la idea de que -pese a no cumplir con los
requisitos de edad y años de servicio requeridos- igual se abonaría el plan
retiro, tal como surge, por otra parte, del Considerando de la decisión
hostilizada que fuera transcripto supra.
No puede otorgársele valor alguno al acta notarial presentada,
conjuntamente, con el recurso de casación y con la cual se pretende "reforzar"
la aplicación de la teoría de los actos propios y acreditar que el pago de los
beneficios establecidos en el plan retiro constituía un "uso y costumbre" de la
empresa.
153
Debe decirse que se trata de una presentación absolutamente
extemporánea e improcedente a esta altura del proceso, la que ni siquiera fue
aportada como "hecho nuevo", por lo que su consideración en este grado de
casación es, a todas luces, inadmisible.
III) Tampoco es de recibo el agravio que refiere a la carga de la
prueba y su valoración.
Al respecto ha sostenido la mayoría de esta Corporación: "A pesar de que
la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a
las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba, el ámbito de la
norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquélla en que la
propia Ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos, por ella misma
indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor o eficacia
previamente fijados; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana
crítica, cuando se incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado".
"Es jurisprudencia constante de esta Corporación que tanto la revisión de
la plataforma fáctica como la revalorización de la prueba no constituyen motivo
casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría esta etapa casatoria o
de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el
legislador -cf. Sentencias Nos. 6, 124, 158 y 165/91; 24 y 58/93; 35, 47 y 59/94,
144/96 y 716/96, entre otras-".
"A mayor abundamiento: El ingreso al material fáctico en instancia
casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester
que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de
mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o
aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el art.
140 C.G.P. revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible"
(Cf. Sentencias Nos. 9/2000, 228/06, entre otras).
En la cuestión subexámine, no sólo no fue señalada por el impugnante la
existencia de absurdo, ni surge de la estructura de sus agravios, sino que
154
tampoco se aprecia que la valoración probatoria realizada por la Sala incurriera
en conclusiones absurdas, ilógicas o arbitrarias, ni que la decisión impugnada
conculque las reglas de la sana crítica.
Por estos fundamentos y lo dispuesto por los arts. 197 y concordantes,
268 y ss. del C.G.P., la Suprema Corte de Justicia
FALLA:
DESESTIMASE EL RECURSO DE CASACION INTERPUESTO, SIN
ESPECIAL CONDENACION.
OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE.
Sentencia del Tribunal de Apelaciones de 1° Turno, N° 88/2009 de fecha
25/03/2009
www.poderjudicial.gub.uy
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados:
"FERNANDEZ, EDUARDO Y OTROS C/ MILAGROS S.A. - DEMANDA
LABORAL" Ficha 304-211/2006 venidos a conocimiento de ésta Sala en virtud
del recurso de apelación deducido por la parte demandada y la adhesión del
actor contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 23/2008 del 17 de
abril de 2008 (fs. 420 a 431) dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera
Instancia de Paysandú de 5º Turno Dr. José Pedro Rodríguez.
RESULTANDO:
1º) Que por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes
cabe remitirse se hizo lugar a la demanda y en su mérito se condenó a la parte
demandada Milagros S.A. a pagar a los actores (a excepción de aquellos a
quienes se tuvo por desistidos de su pretensión conforme al decreto 2087/2007
de fs. 388), los rubros reclamados, difiriendo su liquidación a la vía del art.
378.1 del C.G.P., más reajustes e intereses de conformidad con el Decreto-Ley
155
14.500 y daños y perjuicios preceptivos en los términos del considerando VI
(5% para los actores que se les adeuda menos de diez meses y 10% para los
que se les adeuda diez meses o más), con costas a cargo de la demandada.
2º) Con fecha 08/05/2008 la parte demandada interpuso recurso de
apelación (fs. 433 a 438) agraviándose en lo sustancial por cuanto la condenó
a pagar los rubros fictos por alimentación y viviendas reclamados. Solicitó que
en definitiva se revoque la recurrida en los puntos que le causan agravios.
3º) Por auto Nº 1190/2008 del 8 de mayo de 2008 (fs.439) se confirió
traslado a la contraparte del recurso de apelación interpuesto, evacuándolo la
parte actora el día 21/05/08 (fs. 440 a 444 vta.) abogando por el rechazo de los
agravios y adhiriendo a la apelación por entender que los porcentajes
establecidos en concepto de daños y perjuicios preceptivos resultan
insuficientes y que no deberían ser inferiores al 20%. En definitiva solicitó la
confirmación de la recurrida, salvo en el monto de los daños y perjuicios
preceptivos, con costas y costos
4º) Por auto Nº 1378/2008 del 21/05/08 (fs. 445) se confirió traslado a la
demandada de la adhesión a la apelación, evacuándola ésta el día 10/10/08
(fs. 462 a 467) solicitando que se mantenga la recurrida desestimándose el
agravio respecto a los daños y perjuicios preceptivos.
5º) Por providencia Nº 3163/2008 del 13 de octubre de 2008 (fs. 469) se
tuvo por no evacuado el traslado de la adhesión a la apelación por
extemporáneo y se franqueó la alzada (la apelación y la adhesión), con efecto
suspensivo.
6º) El día 17/11/08 se recibieron los autos en ésta Sede (fs. 471),
disponiéndose el pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva.
Concluido el estudio y celebrado el acuerdo correspondiente se decide dictar
decisión anticipada de conformidad con lo previsto por el art. 200 del C.G.P.
CONSIDERANDO:
156
I) Que los actores sostuvieron haber sido contratados por la demandada
en la ciudad de Guichón, donde residen, mediante contratos, de duración
aproximada a los 6 meses, que en su mayoría se fueron renovando. Las tareas
eran varias pero en lo fundamental era el trabajo en la cosecha y a destajo:
tratamiento fitosanitario, poda, fertilización, aplicación de herbicidas,
clasificación, acondicionamiento y empaque de cítricos, mantenimiento y
acondicionamiento de la maquinaria. Afirmaron que más que zafrales son
trabajadores permanentes, con prestaciones en algunos casos discontinúas. La
actividad citrícola por sus especialidades, comienza en junio y se extiende
hasta octubre pero el hecho de que se hayan desempeñado en diferentes
épocas del año, sin relación con las zafras del citrus, es prueba de que la
relación laboral es permanente.
Sostienen que son trabajadores rurales alcanzados por el régimen de
quintas (Ley 13.426) y son "secos" ya que no reciben casa ni comida.
Reclaman el pago del ficto de alimentación y vivienda más sus incidencias en
licencia, salario vacacional y aguinaldo, según liquidación de fs. 25 vta. a 26
vta.).
La demandada controvirtió el reclamo por ficto de alimentación y vivienda
y sus respectivas incidencias, en tanto sostiene que los trabajadores del sector
citrícola no son típicos trabajadores rurales ya que realizan las tareas para
luego retirarse a pernoctar fuera del establecimiento rural. Y el pago de los
fictos está previsto solo para cuando el trabajador vive en el establecimiento
donde presta tareas, con o sin su familia. Sostiene que estos trabajadores no
se encuentran comprendidos en las previsiones del art. 5º del Decreto-Ley
15.785. Además, la empresa toma a su cargo el transporte de sus trabajadores
hacia y desde el lugar del trabajo por lo que el pago del ficto carece de sentido.
Además paga salarios de $ 181 por jornal de acuerdo al laudo vigente para la
actividad y categoría a partir de enero de 2006. Ese es el monto previsto para
la categoría de los actores que no pueden pretender cobrar por encima de lo
laudado. En acta del 9 de junio labrada en Young con presencia del M.T.S.S. y
del Sindicato OSDOR de trabajadores de la Quinta 8 y 3 y de CONTRARCY, se
157
expresó que se aseguraba un jornal base de $ 1812 que incluía los fictos de
alimentación y vivienda. Los actores desconocen lo pactado, además de que
históricamente se entendió que los fictos reclamados se encontraban incluidos
en el jornal abonado y controvierte el reclamo y la liquidación formulada por los
promotores.
La recurrida hizo lugar a la demanda entendiendo que en tanto la propia
demandada admite que en las remuneraciones que pagaba a los actores
estaba incluido el ficto de alimentación y vivienda y que históricamente se
entendió que los fictos se encontraban incluidos en el jornal abonado, y en
determinado momento comenzaron a ser discriminados, no es procedente que
en contra de su propia conducta y respecto a los actores, sostenga que dicho
ficto no les es aplicable. Y si abonaba dicho ficto, el mismo debió discriminarse
en los recibos de sueldos de conformidad con lo dispuesto por el Decreto
337/92 (fs. 425 y 425), refiriendo luego que el análisis de la prueba de autos
confirma lo expresado y la conducta observada por la demandada, quien
además negoció y pagó a los trabajadores lo adeudado con anterioridad por
fictos de alimentación y vivienda (fs. 426 y sgtes.).
II) La recurrente se agravia por la condena impuesta y aduce,
nuevamente, que los actores no cobraban el ficto ya que no eran considerados
trabajadores rurales, pero se pactó a efectos de poner fin a un conflicto
colectivo que el mismo se encontraba incluido en el jornal y así se comenzó a
discriminar, negociación que dejó zanjado el tema, según surge del acta del 9
de junio de 2006 firmada ante el M.T.S.S. (fs. 434 y sgtes).
A criterio de la Sala, el argumento no es de recibo en tanto traduce una
postura de la demandada por demás ambigua, pues no puede por un lado
sostener que los actores no tienen derecho a percibir el ficto de alimentación y
vivienda, dada la naturaleza de su trabajo o porque no se verifica el requisito de
vivir en el establecimiento rural, y a su vez, por otro lado reconocer que convino
el pago de dicho rubro incluyéndoselo en el jornal y que así se comenzó a
discriminar, como surge del acta del 9 de junio de 2006 ante el M.T.S.S. Es
158
decir, por un lado niega el derecho a percibir el rubro y por otro acepta y
conviene su pago. Eso resulta claramente del acta de fs. 2: "la empresa
propone una propuesta provisoria de abonar un jornal base de $ 181 que
incluye alimentación y vivienda".
Como expresara el Tribunal en sentencia Nº 251/2008 del 20 de octubre
de 2008 en autos: "Collazo, Oscar y otros c/ Milagros S.A. - Demanda Laboral"
IUE 304-218/2006: "El criterio de la accionada olvida la aplicación de la teoría
del acto propio, que significa según definición de Enneccerus que "a nadie le es
lícito hacer valer un derecho en contradicción con su conducta anterior,
interpretada objetivamente, según la ley, las buenas costumbres o la buena fe,
justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio
posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe". Se trata
de postular una conducta congruente o coherente de cada sujeto frente a
quienes se relacionan con él y en consecuencia, no admite actitudes
contradictorias con los precedentes o previos en la medida que estos eran
síntomas eficaces de un modo determinado de comportamiento (Tratado de
Derecho Civil, Parte General, tomo I, volumen 2º pág. 482, Gelsi Bidart, Revista
Jurídica Estudiantil año III tomo 5º pág. 18, A.D.C.U. T. XXXVI casos 1091 y ss.
pág. 504 y ss.).
La teoría del acto propio constituye, entonces, una manifestación del
principio de buena fe, que exige que en todo caso la conducta de las partes se
ajuste a criterios de razonabilidad, que no permitan una desviación frente a
conclusiones arribadas a consecuencia de la conducta que se asume frente a
la contraparte en un contrato.
En tal sentido se ha expresado que "realizada determinada conducta que
lleva al convencimiento de los demás de que será permanente, no corresponde
de manera abrupta introducir un cambio en aquella, en perjuicio del sujeto que,
sobre tales b ases se ha relacionado con el sujeto activo" (A.D.C.U. T. XXIII c.)
Si la empresa demandada entendía que los actores no tenían derecho a
percibir el ficto reclamado, no debió haber acordado que su pago estaba
159
comprendido en el monto del jornal abonado, pues ello significa una flagrante
contradicción, y si lo hizo, no puede posteriormente pretender que no ha
reconocido esa circunstancia, lo que revela una flagrante contradicción.
En su escrito recursivo la demandada sostiene que el acuerdo celebrado
se realizó en medio de un conflicto colectivo y para zanjar el tema, pero que no
habría significado una aceptación de la procedencia del rubro. Pero ello
constituye una afirmación que carece de una explicación razonable y ante el
claro tenor de lo convenido, no discute la validez del mismo.
Como bien expresa la recurrida (fs. 425), entonces, la controversia sobre
la procedencia del rubro en base a sostener que los actores no son
trabajadores rurales, resulta ociosa, en tanto en la base se encuentra la
admisión de la demandada de la procedencia del rubro, al admitir el pago del
mismo, mediante convenio.
La contradicción aludida no puede sino obrar en contra de los intereses
de la propia accionada, en tanto no puede por un lado negar la procedencia del
rubro sosteniendo que no se generaba porque no se trata de trabajadores
rurales y a la vez admita y reconozca que igual lo pagaba.
Se agravia, además la demandada pretendiendo sostener que el
sentenciante de primer grado incurre en contradicción al reconocer la validez
del convenio celebrado ante el MTSS con fecha 9 de junio de 2006 en el que
se pactó que el rubro ficto por alimentación y vivienda quedaba incluido en el
monto del jornal base de $ 181 y a pesar de ello la condenó a su pago.
Este argumento del agravio, tampoco es de recibo. Como bien dice la
recurrida, si la demandada pagaba dicho ficto de alimentación y vivienda debió
incluirlo y discriminarlo en los recibos de sueldo, conforme a la clara normativa
vigente. Al respecto establece el Decreto 337/92 que establece que en todos
los recibos deberá constar una relación detallada de todos los rubros que lo
componen (art. 2 lit. c). Es que el único medio fehaciente de justificar la
extinción de las obligaciones del empleador con el trabajador, son los recibos
160
de pago, referidos a cantidades concretas y debidamente individualizadas, es
decir que el recibo debe especificar a qué concepto se refiere el pago, así
como el monto correspondiente a cada rubro, de manera que la alegada
inclusión del rubro reclamado en el monto del salario mensual no es de recibo
(A.D.J.Laboral 2006 c. 348 pág. 206).
III) Por último, la parte actora adhiere a la apelación exclusivamente
porque entiende que el porcentaje establecido como condena al pago de los
daños y perjuicios preceptivos es escaso y que no debería fijarse en menos del
20% por tener la gran mayoría de los actores familias con hijos a cargo.
La recurrida condenó al pago de un 5% para los accionantes a los que se
les adeuda menos de diez meses y al 10% para los que se les adeuda diez
meses o más por concepto de ficto de alimentación y vivienda (considerando
VI).
Los actores no acreditaron cargas familiares y el tiempo que duró el
incumplimiento en el pago del rubro reclamado surge precisamente de autos y
de la condena impuesta, por locuaz, de conformidad con lo establecido por el
art. 4º de la Ley Nº 10.449 del 12/XI/1943 y a los criterios aplicados por ésta
Sala en casos similares, se estima que el agravio es parcialmente de recibo por
lo que se incrementará el porcentaje de los daños y perjuicios preceptivos,
fijándose en un 10% para los actores a los que se les adeuda menos de diez
meses y en un 15% a los que se les adeuda diez meses o más por concepto de
ficto de alimentación y vivienda.
IV) Se impondrán las costas a cargo de la parte demandada (art. 337 de
la Ley Nº 16226), no existiendo mérito para una condena en costos (arts. 56.1,
261 del C.G.P. y 688 del C.Civil).
Por lo expuesto, los fundamentos expresados, las normas legales citadas
y lo establecido por los artículos 197, 198 y 344 del C.G.P.
EL TRIBUNAL FALLA:
161
CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA, EXCEPTO EN CUANTO AL
MONTO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS PRECEPTIVOS QUE SE FIJAN EN
UN DIEZ POR CIENTO (10%) PARA QUIENES SE LES ADEUDE MENOS DE
DIEZ MESES Y EN UN QUINCE POR CIENTO (15%) PARA QUIENES SE
LES ADEUDE DIEZ MESES O MAS.
COSTAS A CARGO DE LA PARTE DEMANDADA Y SIN ESPECIAL
CONDENACIÓN EN COSTOS.
HONORARIOS FICTOS: CUATRO BASES DE PRESTACIÓN Y
CONTRIBUCIÓN.
Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN.
Sentencia del Tribunal del Trabajo del 1er turno de Montevideo, Nº
138/2016 de fecha 23/05/2016
Cita Online: UY/JUR/180/2016
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “
Menéndez Nelson c/ Anda. ” IUE 2-44.019/2015 venidos a conocimiento de la
Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva
n.4/2016 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Trabajo de la
Capital de 14vo.Turno, Dr. Pedro Hackembruch.
RESULTANDO:
1. Dictada la sentencia definitiva de primera instancia, en término
compareció la parte actora interponiendo recurso de apelación que
sustanciado, fue concedido y franqueado, ingresando los autos a este Tribunal
el 27.4.2016. El Acuerdo fue fijado para hoy y acordada sentencia se procede a
su dictado.
2. Fue necesario realizar estudio sucesivo en atención a que la Sala
carece de medios técnicos apropiados para realizarlo en forma simultánea
como dispone el art. 17 de la ley 18.572. Aún así, como surge de autos,
acordada sentencia se dicta en el plazo legal de treinta días computables
162
desde que los autos ingresaron al Tribunal.
CONSIDERANDO:
1. Con el número de voluntades legalmente requeridas, confirmará la
sentencia de primera instancia por compartir todos los aspectos decisorios así
como sus respectivos fundamentos.
2. La sentencia definitiva de primera instancia n. 4/2016 falló en lo
medular: “Desestímase la demanda en su totalidad...”
La parte actora dedujo recurso de apelación agraviándose de la solución
de la sentencia respecto de la pretensión de condena por las diferencias de
salarios.
La parte demandada evacuó el traslado conferido y abogó por la
confirmatoria
3. El caso de autos.
Sostuvo la accionante en lo medular que trabajó para la demandada
desde el año 1994 desempeñándose como oficial especializado en
impresiones. A partir de enero de 2002 y hasta el año 2007 comenzó a percibir
la diferencia existente entre el sueldo que tenía en ese momento y el
correspondiente al de la categoría Supervisor. En el año 2007 y por decisión
unilateral de la demandada le suprimió la diferencia que fungía como una
condición más beneficiosa determinando ello la pérdida de un derecho
adquirido y una rebaja de salarios para el período posterior de trabajo hasta su
jubilación. .
En base a ello demandó la condena por las diferencias.
La demandada admitió la relación de trabajo repelió la pretensión
indicando que, efectivamente durante cinco años le había abonado al actor la
diferencia de salarios mientras suplió en forma transitoria al funcionario Oscar
Grabino que había sido elegido como Consejero, rol incompatible con el de
trabajador. Y, le abonó la diferencia hasta que resolvió desmantelar la sección
Impresiones en la que trabajaba el actor.
4. El agravio de la parte actora y apelante: el rechazo a la pretensión de
cobro de las diferencias de salarios hasta su jubilación.
163
4.1. Plataforma fáctica.
La plataforma fáctica de autos se compone de hechos introducidos por las
partes; unos, que por ausencia de controversia devienen admitidos por
aplicación del juicio de admisión que se deduce del art. 130 del CGP en
expresa remisión realizada por el art. 9 inc. 2do. de la ley 18.572; y otros, que
habiendo sido controvertidos, resultaron probados en la causa.
En tal sentido la plataforma fáctica sobre la que corresponde resolver el
diferendo es la siguiente:
+ Nelson Méndez ocupó el cargo y las funciones de Oficial Especializado
en Impresiones en el Área Gráfica de ANDA.
+ A partir de que quien ocupaba el cargo de supervisor de área – Oscar
Grabino – fuera designado Vocal en el Consejo de Administración (año 2002) y
hasta diciembre de 2006, por resolución del Consejo Administrativo de fecha
10.1.2002, ANDA le abonó al actor las diferencias de salarios entre el que
percibía y el correspondiente a la categoría supervisor.( fjs. 22)
+ Este período durante el cual ANDA abonó la diferencia coincide con el
que el actor desempeñó las funciones de supervisor.
+ Luego de que dejara de cumplir las funciones de supervisor y ANDA no
le abonara más las diferencias, la relación de trabajo retornó a la situación
anterior que se prolongó durante ocho años hasta la jubilación del actor en el
mes de enero de 2015.
+ En el mes de diciembre de 2007 ANDA resolvió suprimir el área Gráfica
por reestructura administrativa ( fjs. 23)
+ A raíz de ello dispuso el traslado de dos funcionarios: Nelson Menéndez
y Ferando Sclavi, a quienes lo informó a través de un comunicado fechado en
diciembre de 2007. ( fjs. 23)
+ Oscar Grabino integró el Consejo de Administración durante diez años.
4.2. Análisis de los argumentos del apelante.
Sobre esta base fáctica corresponde analizar si, 1) como expresó el actor
al demandar, la demandada le rebajó el salario violando un derecho adquirido a
las diferencias que durante cinco años le abonó, y 2) la afectación a la regla de
164
la condición más beneficiosa y al principio de irrenunciabilidad.
Pues bien.
En cuanto al primer punto: la violación de un derecho adquirido. Debe
verse que el actor percibió el salario de la categoría supervisor en período
coincidente con su cambio de tareas y realización de las correspondientes al
supervisor.
Y debe verse también que dejó de percibirlas cuando dejó de cumplirlas.
En consecuencia lo que corresponde resolver es si a pesar de haber dejado de
prestar tales funciones, le asistía derecho a seguir cobrando las diferencias.
La Sala compartiendo los argumentos desarrollados en primera instancia,
entiende que no le asiste razón por los siguientes fundamentos.
Primero, el salario que abone el empleador deberá guardar estricta
coincidencia con el correspondiente a las funciones típicas de la categoría
desempeñadas.
Segundo, si se modifican las funciones, es razonable que se modifique el
salario.
Tercero, en el caso ANDA dejó de pagarle el salario de la categoría
superior cuando el actor dejó de prestar funciones como supervisor.
Cuarto, el derecho que adquirió el trabajador, conforme surge del acta e
fjs. 22, consistió en percibir el salario de la categoría superior mientras
desempeñaba la función superior.
Quinto, sin perjuicio de que lo señalado en el fundamento anterior
constituye una aplicación de la regla “igual salario por trabajo de igual valor “
que informa el Convenio Internacional de Trabajo n. 100, también se halla
recogida por el art. 8 del convenio colectivo de empresa celebrado entre ANDA
y la Asociación de Funcionarios de ANDA (AFA) (fjs. 24 vlto.)
En cuanto al segundo punto: la violación de la regla de la condición más
beneficiosa y la incidencia del principio de irrenunciabilidad.
La Sala entiende que tampoco le asiste razón al apelante en este punto
por los siguientes fundamentos:
Primero, el mantenimiento de la condición más beneficiosa constituye una
165
proyección del principio protector y supone la existencia de una situación
concreta anteriormente reconocida que deba ser respetada en la medida que
sea más favorable al trabajador que la nueva norma que se va a aplicar (Plá
Rodríguez, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Edición al cuidado
de Hugo Barretto Ghione. FCU, 2015 pag. 109). La regla deviene aplicable
cuando se trate de una condición de trabajo con linaje de derecho subjetivo del
trabajador lo que excluye las “meras expectativas de derecho y las
interinidades” (Plá Rodríguez, Américo, citando a Ojeda Avilés en op. cit . pag.
111)
Segundo, en el caso de autos, la condición que debe tenerse en cuenta
es la asignación que dispuso la empleadora de un salario superior al que el
trabajador percibía hasta el año 2002 en su categoría de Oficial Especializado
en Impresiones, correspondiente a la categoría de Supervisor. Pero esta
decisión de la empleadora nació con vocación de extenderse por un
determinado período: 2002-2006 mientras Oscar Grabino prestara funciones
como vocal del Consejo Administrativo. (fjs. 22) como admitió el trabajador en
la declaración de parte ( fjs. 143) . De allí que mal puede calificarse como un
derecho definitivo sino provisorio y ligado al desempeño de la categoría
superior.
Tercero, la empleadora de todos modos, interrumpió el pago del salario
superior antes de que Oscar Grabino dejara el puesto de Vocal en el Consejo
Administrativo. Pero, lo explicó con fundamento en que suprimió el sector Área
Gráfica. Esta modificación en la organización del trabajo, mal podría calificarse
de jus variandi ilícito en tanto no puede decirse que afectó un derecho del
trabajador, sino un derecho que desde su nacimiento fue interino operando
como compensación por la realización de otra tarea propia de un cargo
superior.
Cuarto, Plá Rodríguez en la obra citada excluye las suplencias del
supuesto de hecho de la regla de la condición más beneficiosa. ( op. cit. pag.
115)
Quinto, en definitiva mal puede invocarse la violación a la regla de la
166
condición más beneficiosa cuando, en el caso lo que no existió fue una
condición beneficiosa definitiva para el trabajador, sino una compensación de
un salario mayor que nació acotada al período durante el cual se desempeñara
como supervisor. Si falta el supuesto de hecho que la regla cuya aplicación se
pretende, resulta imposible amparar la pretensión que a raíz de ella se
generaría.
Sexto, en cuanto a la violación del principio de irrenunciabilidad, el
apelante no explica de qué forma ello habría ocurrido por lo que el agravio no
se encuentra fundado.
Por cuanto viene de analizarse, no se relevan fundamentos para revocar
la sentencia de primera instancia.
5. Accesorios.
La actuación de las partes en el proceso no amerita condenas accesorias
especiales, debiendo cargarse las costas a la demandada por ser de precepto.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de
1er. Turno,
FALLA:
1. Confírmase la sentencia de primera instancia.
2. Costas de oficio y los costos en el orden causado.
3. Honorarios fictos 3 B.P. y C. y oportunamente, devuélvanse los autos a
la Sede de origen.
Posada Xavier - Morales Martínez - Rossi Albert(r.)
Sentencia del Tribunal de Apelaciones del Trabajo del 4to Turno, Nº
23/2016 de fecha: 24/02/2016
Cita Online: UY/JUR/186/2016
VISTOS:
Estos autos caratulados: "Sacchi Herández, Florencia c/ Fundación
Plenario de Mujeres del Uruguay (Plemuu) y Otro DEMANDA LABORAL,
RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO (LEY 18.572)" IUE: 0002-032464/2014,
venidos en apelación del Juzgado Letrado de Trabajo de la Capital de 4to.
167
turno, a cargo del Dra. Silvana Gianero.
RESULTANDO:
1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan
en la sentencia apelada procediendo al dictado de la presente.
2) Por sentencia definitiva de Primera Instancia Nº 43/2015, de fecha 7 de
setiembre de 2015, se desestimó la demanda. Sin especial condenación en
costos (fs. 381-401).
3) El representante de la parte actora, interpone recurso de apelación (fs.
405-412), expresando, en resumen que la recurrida incurre en una errónea
aplicación del derecho y una errónea valoración de la prueba. Formula, en
síntesis, los siguientes agravios:
a) Agravio respecto al incumplimiento contractual atribuido a la actora y
no reconocimiento de la verdadera carga horaria de la relación laboral. De las
declaraciones de testigos, resulta, que la carga horaria de la apelante, siempre
fue de 25 horas semanales. La Dirección tenía conocimiento de la misma,
realizaba control horario y Plemuu era informado mensualmente. Jamás
intimaron incumplimiento alguno ni sancionaron a la Dra. Sacchi. Agrega, que
quedó demostrado que el horario era flexible y el consignado en los recibos no
reflejaba la realidad de los hechos.
b) Agravio por el desconocimiento de la rebaja salarial y se convalide la
misma por el argumento de la contraria de que la misma era proporcional a las
horas de trabajo que cumplía, cuando tal supuesto atenta contra el principio de
ajenidad de los riesgos y se demostró que la actora, siempre cumplió 25 horas
y siempre percibió el salario por esa cantidad de horas. No puede reducirse el
horario de un trabajador por el ingreso de nuevos trabajadores. Tampoco es
correcto afirmar que se trata de un programa no lucrativo, cuando el Derecho
Laboral no distingue entre empleadores con o sin, fines de lucro.
c) Agravio respecto a la aceptación de incumplimiento patronal y a la
calificación de causal de egreso como renuncia, cuando se trató de un caso de
despido indirecto que debe ser indemnizado.
d) Agravios respecto al "conocimiento irreal" y justificación a la falta de
168
sanciones, lo que entre otros argumentos, evidencia que la carga semanal era
de 25 horas. También se agravia respecto a la culpa, ya que la atacada
traslada a la trabajadora la falta de diligencia o posible desorganización de las
codemandadas.
e) Agravio respecto a los rubros salariales. Al haberse probado que la
verdad material indicó que el horario de trabajo era de 25 horas semanales,
que existió rebaja salarial y habiéndose reducido el salario en base a una
reducción horaria inexistente, corresponde hacer lugar al reclamo de
diferencias salariales.
4) Por decreto Nº 1219/2015 de 18 de setiembre de 2015, se confirió
traslado del recurso de apelación interpuesto, el que resultó evacuado por la
Fundación Plenario de Mujeres del Uruguay (PLEMUU) a fs. 417-418 vto; y por
el Ministerio de Desarrollo Social a fs. 419-421.
5) Por Decreto Nº 1388/2015, de 14 de octubre de 2015 (fs. 422), se tuvo
por evacuado los traslados conferidos franqueándose la alzada por auto Nº
1447/2015 del 21 de octubre de 2015 (fs. 428)
6) Llegados los autos al Tribunal con fecha 25 de noviembre de 2015 se
señaló fecha de acuerdo y se dispuso el pase a estudio simultáneo de los Sres.
Ministros de la Sala, conforme a la normativa laboral vigente (fs.431).
7) Habiendo surgido discordia total, se procede a realizar sorteo de
integración a fs. 533, resultando designada la Sra. Ministra Dra. Lina
Fernández Lembo. Devueltos los autos, y manteniéndose la discordia total, se
realizó nuevo sorteo, recayendo la designación en el Sr. Ministro Dr. Julio
Posada Xavier (fs. 428). Concluido el estudio, habiéndose alcanzado la
mayoría legalmente requerida, se acuerda el dictado de la presente.-
CONSIDERANDO:
I) La Sala por mayoría de sus integrantes, habrá de revocar la sentencia
apelada y en su lugar amparar la demanda, excepto en cuanto al porcentaje de
daños y perjuicios, y en su mérito, condenar a la Fundación PLEMUU y
solidariamente al Ministerio de Desarrollo Social, a pagar a la actora, las
diferencias salariales e indemnización por despido solicitadas, reajustes,
169
intereses y multa legal, según liquidación formulada por la actora, más daños y
perjuicios sobre los rubros de naturaleza salarial, que se fijan en un 10%, más
intereses y reajustes a la fecha de su pago efectivo, resultando cantidad
fácilmente liquidable.
II) A nuestro entender, la valoración probatoria realizada en el grado
anterior no resulta compartible, ya que, de la prueba testimonial producida en
autos y tarjetas de control horario agregadas al expediente, surge con claridad
que la Dra. Sacchi, siempre cumplió una carga horaria de 25 horas semanales,
en un horario flexible, en la atención médica desarrollada por dicha profesional,
en el Centro de Recuperación Tarará Prado. Tal flexibilidad, significaba –según
surge de los medios probatorios reseñados- que la doctora podía cumplir la
carga horaria semanal en diferentes días y turnos, pudiendo por ejemplo,
compactar la misma en cuatro días a la semana.
Asimismo, de Planilla de Control de Trabajo –fs. 347-348, 350-351, surge
que si bien la apelante ingresó a PLEMUU en el año 2011, le fue reconocida la
antigüedad desde su incorporación al Programa, en el año 2009, cuando
comenzó a trabajar en el Centro Tarará, prestando servicios para el CLAEH.
Como se indicara anteriormente, desde el comienzo de su desempeño, la
Dra. Sacchi, trabajó 25 horas semanales, y su actuación no fue objeto de
ningún tipo de sanción por cuestiones de horario ni por otro aspecto. Tampoco
surge un contrato de trabajo propiamente dicho celebrado entre las partes.
De ahí, que el hecho que en los recibos de pago de haberes y Planilla de
Control de Trabajo, (fs. 349 y 352) se consignase un horario de 6 a 12 horas,
esto es, una carga semanal de 30 horas, no se compadece con la realidad de
cómo se desarrolló la relación laboral desde el inicio. Al respecto, son
ilustrativas las declaraciones de testigos que trabajaban con la recurrente en el
mismo Centro. Así, la Licenciada en enfermería, María Dondi, funcionaria del
MIDES, afirma a fs. 313, que la actora ingresó en Tarará Prado –en la época
que trabajaba para el CLAEH- a mediados de 2009, cree que por contratación
directa, la mayoría son re contratados, la actora siempre hizo 25 horas, a veces
las hacía en la semana, compensando la guardia del jueves (fs. 314), al
170
principio hacía los cinco días. A posteriori, se modificó, la Dirección sabía,
quedaba la otra médica, no sabe si firmaron o no. A fs. 343, reitera que la
actora siempre hizo 25 horas, que marcaba, como todos control horario.
Primero con tarjeta, planilla, ahora con huella. Mensualmente enviaban el
control a Plemuu. El control de horario lo hacía María Noel y después Gabriela,
administrativa. La coordinación del centro la ocupa Lía Fernández, empleada
de Plemuu.
La psicóloga Sra. Estrella Domínguez, funcionaria de MIDES, Jefa de
Programas, declara a fs. 318-319, que el MIDES contrató con PLEMUU para
equipo técnico en Tarará Prado, uno de los Centros. Cree que la actora arrancó
con otro Convenio, después con PLEMUU. Nunca se le cambió el horario, era
flexible, entre las 7 y las 20 tenía que cumplir su horario, en esos límites. La
hora de ingreso de los doctores se controlaba con tarjeta, luego, en reloj. La
carga horaria de la actora era de 25 horas, Desde el Servicio siempre se estimó
que eran 25 horas, los pliegos decían 25 y en algún momento se enteró que la
Dirección decidió 30, pero no recuerda cuando (fs. 320). María Noel,
funcionaria del MIDES controlaba el horario en Tarará Prado, en ese momento
Plemuu no tenía coordinación, hará un año y medio se modificó, tienen una
funcionaria del MIDES María Dondi y una trabajadora de Plemuu. Afirma haber
firmado la comunicación que obra a fs. 114. En la misma, se señala que el
Convenio entre el Mides y la Fundación PLEMUU para prestar servicios en el
Centro de Recuperación Tarará Prado, vence el 25 de octubre de 2012, por lo
que solicita nueva contratación a partir del 26 de octubre, el Centro tiene un
cupo de 80 camas, por lo que se necesita un equipo con 4 licenciados en
enfermería, 3 auxiliares en enfermería, 3 licenciado en trabajo social o
estudiante avanzado, 2 licenciados en psicología, una licenciada en nutrición,
un administrativo, todos con 30 horas y la necesidad de dos médicos con 25
horas cada uno. Pasaron a tener dos médicos en vez de uno. La jefa, afirma a
fs. 321, que finalizado el contrato y antes de tener dos médicos, se enteró que
la superioridad había contratado 30 horas. Desconoce si Mides intimó el
cumplimiento a Plemuu. Ni Plemuu ni Mides sancionaron a la actora. A fs. 322,
sostiene, que la actora presentó renuncia indeclinable, según leyó y ahí la
171
testigo tomó conocimiento por el Mides, que había sido contratada por 30
horas. La testigo en ese momento era Directora interina, su rol implica
coordinación, si había un incumplimiento, hablaba con el funcionario e
informaba a los superiores. Ella desde el servicio, en el caso de la actora,
solicitaba 25 horas de trabajo.
La psicóloga y enfermera Sra. María Eugenia González, también trabajó
con la actora en Tara Prado, afirma a fs. 324 que en algunos periodos
compartían horario, había un libro para el horario, luego un reloj. Nunca se le
modificó el horario a la actora, en un periodo no iba un día, pero lo reponía con
horas. Sabe que su carga horaria era de 25 horas, porque lo hablaron. La
testigo, no sabe que la hayan sancionado por el horario. Existen controles de
horario. María Noel controlaba el horario, cree que mandaba las horas a
Plemuu para que liquidaran. Como médicos en Tara, en un período estaba sola
la actora, en otro había dos. La testigo trabaja desde el año 2009.
La Prof. Carmen Tornaría, Presidenta del Consejo de Administración de
PLEMUU, declara a fs. 332-333, que el MIDES nunca sancionó
económicamente a PLEMUU, tampoco le intimó por incumplimientos por no
pagar, no tuvieron reclamaciones ni de MIDES ni de funcionarios.
Comprobaron con las tarjetas que la actora nunca había trabajado 30 horas, y
que muchas veces no llegó a trabajar ni 20, cuando la misma fue a hablar con
la declarante por una supuesta rebaja de salario –fs. 334-.
La Sra. Martha Leiva, declara a fs 335-336 que es la encargada de
Recursos Humanos en PLEMUU, hizo la ficha de la actora y el alta para el BPS
, reconoce el formulario de fs. 90, explica que se le da al funcionario que lo
complete, es un formulario tipo, interno. La observación con el horario la llenó
la testigo, según declara a fs. 357.
La Sra. Ana Algaare, manifiesta a fs. 357, que es secretaria, trabaja en
Tarará Prado. La actora pidió para hablar con la Directora y hablaron. Escucho
que pedían explicaciones por las horas para las cuales había sido contratada la
actora, fue varias veces, la última le entregó un sobre con una carta renuncia,
sólo entregó el sobre. Cuando ingresó la actora estaba María Noel para
172
coordinar el proyecto, después pasó al MIDES, es supervisora y quedó Lía
Fernández de Plemuu, como coordinadora. A fs- 359 in fine explica que
mensualmente Plemuu debe rendir cuentas al MIDES , sueldos, BPS, DGI, sino
le trancan las partidas. La testigo, desde su puesto, no sabía lo que se
controlaba.
II) Del informativo testimonial que antecede se extrae que la actora se
desempeñó en el Centro de Recuperación Tarará, desde su incorporación
hasta su egreso, siempre trabajando 25 horas semanales en un horario flexible
y que nunca trabajó 30 horas, como se había indicado en la planilla de control
de trabajo y documento de fs. 89.
También se acreditó que ninguna autoridad de PLEMU ni de MIDES,
conocían que la carga horaria para el médico del proyecto donde se
desempeñaba la Dra. Sacchi, era de 30 horas. Los médicos trabajaban 25
horas, tal como era solicitado por la persona encargada de ese proyecto, la
psicóloga María Dondi. Nadie indicó a la profesional accionante, que debía
trabajar 30 horas, ni se lo pidió, ni sugirió siquiera, por la sencilla razón que
todos pensaban que trabajaba 25 horas.
Vale decir, que la apelante, cumplió con su carga probatoria de demostrar
que fue pasible de una rebaja salarial, ya que seguía trabajando como lo hacía
habitualmente 25 horas semanales pero por un salario inferior, desde que al
renovar los contratos en el año 2012, se percataron que la carga horaria de la
actora según la planilla de trabajo y la ficha personal era de 30 horas, y
decidieron ajustar ese salario a 25 horas.
Dicha modificación en la remuneración de la actora, supone una
modificación de un aspecto sustancial del contrato de trabajo, que no tiene
porqué tolerar la trabajadora, ya que no puede considerarse incumplidora de
sus obligaciones, en la medida que ni ella misma ni las autoridades de
PLEMUU y del MIDES nunca habían considerado que su carga horaria era de
30 horas semanales. Si existió un error administrativo o de gestión por llamarlo
de alguna manera, el mismo no partió de la actora, sino de su empleadora y de
la empresa principal.
173
De ahí, que contrariamente a lo postulado en la recurrida, resulta
plenamente de recibo el agravio esgrimido por la apelante en cuanto a la
aplicación al caso en estudio del principio de ajenidad y del principio protector.
Dicho en otras palabras, si las accionadas en determinado momento se
percataron que originalmente habían contratado a un médico por 30 horas,
pero en los hechos el contrato se ejecutó normalmente por 25, carga horaria
que solicitaban en el nuevo contrato, de ninguna manera podían disminuir la
remuneración del profesional por trabajar las mismas horas, situación que la
apelante toleró por un tiempo a fin de solucionar la situación, pero que en
función de los principios aludidos, configuraba un incumplimiento grave del
empleador no de ella. Las consecuencias de la falta de contralores adecuados
deben pesar sobre las instituciones omisas, no sobre la trabajadora. Bien pudo
el empleador en legítimo ejercicio de su poder de dirección exigir –al comienzo
de su vigencia- el cumplimiento del contrato por 30 horas, sin embargo, siendo
que el mismo se ejecutó por 25 horas durante años, pretende una modificación
salarial en perjuicio de la trabajadora, siendo de recibo los agravios expresados
en sustento de la apelación.
III) Como consecuencia de la conclusión arribada en capítulos anteriores,
se generaron diferencias salariales a favor de la Dra. Sacchi, desde que se le
disminuyó su salario, que fueron correctamente liquidadas en la demanda y no
fueron objeto de cuestionamiento por las accionadas, pues no presentaron
liquidación de alternativa. Por tanto, y en aplicación de la regla de admisión,
conforme a lo previsto en los arts. 8, 9 de la ley 18.572 redacción dada por el
art. 3º de la ley 18.847, arts. 117, 130 C.G.P. y concordantes, habrá de
condenarse a PLEMUU a pagar a la actora las diferencias salariales
impetradas.
Los daños y perjuicios del art. 4º de la ley 10.449 se fijarán en un 10%,
atento al periodo de incumplimiento en el pago de las diferencias impetradas y
por no haberse acreditado cargas familiares.
IV) Ante el proceder de la empleadora, relacionado anteriormente, se
impone la condena al pago de la indemnización por despido solicitada en la
174
demanda, por haberse verificado un claro caso de despido indirecto, pues la
Dra. Florencia Sacchi, no renunció voluntariamente, sino que se vio obligada a
ello, ante la rebaja salarial que le fue impuesta a consecuencia de la
ineficiencia administrativa de la empresa principal MIDES y de su empleadora
PLEMUU.
Tal como enseñaba el Prof. Plá Rodríguez en "El despido indirecto", Rev.
Der. Lab., no.122, ..."Cabe aceptar el criterio del despido indirecto, cuando las
circunstancias concretas en que se desenvolvía la vinculación evidencian que
razonablemente le era imposible al trabajador continuar en el cargo, siempre,
claro está que tal imposibilidad derivara de la voluntad o las exigencias del
patrono"...
Para que éste se configure se requiere una conducta del empleador que
sea calificable de injusta y cause daño al trabajador, al punto tal, que el
mantenimiento del vínculo laboral se le hace insoportable.
Nuestra jurisprudencia ha definido al despido indirecto, como una ruptura
unilateral del vínculo, que a diferencia de la renuncia, no es un acto libre y
voluntario, sino que se debe a una conducta arbitraria del empleador que
imposibilita su prosecución. Constituye una denuncia del contrato de trabajo
fundada en la inobservancia contractual del empleador. Pero, no cualquier
inobservancia contractual habilita a considerarse despedido indirectamente,
sino que es necesaria que la injuria del empleador sea grave y tal que haga
insostenible el vínculo contractual. Se exige una prueba contundente, acabada,
de la violación por parte del empleador de las obligaciones principales a su
cargo en forma concomitante y grave con o sin intención de eludir el pago de
una indemnización por despido. (TAT 1º, Sent. Nº 14, 13.2.06. Pérez Brignani
(red.), De Paula, Keuroglian. AJL 2006. Caso 166. pág. 103-104).
A nuestro entender, pretender que la Dra. Sacchi, continuase trabajando
tal como lo hizo desde el inicio de su actuación en el Centro Tarará Prado, 25
horas semanales, pero por un salario inferior al percibido, constituye motivo
más que suficiente para que la misma se considerase indirectamente
despedida.
175
En cuanto a la liquidación del despido, se estará a la formulada en la
demanda, por resultar ajustada al tiempo trabajado y salario que debió percibir
la apelante, y no habiéndose presentado liquidación de alternativa.
V) Con respecto al carácter solidario o subsidiario de la responsabilidad
de la empresa principal –en el caso la codemandada MIDES-, el art. 6º de la
ley 18.251 hace depender la naturaleza de dicha responsabilidad de la
circunstancia de haber ejercido el derecho a ser informada. Rosenbaum y
Castelo al estudiar el punto en "Subcontratación e intermediación laboral.
Estudio de las leyes 18.099 y 18.251", pág. 155-159, sostienen -sin dejar de
reconocer su opinabilidad-, que para que sea procedente la aplicación de la
responsabilidad laboral subsidiaria, la empresa principal o usuaria deberá no
solamente requerir la exhibición o presentación de la documentación referida
en el art. 4º de la ley 18.251, sino demostrar que ha realizado un examen
razonable, un control de la misma. Afirman los destacados autores, que el
fundamento para transformar la responsabilidad laboral solidaria en subsidiaria,
radica en que la empresa principal demuestre haber actuado con la diligencia
de un buen hombre de negocios en la elección y mantenimiento de sus
proveedores de obras, servicios o mano de obra. "...En tal sentido no obraría
diligentemente si de la documentación exhibida por estos últimos se
desprendiese que existen irregularidades fácilmente constatables, las cuales
pasaron inadvertidas para la empresa principal por haberse limitado a requerir
la documentación, sin haber realizado un estudio o examen normal o razonable
de la misma"... Será carga de la empresa principal, demostrar que ejerció su
derecho a ser informada sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones
laborales y previsionales, lo cual implica además de aportar los documentos
mencionados en la ley, haber realizado de ser necesario para el ejercicio de
ese control, determinadas gestiones, tales como intimaciones de presentación
de documentación, de regularizar su situación, o que haya rescindido el
contrato civil o comercial a causa del incumplimiento. El derecho de
información debe de ser ejercido con la periodicidad y frecuencia adecuada al
principio de razonabilidad a fin de que se repute cumplido el requisito, ya que la
finalidad de la ley es mejorar la posición de la empresa que demuestre haber
176
actuado diligentemente en el ejercicio de su derecho de información de forma
regular y permanente, conforme al principio de razonabilidad.
En autos, la codemandada MIDES, no ha demostrado haber ejercido su
derecho de información de acuerdo a los conceptos expuestos
precedentemente, pues si bien del informativo testimonial resulta que
controlaba la documentación y se presentó la misma, es evidente que tal
control fue deficiente e ineficaz, pues, de haber controlado debidamente,
hubiere advertido que de los controles de horario surgía un médico que
trabajaba 25 horas semanales en horario flexible, cuando supuestamente había
contratado por 30 horas desde el año 2009. Resulta totalmente irrelevante que
en la contratación entre PLEMUU y MIDES, se establezca el alcance
subsidiario de la responsabilidad de este último, cuando había una total falta de
información de los términos de la contratación original de modo tal que el
contrato se ejecutó con normalidad por una carga horaria inferior.
Esa falta de control o ineficiencia administrativa, debió haberla advertido
inmediatamente y comunicado primero al CLAEH, luego cuando asumió la
gestión del Centro, la Fundación PLEMUU a ésta, sin embargo, el Ministerio de
Desarrollo Social, fue totalmente omiso al respecto, y ante una nueva
contratación de PLEMUU en 2012, renovación de la anterior, en lugar de
agregar un nuevo error al ya cometido, y mantener el salario de la trabajadora
que iba seguir con la misma carga horaria de 25 horas semanales, que en los
hechos venía cumpliendo desde el inicio, coadyuva con PLEMUU en disponer
una rebaja salarial que conduce a ambas codemandadas a embarcarse en un
proceso judicial, ante el legítimo reclamo de la accionante.
En lo relativo al alcance material de la responsabilidad de la empresa
principal o usuaria, compartiendo la Sala, la interpretación de Rosenbaum y
Castelo, (ob. cit. , pág. 168-179), ha de señalarse que la misma comprende
todas las obligaciones laborales sin distinción alguna en cuanto a su naturaleza
salarial o indemnizatoria, incluyendo no sólo la indemnización por despido
común, sino también el daño moral derivado del despido abusivo, las
indemnizaciones especiales previstas en nuestra legislación, como por
177
ejemplo: por enfermedad, accidentes de trabajo, clientela, etc..
En el caso concreto, la codemandada habrá de responder solidariamente
por monto idéntico a la empleadora.
VI) Sobre la conducta procesal observada por las partes no se hará
especial condenación en el grado (art.688 C. Civil, art.261 C.G.P).
Por los fundamentos expuestos, las normas legales citadas, los arts. 17 y
18 de la ley 18.572, su modificativa ley 18.847, arts. 197 y 198 C.G.P y su
modificativa ley 19.090, el Tribunal,
FALLA:
Revócase la sentencia apelada y en su lugar ampárase la demanda,
excepto en cuanto al porcentaje de daños y perjuicios, y en su mérito,
condénase a la Fundación PLEMUU y solidariamente al Ministerio de
Desarrollo Social, a pagar a la actora, las diferencias salariales e indemnización
por despido solicitadas, reajustes, intereses y multa legal, según liquidación
formulada EN LA DEMANDA, más daños y perjuicios sobre los rubros de
naturaleza salarial, que se fijan en un 10%, intereses y reajustes a la fecha de
su pago efectivo, resultando cantidad fácilmente liquidable.
Sin especial condenación en el grado.
Notifíquese electrónicamente y devuélvase.
Honorarios fictos: 5 bases de prestaciones y contribuciones.
Fernández Lembo - Posada Xavier - De Camilli Hermida(r.) - Fernández
De La Vega Méndez(d.) - Patron Betancor(d.)
FUNDAMENTOS DE LA DISCORDIA
Fernández De La Vega Méndez
I) Corresponde arribar a un pronunciamiento confirmatorio del recurrido,
en cuanto el mérito de la causa así lo determina y los agravios deducidos no
conmueven tal decisión.
II) No se estiman de recibo los agravios esgrimidos por la recurrente, que
aluden a que al haber realizado siempre en los hechos un horario de 25 horas
semanales y no haber sido nunca sancionada, habría generado el derecho al
178
mismo.
En efecto, la actora debía ser consiente, pues así figura claramente
establecido en la planilla que firma a su ingreso que luce a fs. 90 y ello resulta
de los recibos, que se había obligado a cumplir 30 horas semanales. La
realidad del caso indica que la actora gozó de prevendas de flexibilidad de
horario que se le dieron en el Centro donde se desempeñaba, sin que los
directores de Plemuu estuvieran al tanto. El que la coordinadora del Mides
fuera persona de confianza de Plemuu no avala que los directivos de esta
tuvieran conocimiento del irregular cumplimiento de horario. Más allá de lo que
declararan algún testimonio, lo cierto es que los registros de horario no avalan
precisamente que la actora cumpliera un horario de 25 horas semanales
estricto, hay semanas que no llegaba a ese promedio y otras que lo superaba,
aunque sin llegar a las 6 horas.
Ahora bien, es verdad que a la actora se le bajó el salario como
consecuencia de las nuevas condiciones que se establecieron en el nuevo
convenio de contratación directa entre Mides y Plemuu, así como que estas no
podían afectar a la trabajadora ya que no fue contratada con contrato a
término, pero de todos modos esto resulta irrelevante pues la actora en lugar
de citar a conciliación administrativa para aclarar situación bajo apercibimiento
de considerarse despedida indirectamente, optó por presentar una carta en la
cual presenta su renuncia indeclinable.
Se ha entendido que la renuncia dada su excepcionalidad, no debe
presumirse, y que debe buscarse la autenticidad de la voluntad del trabajador,
por lo que procede examinársela con sumo cuidado y expresarse en forma
clara, libre y válida (cfr. Plá Rodríguez, "Curso de Derecho Laboral", tom. 2, vol.
1, pág. 246). Pero en el caso, la actora en su carta del 5 de marzo del 2013,
establece en forma clara varias veces que renuncia. Si bien hace alusión a que
en el M.T.S.S. le asesoraron sobre que una reducción salarial podría dar mérito
a un despido indirecto, de todos modos a continuación establece que renuncia
en forma indeclinable, lo que deja claro que no era su voluntad invocar un
despido indirecto, pese a ser consiente que podía hacerlo. De todos modos
179
para ello, teniéndose en cuenta que en la relación de autos, existió una
situación particular de la actora (disminución de horario), se exigía
evidentemente una aclaración previa o una justificación de la decisión
adoptada, citando como se dijo a la empleadora a conciliación administrativa
previa. De ahí, que se comparta la conclusión de la recurrida de que debe
descartarse que la renuncia formulada por la recurrente fuera realizada bajo
presión alguna que la viciara, no correspondiendo entonces que ahora venga a
pretender invocar un despido indirecto por el cual en su momento no optó, lo
que aventa la gravedad de los incumplimientos que ahora pretende hacer valer.
FUNDAMENTOS DE LA DISCORDIA
Patrón Betancor
1º) Corresponde rechazar los agravios basados en que la atacada, no
hizo lugar al reclamo de diferencias de salarios e incidencias por disminución
de salario, ni al despido indirecto por rebaja salarial y confirmar la decisión
apelada.
La actora, desde un principio estaba obligada a las 30 horas semanales
por las que era remunerada. Por razones ajenas a la actividad con el centro de
apoyo asistencial, hacía menos horas de las contratadas, sin que fuera objeto
de sanción. Tal situación de incumplimiento con la carga horaria asignada sin
sanción, no le atribuye un derecho adquirido a cumplir menos horario a partir
de dicha situación de "tolerancia", pues contractualmente estaba obligada a las
30 horas por las que era remunerada. Entonces, la reducción horaria, esto es la
adecuación de la carga a la realidad, implícitamente determinaba una
reducción salarial.
2º) A raíz de la referida reducción salarial, presenta su renuncia
indeclinable en forma expresa, siendo que nada le impedía retirarse y
considerarse despedida, sin firmar renuncia alguna. De ahí, que asiste razón a
la atacada, no correspondiendo tener por configurado a posteriori de la misma,
el despido indirecto que no invocó en su momento.
Tal conclusión conlleva a desestimar los agravios por el rechazo de
diferencias salariales y despido indirecto y confirmar la sentencia apelada.
180
SENTENCIAS VINCULADAS A DERECHOS ADQUIRIDOS
Sentencia del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de Primer Turno, N°
56/2011 de fecha 3 de marzo de 2011.
www.poderjudicial.gub.uy
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados:
“TUBIN, EDGAR C/ CASA DE GALICIA – DESCANSOS, OTROS” Ficha 2-
30051/2010 venidos a conocimiento de ésta Sala en virtud del recurso de
apelación deducido por la parte actora contra la sentencia definitiva de primera
instancia Nº 102/2010 del 15 de noviembre de 2010 (fs. 163 a 168 vta.) dictada
por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia del Trabajo de 9º Turno Dra.
Marta Lechini .
RESULTANDO:
1º) Que por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes
cabe remitirse se desestimó la demanda con costas de oficio y costos por su
orden.
2º) Con fecha 18/11/2010 la parte actora interpuso recurso de apelación
(fs. 170 a 179) agraviándose en lo sustancial por cuanto: a) No se hizo lugar a
la indemnización por despido indirecto y b) Por el alcance y efectos que la
recurrida otorga a los convenios colectivos que obran en autos. Solicitó que en
definitiva se revoque la recurrida, y se condene a la demandada al pago de la
indemnización por despido indirecto, descuentos salariales a partir de
noviembre del año 2005 y diferencias por el no pago de los aumentos
establecidos por los Consejos de Salarios.
3º) Por auto Nº 2782/2010 del 19/11/10 (fs. 180) se confirió traslado a la
contraparte del recurso de apelación interpuesto, evacuándolo la demandada el
día 26/11/2010 (fs. 181 a 184) abogando por el rechazo de los agravios y la
confirmación de la recurrida en todos sus términos.
4º) Por auto Nº 2846/2010 del 29/11/10 (fs. 185) se franqueó la alzada,
con efecto suspensivo. El día 3/12/2010 se recibieron los autos en ésta Sede
(fs. 187), disponiéndose el cumplimiento de determinados requisitos formales
181
(fs. 188). Con fecha 8/02/2011 se dispuso el pase a estudio de los Sres.
Ministros en forma simultánea, fijándose la fecha para el acuerdo y
procediéndose de conformidad con lo dispuesto en el art. 17 de la Ley Nº
18.572.
CONSIDERANDO:
I) Que el actor Sr. Edgar Tubin promovió demanda laboral contra Casa de
Galicia expresando que trabajó para ésta como licenciado en enfermería,
ingresando el 3/11/1989 y egresando por considerarse despedido el
30/12/2009 a raíz de los graves incumplimientos de la empleadora
Sostuvo que al egreso su salario mensual era de $ 16.226 y que se la
adeudan salarios, aumentos salariales establecidos por decretos que
homologan acuerdos de los Consejos de Salarios y descansos intermedios
además de las diferencias originadas por los aumentos de salarios que se
generaron desde julio de 2006. Agregó que además se le adeuda
el salario correspondiente a descuentos unilaterales del 10% sobre
el salario nominal derivado de un convenio colectivo de rebaja salarial
transitoria con el gremio AFUNCAG. Indicó que dicho convenio tenía una
vigencia de 23 meses desde el 1/12/2003 al 31/10/05 y a su vencimiento se la
continuó descontando el 10% en función de la autonomía colectiva y del
convenio del 20/7/2007. El convenio original había vencido son que las partes
lo hubieran renovado, lo que aconteció luego de unos años, celebrándose un
nuevo convenio no firmado ni consentido por la FUS y el PIT-CNT.
Sostuvo que la demandada pretende que el convenio colectivo de la
empresa prime sobre el convenio colectivo del sector salud lo que contradice el
principio de jerarquía de las normas y afecta el bloque de normas
constitucionales. Afirmó que la demanda pretende la denuncia unilateral de los
convenios colectivos alcanzados en el marco de los Consejos de Salarios
siendo que no es posible dicha denuncia unilateral porque al no contar con
regulación legal de los convenios colectivos, éstos deben ser analizados a la
luz de la normativa contenida en el C.Civil. El atraso en los pagos, la
inestabilidad laboral, la falta de insumos para realizar la tarea y el
incumplimiento en el pago de rubros salariales motivaron que se considerara
182
indirectamente despedido (fs. 21 a 28).
La demandada sostuvo que el actor egresó por abandono del cargo y que
su sueldo al egreso era de $ 14.421 y reconoció adeudar la liquidación por
egreso, la suma de $ 37.670. Relató que la institución ha transitado por
dificultades económico-financieras y se ha visto en la necesidad de ajustar su
presupuesto, lo que motivó la celebración de un convenio colectivo en el que se
pactó una rebaja salarial por franjas de ingresos, celebrado con AFUNCAG,
gremial a la que permaneció afiliado el actor, que integra la FUS y el PIT-CNT.
Además el convenio fue negociado y celebrado en el ámbito del M.T.S.S. y se
encuentra inscripto.
Negó que los convenios colectivos contravengan la normativa vigente e
indicó que el salario del actor era superior al mínimo previsto para su categoría
dentro del sector.
Señaló que vencido el primer convenio colectivo, a partir de noviembre de
2005, se continuaron realizando descuentos de haberes en virtud de la
ultraactividad de los instrumentos jurídicos referidos y la celebración de un 2º
convenio colectivo por el que se validó la rebaja salarial efectuada entre
noviembre de 2005 y junio de 2007. No resulta aplicable la Ley Nº 18.566 pues
los hechos fueron anteriores a su entrada en vigencia. Negó que los convenios
colectivos fueran del tipo “descuelgue” y que su situación no es comparable a
la del CASMU. Y los convenios celebrados por la demandada si bien implican
un descuento o rebaja salarial transitoria y postergación del ajuste, ello
acontece siempre respetando el mínimo del laudo fijado.
Rechazó también el reclamo de los aumentos no aplicados por cuanto el
convenio colectivo del 20/7/2007 postergó su aplicación y destacó que los
descansos intermedios no fueron incluidos en el reclamo. Finalmente rechazó
el reclamo de despido indirecto ya que no existió incumplimiento de su parte en
tanto además, en el 2º convenio colectivo se acordó el cronograma
de pagos que estableció un leve desfasaje que no alcanza a un mes por lo que
en realidad se trata de un simple abandono de trabajo que se acredita con los
telegramas colacionados intimando el reintegro (fs. 88 a 95).
La recurrida estableció cuál era el objeto del proceso, precisando que los
183
descansos intermedios trabajados no abonados no fueron incluidos en la
liquidación ni en el petitorio por lo que quedan fuera del objeto referido (fs.
167).
En cuanto a lo reclamado, la impugnada desestimó el reclamo de
incrementos salariales no abonados en virtud de que la situación se rige por el
convenio colectivo celebrado entre la demandada y la Asociación de
funcionarios de Casa de Galicia (AFUNCAG) del 20/7/2007, coincidiendo con la
accionada de que al tiempo en que el actor se consideró despedido se
respetaba dicha normativa que aseguraba los salarios mínimos dispuestos por
los Consejos de Salarios, destacando que el principio de irrenunciabilidad no
ha sido transgredido y resulta probado que Casa de Galicia cumplió
estrictamente el citado convenio (fs. 167 vta. y 168).
Señaló la a-quo que el actor pretende la desaplicación de un convenio
luego de varios años de haberlo consentido tácitamente al haber cobrado
su salario de conformidad con el mismo, sin que conste que haya formulado
objeciones al respecto. Además no hubo denuncia unilateral del convenio por
parte de la demandada, sino cumplimiento estricto del mismo. En consecuencia
al no haberse acreditado incumplimiento de la demandada tampoco procede el
amparo de la indemnización por despido pretendida (fs. 168 y vta.).
II) Que por orden lógico corresponde referirse en primer lugar al agravio
referido al alcance y efectos que la sentencia otorga a los convenios colectivos
que obran en autos (fs. 175 y ss.).
Sostiene el actor que contrariamente a lo expresado en la recurrida los
convenios colectivos no respetan los límites impuestos por las normas
heterónomas y que el convenio del año 2007 viola el principio de igualdad de
las partes en virtud de que establece que solo percibirán los aumentos
establecidos por los Consejos de Salarios aquellos funcionarios que perciban el
mínimo para la categoría, excluyendo de los porcentajes salariales otorgados al
actor y otros funcionarios que percibían mayores salarios. El actor ni siquiera
percibió los aumentos sobre el salario base. Sostuvo también que si el
convenio de diciembre de 2003 establece un plazo específico para soportar los
descuentos, no parece lógico sostener la ultractividad del convenio y que por
184
tal razón la demandada adeuda los descuentos del 10% del salario con
posterioridad a octubre de 2005.
El Tribunal por unanimidad de votos de sus miembros naturales entiende
que los argumentos esgrimidos por el apelante no son aptos para conmover los
fundamentos de la recurrida sobre éste punto, que se comparten totalmente y a
los cuales cabe remitirse por razones de brevedad.
Entiende la Sala que la postura del actor no es acertada y ello
fundamentalmente porque el alcance que pretende darle a los convenios no
solo colide que las posiciones doctrinarias citadas en la sentencia (fs. 167 vta. y
168) y por la propia demandada a fs. 89 vta, 90, 91, 182 sino que además
desconoce la propia conducta por él asumida en tanto afiliado del sindicato de
AFUNCAG (Asociación de funcionarios de Casa de Galicia), tal como surge
plenamente acreditado de los recibos de pago de salarios agregados por el
propio reclamante y también por la demandada Casa de Galicia.
En efecto, es de ver que el actor admitió formar parte del gremio de
AFUNCAG a fs. 21 vta. “La demandada firmó un convenio colectivo de rebaja
salarial transitoria con nuestro gremio AFUNCAG” y de los propios términos de
la demanda y lo admitido por el apelante a fs. 175 vta. (“no se impugna la
validez del convenio celebrado en el año 2003 en lo referente al descuento del
10% del salario”) se desprende que el actor admitió, consintió, lo acordado en
dicho convenio colectivo del año 2003 e incluso consintió también su
aplicación más allá del plazo previsto, en tanto a pesar del mismo, continuó
como afiliado de AFUNCAG más allá de su vencimiento y toleró, sin efectuar
reclamo alguno que el descuento se llevara adelante aún con posterioridad al
31 de octubre de 2005.
Pero además, olvida el apelante que al momento en que se produce el
cese de la relación laboral el 30 de diciembre de 2009 se encontraba vigente el
convenio colectivo celebrado entre Casa de Galicia y la Asociación de
funcionarios AFUNCAG del 20/7/2007 que establece claramente que “las
condiciones preestablecidas en el convenio colectivo firmado el 17 de
setiembre de 2003 se encuentran vigentes al día de la fecha salvo...” (fs. 85)
reiterándose a fs. 85 vta. que “La Mutualista y AFUNCAG acuerdan, que las
185
condiciones preestablecidas en el Convenio Colectivo firmado el 17 de
diciembre de 2003, se encuentran vigentes al día de la fecha, salvo en cuanto a
las excepciones que se dirán...”.
Entonces, no se trata en realidad de un problema de ultraactividad del
Convenio Colectivo de 2003 sino de la aplicación de ésta cláusula del convenio
vigente de 2007 que a su vez reconoció la vigencia del convenio anterior de
2003. Convenio de 2007 celebrado también entre Casa de Galicia y
AFUNCAG, sindicato del cual el reclamante formaba parte en 2003, siguió
integrándolo más allá del 31/10/2005, lo era en 2007 y continuó haciéndolo aún
durante más de dos años después del nuevo convenio. De manera, entonces
que la cláusula referida, incluida en el convenio colectivo vigente al momento
del cese del trabajador no hizo más que convalidar lo actuado por la
empleadora, y el trabajador no puede pretender desconocer o ignorar un
convenio colectivo celebrado por el Sindicato del cual formaba parte, no solo al
momento en que dicho convenio se concretó sino durante un considerable
lapso posterior, durante su ejecución.
Como lo expresara el Profesor Dr. Juan Raso Delgue la norma colectiva
está vinculada al centro de poder que la dicta, es decir, a la voluntad de las
organizaciones profesionales; esa norma colectiva es un verdadero acto-regla,
de carácter general y abstracto y se impone a los miembros de ese grupo,
constituyendo una fuente objetiva de derecho que no puede transformarse en
una cláusula contractual subjetiva (contrato individual de trabajo); ese acto-
regla no es una norma contractual individual inserta en el contrato de trabajo
sino que es un acto externo a las voluntades individuales de las partes creado
por una fuente formal de derecho, que se impone a esas voluntades
individuales (veintitrés estudios “El principio de la irrenunciabilidd y la
negociación colectiva, pag. 289).
De manera, entonces que no se trata de la ultra actividad o no del
convenio colectivo del año 2003, sobre lo cual puede haber opiniones
discordantes, sino más bien, como lo planteara el propio actor a fs. 21 vta., de
la validez o no de la retroactividad pactada en el convenio colectivo de julio de
2007. Y en tal sentido el Dr. Juan Francisco Dieste sostiene que las cláusulas
186
económicas contenidas en convenios colectivos con efecto retroactivo son
válidas incluso para aquellas situaciones en las que el trabajador ya no
pertenece a la empresa, por haberse extinguido el contrato de trabajo
(Retroactividad de los Convenios Colectivos en Veintitrés Estudios sobre
Convenios Colectivos, p. 241).
En el mismo sentido el Profesor Dr. Ricardo Mantero Álvarez ha
expresado que en caso de sucesión de convenios colectivos “operada la
caducidad del convenio, éste queda sin efecto en todos sus términos y las
relaciones de trabajo pasan a regirse por el nuevo convenio, sin importar que
éste sea más o menos beneficioso que el anterior”. Luego analizando la
“situación que se plantea cuando se pacta la retroactividad de un convenio
colectivo posterior que acuerda beneficios que no existían o que menoscaban
los preexistentes” expresa: “la doctrina italiana, se inclina a favor de la
retroactividad, en tanto lo que liga al trabajador con el convenio colectivo es la
adhesión al sindicato y no la relación de trabajo...por nuestra parte, coincidimos
con Dieste, en el sentido de entender que es posible la aplicación retroactiva de
ciertos beneficios a relaciones jurídicas extinguidas...El segundo supuesto –de
rebaja retroactiva de beneficios – la cuestión se presenta como
mucho más compleja, y se vuelve a plantear la cuestión de los
“derechos adquiridos”, o del mantenimiento de las
condiciones más beneficiosas...
Solo admitimos la existencia de derechos adquiridos, cuando éstos
provienen del contrato individual o de la voluntad unilateral del empleador. En
función de ello, es que en principio entendemos que una norma convencional
puede menoscabar retroactivamente determinados beneficios emergentes de la
regulación convencional anterior. Sin embargo, deben hacerse algunas
puntualizaciones...la retroactividad peyorativa no puede derogar “in pejus” el
contenido mínimo de la ley, ni otras garantías mínimas consagradas a nivel
constitucional”
Y finalmente concluye que “no se produce incorporación a los contratos
de trabajo sino que el convenio, como negocio jurídico dispositivo, proyecta
inmediatamente el producto convencional a las relaciones de trabajo, desde
187
“afuera”, como fuente de regulación heterónoma respecto del contrato
individual”.
Al no existir incorporación, es posible admitir la derogación “in pejus” de
un convenio anterior por otro posterior, dentro de ciertos límites admitidos por
el ordenamiento estatal...para el caso de que dicha retroactividad sea
peyorativa, sólo es admisible en cuanto no lesione los mínimos legales”
(Revista Judicatura Nº 36 de noviembre de 1993 págs. 69 a 71)
Se reitera entonces, que surge palmariamente de autos que en realidad el
actor con su actitud claramente, inequívocamente convalidó lo actuado por el
sindicato del cual formaba parte (AFUNCAG) en tanto no solo se mantuvo
formando parte de éste luego del convenio colectivo del año 2003 sino que
también lo hizo con posterioridad al convenio colectivo del 20 de julio de 2007,
durante más de dos años, consintiendo y legitimando así lo pactado por el
sindicato del cual ha formado parte hasta que se produjo el cese de la relación
laboral.
Al respecto la jurisprudencia laboralista, en general, entiende que la
solución ante la controversia planteada en autos debe partir del pleno
reconocimiento de la libertad que en nuestro ordenamiento jurídico tienen
atribuidas las partes negociadoras para fijar la duración del convenio colectivo.
En virtud de esta libertad, el Tribunal acepta la posibilidad de la aplicación
retroactiva del convenio también al período en el que el anterior convenio
colectivo regía por aplicación de la ultraactividad. Pero para ello es preciso que
las partes lo dispongan expresamente, tal como acontece en la especie. En
caso contrario, no habría posibilidad de aplicar retroactivamente el nuevo
convenio colectivo. Y se señala que esta postura tiene la ventaja de evitar que
las partes se vean sometidas, durante el proceso negociador, a la presión
adicional que supone saber que mientras que dicha negociación dure no existe
un instrumento convencional aplicable
Y como bien lo expresa la recurrida, citando al Profesor Raso, sin
desconocer la vigencia del principio de irrenunciabilidad, se entiende que el
convenio colectivo de 2007 no lo desconoce en tanto es posible la renuncia
colectiva de anteriores beneficios siempre que la nueva situación respete los
188
límites legales impuestos por las normas heterónomas. Y el convenio colectivo
citado respetó la normativa vigente al tiempo que el actor se consideró
despedido pues aseguró los salarios mínimos dispuestos por los Consejos de
Salarios (fs. 167 vta. y 168). Por otra parte, el propio apelante ha terminado
admitiendo que “no se trata de impugnar un convenio, o analizar si el mismo
viola el principio de irrenunciabilidad...no se reclama que dichos convenios
violen el principio de irrenunciabilidad del actor...” (fs. 176)
En definitiva, entonces, es absolutamente inadmisible que el actor
pretenda cuestionar el convenio colectivo de julio de 2007, que prorrogó el del
año 2003, autorizando el descuento del 10%, en base a la supuesta falta de
representatividad del sindicato que lo pactó con Casa de Galicia. Ello porque tal
como surge de los recibos que se agregaron con la demanda (fs. 6 a 17) y la
contestación (fs. 35 a 56), el trabajador estaba afiliado a ese mismo sindicato
de AFUNCAG, o sea que esa circunstancia claramente legitima lo actuado por
éste (Rosenbaum. Veintitrés estudios sobre convenios colectivos pag. 51),
siendo irrelevante que el convenio no cuente con la firma de los representantes
de la FUS ni del PIT-CNT pues se trata de un convenio a nivel de la empresa,
específico y además, claramente ha sido el propio trabajador el que lo legitimó
y convalidó lo actuado por AFUNCAG, por lo cual resulta improcedente que
pretenda desconocer su validez (fs. 176).
Debe tenerse en cuenta, además, que como lo destaca el Profesor Dr.
Héctor Hugo Barbagelata “en el funcionamiento normal de las relaciones
laborales, toda actuación sindical y desde luego la concertación de un convenio
colectivo, implica naturalmente una doble intermediación de los intereses en
juego (los individuos a través de la organización o la coalición y ésta, a través
de sus portavoces), así como el surgimiento de intereses propios de la
organización, que no siempre se identifican con los de los individuos. Los
intereses generales de toda la profesión, de todos los trabajadores o de toda la
sociedad, encarnados por un sindicato, pueden desbordar y hasta contradecir
los intereses colectivos o individuales propios del grupo que el sindicato
representa” (“El Particularismo del Derecho del Trabajo y
Los Derechos Humanos Laborales” pág. 184).
189
Por último, como bien lo señala la parte demandada (fs. 90 vta, numeral
27 y fs. 181 vta.) la Ley 18.566 del 11 de setiembre de 2009 no resulta
aplicable al caso de autos en tanto los hechos se desarrollaron antes de la
vigencia de la misma.
En consecuencia, se desestimará éste agravio y se confirmará la decisión
adoptada por la sentencia de primer grado en cuanto no hizo lugar al reclamo
por los descuentos oportunamente realizados en base a lo acordado así como
a la pretensión de pago de los incrementos salariales no abonados, en virtud
de lo establecido en los convenios colectivos celebrados por AFUNCAG y Casa
de Galicia.
III) El otro agravio del accionante refiere al rechazo del rubro
indemnización por despido indirecto (fs. 170 y ss.). Sostiene que se constató la
existencia de atrasos en el pago del salario y las dificultades en desempeñar la
tarea adecuadamente por falta de insumos, personal, así como la inestabilidad
creciente lo cual originaba un clima inadecuado de trabajo”
El Tribunal entiende que éste agravio tampoco es de recibo por lo que
confirmará también en éste aspecto la decisión de primera instancia.
En efecto, surge de la demanda que el actor sostuvo que el 30 de
diciembre del año 2009 se consideró indirectamente despedido debido a los
graves incumplimientos del contrato laboral. Afirmó que la demandada le
adeudaba salarios, aumentos salariales y descansos intermedios (fs. 21).
En el escrito recursivo pretende introducir otros hechos que no formaban
parte de su reclamo inicial como la inestabilidad y las dificultades para
desempeñar correctamente la tarea, lo que resulta improcedente por cuanto
ello no fue lo que se expuso inicialmente, por lo tanto no integraron el objeto del
proceso y de la prueba (fs. 97).
Es cierto que en el numeral 18 el actor refirió a la inestabilidad y a las
dificultades para el cumplimiento de la tarea pero sobre ello nada ofreció probar
(fs. 27 vta. y 28), por lo tanto, no se incluyó en el objeto de la prueba. De los
cuatro hechos que mencionó en ese numeral 18 de fs. 26 el actor solamente
intentó probar lo vinculado al atraso en el pago de salarios que, como se
expresara en el considerando anterior, no se produjo.
190
En cuanto a las dificultades laborales a que hacen referencia los testigos
citados a fs. 171, no surge de tales declaraciones que las mismas fueran de tal
naturaleza que impidieran el cumplimiento de las tareas. No existe prueba
alguna de que la escasez de implementos y de personal fuera de una entidad
tal, o muy superior a lo que es habitual en cualquier otra institución de salud del
país, que efectivamente hiciera imposible el desempeño de la labor.
Y la circunstancia de que alguna testigo haya manifestado que se le pagó
con atraso el salario de algún mes, no significa que también eso le haya
sucedido al actor. En suma, a juicio de la Sala de tales manifestaciones no es
posible deducir que las dificultades señaladas hicieran imposible la continuidad
del vínculo, a tal punto que la testigo René Beatriz Iglesias Seijo manifestó que
el actor nunca le manifestó disconformidad por ningún motivo y que le llamó la
atención la manera que tuvo de desvincularse de la institución” (fs. 145).
Es de ver además, que no existe prueba alguna que hayan existido
atrasos en el pago de los salarios del actor pues de ser así debió haber
intimado el cumplimiento o también pudo haber solicitado audiencia ante el
M.T.S.S. para aclarar la situación.
En definitiva, entonces, no se ha probado en modo alguno que haya
existido un incumplimiento grave del contrato de trabajo que haya hecho
imposible la continuación del mismo.
Como expresara éste Tribunal en anteriores pronunciamientos, no
cualquier inobservancia contractual habilita a considerarse despedido
indirectamente sino que es necesario que la injuria del empleador sea grave y
tal que haga imposible la continuidad del vínculo contractual.
Debe existir, por consiguiente, una prueba acabada de la violación por
parte del empleador de las obligaciones principales a su cargo, en forma
concomitante y grave con o sin intención de eludir el pago de una
indemnización por despido para que pueda prosperar el accionamiento
deducido (ADJL 2007 c. 244 pág. 150).
El Profesor Plá Rodríguez sostiene que el despido indirecto “es un acto
rescisorio que pone fin a la relación laboral por decisión unilateral del trabajador
basado ñeque con sus actos u omisiones el empleador ha hecho imposible la
191
prosecución del contrato de trabajo. Los elementos componentes del despido
indirecto son: a) El incumplimiento del empleador. b) la decisión del trabajador
y c) retiro del trabajador de la empresa” , además “El incumplimiento del
empleador debe ser grave y debe de imposibilitar la continuación de la relación
laboral, sin perjuicio de señalarse por la doctrina que ese incumplimiento puede
derivar de un solo acto o consistir en varios actos cuyo conjunto produzca el
resultado señalado” (Revista de Derecho Laboral, Tomo XXVI, Nº 122, págs.
283 a 302).
En definitiva, entonces, el Tribunal entiende que el demandante no ha
logrado acreditar que la empresa demandada haya incurrido en un
incumplimiento grave del contrato de trabajo, en un incumplimiento de una
entidad tal que explique y justifique su decisión de romper el vínculo.
Por el contrario, el abandono voluntario de tareas ha sido plenamente
acreditado por la demandada que intimó el reintegro, bajo apercibimiento, sin
que el mismo aconteciera (fs. 63 a 66).
IV) Se impondrán las costas a cargo de la parte demandada (art. 337 de
la Ley Nº 16226), no existiendo mérito para la imposición de condena en costos
(arts. 56.1, 261 del C.G.P. y 688 del C.Civil).
Por lo expuesto, los fundamentos expresados, las normas legales citadas
y lo establecido por los artículos 197, 198 y 344 del C.G.P.
EL TRIBUNAL FALLA:
CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA.
COSTAS A CARGO DE LA PARTE DEMANDADA Y SIN ESPECIAL
CONDENACIÓN EN COSTOS.
HONORARIOS FICTOS: CINCO BASES DE PRESTACIÓN Y
CONTRIBUCIÓN.
NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE
ORIGEN.
Sentencia del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de Primer Turno, N°
395/2010, de fecha 17 de noviembre de 2010
www.poderjudicial.gub.uy
192
VISTOS en el acuerdo:
Para sentencia definitiva estos autos caratulados “ALVAREZ,
BERNARDO C/ COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO PARA SOCIOS
DEL CLUB EMPLEADOS DE ANCAP. LICENCIAS, SALARIOS, SALARIOS
VACACIONALES, DAÑOS Y PERJUICIOS, OTROS” (Ficha 2/27.504/2009),
venidos en apelación del Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de
13er turno.-
RESULTANDO
1- La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consigna
en la sentencia apelada y procede a dictar decisión anticipada, de acuerdo a lo
dispuesto por el artículo 200 CGP.-
La sentencia definitiva de primera instancia número 26/2010 de 28 de
abril de 2010, dictada en autos (Fs. 457 a 469), condenó a la parte demandada
a abonar a la parte actora los rubros diferencias de salario, constituida por la
partida complementaria, desde junio de 2008 hasta su efectivo pago (condena
de futura) de acuerdo al importe que corresponda incluidos los aumentos
dispuestos por Consejo de Salarios y las incidencias del referido rubro en la
licencia, salario vacacional y aguinaldo, mas 20% por concepto de daños y
perjuicios preceptivos, reajuste e intereses, difiriendo la liquidación a la vía
incidental; a restituir al actor en el cargo que desempeñaba (de cobrador en
sección Contaduría) hasta noviembre de 2008 en un plazo de 10 días,
imponiéndose a partir del día sexto en caso de incumplimiento una astreinte de
10 UR por día y a pagar desde la fecha la partida complementaria y a pagar al
actor la suma de $ 37.908 por concepto de daño moral, mas reajuste e
intereses, sin especial condenación.-
A fojas 471 la parte demandada dedujo recurso de apelación,
agraviándose por los siguientes puntos:
- diferencias de salario.-
- restitución al cargo de cobrador en la sección Contaduría.-
- condena al pago de daño moral.-
Por Auto 1109/2010 de 21 de mayo de 2010 se otorgó traslado del
recurso (Fs. 477), siendo evacuado a fojas 479, abogando por su rechazo.-
193
Por Auto 1411/2010 de 18 de junio de 2010, se franqueó la alzada (Fs.
485).-
Llegaron los autos al Tribunal con fecha 4 de agosto de 2010 (Fs. 489) y
cumplido el mandato verbal de fojas 490, con fecha 8 de setiembre de 2010, se
dispuso el pase a estudio en forma sucesiva (Fs. 497), efectivizándose el 22 de
setiembre de 2010 (Fs. 498).-
CONSIDERANDO
1- En primer lugar se dirá que, si bien surge de autos que la sentencia no
se dictó en audiencia, puesto que, pese a ser convocada para el día de la fecha
en que se dictó aquélla, no existe acta de su realización, no se declarará
nulidad alguna, en tanto las partes no la han planteado y a la vez, surge de la
propia apelación, que quien podía verse afectado por el defecto formal, no la
alegó.-
2- Se agravia la demandada porque se condenó al pago de las diferencias
salariales constituidas por la partida complementaria desde junio de 2008 hasta
su efectivo pago, fundándose en que no se pagó independientemente de la
sección donde se desempeñaba y la tarea que realizara, sino que dependía de
que su tarea significaba manejo de dinero y por tanto constituía lo que se
denomina quebranto de caja, que no tiene naturaleza salarial, no constituyendo
nunca un aumento salarial, señalando frases del actor en su demanda que
determinan que admite que se pagaba en función de la tarea.-
Sostuvo el actor que luego de comenzar a trabajar en Contaduría y pese
a haber alternado en otros puestos siempre tuvo como principal trabajo el
desempeñado en la caja , realizando también tareas de pagos y cobranzas en
instituciones financieras y bancarias, percibiendo un salario, prima por
antigüedad, por alimentación y hogar constituido, mas una partida
complementaria, que equivalía $ 2.394 cuyo motivo era sus actividades de
gestiones de pago en el sistema bancario y atención de caja y que fue decidida
por resolución del 30 de junio de 1993, revistiendo, a su entender carácter
salarial.-
La demandada, sin embargo, expresa que esa partida fue fijada en
función de que el actor pasaba a desempeñar tareas que significaban manejo
194
de dinero y que es un quebranto de caja y que el hecho de no seguirla
abonando, dependió de que no desempeñó mas la tarea que ameritaba su
pago.-
La postura del actor tiene dos cuestiones a resolver, que si bien son
diferentes, se relacionan necesariamente con la decisión final, pues, por un
lado sostiene el carácter salarial de la partida y por otro, que el cambio de
tareas excedió las potestades que brinda el jus variandi, lo que le permite
considerar que le es dable reclamar ser colocado nuevamente en el puesto que
desempeñaba.-
Si se concluyera que el rubro es salarial, la segunda cuestión se
independiza de la primera, puesto que en cualquier caso al actor le
correspondería percibir la partida, sea cual sea la tarea que realice.-
3- La sentencia hace un extenso análisis de las causas por las cuales
concluye que el rubro era salarial, pero la fundamentación del agravio
escasamente cumple con lo previsto por el artículo 253.1 CGP, en el entendido
que se requiere una crítica fundada de la sentencia, es decir una crítica que
analice el razonamiento expresado en la sentencia y lo rebata, basándose en
los extremos que surgen del expediente, por lo que el agravio, para cumplir con
lo preceptuado legalmente no debe ser una repetición de los mismos
argumentos utilizados antes, sino de éstos pasados por el tamiz de lo decidido
y su fundamentación.-
La a quo dice que la partida fue percibida durante 15 años
independientemente de la tarea realizada, basándose en la prueba que a su
juicio la lleva a tal conclusión, señalando además y otros fundamentos, que al
momento en que se retira la partida no se expresa ni las tareas que se
desempeñaban al momento ni las realizadas en los años anteriores, así como
que la demandada no controvirtió lo expresado por el actor en cuanto a que la
supresión se produjo antes de que al actor se lo hubiera trasladado de la
sección contaduría y sacado las tareas de cobrador externo y pasado a atender
el teléfono.-
Y esas afirmaciones no son contrarrestadas en el agravio, sino que la
apelante se limita a mantener su criterio acerca de que se trataba de un
195
quebranto de caja relacionado a la tarea desempeñada, que habilitaba a su
supresión, en la medida que ya no se realizara.-
No criticadas ni desechadas, las demás afirmaciones de la a quo, no
fueron debatidas por la apelante, por lo que se advierte que prácticamente las
ha pasado por alto, lo que significa que las ha admitido, por lo que la apelación,
en definitiva, solo se sustenta en sostener que la partida era un quebranto de
caja.-
Teniendo presente lo señalado el análisis del carácter salarial o
indemnizatorio de la partida, resulta ocioso si no se hace en conjunto con el
segundo agravio relativo a la legitimidad del cambio de tareas, puesto que si
bien resolver el tema a favor del carácter salarial, allanaría el camino, de todos
modos no queda excluido el segundo tema a estudiar, es decir si fue legítimo el
cambio de tareas.-
Y lo señalado, se desprende de la circunstancia de advertir que, resolver
si la demandada ejerció adecuadamente el jus variandi, determina a su vez
resolver si el cambio de funciones podía acarrear la pérdida de la partida.-
El enfoque relacionado con el primer agravio, puede resultar vacío si a la
vez no se analiza el segundo, por lo que parece más acertado comenzar por
determinar si cabe acoger la solicitud de revocación con respecto a la decisión
de ordenar la restitución al cargo anterior.-
Lo señalado, determina que sea más lógico analizar primero si
correspondía la decisión con respecto a la restitución al cargo anterior, porque
ello generaría, en caso de arribar a una decisión confirmatoria que
concomitantemente, la partida se deba, pues su pérdida provino de un cambio
de tareas dispuesto a través del ejercicio abusivo del jusi variandi y por tanto
poco importa su naturaleza.-
4- De acuerdo a lo expresado, en lugar de analizar previamente la
naturaleza salarial o no de la partida, se ingresará a estudiar el agravio relativo
a la decisión de ordenar la restitución del actor a su anterior cargo, puesto que
la solución confirmatoria sobre el punto, soluciona también el primer agravio.-
Sostiene la demandada que la a quo se extralimitó en sentenciar como lo
hizo, en tanto la empresa tiene la potestad de organizar y darse la estructura
196
que considere más adecuada, no habiéndose violado el artículo 5 del laudo,
pues la categoría desempeñada por el actor es la de auxiliar administrativo y
las tareas otorgadas están incluidas en la descripción de tareas de esa
categoría, debiendo verse que, según las declaraciones testimoniales la
empresa está pasando por el proceso de adecuar las tareas conforme la
categoría, debiendo tenerse especialmente en cuenta que el cambio de tareas
provino del hecho de que el actor se dedica a los caballos de carrera, que es
un juego de azar, no habiéndose tenido en cuenta que esta había sido la razón
por la cual ya desde antes de junio de 2008 se le habían quitado las tareas de
manejo de dinero .-
También como en el caso del primer agravio, la fundamentación es
escasa y no analiza críticamente todos los argumentos de la a quo,
manteniendo la posición inicial, sostenida en la contestación.-
De todas maneras debe concluirse que la accionada aplicó
incorrectamente el jus variandi, dado que las causas invocadas para determinar
la modificación de las tareas y la consiguiente pérdida de la partida que se
abonaba, no fueron acreditadas, ni configuran suficiente causa para determinar
el cambio.-
5- Este Tribunal ha dicho que “quien alega el ejercicio del jus variandi en
las condiciones que la ley admite tiene la carga de demostrar que la
modificación que pretende tiene una justificación objetiva, que impone la
misma” (Sentencia 245 de 24 de setiembre de 2007).-
Señala Plá Rodríguez (Los principios del Derecho del Trabajo Pág. 382)
que la potestad patronal que tiene concreción en el jus variandi debe “ser
razonablemente ejercida. Y ello significa que el empleador debe poder invocar
razones objetivamente válidas para justificar su ejercicio” y ello ha sido lo que
no ha sucedido en autos, donde la demandada expresó como motivos
justificantes, hechos que objetivamente no pueden sustentar la decisión.-
Las condiciones de trabajo deben mantenerse inalterables según las
reglas fijadas al iniciarse el vínculo, no obstante lo cual, por causas justificadas,
esas condiciones pueden ser modificadas, siempre y cuando no signifiquen
alguna violación a derechos adquiridos por el trabajador y aún de ser así,
197
siempre que sea imprescindible para el normal funcionamiento de la empresa,
debiendo el empleador acreditar que existen causas objetivas que la habilitan a
la modificación de las condiciones de trabajo, porque la aplicación del jus
variandi “está condicionada en su ejercicio a que eso no determine perjuicio
moral ni material para el trabajador” (Conf. Sentencia de la Sala Nº 85 del 11
de abril de 2005.-
Las potestades decisorias del empleador respecto a la modificación de las
condiciones originalmente pactadas, en referencia a cuestiones tales como, el
horario, lugar de trabajo, tareas desempeñadas, etc., tienen un límite preciso,
que está determinado por la imposibilidad de traspasar la barrera que implica
no desconocer los derechos que ha adquirido el trabajador a prestar la tarea
según las condiciones pactadas y a su vez, una necesaria justificación
mediante la acreditación de que es imprescindible y necesaria para el normal
desarrollo de la actividad, lo que significa que no puede proceder de una
decisión arbitraria.-
Quien alega el ejercicio correcto del jus variandi, tiene la carga de
demostrar que la modificación que pretende tiene una justificación objetiva que
impone la misma, es decir que cualquier empresario, en iguales circunstancias,
habría obrado de igual manera, remitiéndonos a la figura del buen padre de
familia, es decir, aquél que se encuentra en la situación media, que refleja,
entonces la razonabilidad del proceder.-
No basta tampoco con acreditar las causas invocadas, sino que ellas
deben ser consideradas como razonables para justificar una consecuencia
necesariamente dañosa para el trabajador, al punto que la propia introducción
de la demanda, verifica el perjuicio que se pretende haber sufrido.-
Ni la potestad es irrestricta, ni cualquier modificación, que solo cause
molestias, puede ser alegada como ejercicio abusivo de aquella, por lo que aún
acreditada las causas tenidas en cuenta para la variación, ellas deben ser
analizadas en cuanto a la razonabilidad de la modificación que determinaron.-
En cualquier caso, la verificación de estos supuestos, constituye un
conflicto individual de trabajo, que entra en la jurisdicción de los jueces de
trabajo, quedando descartada la posición que sostiene que queda fuera de
198
revisión judicial la corrección de una medida dispuesta al amparo de la
utilización del jus variandi.-
Lo señalado determina que no esté en entredicho el hecho de que la
potestad de cambiar tareas, constituye uno de los elementos configurantes de
la posibilidad de organización de la empresa que tiene el empleador y ello en
realidad, es lo que se legisla en el convenio colectivo, según el artículo 5 citado
por la demandada, pero ello sigue siendo una apreciación parcial, pues
cualquier derecho puede determinar un ejercicio abusivo, como prevé el
artículo 1321 del Código Civil, por lo que la existencia de aquél no exime del
análisis de la corrección de su ejercicio .-
5- Atento a lo señalado, la defensa de la accionada, en cuanto a los
argumentos que determinaron su decisión, fueron que el actor, estando
desempeñando un cargo donde manejaba dinero, tenía caballos de carrera e
incluso un programa de turf en una radio (Fs. 252), lo que a su juicio estaba
reñido con el ejercicio del cargo.-
Dada esa afirmación, no se trataba de probar ningún extremo relacionado
con la estructura de la empresa, sino simplemente de determinar si la actividad
desempeñada en la esfera privada tenía consecuencias para el normal ejercicio
de la tarea realizada y ameritaba el cambio dispuesto.-
Ni de la demanda, ni de la contestación , surge la fecha exacta del cambio
de tareas, no obstante lo cual la demandada sostiene que la desvinculación
con respecto a la tarea de manejo de dinero se produjo aún antes de junio de
2008 (Fs. 473), por lo cual , si bien no hay fecha especificada, se debe partir de
la base de considerar que el cambio de tareas fue dispuesto en el año 2008,
por lo cual, la circunstancia determinante de la misma, debió ser conocida a
esa fecha, como un hecho que irrumpía en el vínculo de tal forma que la
empresa se veía obligada a utilizar el jus variandi.-
Sin embargo de autos emerge con claridad que la empresa sabía o por lo
menos debía saber (debiendo verse que en ningún momento dijo que fue
concomitante a la toma de la decisión de cambiar las tareas, que tuvo
conocimiento) que el actor tenía caballos o era aficionado al turf.-
Y ello es así, en virtud de que Olivera, que es encargada de personal,
199
dijo: “me invitó a comprar un caballo con él …” (Fs. 312 y ello ocurrió “hace
como 10 años” (Fs. 312 Vto.).-
Sin embargo Fuentes señala que “se supo que tenía caballos de carrera
…” (Fs. 313), sin establecer un relacionamiento con la fecha del cambio de
tareas, aunque más adelante dice que “no podría precisar la fecha desde que
el actor tiene caballos, le diría que mínimo seis años, mínimo, él lo decía
públicamente sin problemas” (Fs. 315) y Correa , el contador general de la
demandada , expresó que “a partir de determinado momento es que se sabe
que el actor tiene caballos de carrera, no recuerdo la fecha exacta, puede se
hacía el 2003” (Fs. 317 Vto.).-
Según esta prueba la empresa tenía conocimiento acerca de que el actor
tenía caballos de carrera, desde mucho antes de la toma de decisión en cuanto
al cambio de tareas, por lo que eso no pudo constituir la causa justificante del
mismo.-
Pero aún así, no existen extremos probatorios que determinen que ese
simple hecho justifique considerar que el actor no era apto para el desempeño
de la tarea, primero, porque no se acreditó un fundamento cierto de que ello
trajera consecuencias determinables en el desempeño y segundo, porque,
porque pese a que la vinculación del actor con los caballos desde hacía mucho
tiempo, no se había evidenciado que ello aparejara consecuencias en su tarea,
a tal punto que la opinión de algunos de sus superiores era favorable, como lo
expresa Silvetti, quien dijo que tenía buen desempeño en la caja (Fs. 237) y
refiriendo a la tarea de cobranzas que “la realizaba correctamente, no hubo
ningún problema con la cobranza externa” (Fs. 297 Vto.), mientras que De
Souza afirmó que “el desempeño en la secretaría fue excelente” (Fs. 30) y
Olivera dijo que “el desempeño del actor era normal, bien, tanto en caja como
en cobranzas” (Fs. 310 Vto.).-
No existe prueba alguna que el relacionamiento del actor con el turf,
tuviera alguna incidencia en la actividad que desarrollaba en la empresa,
puesto que quedó acreditado que ello se venía dando desde mucho antes de la
decisión de modificación de tareas, siendo de conocimiento de la empresa, sin
que el desempeño se viera afectado, a tal punto que, como se señaló, la
200
opinión sobre este último, era favorable al actor.-
Aún así, es de señalar que ni el hecho de tener caballos de carrera ni el
de conducir un programa radial sobre turf, significan causa para determinar que
el actor participara del juego de azar, puesto que esa aficción y actividad, no
necesariamente determina que produzca consecuencias para quien la practica,
en tanto, a diferencia, de los juegos de azar de otra naturaleza, implica también
un deporte, que no necesariamente significa que se torne un condicionamiento
que verifique una adicción o sea que sin demostrar que, en el caso específico,
el hecho alegado significara consecuencias ciertas sobre el accionar del actor,
no puede constituir una causa objetiva que determinara la decisión impuesta.-
Objetivamente considerado, el hecho de que el actor tuviera caballos de
carrera, no podía determinar el cambio de tareas, cuando tal circunstancia era
existente y conocida desde hacía mucho tiempo y hasta el momento no había
causado consecuencia alguna, a tal punto que el actor era considerado como
un buen funcionario.-
6- En la apelación la demandada hace referencia a las deudas que el
actor tenía en la empresa, pero sin embargo ello no fe señalado como causa
determinante, dado que pese a que la demandada refiere a la propiedad de
caballos, no señaló relación alguna entre ello y el endeudamiento, por lo que no
puede ahora pretender que ese fue el sustento de su decisión.-
De acuerdo a la prueba diligenciada , no puede considerarse que el jus
variandi fue ejercido de forma razonable, dado que por una cuestión relativa a
su vida privada, se le modifica una situación jurídica anterior, determinando el
padecimiento de daños económicos, en tanto se modifica, como consecuencia
de ello, el salario percibido.-
A su vez, no existió acreditado ningún hecho puntual que hubiera
despertado la inquietud de la empleadora acerca de la conveniencia de
mantener a una persona que tenía caballos de carrera en un puesto que
implicaba manejo de dinero, pues no se señaló ni menos aún se acreditó algún
hecho puntual que permitiera inferir que la mera sospecha, pudiera convertirse
en realidad, máxime cuando este hecho se conocía desde hacía largo tiempo.-
Se hace aplicable a este supuesto la opinión de Barbagelata (Derecho del
201
Trabajo, T. I, Vol. 2, Pág. 182), cuando afirma que “en el entendido que los
cambios impuestos fuera de las condiciones en que son admisibles no tienen
validez, debe concluirse que el trabajador tiene derecho a que la situación
anterior se reconstituya o mantenga y que no está obligado a acatar las
órdenes del empleador en relación con el cambio”.-
Según lo señalado, no corresponde acoger el agravio, confirmándose la
recurrida en cuanto ordenó restituir al trabajador a su cargo anterior.-
7- El rechazo del agravio anterior, hace que sea necesario retomar el
análisis relativo al agravio relacionado con la naturaleza de la partida abonada
y decir que el reingreso al cargo anterior, derivado del ejercicio abusivo del jus
variandi, determina que independientemente de la naturaleza de la partida, ésta
debió seguir siendo abonada, dado que la continuidad en la tarea implicaba la
percepción de la partida y por tanto su pérdida en cualquier caso fue ilegítima.-
8- Por último, se agravia la demandada porque se condenó al pago de
daño moral, porque entiende que no hubo incumplimiento del contrato y que el
actor no probó la afección de salud padecida, en tanto no se esperó al
diligenciamiento del oficio a la mutualista que lo atendió, debiendo tenerse
presente además que en el período que estuvo amparado por el seguro de
enfermedad, igualmente desempeñó su tarea en la radio, todo lo que surge de
la denuncia realizada ante el BPS.-
Como los anteriores agravios, éste también tiene escasa fundamentación,
por lo que solo corresponde analizar los extremos aducidos como justificantes
de la revocación que se pretende.-
Según lo que viene de decirse, el incumplimiento por parte de la empresa
existió, así que queda descartado el primer argumento utilizado por la
apelante.-
Sostiene, también, que no se acreditó que hubiera relación entre el
padecimiento de salud y la causa invocada.-
Y en eso le asiste razón a la accionada, en tanto no existe prueba alguna
que el padecimiento de salud tuviera relación con su trabajo, puesto que para
que ello quedara demostrado no basta acreditar la enfermedad, sino que es
necesario que también exista prueba acerca de que ella inexorablemente se
202
deriva de las circunstancias relacionadas con el trabajo, lo que no emerge de
autos.-
Debe verse que a fojas 207 el actor dijo que sufrió numerosos trastornos
en su vida, entre los que, sin embargo, solo individualiza la enfermedad
padecida, no probando, tampoco ni unos ni otros.-
La ausencia de prueba sobre el daño moral, implica el acogimiento del
agravio, por lo que se revocará la condena impuesta.-
Se impondrán las costas a cargo de la demandada (Art. 337 de la ley
16.226) y no se establecerá condena en costos (Art. 56 CGP y 688 C. Civil).-
Por los fundamentos expuestos y en base a lo dispuesto por los Arts. 197,
198 y 344 CGP este Tribunal FALLA:
CONFIRMAR LA RECURRIDA, SALVO EN CUANTO SE CONDENÓ AL
PAGO DE DAÑO MORAL, EN LO QUE SE REVOCA, ABSOLVIENDO A LA
DEMANDADA DE LA CONDENA IMPUESTA, CON COSTAS DE OFICIO Y
SIN IMPOSICIÓN EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS $ 16.000. Y
DEVUÉLVASE.-
SENTENCIAS VINCULADAS A LOS USOS Y COSTUMBRES DE LA
EMPRESA
Sentencia de la Suprema Corte de Justicia, N° 151/1997 de fecha 5/05/1997
www.poderjudicial.gub.uy
Montevideo, cinco de mayo de mil novecientos noventa y siete. VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "Vera, Julio c/ Compañía
Uruguaya de Cemento Portland - Diferencia de sueldos y otros rubros laborales
- CASACION", (Ficha 288/96); venidos a conocimiento de esta Corporación,
por mérito al recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la
sentencia No. 283/95, dictada por el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2o.
Turno. RESULTANDO: 1o.) Que por la referida decisión, se confirmó la
sentencia apelada, con costas (fs. 230 y ss.). A su vez, el pronunciamiento de
primer grado, emanado del Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de 4o.
Turno, hizo lugar a la demanda en forma parcial, condenando a la demandada
203
a otorgar al actor la categoría laboral de apuntador. Abonando las diferencias
de salario entre lo percibido por el mismo y lo que le hubiera correspondido en
el cargo de apuntador por los rubros salarios, licencias, salario vacacional,
prima vacacional y aguinaldo por el período 10/6/91 a la fecha que se haga
efectivo el pago y comience a percibir lo correspondiente. Dicha suma se
actualizará por la Decreto-Ley No. 14.500 e intereses legales. Por concepto de
daños y perjuicios preceptivos se estiman en 5 % sobre los rubros salariales.
Costas al demandado (fs. 203 y ss.). 2o.) Que se agravió la demandada,
interponiendo el recurso de casación: - Se considera que se aplicó
erróneamente el art. 9 del C. Civil. El Tribunal funda su decisión en la
existencia de una costumbre o uso profesional, indicando que ésta - en materia
laboral - constituye fuente de derecho. Esto no es así. La costumbre no
siempre es fuente de derecho en materia laboral. Señala que - a efectos de
estudiar el tema - recurrió a la obra publicada más recientemente, Treinta y seis
estudios sobre fuentes del derecho del trabajo, F.C.U., Ed. 1995, donde el
mismo es analizado por la Dra. Cristina Mangarelli. - No es suficiente la mera
reiteración para que un beneficio se convierta en uso obligatorio, debe existir
una intencionalidad de continuidad de las partes. - En el derecho patrio no
existe norma legal que establezca cuáles son las fuentes del derecho laboral. -
En otro sentido, señala que existe errónea aplicación de la norma de valoración
de la prueba. Se acreditó en autos que el actor fundó su pretensión en una
norma - Reglamento de Ascensos - elaborada por el Sindicato que nunca fue
aprobada por la empresa. Asimismo se justificó que en la sección donde el
actor prestaba servicios, el procedimiento de ascensos mencionado no era el
seguido en forma obligatoria. - Pidió se "revocara" el fallo recurrido (fs.
234 y ss.). 3o.) Que la contraparte, por las razones que expuso, solicitó se
confirmara la sentencia impugnada, con las condenaciones procesales
correspondientes (fs. 239 y ss.). 4o.) Que concedido el recurso (f. 249), se
elevaron los autos a esta Corporación, en la que, oportunamente, se oyó al Sr.
Fiscal de Corte, quien en fundado dictamen, aconsejó se desestimara el
recurso interpuesto (fs. 257 y ss.). 5o.) Que se acordó sentencia en forma legal
(f. 261). CONSIDERANDO: I) Que se desestimará el recurso en examen. En la
204
medida en que ninguno de los agravios que se invocan por la parte
demandada, para sentirse injustamente juzgada, son de recibo. Lo que
determina, entonces, al no existir infracción o errónea aplicación de la norma
de derecho (Código General del Proceso, art. 270, inc. 1), que sea preciso la
confirmación de un muy correcto fallo. Así, en cuanto al primer agravio, esto es,
el que la costumbre, la que diferencia de los usos - no siempre - es fuente de
derecho en materia laboral, es claro que no tiene razón. Dado que, si bien es
posible diferenciar ambos conceptos, en el ámbito del trabajo, ello no tiene la
incidencia que se pretende. Desde luego, ambos términos, no son, para todos,
intercambiables. Por lo menos, algunos entienden que mientras la costumbre
exige no sólo el "... elemento material, constituido por la práctica repetida
durante un tiempo suficientemente prolongado, y un elemento espiritual: el
convencimiento de que aquéllo debe hacerse, de que es
jurídicamente obligatorio porque no depende del arbitrio subjetivo sino que es
exigible por los demás" (Enrique R. Aftalión - Fernando García Olano - José
Vilanova - Introducción al derecho, pág. 321), el uso, sería meramente la
repetición de un determinado comportamiento. En este último sentido, aunque
en sede procesal, se hace la siguiente distinción: por un lado, la costumbre y,
por el otro, la "práctica forense" o el uso. Por ello, distinguido autor argentino,
alude al tema, señalando que "... debe distinguirse cuidadosamente la
costumbre procesal de "la práctica forense". Aquélla, como ya hemos afirmado,
goza del rango de fuente procesal autónoma; ésta, en cambio, no pasa de ser
el modo habitual como se aplica una o varias leyes adjetivas" (Jorge W.
Peyrano, El proceso civil, Ed. 1978, pág. 17). Como, del mismo modo, en el
ámbito comercial, es de importancia para la "interpretación" de las cláusulas de
un contrato, "El uso y práctica generalmente observada en el comercio, de
igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse
el contrato ..." (C. Comercio, art. 296, nral. 6). Y, en ese sector del derecho, se
ha dicho que el uso, es "... hijo de las conveniencias y de los hábitos del
comercio, es la mejor y las más verdadera expresión (sic) de sus
intereses y necesidades ..." (Lisandro Segovia, Explicación y crítica del nuevo
Código de Comercio de la República Argentina, t. 1, pág. 186, No. 802).
205
Aunque, es claro, para otros, ese requisito de la "creencia del derecho", no es
necesaria. Precisamente, ilustre autor como Francesco Messineo, ha dicho:
"Pero el requisito de la opinio iuris ha sido, aun recientemente, puesto en duda.
Se ha observado que tal requisito es irrelevante; y, más aún, que constituye un
círculo vicioso el considerar la opinio iuris como presupuesto necesario de la
obligatoriedad del uso (o sea, elemento constitutivo del mismo) y considerar, al
mismo tiempo, que la opinio iuris presuponga la pre-existencia de una
obligación, a la cual el individuo piensa someterse con el hecho mismo de
seguir el uso. En otras palabras, se afirman dos cosas, que están en oposición:
que el uso no se forma sin la opinio, pero que la opinio sólo nace cuando se ha
formado ya el uso" (Manual de Derecho Civil y Comercial, t. 1, pág. 20). Y ello
ocurre, con más razón, en el derecho laboral. Sobre el tema, un estudioso de
los mismos, enseña en sus obras: "... si bien para reconocer la fuerza jurídica
de una costumbre, se reclama la comprobación de la presencia de los
elementos clásicos, o sea una práctica constante durante un cierto tiempo, y la
opinio necessitatis, no se pretende que la misma tenga aceptación general. Es
así que, habida cuenta del particularismo de esta fuente en el derecho laboral,
se admite la eficacia de la costumbre de un establecimiento o empresa,
siempre que se reúnan los requisitos materiales y el elemento psicológico"
(Héctor Hugo Barbagelata, Derecho del Trabajo, t. 1, vol. 1, 2a. Ed. pág. 148).
Con quien coincide el actual Decano de la Facultad de Derecho, que afirma: "...
ambas fuentes coinciden en el elemento material, o sea, la repetición constante
de determinados actos. Pero difieren en el elemento psicológico. Mientras en la
costumbre se exige la convicción de que la práctica de esos hechos está
impuesta por una obligación jurídica, en los usos, se necesita que los hechos
constitutivos de los mismos se conozcan en el momento del contrato a los
efectos de poderlos reputar como integrantes del contenido presuntivo del
mismo", para luego agregar: "... en el derecho laboral desaparece ese segundo
elemento de carácter psicológico por lo que ambas fuentes quedan
equiparadas; resultando, así, que toda práctica repetida y continua genera la
obligación de no apartarse de ella para reducir los beneficios que para el
trabajador deriva de su aplicación" (Américo Plá Rodríguez, Curso
206
de Derecho Laboral, t. 1, vol. 1, pág. 154; Cf. Julio J. Martínez Vivot, Elementos
del derecho del trabajo y de la seguridad social, pág. 42). Ahora bien. Ello fue
valorado correctamente en la sentencia impugnada. Acto en el que se dio por
probado que era práctica corriente en la empresa, la aplicación del Reglamento
de Ascensos elaborado en el año 1987: "Admitido pues, que
los usos y costumbres son fuente de Derecho en materia laboral, el agravio
resulta de rechazo, ya que de la prueba que correctamente analiza la "a-quo",
surge acreditado que era práctica corriente la aplicación del reglamento ..." (fs.
230 vto. y 231). Por otra parte, tal como lo señala con acierto el Sr. Fiscal -
opinión en la que se sigue la expuesta por la doctrina (Cristina Mangarelli,
Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho de trabajo, pág. 334, cit. a
f. 258) - en la medida que la relación de trabajo posee carácter contractual, el
uso sirve para completar o interpretar la voluntad de las partes en el mismo.
Conforme lo que estatuye el art. 1.291 del Código Civil, los contratos "...
obligan, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las consecuencias
que según su naturaleza sean conformes a la equidad, el uso o a la ley". La
abundante y prestigiosa doctrina que agrega la parte actora en su escrito
contestando los agravios que expone la impugnante, coincidente, naturalmente,
con la expuesta, no hace sino ratificar cuanto se ha dicho. En cuanto al
Capítulo final del escrito - genéricamente denominado "Errónea aplicación de la
norma de valoración de la prueba" - corresponde señalar que en el mismo se
profieren observaciones a la comparación de la producida con el modelo
legal y, confusamente, en el último párrafo, se alude al cambio del fundamento
de la demanda (f. 236). Aspectos - tanto en uno como en el otro - en el que,
desde luego, tampoco tiene razón. Habría que señalar, en primer lugar, que no
se enuncia cuál sería la norma concretamente violada. Y, en ese sentido, es
muy claro que un tal escrito, con esas carencias, no puede tener andamiento,
por ser inadmisible: el escrito introductorio, debe contener "necesariamente"
determinados requisitos: a) por un lado, "La mención de las normas de derecho
infringidas o erróneamente aplicadas" y, por el otro b) "La expresión de los
motivos concretos de casación ..." (art. 273). En la oportunidad, la parte omitió
aludir a las normas supuestamente infringidas. En segundo término, en cuanto
207
se refiere al alegado cambio del fundamento de la pretensión, es clara la
sinrazón de la parte, atento al principio "iura novit curia" que invoca el Tribunal
actuante. Precisamente, el Considerando V) trata el punto en cuestión (f. 231).
Concluyendo. La solución del caso a estudio, es muy clara y terminante. El uso
corriente de la empresa fue el de aplicar el mentado Reglamento de
Ascensos y como tal fuente es válida, no existe motivo de agravio que pueda
ser recepcionado. II) Que las costas y costos, son de precepto (Código General
del Proceso, art. 279). Por estos fundamentos y los concordantes del Sr. Fiscal
de Corte, la Suprema Corte de Justicia, FALLA: Desestímase el recurso de
casación, con costas y costos. Y, oportunamente, devuélvanse los autos.
Sentencia de la Suprema Corte de Justicia N° 33/2006 de fecha 08/03/2006
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VISTOS:
Para sentencia estos autos caratulados: "RAVECCA JONES, ALFONSO
Y OTROS c/ BANCO SURINVEST - MEDIDA CAUTELAR - I.P.D.- DAÑO
MORAL - CASACION", FICHA 78-276/2001.
RESULTANDO:
1. La parte actora interpuso recurso de casación contra la sentencia
definitiva de segunda instancia No. 105 dictada el 30 de marzo de 2005 por el
Tribunal de Apelaciones del Trabajo de Tercer Turno que falló: "Revócase la
sentencia recurrida y en su lugar, desestímase la demanda, sin condena
procesal..." (fs. 1.201 vto.).
En el pronunciamiento anterior No. 50 del 31 de mayo de 2004, el
Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 9o. Turno, había fallado:
"Ha lugar parcialmente a la demanda instaurada y en su mérito condénase a la
parte demandada Banco Surinvest S.A. a abonar a cada uno de los actores por
concepto de daño moral exclusivamente el equivalente a dos unidades de
despido común, sumas que se reajustaran por el Decreto-Ley No. 14.500 más
el 6% anual, interés legal desde la demanda, desestímase la demanda en
208
cuanto a lo demás. Con condena en costas a la demandada y sin especial
condena en costos..." (f. 1.132).
2. Al interponer la casación a fs. 1.215 y ss. sostuvo que las normas
infringidas o erróneamente aplicadas por el Tribunal de Alzada son las
siguientes: normas constitucionales (arts. 7, 53, 72, 332), normas legales del
C.G.P. (arts. 139, 140, 11.1 y 198), Código Civil (arts. 1.291, 1.301 y 1.321) y
convenios colectivos (convenio colectivo general del sector bancario y convenio
colectivo de incentivos económicos para bancarios jubilables).
En síntesis, fundando agravios expresó que:
- El Tribunal decidió emitir su pronunciamiento en la modalidad de
decisión anticipada invocando el art. 200 y el 344.2 del C.G.P. Jamás podría
haber sido asumido como una cuestión simple y reiteradamente considerada;
en realidad, merecía ser objeto de un análisis profundo y meditado, aun en
desmedro de la celeridad del pronunciamiento final.
- El Tribunal concluyó que los despidos fueron legítimos, porque no existe
ninguna norma legal que establezca el derecho a la estabilidad laboral en el
sector. No se comparte este criterio, pues en el Derecho del Trabajo, una muy
buena parte de las instituciones que lo componen, no cuentan con una
configuración legal explícita y sin embargo, están ampliamente reconocidas
como verdaderas "reglas jurídicas" que integran el contrato de trabajo.
En el análisis del carácter legítimo o ilegítimo de un acto también inciden
otros aspectos jurídicamente relevantes, como la transgresión de valores,
principios y enunciados.
El deber de respetar la dignidad del trabajador es un imperativo jurídico
incuestionable, que sin embargo no cuenta en nuestro ordenamiento positivo
con ninguna norma legal que lo enuncie explícitamente.
- Al Tribunal parece bastarle con advertir que no existe norma positiva que
prohíba al empleador despedir a pesar de reconocer la existencia de
209
costumbres y usos específicos en materia de egresos en el sector bancario;
razón por la que no es posible desconocerlos cuando llega el momento de
analizar la legitimidad de los despidos. Costumbre arraigada en el sector
bancario, que incluso luego de los graves sucesos del año 2002, permaneció
incólume a pesar de todo lo sucedido en ese período tan particular.
- Se incurrió en un evidente error de apreciación al tomar las afirmaciones
de la propia Asociación de Bancos del Uruguay que aluden a los hechos del
período 2002-2003, como ilustrativas y aplicables por analogía a la situación de
autos.
- También omitió considerar que pese a la crisis del 2002, los Bancos que
siguieron operando en plaza, continuaron respetando la misma práctica anterior
con relación a los egresos de sus dependientes.
Tampoco alcanzó a apreciar que en la banca existe una inveterada regla
consuetudinaria que se ha venido imponiendo por su constante e invariable
aplicación práctica, lo que determina que su infracción constituya una
excepción a la misma. Esta regla no escrita, pero sí jurídica, dispone que no se
despide a ningún empleado bancario si no es por causa de notoria mala
conducta o sin que haya mediado un previo acuerdo de egreso que importa el
pago de sumas habitualmente muy superiores a la indemnización por despido
legal.
- La conclusión del Tribunal al afirmar que la demandada se encontraba
en situación financiera grave, al punto que ponía en riesgo su propia
supervivencia, constituye un dato que ni siquiera fue alegado por la parte
demandada.
- La forma en que fue ejecutada la resolución de despedir a la mitad de
los trabajadores del Banco constituye un paradigma de abusividad, lo cual se
habría evitado si el Banco hubiera resuelto el tema de la forma en que
habitualmente manejan los egresos los Bancos en plaza.
210
- El daño moral sufrido no se causó sólo por la forma realmente indigna
en que el Banco Surinvest comunicó y ejecutó unilateralmente el cese de los
actores. Porque Surinvest, afectó irreparablemente la honra y prestigio
profesionales de los trabajadores, a través de conductas asumidas, y
manifestaciones realizadas con posterioridad a disponerse los despidos.
El daño moral se origina en la forma vejatoria en que se efectuó el cese, y
por los dichos posteriores y ampliamente publicitados del Gerente General de
Surinvest.
- Quedó probado que invariablemente el propio Banco Surinvest negoció
los egresos con sus empleados, lo que hace más factible que el interés
ilegítimo detrás de los despidos de autos haya sido el cambiar por la fuerza y
unilateralmente las reglas de juego de este subsistema de relaciones laborales.
Sin intervención de A.E.B.U., los egresos eran negociados, y se pagaban
indemnizaciones muy superiores a las tarifas establecidas con carácter general
en las Leyes de 1944.
3 A fs. 1262 y ss., la contraparte evacuó el traslado conferido, abogando
por el rechazo del recurso interpuesto.
CONSIDERANDO:
1. La Suprema Corte de Justicia -por unanimidad- desestimará el recurso
de casación interpuesto por entender que los agravios ejercitados en su
sustento no resultan legalmente de recibo.
2. El agravio referido a que la sentencia se dictó en régimen de decisión
anticipada, sustentado en los art. 200 y 344.2 del C.G.P., resulta de rechazo,
pues se estima que de conformidad con la constante jurisprudencia de la
Corporación sobre el punto, las circunstancias que viabilizan el dictado de una
decisión anticipada, resultan de apreciación exclusiva de la Sala de mérito,
motivo por el cual el impugnante no se encuentra facultado para calificar un
asunto como simple o complejo o que reiteradamente ha sido considerado por
el Tribunal, ni para determinar si existe jurisprudencia sobre el caso y se
211
decidiera mantenerla, ni aún, si hay manifiestas razones de urgencia o se está
ante un supuesto en que es evidente la finalidad de retardar innecesariamente
el proceso (cfe. sents. de la Corporación Nos. 311/99, 408/03).
3. La Corporación no comparte la línea argumental de la recurrencia en
cuanto a que nuestro Derecho ampara el derecho a la estabilidad laboral en el
sector bancario, pues la jurisprudencia vernácula afirma sin fisuras que el
despido es un derecho de todo empleador.
En efecto, en sentencia No. 523/00 se sostuvo que: "...el régimen jurídico
de estabilidad impropia vigente en materia laboral, establece no la prohibición
de despedir, sino la admisión del despido sin expresión de causa y con
obligación de pagar la indemnización tarifada. Por ello, el despido abusivo no
ocurre por falta de causa, sino que requiere algo más, la existencia de causa
ilícita, contraria a derecho, motivada en cuestiones extralaborales".
Y por cierto, el sector bancario no es la excepción, incluso, ni aun vigente
el Decreto-Ley No. 10.331 -que establecía un régimen especial de
indemnización por despido para los trabajadores bancarios- se podía afirmar
que nuestro Derecho consagraba la estabilidad laboral.
ERMIDA URIARTE, al respecto expresa: "Los trabajadores bancarios no
están así excluidos, sino que su exclusión se operaba por un texto expreso que
formaba parte del régimen especial hoy ineficaz. Extinguido el régimen especial
-lo mismo que sus cláusulas de exclusión- el sector bancario se ve alcanzado
por el régimen común o básico" (autor cit., "El régimen de indemnización por
despido de los bancarios", en Rev. Der. Laboral, tomo 24, No. 124, pág. 790).
De manera que, al contrato de trabajo sin plazo, se le puede poner fin en
cualquier momento por la voluntad de una sola de las partes, siendo el despido
en nuestro derecho un acto lícito.
Incluso, MANTERO, afirma que las Leyes de indemnización por despido
tampoco configuran una derogación al derecho de despedir, por el contrario
toda esa legislación parte del presupuesto de que el empleador tiene el
212
derecho de despedir, al extremo que podría decirse que si nuestro C. Civil
permitía cuestionar el derecho a despedir, fue precisamente la Ley No. 10.489
la que consagró la existencia de ese derecho del empleador (cf. autor citado,
"El abuso del derecho de despedir en el derecho uruguayo", en Revista de
Derecho Laboral, tomo 15, No. 86-87-88, pág. 395).
Así las cosas, puede afirmarse que en nuestro derecho la estabilidad
laboral no tiene sustento legislativo.
4. Resta por analizar, entonces, las otras dos posibles fuentes de
estabilidad, esto es, la convencional y los usos y costumbres profesionales.
Corresponde descartar el origen convencional en el sector, pues de los
elementos de convicción allegados al proceso, no surge la existencia de
convenio colectivo que consagre la estabilidad laboral para los trabajadores
bancarios.
Por tanto, el análisis se centrará -según aduce el recurrente- en la
existencia de costumbres y usos específicos en materia de egresos en el sector
bancario.
La doctrina señala que la costumbre, para que pueda considerarse fuente
del Derecho del Trabajo, requiere la presencia de dos elementos: uno material,
la repetición de cierto uso, en forma general y durante cierto tiempo, y otro,
sicológico, la convicción de los interesados de que el uso es obligatorio como
regla de derecho, con toda sus consecuencias (MANGARELLI, "La
Costumbre", Treinta y seis estudios sobre las Fuentes del Derecho del Trabajo,
pág. 331).
La Corte entiende que ninguno de los elementos mencionados
anteriormente surgen acreditados.
Ciertamente, en el sector bancario, el cese de la relación laboral por
decisión unilateral del empleador reviste determinadas particularidades que lo
diferencia, en cierta medida, del resto de los trabajadores. En efecto, resulta
213
innegable que el accionar del gremio bancario desalienta los recesos
unilaterales en el sector, pero ello no significa la consagración de una
costumbre ´contra legem´, que impida ejercer el derecho de despedir.
Adviértase que los ejemplos señalados (f. 1.235) refieren a situaciones en
las que el cese se produce como consecuencia del acuerdo entre las partes
(retiros incentivados) que por definición es diferente al despido, en el que el fin
de la relación laboral obedece en forma exclusiva a la decisión unilateral del
empleador.
De manera que puede coincidirse con la afirmación de que la mayoría de
los recesos en el sector bancario se producen por acuerdo de partes -lo que
técnicamente no sería despido-, abonándose una importante suma de dinero
que, ciertamente, es sensiblemente superior a la indemnización forfaitaire que
eventualmente correspondería.
Sin embargo, no está acreditado que ese uso sea obligatorio, sino que en
realidad no se producen despidos con la asiduidad que se verifican en otros
ámbitos, esencialmente por las consecuencias que ello acarrearía en el sector
y no porque esté prohibido.
Véase que el impugnante dice: "Los acuerdos aluden a egresos
convenidos (es evidente la intención de eludir la expresión despido, por la
especial connotación negativa que siempre ha tenido en el sector) y las cifras
que se obligan a pagar las instituciones bancarias son notoriamente superiores
a las resultantes de una IPD según tarifa legal..." (f. 1.235).
Entonces, si se pagan cifras muy superiores a las que, incluso, impondría
una condena por despido abusivo (incentivos de entre 20 y 48 sueldos, fs.
1235), ello demuestra que, en todo caso, no sería por el convencimiento de que
en el sector bancario está prohibido despedir, sino por las consecuencias que
tal accionar acarrea a la institución bancaria, entre sus pares y el gremio.
KROTOSCHIN, enseña que el campo más fértil es el de la costumbre
praeter legem, esto es, cuando ella actúa como fuente supletoria allí donde la
214
Ley nada dice, pero en la medida en que tales lagunas se llenan, la influencia
de la costumbre va disminuyendo y ello, es lo que ha ocurrido, sobre todo,
desde que las convenciones colectivas han incrementado en cantidad,
extensión y fuerza imperativa (autor citado, "Tratado del Derecho del Trabajo",
tomo 1, págs. 54 - 55).
Si estuviera vigente una verdadera regla jurídica que integrara el contrato
de trabajo por la que se estableciera la estabilidad laboral, ella sin duda se
hubiera recogido en la profusa negociación colectiva del sector, máxime
teniendo en cuenta que sería una excepción -reconocida por el propio
recurrente- al régimen general.
En función de ello resulta compartible la conclusión a la que arribaran
ambos órganos de mérito con relación al derecho de despedir.
Al respecto expresó la sentenciante de primer grado: "No se discute el
derecho a efectuar los despidos. Se entiende que el sector bancario se
encuentra sometido a iguales normas que el resto de los sectores, no
reconociendo esta decisión el derecho a la estabilidad de este tipo de
trabajadores". (f. 1.123).
En la misma línea argumental, la Sala, citando a BARBAGELATA,
estableció que el régimen de indemnizaciones por despido que emana de la
Ley No. 10.489y complementarias, simplemente implantó un mecanismo de
presión económica que limita el ejercicio de la facultad de despedir, pero no
constituyó un sistema de estabilidad (f. 1.200).
5. Tampoco resulta compartible la fundamentación referida a la ausencia
de causa lícita para despedir. En dicho sentido, aduce la recurrencia que el
Tribunal concluyó que en la época en que dispuso y ejecutó los despidos, el
Banco demandado se encontraba inmerso en una situación financiera
sumamente crítica, siendo que, según su punto de vista, no surgen de autos
elementos de prueba para arribar a estas conclusiones tan contundentes y
determinantes de su decisión.
215
En función de ello, es que concluye que la Sala infringió el art. 138
numeral 1 del C.G.P., al relevar de prueba la crítica situación financiera que
atravesaba el Banco demandado a la época de los despidos.
Cabe indicar, liminarmente, que aun cuando se sostenga que la Sala
incurrió en el vicio que se imputa, tal error es irrelevante para la suerte del
agravio, porque lo trascendente, en este aspecto, es que el recurrente no
discute que la adopción de la decisión de despedir a los actores haya tenido o
no, razones suficientemente verdaderas (f. 1243).
Es más, ambos órganos de mérito tuvieron por acreditado que los
despidos, en sí mismos considerados, fueron legítimos (ver fs. 1.120 y 1.197),
de modo que la circunstancia de que a la época de verificarse aquéllos, el
Banco no estuviera sumido en una grave crisis financiera, no cambia las cosas.
Si por hecho notorio debe entenderse aquél que sea conocido
generalmente por las personas de cultura media en la rama del saber humano
a que corresponda, siempre que el juez pueda conocer esa general o especial
divulgación de la certeza sobre tal hecho, en forma que no le deja dudas sobre
su existencia presente o pasada (Devis Echandía, Teoría General de la Prueba
Judicial, t. 1, pág. 230), parece claro que la aguda crisis bancaria que afligió al
país en el año 2002, con efectos desvastadores sobre la economía nacional,
debe asumirse como un hecho notorio eximido del onus probandi que gravita
sobre la parte actora.
Sin perjuicio de ello, la Sala no hace otra cosa que reafirmar lo
manifestado por la "a quo", que contra la opinión del recurrente, constituye un
hecho notorio ypor tal razón, exento de prueba.
La sentencia de primer grado expresó al respecto: "...corresponde
establecer que la decisión de los despidos verificados por el Banco Surinvest
se inscribe dentro de una severa crisis del sector bancario, fruto de la situación
económica del país y de la región, por todos conocida y que hizo eclosión
tiempo después, con la disposición del Poder Ejecutivo declarando en junio de
216
2002 cuatro días de feriado bancario y el posterior cierre y liquidación de
importantes bancos de plaza".
"Es evidente que se imponía por parte de la empresa una reestructura a
fin de sortear los difíciles tiempos que se vivían y los que había por venir" (fs.
1.120). Y más adelante, agregó: "Resulta claro que estaba en peligro la propia
subsistencia de la empresa. Los hechos posteriores acaecidos en el país así lo
confirman. El juicio de valor que realizó la empresa en este sentido fue el único
al que podía llegar, dadas las circunstancias. Reducir en un cuarenta por ciento
la Plantilla de funcionarios, para lograr reducir costos y seguir funcionando a
media máquina, lo cual era suficiente dada la crisis financiera que se
atravesaba" (fs. 1.123 - 1.124).
Ciertamente la crisis del sector bancario, no nació y terminó en junio del
año 2002, como parece entender el recurrente, sino que en realidad se trató de
un proceso de deterioro económico que se venía arrastrando desde tiempo
atrás; por lo tanto, cuando se producen los despidos el 31 de agosto de 2001,
la crisis financiera se encontraba instalada en el Uruguay y en la región.
Por ello, no es cierto que la Sala haya confundido la situación imperante
en el 2001, con los sucesos del año 2002, por el contrario constituyen el
corolario lógico de la crisis financiera que azotó a la región en general y al
Uruguay en particular.
6. El despido es un derecho del empleador que no tiene que estar
justificado, puesto que cuando se trata de despido sin causa se deberá
indemnizar exclusivamente los daños provocados mediante el pago tarifado.
Por esa razón, en cada caso concreto hay que determinar hasta qué
punto se llegó a abusar de ese derecho de forma que el proceder del
empleador justifique el resarcimiento de daños que van más allá de los que
produce la pérdida del empleo.
En el subexamine, la ruptura de la relación laboral no estuvo basada en
una causa ilícita o un móvil espurio.
217
Según el criterio que ha sostenido esta Corporación, el despido abusivo
se configura en aquellos casos en que resulta particularmente chocante o
arbitrario (Cf. sent. No. 48/94, citando a De Ferrari, "Lecciones de Derecho de
Trabajo", tomo 2, págs. 514 a 516, y a Plá Rodríguez, "Los principios del
Derecho de Trabajo", pág. 162); y en el mismo sentido sentencia No. 50/93:
"...debe quedar reservado a situaciones excepcionales de abuso flagrante o
notorio del derecho a despedir que nuestro ordenamiento legal laboral otorga al
patrono".
Ante la ausencia de definición legal acerca de cuáles son los límites del
derecho de despedir (derecho reconocido por nuestro derecho positivo), más
allá de los cuales su ejercicio se torna abusivo, la Corte ha adherido a la
posición que afirma que "...el despido no es abusivo, en la medida en que no
hay una situación de violación grosera, inmotivada o provocada por móviles
extra-laborales, los que de existir, sí permitirían la admisión de una pretensión
de ese contenido" (sents. Nos. 127/91, 48/94 y especialmente 9/97 y 185/98).
Es decir que "...no basta, entonces, con que el despido parezca como
injustificado...para que se configure una hipótesis de despido abusivo, sino que
el trabajador debe probar que existió dolo, culpa o negligencia de parte del
empleador(...)el despido abusivo o ejercicio abusivo de rescindir el contrato de
trabajo,... implica causas dolosas, ilícitas, mal intencionadas y con ánimo de
dañar económica o moralmente al trabajador; lo que genera la aplicación de las
normas del abuso de derecho" (sent. No. 767/94).
De acuerdo, entonces, al criterio restrictivo que la Corte sostiene sobre el
tema, el amparo del rubro requiere probar la intención de perjudicar o
menoscabar a los actores.
- En tal sentido, analizando la argumentación referida a la forma en que
se procesaron y comunicaron los despidos, la plataforma fáctica al respecto, da
cuenta que los mismos se comunicaron a cada uno de los trabajadores a través
de cartas (f. 1.194 vto.), en cuyo texto no se advierte agravio alguno.
218
7. No existe en nuestro derecho una forma única de poner en
conocimiento de los trabajadores que fueron despedidos, por lo que aun dando
por válido que el sistema elegido por la demandada no fue el ideal o el mejor,
igualmente no puede concluirse que haya sido, de alguna manera injuriante o
menoscabante de la dignidad del trabajador.
El impacto que produce la comunicación del despido afecta en mayor o
menor medida en cualquier circunstancia, y si en el caso concreto, la forma
seleccionada por la accionada no hubiese sido la más adecuada, no configura
per se abuso de derecho, al no surgir acreditada ninguna intención aviesa de la
institución bancaria, como pretende imputársele.
Aduce el impugnante que la Sala confunde la Asociación de Bancos del
Uruguay con la Asociación de Empleados Bancarios del Uruguay y que poco
puede aportar que la propia A.B.U. indique que durante la crisis financiera del
2002-2003 centenares de bancarios fueron despedidos y que los despidos les
fueron comunicados a través de la prensa (f. 1.234).
Es de señalar que la Sala no confunde las asociaciones, sino que subraya
lo informado por la Asociación de Bancos del Uruguay con relación a la forma
de comunicar los despidos durante la crisis del 2002/2003, lo cual parece
lógico, pues se trata de la institución que nuclea a los Bancos de plaza.
Además, la Sala aclara que se trata de una fundamentación realizada a
mayor abundamiento, luego de un extenso desarrollo tendiente a demostrar la
inocuidad de la notificación (fs. 1.194 - 1.196) por lo que su eventual infracción
en nada incide en la suerte del agravio.
8. En otro orden, las medidas de seguridad adoptadas por la demandada
sin perjuicio de considerar que pudieron molestar de alguna manera a los
trabajadores, no corresponde cuestionarlas al haber sido dispuestas en
protección de personas y bienes, como afirma acertadamente la Sala (fs. 1.200
219
vto.); además, no surge probado que se hubiera impedido el retiro de los
trabajadores.
En conclusión, en autos no se han dado por probados, los extremos
requeridos para configurar el abuso de derecho, y por tanto el despido abusivo.
9. El agravio relativo a la infracción del art. 198 del C.G.P., es de franco
rechazo, ya que no existió violación del principio de congruencia al mediar
identidad entre lo peticionado por las partes y lo resuelto por el Oficio, lo que
impide calificar a la sentencia como incongruente (cfe. entre otras sents Nos.
457/00, 26/01, 392/02, 386/04).
10. Finalmente, en cuanto a la vulneración de los arts. 7 y 53 de la
Constitución, ciertamente, el trabajo está bajo la protección especial de la Ley,
pero ello no puede implicar que se condene al empleador a abonar una
indemnización extratarifaria en todos los casos, aunque no se demuestre el
abuso del derecho de despedir, por lo que este motivo de sucumbencia
tampoco es de recibo
Por todo lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia,
FALLA:
DESESTIMANDO EL RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR
LA PARTE ACTORA. LAS COSTAS DE OFICIO, SIN ESPECIAL SANCION EN
COSTOS.
OPORTUNAMENTE DEVUELVASE.
Sentencia del Tribunal: Tribunal de Apelaciones en lo Civil del 1er turno
de Montevideo, Nº 100/2014 de fecha: 25/06/2014
Cita Online: UY/JUR/1573/2014
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados:
"González, Serrana y Otros c/ ASSE – COBRO DE PESOS" - IUE 2-
220
59863/2012, venidos a conocimiento de este Tribunal por virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia Nº 44/2013
(fs. 455-460) dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil
de 1º Turno.-
RESULTANDO:
1) Por la recurrida - a cuya relación de antecedentes procesales útiles se
hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos - se amparó la
demanda y, en su mérito, se condenó a ASSE a abonar a las actoras las
diferencias salariales resultantes del cálculo del rubro nocturnidad sobre la
base integrada por todos los rubros con naturaleza salarial, excluídos los
expresamente prohibidos por la ley y asignaciones personales, desde mayo de
2009 a la fecha y a futuro sobre iguales bases, ordenando se liquidara lo
adeudado por la vía del art. 378 del CGP, teniendo presente la actualización
del Decreto Ley Nº 14.500 e intereses legales, sin especial condenación.-
2) Contra ella se alzó la demandada, interponiendo recurso de apelación y
articulando los agravios que surgen de fs. 461-462.-
En lo medular, sostuvo que la norma era clara en su redacción y
establecía que la nocturnidad se debía calcular sobre las asignaciones de los
respectivos cargos, sin incluir otros que –aunque tenían naturaleza salarial- no
constituían rubros de los cargos, de lo que derivaba que su parte lo había
liquidado correctamente.-
3) La parte actora evacuó el traslado conferido, abogando por la
confirmatoria en los términos de fs. 465-471.-
4) Por providencia Nº 54/2014 (fs. 472) se franqueó la apelación.-
Recibidos los autos en este Tribunal el 24/3/2014 (fs. 476) y tras el
estudio de precepto (fs. 480-481), se resolvió dictar decisión anticipada al
amparo de lo dispuesto por el art. 200.1 Nº 1 y 2 del CGP.-
CONSIDERANDO:
I) El Tribunal, con el voto coincidente de sus miembros (art. 61 de la Ley
Nº 15.750), acordó confirmar la sentencia apelada por los fundamentos que se
pasan a exponer.-
221
II) La Sala ya tiene posición, que mantendrá, sobre el punto sometido a
decisión.-
En anteriores pronunciamientos (sentencias Nos. 141/2011, 31/2012, SEF
0003-10004/2012, SEF 0003-1000016/2012, SEF 0003-000034/2013,
125/2013, 222/2013, entre otras) sostuvo que no existía disposición jurídica o
razonamiento en base a norma o doctrina que justificara la exclusión de
algunos rubros para la liquidación del rubro "nocturnidad", a lo que cabía
agregar que la normativa aplicable (art. 281 de la Ley Nº 16.226) hacía
referencia a "las asignaciones de los respectivos cargos", lo que implicaba que
se debían considerar todas ellas.-
Por lo tanto, se coincide con la a quo en que se debe calcular sobre todas
la partidas que revistan naturaleza salarial, a lo que cabe agregar que la
demandada no logran explicar la diferencia que existiría entre "asignaciones de
los respectivos cargos" y "rubros de naturaleza salarial", máxime cuando –
según el Diccionario de la Lengua Española (22ª Edición, 2001)- por asignación
debe entenderse, en su segunda acepción, "cantidad señalada por sueldo o
por otro concepto", esto es, inclusiva de todos los rubros.-
De ahí la decisión de confirmar la impugnada.-
III) No existe mérito para imponer especial condena al pago de las costas
y costos de esta instancia (arts. 688 CC y 261 CGP).-
Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los
arts. 197, 198 y 257 del CGP, el Tribunal
FALLA:
Confírmase la sentencia apelada, sin especial condenación en la
instancia.-
Honorarios fictos: $ 25.000.-
Notifíquese y devuélvase.-
Salvo (r.) - Castro - Vázquez
222
ANEXO III
Montevideo, 28 de octubre de 2013
SENT. No. 44.-
VISTOS:
Para sentencia defini ti va de primera instancia estos autos caratulados:
"VACAREZZA, JORGE y OTROS cl CIR S. A. PROCESO
LABORALORDINARIO LEY No. 18.572" (Ficha No. 2 -21408/2013)
RESULTANDO:
1) Que a fs. 157 comparecen los Sres. Jorge Vacarezza, Nelson M.
Domínguez, Jorge Rodríguez, Eroplides Madruga, Eduardo Tesos Domínguez,
Washington Bonilla, José Franca, Daniel Alejandro Bobadilla, Wilson Viana,
Edinson Silvera, Roberto Cardozo, Jorge Ricci, Francisco González Vázquez,
Jorge Rocha Cardozo, Milton David Franco Silva, Víctor Heber Peiran
Alonso, v-Jashington Curbelo, Raúl Rodríguez, Wilson Sosa Saldivia, Carlos
Hernández Porteiro, Domingo Cataldo Grosso, Rubén Barreta, Jorge Borbeani,
Renzo Rodríguez, Gonzalo Perussich Russo, Federico Miranda De La Vega,
Fernando Cupla Orona, William Novarese Maidana, Christian ~1artínez Lima,
Wilder Rafael Ormazabal, Zelmar Flores, Carlos Vi.llalba Fuertes, Ángel Alfredo
Rodríguez, Carlos Furtado, Roberto Fleitas Alvez, Raúl Andrés Rodas
Marquez, Carlos Andrés Gonzáles, Teófilo González Calero, Héctor Almada,
Marcos Barreto, Martín Gutiérrez García, Leonardo Olivera Rodríguez, Hernán
Moreira Sánchez, Nelson Romero, Propicio Guillén, José Retamar Martínez,
Walter Gustavo Martínez, Carlos Montero López, Pablo López, Miguel Estévez,
Ornar Magiola, Néstor Marichal Barreto, Carlos Román, Heber Rocha Olivera,
Alvaro Guimarae Álvarez, Claudio Vista, Mario Duarte Pastorino, Clever
Caetano, Sebastián González Borges, Gerardo Luis Zapata, Eduardo Olivera,
José Rocha, Juan Kerzul, Alejandro De Mateis, Gerardo Díaz, Richard Amilivia,
Daniel Parodi, Alfredo Rosa y Alberto Samazbide y promueven demanda
laboral contra CIR S.A. -
223
Expresan que CIR S.A. desarrolla su giro en la industria metalúrgica por lo
que de acuerdo al Decreto 326/008 su actividad se encontraría comprendida
dentro del Consejo de Salarios Grupo 8: "Industria de Productos Metálicos,
Maquinarias y Equipos", Sub Grupo No. 01: "Industrias metálicas básicas,
productos metálicos, reciclaje de productos Métalicos, aberturas de aluminio,
muebles metálicos. Diques, varaderos, astilleros y talleres navales".-
Indican cual es la fecha de ingreso de cada uno de ellos, el salario por
hora que percibían al mes de octubre de 2012, Y también el cargo que ocupan
(la categoría que tienen), y precisan que todos ellos continúan trabajando para
la empresa (manteniéndose -en consecuencia- la relación laboral vigente), con
excepción de los Sres. Jorge Borbeani, Federico Miranda, Heber Gabriel Rocha
y Clever Caetano, quienes habrían egresado en el año 2013 (y –en
consecuencia- ya no trabajan más para CIR S.A.).-
Y a continuación señalan que lo que reclaman es el pago de la prima por
asiduidad y/o presentismo, según el convenio, y la correspondiente incidencia
en la licencia, el salario vacacional y el aguinaldo.-
Afirman que el 22 de febrero de 2008 se celebró un convenio colectivo
entre la organi zación sindical, Comité de Base de UNTMRA (Unión Nacional
de Trabajadores del Metal y Ramas Afines) y la demandada, bajo el nombre
"acuerdo transitorio por asistencia individual". Este convenio –como lo indica su
cláusula primera- implicó un acuerdo transitorio por noventa días, de pago por
asistencia personal.-
En el anexo -que forma parte e integra el convenio titulado "acuerdo de
asistencia individual" se convino un sistema de presentismo y calificación de
funcionarios, por el cual -en el numeral 1°.- se acordó analizar la "asistencia
ideal" en el período del l° de enero al 31 de marzo de 2008. En el numeral 2º.,
se definió que se consideraba "asistencia ideal", diciendo que asistencia ideal
era la que se daba cuando el funcionario asistía todos los días hábiles de
trabajo, todo el horario de trabajo (no tomándose en cuenta las horas extras).
En el numeral 3°. Se establecieron excepción (no pudiéndose tomar como
224
faltas determinados ausentismos: faltas por DISSE, BSE, donación de sangre,
etc.) En los numerales 4° y 5° se estableció que el porcentaje de cada sector
calificado no podría exceder del 3% mensual, y en el numeral 5° se dispuso
que el referido porcentaje se aplicaría sobre lo percibido en los tres meses
anteriores, abonándose en las mismas fechas previstas para el sistema de
productividad.-
Como claramente se desprende del Convenio, y su adjunto, se estableció
el pago de un incentivo por asiduidad y/o presentismo, por el cual cuando se
cumplía con la asistencia ideal desde el 1/1/2008 al 31/3/2008, el operario tenía
derecho a percibir el 3% del total de lo generado por tal período (enero a
marzo). El primer pago del incentivo se efectuó el 20 de abril de 2008.-
Indican que a pesar del carácter transitorio que se confirió al convenio,
con posterioridad al 20/4/2008 trabajadores continuaron percibieron el
beneficio.
En efecto, los días 20 de abril, 20 de julio, 20 de octubre y 20 de enero de
cada año percibían el incentivo.-
Explican que se pagaba el 3% del total percibido en los tres meses
anteriores a las fechas indicadas (así el 20 de abril percibieron el 3% de lo
generado en enero, febrero y marzo, el 20 de julio percibieron el 3% de lo
generado en abril, mayo y junio, el 20 de octubre percibieron el 3% de lo
generado en julio, agosto y setiembre, y el 20 de enero percibieron el 3% de lo
generado en octubre, noviembre y diciembre).-
Por lo que, no obstante el original carácter "transitorio" del incentivo, se
cobraba esta partida en forma normal y permanente, en caso de "asistencia
ideal" aún luego del vencimiento del convenio.-
Sostienen que con posterioridad al 20 de abril de 2008 el beneficio se
mantuvo y pasó -por tanto- a integrar las más beneficiosa condiciones del
contrato de trabajo, siendo una condición (teniendo las notas de normalidad y
permanencia, en su percepción).-
225
El incentivo quedó incorporado a las condiciones laborales y pasó a ser
un elemento esencial del contrato de trabajo (siendo un elemento marginal del
salario). La partida por presentismo se transformó en permanente,
constituyendo un derecho adquirido (indican que el beneficio pasó a constituir
un uso empresarial y/o costumbre profesional generalizado en la empresa, ya
que CIR S.A. continuó pagándola en forma reiterada, previsible y constante,
como partida obligatoria, luego del vencimiento del convenio).-
Sin embargo, en forma totalmente sorpresiva e ilícita, partir del 20 de
enero de 2011 la demandada suprimió y \eliminó el pago del incentivo,
vulnerado no sólo el contrato de trabajo, sino también los usos o costumbres de
la empresa, los principios de irrenunciabilidad y protector (en especial la regla
de la condición más beneficiosa).-
Refieren que -a pesar de innumerables tratativas que se hicieron, por
parte de ellos, y de su organización sindical (la UNTMRA) y el Comité de Base
de UNTMRA en CIR S.A., la empresa se negó sistemáticamente a pagar y/o
reintegrar el beneficio (presentimos y/o incentivo). Tan fue esto así que la
organización sindical citó a la empresa CIR S.A. a audiencias ante la
DINATRA, a efectos de encontrar una solución y que se reintegrara el beneficio
abusivamente eliminado.-
Sostienen que la partida marginal del salario suprimida, cuyo pago se
reclama en la demanda, tendría una innegable naturaleza salarial, ya que se
agregaba al salario base por ser un elemento adicional. En base a ello, es que
se reclama su pago, conjuntamente con las incidencias, desde el mes de enero
de 2011, hasta el 31 de octubre de 2012 (se reclama el pago hasta esa fecha
porque la citación al M.T.S.S. se habría realizado el día 9 de noviembre de
2012).-
Y además aclaran que solicitan que se condene a la demandada a pagar
en el futuro (art. 11.3 del C.G. P.) el rubro presentismo y/o asiduidad
pretendido, declarando su plena vigencia (además también de conformidad con
226
lo establecido por el arto 29 de la Ley No. 18.572, se reclama el pago de la
multa, equivalente al 10% de las sumas adeudadas).-
También sostienen que deberá la empresa demandada ser condenada a
pagar los daños y perjuicios preceptivos que prevé el art. 4° de la Ley No.
10.449, los que se estiman en un porcentaje del 10%.-
Ofrecen prueba, fundan su derecho y solicitan que se condene a CIR S.A.
a abonar a cada uno de ellos, las sumas que en cada caso se indica en la
planilla que adjuntan, más la multa (art. 29 de la Ley No. 18.572), y los daños y
perjuicios preceptivos (art. 4° de la Ley No. 10.449), con los reajustes e
intereses que establece el Dec. Ley 14.500. Pero no sólo esto reclaman, sino
que también piden que se declare por parte de la Sede la vigencia del rubro
presentismo y/o asiduidad reclamado en la demanda, y se condene a CIR S.A.
a pagar tales rubros en el futuro (de conformidad con lo dispuesto por el art.
11.3 del CGP.).
II) Que luego que por el decreto No. 242/2013, de (fecha 5 de junio de
2013 se requiriera a la parte actora que acreditase el cumplimiento en debida
forma del requisito de la conciliación previa, y que esto se hiciese así (v. fs.
175), por decreto No. 265/2013, de fecha 11 de junio de 2013, se procedió a
dar traslado de la demanda, emplazándose a la demandada por el término de
quince días
(de conformidad con lo establecido por el arto 9 de la Ley No. 18.572, en
la redacción dada por el art. 3 de la Ley No. 18.847).-
III) Que a fs. 251 comparece CIR Sociedad Anónima, evacua el traslado,
opone una excepción previa y al mismo tiempo contesta la demanda.-
CIR S.A. luego de hacer un apretado resumen de lo que fuera
manifestado por los actores en el escrito de demanda, reconoce que sesenta y
dos de los actores son dependientes de la empresa, también señala que es
verdad que los Sres. fueron dependientes hasta el año 2013 Borbeani,
227
Hernández Miranda, Rocha, Rosa, suyos, Cataldo, Caetano y (y actualmente
no continúan siéndolo).-
Jurisdicción
La demandada manifiesta que en el presente caso bajo la forma de una
demanda por cobro de pesos se pretende enmascarar lo que en realidad
constituye un conflicto colectivo de trabajo, el que por definición no es de
competencia de la Justicia Laboral.-
Señala que la prueba acabada de que en el caso se está en realidad, ante
un conflicto colectivo de trabajo lo constituyen los propios documentos que con
el título de Acta y Constancia fueron agregados junto con la demanda por
los actores. En los mismos, se documentaron las actuaciones cumplidas -
a solicitud de los actores- ante la DINATRA del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, a pedido del Sindicato de rama que agrupa a los
trabajadores dependientes de la firma.-
Esas actuaciones tenían por único objeto debatir el tema que constituye el
fondo de estos procedimientos. Pero la convocatoria no cumplía con lo previsto
en el Convenio Colectivo -vigente desde el año 2012- en cuyo artículo 20, bajo
el nombre de "Formas de prevención de conflictos" se establece claramente
que en caso de diferendos se deberá convocar a una reunión tripartita, con la
asistencia del Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social, la UNTMRA y la
Cámara de la Industria Metalúrgica (la que no fue convocada).-
Indica que el motivo por el cual se retiró sin firmar el acta, fue porque se
consideró que al no cumplirse con lo previsto en el Convenio colectivo vigente,
lo actuado en la audiencia carecía de validad.-
Por otra parte, otro dato que revela que en el presente caso se está ante
un conflicto colectivo de trabajo, surge del hecho de que la demanda fue
planteada
228
por la totalidad del personal obrero, así como siete personas que no
siguen trabajando más en la empresa. Además también -a través de las
pretensiones articuladas en autos se persigue el cumplimiento, incluso para el
futuro, del
Convenio colectivo suscrito entre las partes en el año 2008. y el
pretendido efecto de condena a futuro es una de las características distintivas
de los conflictos. La noción de conflicto individual de colectivos de trabajo. Así
por ejemplo Plá sostiene: "La sentencia recaída en un conflicto individual
dispone por lo general para el pasado, mientras que la sentencia recaída en un
conflicto colectivo fija la norma para el futuro (Plá Rodríguez, trabajo) .-
Por ello, es que plantea -como una de las excepciones previas del art.
133 del C.G. P.- la excepción de falta de jurisdicción de la Sede Laboral para
conocer en el asunto.-
Contestación
CIR S.A. niega y controvierte en forma terminante que el beneficio por
presentismo previsto en el Convenio celebrado el 22 de febrero de 2008 se
haya incorporado a las condiciones del contrato de trabajo.-
Se niega y controvierte la procedencia del reclamo de contenido
económico que constituye la primera pretensión de los actores, así como la
procedencia de las incidencias, de la multa del arto 29 de la Ley No. 18.572, y
los daños y perjuicios preceptivos.-
También se controvierte, en forma muy especial, la segunda pretensión
contenida en la demanda, en el sentido de que se declare la vigencia del rubro
presentismo o asiduidad, y que se condene a la empresa a pagar en el futuro
ese rubro a sus dependientes.-
Y -sin perjuicio de ello- igualmente señala que –en aplicación del principio
de eventualidad- se controvierten los montos reclamados, por ser inexactas las
229
bases de cálculo utilizadas para la confección de las planillas que se
acompañaron a la demanda.-
Además expresa CIR S.A. que niega y controvierte en forma especial las
pretensiones deducidas en autos por los Sres. Flores y Marichal por entender
que los mismos carecen de legitimación activa para promover las acciones que
han planteado.-
En efecto, considera que el altamente improbable caso de que recaiga
sentencia de condena, en todo caso igualmente deberán ser rechazadas las
pretensiones ejercitadas por esas dos personas, por no ser las mismas
admisibles, ya que los Sres. Flores y Marichal ingresaron a trabajar bajo
relación de dependencia con CIR S.A. luego del primero de enero de dos mil
once, cuando ya se había dejado de pagar el beneficio del presentismo o
asiduidad (Flores ingresó a trabajar el 16 de febrero de 2011 y Marichal el 2 de
marzo de 2011) .-
Y con respecto a los mismos no cabe aplicar ninguno de los argumentos
que se han esgrimido en la demanda con respecto al beneficio que se abonó
en el pasado por concepto de presentimo o asiduidad, en cuanto a que el
mismo se habría incorporado a las condiciones laborales, puesto que al
momento de su ingreso, ya no se liquidaba y abonaba más el aludido
beneficio.-
La prima por presentismo
El primer y más importante argumento para fundar el rechazo de la
primera pretensión de los demandantes lo constituye el hecho de que en
febrero de 2008 se celebró un acuerdo de carácter transitorio (que no estaba
destinado a perdurar en el tiempo).-
Ello se desprende no sólo del título que se le dio al Convenio que se
celebraba, sino también de lo establecido en las cláusulas primera y segunda
del documento (corresponde tener presente que como se trataba de un
convenio por única vez, en ese documento no se previó, ni reguló un
230
mecanismo de denuncia del mismo (indica -en tal sentido- que al no haberse
establecido un mecanismo de denuncia del convenio, cualquiera de las partes
se encontraba habilitada a darlo por denunciado en cualquier momento) .-
Sostiene que esa es una interpretación capciosa del convenio, sino que
es lo que las partes quisieron y acordaron.-
Hace hincapié en el hecho de que el convenio no estaba destinado a
perdurar en el tiempo, y dice que desde el punto de vista conceptual resulta
evidente que en febrero de 2008 las partes celebraron un acuerdo o
convención de cumplimiento instantáneo, pues el mismo se agotaba en la
realización de un único acto, que acaecería en un momento de tiempo preciso
y determinado.-
Dicho acuerdo quedó perfecto, se cumplió y se extinguió luego de haber
surtido los efectos queridos por las partes al momento de celebrarlo. No se
puede reclamar-como se ha hecho en autos- por el cumplimiento o un
incumplimiento de un acuerdo que se agotó en el año 2008.-
Afirma que la actora sostiene que el convenio sería un convenio de
cumplimiento o ejecución continuada, de duración indeterminada, en virtud de
haberse incorporado el beneficio que en el mismo se acordaba a los
trabajadores de la firma, a las condiciones del contrato de trabajo.-
Lo sostenido por la parte actora significa en los hechos ignorar el principio
de temporalidad de los vínculos obligacionales, principio que tiene su
consagración legal en diversas disposiciones del C. Civil.-
Como enseña Larrañaga Zeni, los acuerdos laborales deben ser
interpretados, primera y fundamentalmente siguiendo los criterios fijados en el
Código Civil para interpretar los contratos (arts. 1297 a 1304), esto es,
siguiendo un criterio de literalidad o método gramatical (Larrañaga Zeni, Nelson
"Las relación Laborales Individuales Uruguayas, pág. 58).-
231
En el presente caso no quedan dudas en cuanto a que las partes
acordaron que el convenio fuera "transitorio", sin que implique que sea un
sistema permanente, ya que ambas expresiones textuales surgen del propio
documento, siendo la palabra "transitorio" parte del título y nombre del propio
acuerdo.-
Esa fue la voluntad expresa y manifiesta de ambas partes y hoy la parte
actora intenta sin ninguna razón enervar o en todo caso no honrar lo por ella
mismo consentido y aceptado (intenta darle al "presentismo" un carácter
permanente cuando notoriamente consintió la naturaleza precaria y a término
de tal partida).-
Corno en apoyo de su posición la actora ha citado la regla de la condición
más beneficiosa, ha de decirse que corno expresa Plá Rodríguez en su obra
"Los Principios del Derecho del Trabajo" (citando a De La Lama Riviera) son
condiciones más beneficiosas que deben respetarse sólo aquellas que " .hayan
sido establecidas en tal carácter, en forma definitiva. Por tanto, aquellas que
hayan sido otorgadas tácita o expresamente con carácter provisorio, es decir,
con vida limitada en el tiempo, no pueden ser invocadas" (ob. cit. pág. 69).-
Insiste en que las partes no establecieron que al término del Convenio se
incorporaban los beneficios automáticamente al contrato individual de trabajo
(es más establecieron con total claridad que no constituía un sistema
permanente) -
Sobre este punto en el trabajo Incorporación al contrato individual de
trabajo en el curso de CNC pág. 24 Leonardo Slinger dice "Asimismo
entendernos que debe establecerse que, extinguido el convenio sea por fin del
plazo o por denuncia, los beneficios contenidos en el mismo se extinguen,
salvo que las partes hayan acordado otra cosa. No admitimos la ultractividad
del Convenio Colectivo.
232
Los beneficios del convenio colectivo caen al momento en que éste se
extingue. No se incorporan de manera automática al contrato individual de
trabajo".-
Las conclusiones a las que se acaba de arribar serían aplicables, tanto si
se entiende, como lo hace la actora que el convenio del año 2008 continuó y
continúa, surtiendo efectos hasta la fecha y más aún que deberá continuar
surtiéndolos en el futuro, como si se entiende que el convenio se extinguió, y
que los beneficios abonados a sus trabajadores luego de abril de 2008 fueron
una mejora unilateralmente otorgada.-
La condena a futuro
La segunda pretensión articulada en la demanda deberá también ser
rechazada.-
Si se considerase, como se hizo en la demanda, que lo previsto en el
convenio de febrero de dos milocha continúa vigente al día de hoy, la
conclusión necesaria sería que el convenio habría cesado de producir efectos a
consecuencia del receso unilateral ejercido por su parte, a comienzos de dos
mil once.-
Al momento de resol ver el punto deberá tenerse en cuenta además, que
en el caso no es de aplicación la disposición del inciso 2° del arto 17 de la Ley
No. 18.566, disposición por la que se estableció la pervivencia en el tiempo,
luego de vencidos sus plazos o términos de vigencia de los Convenios
Colectivos.-
En efecto, dicha norma fue dictada en el mes de setiembre de dos mil
nueve, cuando ya estaba ampliamente vencido el término de vigencia del
convenio celebrado en febrero de 2008.-
La aplicación de dicha disposición al caso que nos ocupa significaría en
los hechos conferir a la norma un al alcance retroactivo, del que carece.-
233
A la misma conclusión se arriba si se considera que el convenio del año
dos milocha se extinguió, por haber surtido todos sus efectos, cuando en abril
de ese año se abonó el beneficio del presentismo a los trabajadores de CIR
S.A.-
Sostiene que las sumas abonadas luego de abril de dos mil ocho, y hasta
enero de dos mil once, constituirán un beneficio unilateralmente concedido por
CIR S. A., la que por tanto estaba en libertad de cesar en el otorgamiento del
mismo cuando lo considerase procedente, como lo hizo cuando no abonó más
el beneficio.-
Sin perjuicio de lo antes expresado, igualmente se controvierte los montos
reclamados en cada caso por concepto de presentismo o asiduidad.-
Al pie del documento identificado como "Planilla No. 1" se detalló la
fórmula utilizada para el cálculo del rubro. Obviamente el error conceptual
sustancial contenido en esa primera planilla determinó también errores en la
"Planilla No. 2", cuyas resultancias también se controvierten.-
Indica que el procedimiento utilizado por los actores para su confección
fue multiplicar el valor de la hora de trabajo que estaba vigente a octubre de
dos mil doce por la cantidad de horas trabajadas, y sobre esa cifra se aplicó el
3% que se reclama.-
Un primer error conceptual es que al momento de confeccionar las
planillas se asumió que entre el primero de enero de dos mil once, y el mes de
octubre de dos mil doce, todos los actores habrían tenido la denominada
"asistencia ideal". Y ello -además de ser imposible- es claramente inexacto.
Con el fin de demostrar eso, acompaña una planilla confeccionada por su
parte, en la que se
detallan las faltas no justificadas que registraron varios de los promotores
de la demanda, que se respalda con las tarjetas de reloj de las que surgen
tanto la asistencia como el horario cumplido por cada uno de los actores.-
234
Por tanto, se controvierten expresamente tanto la cantidad de horas que
los actores afirman haber trabajado a lo largo de los 21 meses transcurridos
entre el primero de enero de dos mil once y setiembre de dos mil doce, como el
porcentaje del 3% utilizado para la liquidación de lo adeudado.-
La inexactitud de las cifras manejadas surge del hecho de que al
momento de confeccionar la demanda no se tuvo en cuenta que todos los
actores gozaron, en el período a considerar por lo menos dos períodos anuales
de licencias, períodos en los que obviamente no se hicieron presentes a
trabajar, si bien percibieron de la empresa sus haberes de licencia, así como
las sumas para mejor goce de la misma.-
Por tanto, siempre en base al principio de eventualidad, asumiendo que
todos los actores hubieran tenido derecho a 20 días de licencia anual, del
monto total reclamado correspondería rebajar por lo menos 640 horas (20 x 2 x
8) en la liquidación de cada uno de los accionantes.-
La cantidad de horas trabajadas es errónea además ya que se asumió
que ninguno de los actores tuvo, a lo largo de 21 meses licencia por
enfermedad, o por accidentes de trabajo, períodos en los que también se
deberá detraer de lo reclamado en autos, en la.hipótesis altamente improbable
de que se acoja la demanda.-
Los montos que se manejan son erróneos también por cuanto en la
demanda se pretende aplicar el porcentaje del 3% sobre la totalidad de los
montos ganados por los actores.-
Cuando cómo surge del documento denominado "Acuerdo de Asistencia
Individual -que como anexo se incorporó al Convenio Transitorio de febrero de
2008- el 3% era el tope máximo que podía alcanzar el beneficio que CIR S.A.
otorgaba a sus trabajadores que hubieran alcanzado la asistencia ideal, es
decir, que no hubiesen registrado en el período a considerar ninguna falta no
justificada, según lo previsto en el Anexo al Convenio.-
235
Obviamente cuando no se alcanzaba por parte del trabajador la
denominada "asistencia ideal" el porcentaje a abonar a título de beneficio que
se analiza, disminuía en la debida proporción aritmética. Y que esa era la forma
en la que se liquidaba y pagaba el beneficio del presentismo surge de los
recibos de sueldo, que se adjuntan.-
Por tanto, en el caso de que se acogiera la demanda, a los efectos de la
liquidación se deberá estar a lo expresado, y a lo que surge de la planilla
confeccionada por la empresa, que en este acto se acompaña, la que se basa
en la información que surge de las tarjetas de reloj, que se agregan, y en lo que
surge de los recibos de pago de sueldo, como prueba se incorporan a estos
autos.-
IV) Que por decreto No. 434/2013, de fecha 5 de agosto de 2013, se tuvo
por evacuado el traslado, y se confirió traslado de la excepción interpuesta a la
parte actora. Y una vez que la parte actora contestó la excepción (v. fs. 271),
por decreto No. 465/2013, de fecha 9 de agosto de 2013, se tuvo por evacuado
el traslado, y -de conformidad con lo establecido por el arto 13 de la Ley No.
18.572- se procedió a fijar el objeto del proceso y de la prueba, se resolvió
acerca de los medios probatorios, y se convocó a las partes a la audiencia
única a celebrarse el día 7 de octubre de 2013, a la hora 14.00.-
V) Que ese día se llevó a cabo la audiencia, con la presencia de ambas
partes. Las partes se ratificaron de la demanda y de la contestación,
respectivamente. Se tentó inútilmente la conciliación. Se fijó el objeto del
proceso y de la prueba. Se tuvo por admitida la prueba documental, testimonial
y por informes ofrecida por la parte actora, así como también la prueba ofrecida
por la parte demandada. Se diligenció la prueba testimonial ofrecida, y como
las partes manifestaron que alegarían de bien probado por escrito dentro del
término de seis días, que prevé el arto 14 numo 5 de la Ley No. 18.572
(haciendo uso de la facultad que les concede dicha norma), no se alegó de
bien probado en la propia audiencia, sino posteriormente (haciéndolo
236
únicamente la parte demandada), y se fijó fecha de dictado de sentencia para
el día de hoy.-
CONSIDERANDO:
I) Que se acogerá parcialmente la demanda incoada.-
II) Que -en primer lugar- corresponde entrar a analizar la excepción de
falta de jurisdicción interpuesta por parte de CIR S.A.-
La parte demandada opone la excepción de falta de jurisdicción
básicamente porque considera que la Sede no es competente para conocer en
el asunto, ya que en el presente caso -a su juicio- se estaría ante un conflicto
colectivo de trabajo, y no ante un conflicto individual de trabajo (cabe aclarar
que en realidad lo que se opone es la excepción de incompetencia, por más
que impropiamente se hable por parte de CIR S.A. de falta de jurisdicción).-
Sin embargo, hay que decir desde ya que los argumentos que se manejan
por parte de la parte demandada para sostener esto, son por cierto muy pero
muy pobres y poco convincentes (fs. 252 a 253).-
En tal sentido, cabe señalar que el arto 2° de la Ley No. 18.572 establece
que: "Los Tribunales de la jurisdicción laboral entenderán en los asuntos
originados
en conflictos individuales de trabajo". Esta norma –que ratifica la solución
que ya fuera consagrada en su momento por el arto 106 de la Ley No. 12.803-
claramente establece que la competencia de la justicia laboral queda reservada
exclusivamente para los asuntos originados en conflictos individuales de
trabajo, no abarcando por tanto a los conflictos colectivos de trabajo.-
Veamos entonces cual es la diferencia que existe entre un conflicto
individual de trabajo y un conflicto colectivo de trabajo, que es lo que se puede
considerar un conflicto individual de trabajo, y que sería -por el contrario- un
conflicto de colectivo de trabajo.-
237
Como bien anota Santiago Pérez del Castillo, en su obra "El Derecho de
la Huelga" F.C.U. P Ed. Mayo 1993, pág. 74 a 77, cuando hace referencia al
conflicto colectivo y al conflicto individual:
"A la hora de hablar de los conflictos de trabajo, es necesario distinguir
entre el individual y el colectivo. La separación puede operarse considerando
los distintos sujetos que intervienen y el diferente interés que se defiende. La
división entre una y otra clase de conflictos se impone lógicamente por las
diferencias que existen entre uno y otro, pero el criterio para separarlos no es
claro y las dificultades que surgen demuestra la existencia de una importante
zona gris"
"En el primer caso, el trabajador se enfrenta al patrono en forma aislada.
En cambio, en el segundo, del lado obrero aparece necesariamente un grupo:
el personal del establecimiento o una organización profesional. No interesa
mayormente su composición ni la formalidad. Alcanza la existencia de un
conjunto, que si bien por lo general se expresa a través de un sujeto colectivo
estructurado, no lo requiere necesariamente. El conflicto se plantea por un
interés colectivo que se busca imponer y es en torno a éste que se amalgama
el grupo. No es de extrañar que una vez satisfecho, el grupo presente menor
consistencia o incluso se descomponga. El interés colectivo que subyace es la
pretensión insatisfecha".-
"El concepto de interés colectivo y unidad de negociación indican la
existencia de un grupo cuyos miembros están vinculados de modo automático
por tener objetivos comunes. En ese plano, el "colectivo" es una expresión
idónea para denominar al grupo porque refleja la pertenencia a una
determinada colectividad con un interés propio (de la misma) que no se agota
en la suma de los múltiples intereses individuales. Como en un transporte
colectivo viajan una serie de personas que están vinculadas entre sí por el
hecho de que juntos hacen el recorrido que sigue el ómnibus, en el "colectivo
laboral" están incluidos un número indeterminado de personas con un interés
común determinado o determinable. Las personas pueden variar a lo largo del
238
trayecto, pero el punto de arranque y el destino son iguales. La analogía con el
colectivo como transporte no sólo permite apreciar esa conexión entre los
pasajeros, como sucede entre los miembros del grupo, sino también la
variación eventual entre los mismos: el colectivo está constituido hoy por Juan,
Pedro y Diego pero mañana puede variar porque Pedro se baja y sube Alfredo.
El interés del grupo se mantiene con abstracción de que miembros individuales
lo componen, así como el itinerario del ómnibus no se altera porque algunos
desciendan y otros suban".-
"Por otra parte, en el conflicto individual se ventila un interés concreto y en
el colectivo un interés profesional o interés abstracto de categoría, que interesa
a todos los que componen la unidad hoy y los que eventualmente la integren
mañana. Según Santoro –Pasarelli la controversia colectiva es aquella que gira
en torno al "interés indivisible de una colectividad".-
"Pero ha de advertirse que no alcanza para constituir un conflicto colectivo
el hecho de que sean varios trabajadores los que pretenden simultáneamente
un interés concreto idéntico. En tal supuesto, existirá un conflicto plurisubjetivo,
que no deja de ser individual y se le conoce a menudo corno conflicto plural".-
En realidad, lo que resulta fundamental para distinguir un conflicto
individual de uno colectivo de trabajo -corno señalan varios autores, entre ellos
el Prof. Ermida Uriarte- es el interés en juego: en el conflicto colectivo está en
juego un interés abstracto de categoría, mientras que en el conflicto individual
un interés concreto.-
En el presente caso, basta con ver el planteamiento que hacen los
actores, en su escrito de demanda, para poder apreciar que lo que origina y da
razón de ser al presente proceso es un interés concreto, no un interés
abstracto de categoría (gran parte del personal de la empresa -no todos los
trabajadores de la empresa, pero sí una inmensa mayoría de éstos- reclaman
que la empresa CIR S.A. sea condenada por parte de la Justicia Laboral a
pagar a cada uno de ellos, determinadas sumas de dinero -que en cada uno de
los casos se indican- por el hecho de haber resuelto de forma totalmente
239
unilateral e inconsulta -a partir de enero de 2011- dejar de abonar a los
trabajadores un elemento marginal del salario (un incentivo por presentismo
que consistía en un 3% de lo percibido por el trabajador, en cada uno de los
trimestres que componen el año), prima por presentismo y/o asiduidad que se
venía pagando desde hacía ya mucho tiempo por parte de la empresa
(originalmente en virtud de un convenio colectivo o acuerdo transitorio
celebrado en el año 2008) -
El hecho de que la parte actora esté integrada o conformada de la forma a
que antes se hiciera referencia, no puede de ningún modo llevar a sostener que
en el presente caso se estaría ante un conflicto colectivo de trabajo, como
erróneamente se señala a fs. 252 vto. (en todo caso lo que sí se podría
sostener es que se está ante un conflicto plurisubjetivo o plural).-
Así que, en definitiva, al no asistir razón a la parte demandada cuando
plantea que en el presente caso se estaría ante un conflicto colectivo de trabajo
(ya que es claro que se está ante un conflicto individual de trabajo) no habría
más remedio que desestimar la excepción de falta de jurisdicción
(incompetencia) opuesta.-
En el presente caso se está ante un conflicto individual de trabajo que
debe de ser resuelto en vía jurisdiccional (conclusión ésta que no se puede ver
desvirtuada tampoco por el hecho de que los actores -en el acierto o en el
error, eso se verá luego- soliciten que se condene a la empresa a seguir
pagando en el futuro el rubro presentismo -como se denomina comúnmente
una condena de futuro- basándose para ello en lo que establece el art. 11.3 del
CGP.).-
Por ello, es que se desestimará la excepción de incompetencia que fuera
opuesta por parte de e1R S.A.-
III) Que con respecto al fondo del asunto cabe señalar que tampoco asiste
razón a la parte demandada cuando dice que el reclamo que formulan los
trabajadores no sería de recibo. No siendo por cierto compartibles los
240
argumentos que se manejan por parte de la empresa CIR S.A. para solicitar el
rechazo del reclamo de contenido económico que
-claramente asistidos de razón, por cierto- formulan los actores.-
En efecto, aunque es verdad que como señala la empresa CIR S.A en
febrero del año 2008 se celebró un acuerdo de carácter transitorio, que no
estaba -en principio- destinado a perdurar en el tiempo, acuerdo que
efectivamente se cumplió, y agotó sus efectos, y en virtud del cual se le abonó
a los trabajadores un determinado beneficio que antes no percibían, esto es: el
presentismo y/o asiduidad; no menos cierto es que la empresa siguió abonando
el referido beneficio, siguió pagando el mismo en forma reiterada, previsible y
continuada, año tras año, a sus trabajadores, aún luego de hiciera bastante
tiempo que se había producido el vencimiento del convenio al que se hizo
referencia, pudiendo en consecuencia perfectamente sostener que ese
importante beneficio pasó a constituir un uso y/o costumbre profesional,
generalizado en la empresa, y que -como tal- debía ser respetado (tal como
muy acertadamente se anota en el escrito de demanda por parte de los
trabajadores).-
El beneficio se pagó desde el mes de abril de 2008 hasta enero de 2011
(en que se eliminó) .-
Por eso es que se considera que en realidad no habría sido legítima -ni
tampoco demasiado acertada, esto también, hay que decirlo- la decisión
tomada por parte de la empresa de suprimir y eliminar el pago del incentivo, a
partir del año 2011, en forma totalmente unilateral, inconsulta y sorpresiva para
los trabajadores.-
Cabe precisar que el beneficio en cuestión se liquidaba por trimestre, y le
correspondía al trabajador percibir un 3% del salario, si registraba una
asistencia perfecta (esto es si concurría a su trabajo todos los días, y cumplía
todo el horario de trabajo), dicho porcentaje se veía reducido en la medida que
hubiera inasistencias, en forma proporcional, esto es, si el trabajador faltaba
241
podía llegar a cobrar en vez de 3%, un porcentaje menor 2,70% o 2,80%, para
poner sólo un ejemplo (debiéndose aclarar que no se tomaba en cuenta para el
cálculo del beneficio determinadas inasistencias, como las faltas por
encontrarse el trabajador enfermo y certificado en DISSE, las faltas por estar
amparado al B.S.E., las licencias especiales previstas en el convenio colectivo,
las detenciones de actividades por medidas gremiales, paros).-
Ahora bien. Con respecto a este punto en concreto, considero
imprescindible y también necesario transcribir algunos conceptos que maneja
El Prof. Américo Plá Rodríguez, en su obra CURSO DE DERECHO LABORAL,
T. 111, Vol. 11, Ediciones IDEA, Montevideo 1994, pág. 46/47, conceptos que
serían plenamente aplicables al presente caso. El Prof. Américo Plá Rodríguez
en la citada obra expresa lo siguiente:
"(Cont. Primas)
Estudiados los elementos marginales del salario consistentes en
prestaciones en especie, debemos ahora considerar los elementos marginales
que se abonan en dinero.-
Empezaremos por las primas o suplementos que se agregan a un salario
base, de acuerdo con el rendimiento, la asiduidad o la antigüedad del
trabajador. Para obtener las ventajas del régimen del destajo y evitar gran parte
de sus inconvenientes, se han creado numerosos sistemas de primas.-
Lo que interesa ahora -más que distinguir sus modalidades- es determinar
si integran el salario y que problemas crean en cuanto elementos integrantes
salario. Todas ellas buscan estimular al trabajador para que rinda por encima
del nivel ordinario o tenga una conducta destacable, por lo que suponen
siempre la existencia de un salario base, correspondiente al trabajo ordinario.
Por encima del mismo, se agregan las primas para remunerar justamente el
trabajo que excede en calidad, en perfección o en rapidez al ordinario o el
comportamiento particularmente plausible.-
242
De allí que cualquiera sea la forma de la prima que se utilice, ellas se
calculan siempre de acuerdo con el rendimiento o el comportamiento del
trabajador, lo que distingue este sistema de otras fórmulas de estímulo y
participación como las habilitaciones e incluso, las comisiones, en las cuales
influyen factores ajenos al trabajo mismo. Esa directa vinculación con la tarea o
la conducta del trabajador hace que no se le discuta su naturaleza salarial.-
Siempre que la mejora o el aumento de la parte fija del salario se deba a
una mejora o aumento del servicio prestado, aparece el cambio o trueque,
típico de la remuneración; debiendo considerarse también salario ese agregado
que es lo que llamamos prima o premio.-
Los problemas planteados por las primas son los siguientes:
A) ¿Cuándo una paga extraordinaria se convierte en obligatoria para el
empleador?
Algunos de estos sistemas de primas están estipulados en el contrato de
trabajo o en un convenio colectivo o constituyen una costumbre constante y
tradicional de la empresa. En esas situaciones, el empleador no puede
suprimirlos sin que ello importe rebajar la remuneración y, por tanto, violar el
contrato.-
Pero en otros casos, la prima ha sido el resultado de una decisión
espontánea del empleador que desea premiar una actitud plausible o una tarea
encomiable del trabajador, o se origina en un ofrecimiento patronal que busca
estimular
el celo del trabajador proponiéndole un sistema de premio de tal suerte
que si el obrero, por ejemplo, realiza la tarea en menos tiempo que el ordinario,
o con menos errores de los habituales, obtiene una mejora de retribución.-
En las situaciones que acabamos de mencionar, los ingresos que percibe
el trabajador por este concepto, integran el salario, por constituir retribución del
243
trabajo; pero no puede decirse, en términos absolutos, que el
otorgamiento de la prima represente para el futuro una obligación del
empleador. Esta obligación solo existirá cuando ha sido comunicada
previamente –y en la medida alcanzada por ese anuncio- o cuando se
convierte en una práctica constante que permita atribuirle los caracteres de
normalidad y permanencia".-En el caso que nos ocupa, es evidente que la
prima o incentivo se estableció en un convenio colectivo de febrero del año
2008 (en el denominado "acuerdo transitorio por asistencia individual"), también
resulta claro que dicho convenio colectivo originalmente se consideró por
ambas partes como algo de carácter meramente transitorio, que no estaba
ciertamente destinado a perdurar en el tiempo, pero no obstante ello, no
obstante el supuesto carácter "transitorio" del acuerdo, lo cierto es que esa
prima por asiduidad se continuó pagando por parte de la empresa, aún
después del vencimiento del convenio, en forma continua y reiterada, y por un
largo y extenso período de tiempo: pasó así a ser algo que se abonaba en
forma normal y permanente a los trabajadores (año tras año, cada trimestre los
trabajadores, cobraban esta prima, y lógicamente, no tenían razones para
sospechar que no la seguirían percibiendo más en un futuro).-
Los trabajadores contaban con ese ingreso, contaban con ese tres por
ciento, que percibían en forma normal y permanente, trimestre tras trimestre,
para satisfacer sus necesidades más básicas, para solventar sus necesidades
y la de su núcleo familiar, para pagar cuentas, pagar deudas, comprar bienes
de consumo y no cabe duda que quitarles la prima en la forma que se lo hizo
por parte de la Empresa, esto es, en forma totalmente unilateral y totalmente
inconsulta (basándose para ello en el supuesto carácter transitorio del convenio
colectivo) no fue algo correcto, y en los hechos no significó otra cosa que una
rebaja del salario a los trabajadores, y un notorio perjuicio.-
IV) Que por eso, en virtud de lo antes expresado, no cabe duda que la
empresa tiene que ser condenada a pagar a los actores las sumas que en su
momento debió haberles pagado por concepto de prima por presentismo y/o
asiduidad, y sin embargo no lo hizo, por creer -erróneamente- que el carácter
244
transitorio del acuerdo, le habilitaba a suprimir el pago del presentismo cuando
a ella se le antojase, disponiendo en forma caprichosa una reducción del
salario de los trabajadores (tal vez debido a un pobre pero muy pobre
asesoramiento).-
Sobre esto como ya se expresara anteriormente no existe duda posible (el
punto no es ni siquiera opinable). Ahora bien. Cabe preguntarse sí se debe
hacer también lugar a la condena de futuro que también fuera solicitada por
parte de los trabajadores, en el escrito de demanda. Este punto sí tal vez sea
más opinable.-
Obsérvese que los actores en el escrito de demanda solicitan a la Sede
que: "Declare la vigencia del rubro presentismo y/o asiduidad reclamado en la
presente demanda y que condene -además- a CIR S.A. a pagar tales rubros en
el futuro (art. 11.3 del C.G.P.)". O sea que los actores, basándose en lo que
establece el art. 11.3 del C.G. P., solicitan que se dicte una sentencia de
condena de futuro.-
Ahora bien. Como la Ley No. 18.572 no regula específicamente el punto,
y únicamente dice en su artículo 15 que las sentencias que condenen al pago
de créditos laborales de cualquier naturaleza deberán establecer el monto
líquido de las mismas, incluidas las multas, intereses, actualizaciones y
recargos que correspondieren, en una primera aproximación al punto, podría
sostenerse tal vez que al establecer la Ley que la sentencia a dictarse en este
tipo de procesos tiene que establecer un monto líquido, estaría cerrando la
puerta a la posibilidad del dictado de una sentencia de condena de futuro.-
Sin embargo, considero que este planteo es equivocado, ya que lo que el
legislador buscó fue únicamente abreviar los procesos (que estos culminarán
más rápido), acortar su duración, y una forma de hacerlo ciertamente era
eliminando la posibilidad de diferir la liquidación del quantum debeatur a una
etapa posterior (la prevista en el arto 379 del C.G. P). Pero eso fue lo único que
se quiso hacer, y nada más que eso.-
245
Y como no existe ninguna disposición que haga referencia al punto de la
sentencia de condena de futuro en la Ley No. 18.572, en función de lo que
establece el artículo 31 de la Ley No. 18.572, habría que acudir a las propias
disposiciones contenidas en el Código General del Proceso, y a lo que
establece el art. 11.3 del C.G. P. (artículo que sería plenamente de aplicación
al caso).-
En definitiva, en el presente caso, como es evidente que asiste razón a
los trabajadores en el planteo que hacen, y que existió una grosera violación
del contrato de trabajo, por parte del empleador, al disponer unilateralmente
una rebaja salarial, sin fundamento válido alguno, tomando en cuenta por otra
parte que los argumentos que maneja la parte demandada para oponerse al
dictado de una sentencia de condena de futuro son de franco rechazo (v. fs.
256 Y siguientes), se hará lugar también a pretensión de condena de futuro,
estableciendo que la empresa CIR S.A. deberá continuar abonando a sus
trabajadores la prima por asiduidad y/o presentismo (tal y como se hizo desde
abril de 2008 a enero de 2011) de aquí en más, esto es, desde la fecha de
dictado de la sentencia, y en el futuro y hasta que por acuerdo de partes, por
convenio colectivo , o por otra medio igualmente legítimo o válido, el referido
beneficio o prima sea modificado, acotado, cambiado o directamente suprimido
o eliminado.-
V) Que se considera -en cambio- que sí asiste razón a la parte
demandada cuando plantea que como los Sres. Zelmar Alejandro Flores y
Néstor Fabián Marichal Barreta habrían entrado a trabajar después del primero
de enero de 2011, esto es, cuando ya se había dejado de abonar el beneficio
del presentismo o asiduidad a todos los trabajadores, y nunca cobraron -por
tanto- el mismo, no se encontrarían habilitados para reclamar nada (pues el
aludido beneficio no integraba las condiciones del contrato de trabajo que la
empresa ofrecía, y que los trabajadores libremente aceptaron) .-
246
Estos trabajadores, a diferencia de los demás, no podrían reclamar que
se les reintegre el pago de un beneficio de presentismo o asiduidad, beneficio
que en realidad ellos nunca llegaron ni siquiera a cobrar.-
VI) Que-en cambio- se considera que no asiste razón a la parte
demandada cuando se opone a los montos que se reclaman por cada uno de
los trabajadores en el escrito de demanda, por concepto de presentismo e
incidencias.-
En efecto, no cabe duda que para confeccionar las planillas que fueron
agregadas junto con el escrito de demanda, se tomó en cuenta el valor de la
hora de trabajo, se multiplicó por la cantidad de horas trabajadas por cada uno
de los actores, y sobre esa cifra se calculó el 3% de presentismo. No hace falta
decir que al momento de efectuar los cálculos la parte actora procedió de ese
modo (esto es, partió de la base de que entre el 1° de enero de 2011 y el mes
octubre de 2012, todos los trabajadores habrían tenido la asistencia ideal y
tomó en cuenta el referido porcentaje del 3% para hacer todas las cuentas),
porque no contaba ni con las tarjetas de control de horario, ni tampoco con la
documentación requerida para hacer de forma correcta los cálculos.-
La parte demandada -al contestar la demanda- dice que ese
procedimiento es equivocado, ya que parte de la base de que entre el de enero
de 2011 y octubre de 2012, todos los trabajadores habrían tenido la
denominada asistencia ideal, y dice que eso obviamente es algo totalmente
imposible.-
Ahora bien, es cierto que la única forma correcta que existe para calcular
la suma adeudada a cada uno de los trabajadores, por concepto de prima por
presentismo o asiduidad, es tomar en cuenta la cantidad de horas que fueron
efectivamente' trabajadas por cada empleado en el período considerado
(debiéndose examinar para ello las tarjetas de control de horario, y ver cuantas
horas efectivamente fueron trabajadas por cada uno de los actores, en el mes,
cuantas horas faltaron los mismos, cuantos días faltaron a su trabajo, y ver
además cuantas faltas justificadas existieron), y determinar así con toda esa
247
información que porcentaje es el que le tocaría cobrar a cada trabajador por
concepto de presentismo o asiduidad en cada trimestre (porcentaje que como
se dijera ut supra podía variar, de trimestre a trimestre, y ser en algunos casos
algo inferior al 3%).-
Pero no cabe duda que la única que se encontraba en condiciones de
hacer la liquidación en forma correcta era la propia parte demandada CIR S.A.
(que era quien contaba con las tarjetas de control de horario de los
trabajadores, y con toda la documentación necesaria a tales efectos a su
disposición).-
Por lo tanto, la misma debió presentar una liquidación detallada de cuál
era la suma adeudada por la empresa a cada uno de los trabajadores por
concepto del beneficio o prima por presentismo y/o asiduidad. En el presente
caso, es cierto que se presentó una liquidación junto con el escrito de
contestación de la demanda, pero no se explicó en el escrito de contestación
de la demanda bien que parámetros fueron los que se tomaron en cuenta para
hacer los cálculos (obsérvese además que se incluyó el nombre de 68
trabajadores, siendo que en la demanda los trabajadores que reclaman son 69,
lo que ciertamente hace dudar bastante acerca de la precisión y exactitud de la
liquidación efectuada ya desde un mismo comienzo). Además las sumas
adeudadas no se reajustan, ni se calculan tampoco los intereses legales.-
Simplemente se agregó junto con el escrito de contestación de la
demanda una liquidación, la que no se sabe bien cómo fue que se hizo,
desconociéndose cómo fue que se llegó a la cantidad de horas trabajadas por
cada uno de los empleados que se menciona, y como se llegó también a los
porcentajes de asistencia que se manejan en cada uno de los casos y cómo se
calculó el presentismo.-
Por toda esta serie de razones es que se estará a los valores que surgen
de la liquidación presentada en el escrito de demanda (con la salvedad de que
los valores que allí se manejan; se reajustarán hasta la fecha de dictado de
sentencia, porque se reajustaron hasta la fecha de presentación de la
248
demanda, y además se calculará también el interés legal, y se adicionará la
multa prevista en el arto 29 de la Ley No. 18.572 -10%- Y además también los
daños y perjuicios preceptivos -10%-).-
Las sumas debidas en cada caso a los trabajadores se reajustarán desde
octubre de 2012, hasta la fecha de dictado de la presente sentencia
(tomándose en cuenta el IPC correspondiente al mes de octubre de 2012 y el
IPC correspondiente al mes de setiembre de 2013 –último publicado-), se
calcularán los intereses legales desde el mes octubre de 2012 a octubre de
2013, y a la suma reajustada más los intereses, se le adicionará la multa (10%)
y los daños y perjuicios preceptivos (10%), y de esa forma se arribará al monto
total debido a cada uno de los actores.-
VII) Que -en consecuencia-se condenará a la parte demandada CIR S.A.
a abonar a cada uno de los trabajadores reclamantes (con excepción de Flores
y Marichal) las sumas que se indican……
Por los fundamentos expuestos, y lo dispuesto en los artículos 9 y
siguientes de la Ley No. 18.572, 11.3 del C. G. P.,
FALLO:
Haciendo lugar a la demanda incoada, condenando a CIR S.A. a abonar a
los actores (con excepción de los Sres. Zelmar Alejandro Flores y Néstor
Fabián Marichal) las sumas que en cada caso se indican en el Considerando VI
I, por concepto de presentismo y/o asiduidad, más incidencias, por un monto
total global de $ 1.769.803, sumas éstas que deberán reajustarse hasta el
momento del efectivo pago, Y generan además el interés legal
correspondiente.-
No haciendo lugar al reclamo efectuado por los Sres. Zelmar Alejandro
Flores y Néstor Fabián Marichal.-
Condenando además a la empresa demandada a continuar abonando el
rubro presentismo (tal y como se efectuó desde abril de 2008 a enero de 2011)
249
-a partir del momento del dictado de la presente sentencia- a todos aquellos
trabajadores que ingresaron antes de enero de 2011 y que continúan
trabajando en la empresa, Y en un futuro, hasta que por acuerdo de partes, por
convenio colectivo, o por otra medio igualmente legítimo o válido, el referido
beneficio o prima sea eventualmente modificado, acotado, cambiado o -en su
caso- directamente suprimido o eliminado y pase a la historia.-
Sin especial condenación.-
SEF-0013-000090/2014 Tribunal Apelaciones Trabajo 2º Turno
Fecha 02/04/2014
VISTOS EN EL ACUERDO:
Estos autos caratulados “VACCAREZZA, JORGE Y OTROS C/ CIR S.A.
PROCESO LABORAL ORDINARIO LEY 18572. RECURSOS TRIBUNAL
COLEGIADO” IUE 0002-021408/2013, venidos en conocimiento de este
Tribunal en mérito del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia
Definitiva Nº 44/2013 de 28 de octubre de 2013, dictada por el Sr. Juez Letrado
de Trabajo de la Capital de 15º Turno, Dr. Walter H. Burella.
RESULTANDO:
1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan
en la sentencia apelada procediendo al dictado de la presente.
2) Por sentencia Definitiva de Primera Instancia Nº 44/2013, dictada con
fecha 28 de octubre de 2013, se falló: “Haciendo lugar a la demanda incoada,
condenando a CIR S.A a abonar a los actores (con excepción de los Sres.
Zelmar Alejandro Flores y Néstor Fabián Marichal) las sumas que en cada caso
se indican en el Considerando VII, por concepto de presentismo y/o asiduidad,
más incidencias, por un monto total global de $1.769.803, sumas éstas que
deberán reajustarse hasta el momento del efectivo pago, y generan además el
interés legal correspondiente. No haciendo lugar al reclamo efectuado por los
Sres. Zelmar Alejandro Flores y Néstor Fabián Marichal. Condenando además
250
a la empresa demandada a continuar abonando el rubro presentismo (tal y
como se efectuó desde abril de 2008 a enero de 2011)-a partir del momento del
dictado de la presente sentencia- a todos aquellos trabajadores que ingresaron
antes de enero de 2011 y que continúan trabajando en la empresa, y en un
futuro, hasta que por acuerdo de partes, por convenio colectivo, o por otro
medio igualmente legítimo o válido, el referido beneficio o prima sea
eventualmente modificado, acotado, cambiado o -en su caso-directamente
suprimido o eliminado y pase a la historia. Sin especial condenación.”(fs. 330 a
375).
3) La parte actora a través de su representante, interpuso el recurso de
apelación contra la sentencia definitiva, agraviándose por: a) desestimatoria de
la pretensión de los Sres. Zelmar Alejandro Flores y Néstor Fabián Marichal,
tanto en el pago de la suma reclamada como en la condena de futuro; b) fecha
de inicio condena futuro (fs.379 a 381).
4)Por decreto Nº 939/2013 de 11 de noviembre de 2013 se otorgó
traslado a la parte demandada por el término de 10 días (fs. 382), el que fue
evacuado de fs.407 a 410 vta.
5) La parte demandada a través de su representante, interpuso el recurso
de apelación contra la sentencia definitiva, agraviándose por los siguientes
puntos: a) rechazo de la excepción previa de falta de jurisdicción;
b)condenatoria a pagar sumas de dinero por presentismo o asiduidad;
c)condena a futuro y d)monto condenado (fs.385 a 399)
6)Por decreto Nº 960/2013 de 13 de noviembre de 2013 se otorgó
traslado a la parte actora por el término de 10 días (fs. 400), el que fue
evacuado de fs. 403 a 406 vta.
7) Por providencia Nº 1057/2013 de fecha 28 de noviembre de 2013 se
franqueó la alzada (fs. 411).
8) Recibidos los autos por este Tribunal, se dispuso el pase a estudio (fs.
419).
251
CONSIDERANDO:
I) En cuando a lo solicitado por el recurrente a fs. 385 vta y 386, el
Tribunal lo tiene presente, pudiendo el apelante acudir a las vías que estime
pertinente, sin perjuicio de que no se comparten algunas de las expresiones
utilizadas por el Sr. Juez a-quo en la recurrida.-
II) Se agravia la actora por lo resuelto en la sentencia dictada en autos
respecto de los actores Zelmar Alejandro Flores y Néstor Fabián Marichal en
cuanto desestima la pretensión al pago de la suma reclamada como en la
condena de futuro.
El Tribunal comparte lo resuelto por el Sr juez a-quo. No surge
controvertido en autos que al momento del ingreso de los trabajadores la prima
había sido eliminada, en consecuencia nunca formo parte de su contrato de
trabajo.
No pueden ser alcanzados por un reclamo que funda su procedencia en
la integración de lo abonado al salario, que se adquirió porque se integró a la
normalidad de la retribución cuando nunca la percibieron.
Los propios actores que recurren esta decisión comparten la
fundamentación por la cual la sentencia hace lugar al reclamo de los restantes
trabajadores que estaban trabajando y percibiendo dicha prima al momento
que fueron eliminadas.
Una fundamentación es incompatible con la otra, no es a la empresa a la
que se obliga a pagar porque alguna vez lo hizo, sino porque se lo abonaba a
trabajadores que aún permanecen trabajando, y fueron perjudicados en la quita
basado en que se produjo una rebaja salarial, extremo que no alcanza a los
trabajadores incluidos en este agravio.
III) En lo que refiere a la fecha de inicio de la condena a futuro se estará a
lo que se resuelva respecto al agravio interpuesto por la parte demandada.
252
IV) Apela la parte demandada agraviándose por el rechazo de la
excepción previa de falta de jurisdicción.
El recurrente afirma que la excepción se refiere a la jurisdicción y no a la
competencia, mientras que en la sentencia solo se hace referencia a la
competencia.
Partiendo de que jurisdicción y competencia son conceptos diversos, que
la primera es sinónimo de la función, (poder del Estado de administrar justicia)
y competencia es como la jurisdicción es distribuida entre los diversos
Tribunales del Estado.
El art 6 de la Ley 15.750 dice que “Es jurisdicción de los Tribunales la
potestad pública que tienen de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una
materia determinada”
Calamandrei afirma en su obra de Derecho Procesal civil año 1943 que la
primera función de la jurisdicción es la declaración de certeza. Ante un conflicto
concreto se declara el derecho a través del denominado proceso de
conocimiento.
El recurrente funda la excepción en el hecho que no se estaría ante un
conflicto individual de trabajo sino de un conflicto colectivo.
No se comparte la posición de la demandada, no puede considerarse
conflicto colectivo porque los actores son un grupo particular de trabajadores,
no es un sindicato que pretende un pago o reconocimiento de un derecho. Se
basa en el reclamo de un rubro acordado por convenio, pero una vez
negociado su cumplimiento no solo puede exigirse mediante la negociación
colectiva. Sostuvo Plá “…no interesa si se invoca una ley, el contrato o
individual o un convenio colectivo, sino si el interés que se busca proteger es
un interés concreto de una o más personas determinadas o interés abstracto
de categoría”
253
Que los actores sean varios y lo hagan en forma conjunta no transforma
el conflicto individual en colectivo, concepto ampliamente superado.
Lo que lleva a pensar a criterio de este Tribunal y poner en duda esta
posición es el reclamo de condena a futuro.
Mantener lo resuelto tal como se condena en la sentencia recurrida, seria
obtener por medio de la justicia laboral, lo que no se obtuvo por la negociación.
Crearía un camino oblicuo por el cual un derecho acordado o no logrado por
vía de negociación colectiva o convenido a término, mediante un proceso
laboral puede obtener una condena que lo obligaría de futuro, independiente de
la voluntad de las partes.
En Rev. Uruguaya de Derecho Procesal 1/2005 se afirmo “…para
determinar si un conflicto concreto es individual o colectivo es irrelevante la
cantidad de personas puntualmente reclamantes ya que hay demandas
pluripersonales o plurales, debiendo estarse al tipo de interés en juego”
En consecuencia se entiende que no corresponde hacer lugar a la
excepción. Y estar a lo que se resolverá
V) Al reclamo de condena a futuro teniendo presente lo previsto en el
Código General del Proceso y que se entendió que la prima reclamada
está incorporada al salario, no es admisible que la condena se aplique desde la
sentencia, sino desde que el rubro se dejo de percibir.
VI) Los argumentos por los cuales se solicita la revocación de la condena
al pago de la prima por el período de 2011 a 2012 no son de recibo, se trato en
el caso de una prima acordada con plazo para su pago, que la empresa
vencido este plazo la haya seguido pagando, no perfecciona una liberalidad de
su parte, sino que vencido el plazo continuó haciéndolo lo que hace que se
incorpore al salario habitual del trabajador, lo que le concede el derecho que la
sentencia ha reconocido.
254
VII) Sin perjuicio estando a la prueba de autos, surge de la audiencia de
fs. 313 donde se tiene por correcta y agregada la prueba documental adjunta
que la parte actora no observó de forma alguna la documentación agregada por
la demandada.
La planilla de liquidación agregada por la demandada ante eventual
condena (fs. 178), documentación de la que surgen asistencias, montos
recibidos, de enero de 2011 a octubre de 2012, los que son coincidentes con la
liquidación efectuada por la demandada.
En consecuencia se estará a los montos liquidados por la demandada por
el periodo de condena, incidencias, multa, actualización e intereses legales,
daños y perjuicios preceptivos.
VIII) Costas del grado a la demandada sin especial condena en costos.
En mérito a lo expuesto, el Tribunal,
FALLA:
CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA, SALVO EN CUANTO: A) A
LA FECHA DE INICIO DE LA CONDENA A FUTURO EN LO QUE SE
REVOCA Y EN SU LUGAR SE DISPONE QUE CORRESPONDE SU PAGO
DESDE EL 1ª DE NOVIEMBRE 2012 EN ADELANTE Y B) EN CUANTO AL
MONTO CONDENADO QUE SE REVOCA, DEBIENDOSE ESTAR A LOS
MONTOS QUE LUCEN EN LA PLANILLA DE FS. 178, MAS INCIDENCIAS,
MULTA, ACTUALIZACIÓN E INTERESES LEGALES, DAÑOS Y PERJUICIOS
ESTIMADOS A LA FECHA DE PAGO EFECTIVO.
COSTAS A LA DEMANDADA SIN ESPECIAL CONDENA EN COSTOS.
HONORARIOS FICTOS TRES BASES DE PRESTACIONES Y
CONTRIBUCIONES.
Y DEVUELVASE.
