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EL DESPIDO COLECTIVO EN EL SECTOR PÚBLICO

Miguel Rodríguez-Piñero Royo Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Sevilla Grupo de Investigación PAI SEJ-3221

1.- Presentación: reforma laboral y empleo público 2.- La progresiva aceptación del despido colectivo en el empleo público 3.- Fuentes de regulación y aspectos generales 4.- Las causas del despido en el sector público 6.- El procedimiento de despido colectivo en el sector público 7.- La identificación de los trabajadores afectados 8.- Conclusiones

Una de las iniciativas pendientes para afrontar la crisis en España es la reestructuración del sector público, cuyas dimensiones resultan injustificadas e insostenibles en un contexto de crisis global, que incluye una muy grave de deuda pública. La voluntad del Gobierno de que se produzca un ajuste en profundidad de este sector se ha apoyado en dos series de medidas paralelas: la imposición de mandatos concretos de ajustes presupuestarios y de limitación del gasto en empleo público, por un lado; y la preparación de un marco normativo que haga posible la implementación de estos ajustes. Esto ha supuesto unos cambios en profundidad en la regulación aplicable a los despidos colectivos de empleados públicos, que hasta la reforma estaban sometidos al marco regulador común, y que tras ella son objeto de una regulación propia en aspectos esenciales de la medida, como las causas y el procedimiento de despido. Esta adaptación, culminada con la aprobación del Real Decreto 1483/2012, termina un proceso intenso de aceptación progresiva de estos instrumentos de adaptación de plantillas para el sector público, cuya disponibilidad para estos empleadores ha quedado fuera de toda duda

1 Este trabajo forma parte de los resultados de los siguientes proyectos de investigación: “La gestión socialmente responsable de la crisis” DER 2009-08766 (subprograma JURI); así como del Proyecto de Excelencia “Régimen Jurídico de los mercados de trabajo transicionales”, SEJ-4856; y del DER2012-36755, “Mercado de trabajo, transiciones laborales y edad: jóvenes y mayores de 55 años”.

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1.- PRESENTACIÓN: REFORMA LABORAL Y EMPLEO PÚBLICO

Una de las mayores asignaturas pendientes de España es la reestructuración de su sector público, cuestión ésta sobre cuya necesidad existe un consenso cada vez más generalizado. En particular, la adopción de medidas relativas al ajuste de empleo ha encontrado importantes limitaciones institucionales y culturales, pero también jurídicas, en cuanto no había un marco normativo claro para realizar este tipo de actuaciones respecto de los empleados públicos2. Las leyes no preveían un procedimiento específico de despido para el sector público; y la normativa general presentaba importantes limitaciones y lagunas para su aplicación en éste. Por una u otra razón, hasta ahora esta opción estaba prácticamente descartada. En los últimos años esta posibilidad ha comenzado a presentarse como una opción cada vez más viable y necesaria, por varios motivos:

• La conciencia de que nuestro empleo público ha devenido excesivamente grande, e insostenible

• La situación financiera en que muchas de nuestras administraciones se encuentran, que supone una verdadera incapacidad de sostener económicamente el actual volumen de empleo público, lo que les exige adoptar medidas de reducción de costes salariales

• La presión de organismos y agencias económicas internacionales, que han hecho de la reducción del coste del sector público una de sus principales exigencias a nuestro país

• La necesidad de disponer de los mismos mecanismos de reorganización y flexibilidad que ya están presentes en el sector privado, para lograr cotas de eficiencia y eficacia en su gestión comparables. Esto debe incluir el despido por causas objetivas, principalmente económicas, que es la solución a los problemas de viabilidad económica de empresas y administraciones.

El debate sobre la reestructuración de nuestro sector público ha coincidido en el tiempo con un importante proceso de reformas provocado entre nosotros por la crisis financiera mundial. Esta coincidencia temporal ha supuesto una alteración radical en la forma en que los cambios legislativos en el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social trataban al empleo en el sector público. En efecto, la postura tradicional del empleo público frente a una crisis económica era de relativa indiferencia e impermeabilidad, sin que las dificultades alteraran de manera significativa su volumen o su forma de funcionar. Y ello que la tendencia en las últimas décadas había sido la de

2 De reciente publicación es el completo y brillante trabajo de S. DE SOTO RIOJA, “La reestructuración del empleo en el sector público”, Lección Inaugural del curso académico 2012-2013 en la Universidad de Huelva; Servicio de Publicaciones de la Universidad de Huelva, Huelva, 2012. También J.M. CAMPOS DAROCA, “La extinción de la relación de servicio de los empleados públicos”, Wolters Kluwer, Madrid, 2012.

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gestionarlo, al menos en aquel creciente porcentaje del empleo público cubierto con personal laboral, con unas mismas reglas que las que se aplicaban al sector privado. Esta aplicación de una misma legislación laboral no obviaba sin embargo en la práctica el impacto de otros factores, como la distinta cultura institucional o la presencia de distintas prioridades y objetivos, todo lo cual llevaba a una dinámica radicalmente diferente.

Hasta ahora, los cambios en el empleo público, cuando se producían, era un mero efecto colateral de las reformas para el empleo privado. Los cambios relevantes en aquél se habían producido sobre todo en normas específicamente administrativas, como ocurrió con la aprobación del Estatuto Básico del Empleado Público. En las reformas laborales las necesidades del empleo público no solían ser tenidas en cuenta, y las referencias específicas al empleo público, cuando las había, eran puntuales.

La crisis actual es diferente, porque esta vez las administraciones afrontan dificultades financieras sin precedentes, que hacen que la reforma de la administración sea un objetivo en sí misma, con una marcada exigencia de eficacia y eficiencia. Ante el impacto de la crisis en el empleo privado, se produce además una marcada deslegitimación del empleo público, al que aparte de su elevado coste y pretendida improductividad, se le afea un trato de favor respecto del resto de asalariados, al no haber asumido hasta la fecha los costes de un proceso de ajuste. Ello ha permitido superar muchas de las resistencias tradicionales a la adopción de medidas consideradas traumáticas respecto de este tipo de empleados, que hoy se plantean como alternativas razonables e incluso necesarias. En el plano normativo, esto se ha traducido en que las nuevas leyes laborales han comenzado a introducir previsiones expresas y específicas para el personal laboral de las administraciones públicas, precisamente en la dirección de facilitar a sus gestores la adopción de medidas de ajuste y de flexibilidad, en línea con la situación existente en el empleo privado.

El cambio de tendencia se puso de manifiesto de manera clara con la reforma del Gobierno socialista, cuyos grandes hitos, al menos en lo que a Derecho individual del Trabajo se refieren, tuvieron lugar en el año 2010. En las normas que la implementaron encontramos mandatos específicos dirigidos al personal laboral del sector público, de no mucho alcance pero que desde luego sí mostraron un claro cambio de tendencia3.

2.- LA PROGRESIVA ACEPTACIÓN DEL DESPIDO COLECTIVO EN EL EMPLEO PÚBLICO

La generalización del empleo asalariado en el sector público suponía, en principio, introducir en éste unas mismas reglas de funcionamiento que se aplicaban en el sector privado, en todos sus extremos. A pesar de este objetivo general, había determinados aspectos del Derecho del Trabajo cuya vigencia respecto de estos

3 Véanse al respecto CUEVA PUENTE, “Contratación temporal: régimen en las Administraciones Públicas”, en VALDÉS DAL-RÉ & GONZÁLEZ-POSADA, “La reforma del mercado de trabajo de 2010”, Reus, Madrid, 2011, pg. 137 sigts.; así como S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, “Incidencia de la reforma laboral de 2010 en el empleo público”, Revista de Trabajo y Seguridad Social CEF, nº 334, 2010, pg.106 sigts.

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empleados venía siendo discutida larga y vigorosamente en los últimos años, doctrinal y judicialmente. El núcleo del debate se centraba en la aplicación del artículo 51 ET al sector público4, discutiéndose la mera posibilidad de utilizar los instrumentos de regulación de empleo disponibles para los empleadores privados en el sector público. Sintetizando los términos de éste, se encontraban algunos problemas estructurales que hacían dudar de la aplicación de los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores, por estimarse aplicable en su lugar los mecanismos de ajuste de los recursos humanos previstos en el Estatuto Básico del Empleado Público5. Además, se dudaba de la posibilidad de que se pudieran dar las causas que justificaban los despidos por causas objetivas, tanto individuales como colectivos, en este tipo de empleadores. Esto se decía especialmente de las causas económicas, ya que en aquellos tiempos la posibilidad de una falta de recursos en un ente público era impensable, dado que se suponía que siempre habría otro superior para responder de sus dificultades financieras6.

Sobre estas cuestiones discutían académicos, sindicatos y administraciones públicas. Los sindicatos, como era previsible, se manifestaron en contra de esta posibilidad7; en el mismo sentido se expresaron algunos sectores doctrinales. Otros autores apoyaron sin embargo esta aplicación; y hubo alguna administración pública que expresó de una manera clara su apoyo a esta interpretación8.

4 Un estudio completo de la situación precedente a la reforma en R. AGUILERA IZQUIERDO, “La extinción del contrato de trabajo del personal al servicio de las Administraciones Públicas: algunas singularidades”, Revista el Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 93, 2011; también A. MARTIN VALVERDE, “Especialidades de la extinción del contrato de trabajo del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas”, Actualidad Laboral, nº14, 2004; J.B. VIVERO SERRANO, “Extinción del contrato de trabajo”, en M. CARDENAL CARRO (dir.), “El personal laboral al servicio de las corporaciones locales”, Wolters Kluwer, Madrid, 2010, pg.1097 sigts.; y R. ROQUETA BUJ, “La reestructuración de las plantillas laborales en las Administraciones Públicas”, Actualidad Laboral, nº3, 2011. 5 Una excelente muestra de este debate, recogiendo las diversas posiciones, en J. CRUZ VILLALÓN, “Los expedientes de regulación de empleo en las Administraciones Públicas”, Revista de Derecho Social, Nº 49, 2010, págs. 17-40. Véase también M.DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, “La aplicación de la reforma laboral en el sector publico”, en GARCÍA-PERROTE ESCARTIN & MERCADER UGUINA, “Reforma laboral 2012”, Lex Nova, Valladolid, 2012, pg,. 323 sigts. 6 Aunque durante este período fueron numerosos los tribunales que admitieron la aplicación de este precepto estatutario a entidades del sector público. Pueden citarse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 25 de abril de 1997 y de 9 de mayo de 1997; la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 18 de mayo de 1998 y las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de octubre de 1998, 22 de enero de 2010 y de 27 de septiembre de 2011. 7 Resulta sumamente interesante en sente sentido analizar las conclusiones de la jornada de estudios celebrada en la Fundación 1º de Mayo sobre “El despido objetivo y colectivo en las Administraciones Públicas”, publicadas en el Boletín Digital de la Fundación, nº17, febrero de 2011. Véase también el trabajo de C.ALFONSO MELLADO, “Administraciones Públicas. Causas objetivas de despido. El déficit público y las reorganizaciones administrativas”, Informes de la Fundación 1º de Mayo, nº 31/2011. 8 Así, la Circular nº 2/2011 del Departament d’Empresa i Ocupació de la Direcció General de Relacions

Laborals i Qualitat en el Treball de la Generalitat de Cataluña, que establece sus criterios técnicos relativos a la tramitación de los expedientes de regulación de empleo en esta Comunidad Autónoma, establece que “si bien desde el inicio de la actual crisis económica los criterios para valorar las posibles causas en los expedientes de regulación de empleo presentados por entidades de carácter público eran ciertamente restrictivo, la coyuntura actual hace necesario cambiar el criterio y analizar, caso por caso, la concurrencia de la causa alegada, teniendo en cuenta el contexto normativo que obliga a adoptar las medidas adecuadas para poner fin a un déficit de las administraciones públicas excesivo”.

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Algunos datos normativos apuntaban en esta dirección. Según el apartado primero del artículo 127 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, intitulado “ Atribuciones de la Junta de Gobierno Local”, “corresponde a la Junta de Gobierno Local: (…) h) Aprobar la relación de puestos de trabajo, las retribuciones del personal de acuerdo con el presupuesto aprobado por el Pleno, la oferta de empleo público, las bases de las convocatorias de selección y provisión de puestos de trabajo, el número y régimen del personal eventual, la separación del servicio de los funcionarios del Ayuntamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 99 de esta Ley, el despido del personal laboral, el régimen disciplinario y las demás decisiones en materia de personal que no estén expresamente atribuidas a otro órgano.”

Por su parte, las Instrucciones para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la administración general del Estado y sus Organismos Públicos, de la Secretaría general para la Administración Pública, 5 de junio de 2007 contiene una instrucción quinta dedicada a determinar “Normas del EBEP aplicables al personal laboral”. En esta instrucción se señalan una serie de materias en las que la relación laboral de este colectivo se regularía por esta norma, además de por la legislación laboral. Estas normas sólo incluyen una relativa a los despidos: en el apartado e) se dice que se aplicará al personal laboral lo relativo a “despido improcedente (artículo 96.2): Procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave”. A ello se une lo dispuesto en la letra d): “Régimen disciplinario del personal laboral: (artículo 93-98): El régimen jurídico del Título VII del EBEP se aplica íntegramente al personal laboral. En lo no previsto en dicho título se aplicará la legislación laboral”. De esta manera, en el régimen del despido de este personal laboral se producía una bifurcación, separándose en su regulación según el tipo de medida que se tratara: en el caso del despido disciplinario, el EBEP; en todos los demás, la legislación laboral, lo que incluye obviamente a los artículos 51 y 52 ET.

En el plano judicial se encontraban tribunales que admitieron la aplicación de este precepto estatutario a entidades del sector público. Pueden citarse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 25 de abril de 1997 y de 9 de mayo de 1997; la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 18 de mayo de 1998 y las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de octubre de 1998, 22 de enero de 2010 y de 27 de septiembre de 2011. En esta última se afirma lo que sigue: “incluso tratándose de administraciones públicas puras, éstas en relación con su personal laboral, como cualquier otro empresario, pueden acudir a las posibilidades que les ofrece el artículo 51 del TRET (…) y en consecuencia pueden solicitar (…) la extinción de los contratos de trabajo que afecten a sus empleados”. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 13 de julio de 2011 dispone que “los requisitos de los despidos objetivos exigidos por el Estatuto de los Trabajadores son de aplicación tanto a las Administraciones públicas empleadoras como a las empresas privadas. Y si un Ayuntamiento modifica su plantilla de personal, amortizando los puestos de trabajo de unos trabajadores, o externaliza una actividad como es el caso, lo que es aprobado por el pleno de la corporación local, lo decisivo es si concurren los requisitos exigidos por el Estatuto de los Trabajadores para la

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extinción de contratos por causas objetivas”. Por su parte, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de junio de 2012, dictada tras la reforma de este año pero en relación con un despido anterior a la entrada en vigor de éste, afirma de manera palmaria lo siguiente: “la plena aplicabilidad de los artículos 51 y ss. del ET resulta así, entendemos, indiscutible”. Había también, sin embargo, pronunciamientos judiciales contrarios a esta aplicación.

Las sucesivas reformas del Estatuto de los Trabajadores a lo largo de la primera década del siglo XXI aclararon el debate sobre la accesibilidad de estos instrumentos a las entidades del sector público, especialmente a partir de la aprobación del RDL 3/2012 que introdujo una nueva Disposición Adicional Vigésima en el Estatuto de los Trabajadores con el siguiente tenor literal: “el despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas”9. Este precepto viene a dejar claras dos cosas: que los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores se aplican a los empleadores encuadrados en el sector público; y que a la hora de analizar las causas que justifican los despidos objetivos, tanto los individuales como los colectivos, se prevén algunas especialidades cuando el empleador pertenece al sector público.

No sólo esto: el RDL 3/2012 introdujo también en el Estatuto de los Trabajadores una Disposición Adicional Vigesimoprimera con el siguiente tenor literal: “lo previsto en el artículo 47 de esta Ley no será de aplicación a las Administraciones Públicas y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos públicos, salvo a aquellas que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado”. Como se ve, se deja fuera de los instrumentos de reestructuración a disposición de las administraciones públicas a aquellos previstos en el artículo 47 ET, que de otra manera si hubieran sido aplicables a empleadores públicos. Para que esta exclusión resulte posible, el legislador laboral la hace expresamente, por lo que hay que deducir que de haber pretendido que los artículos 51 y 52 ET no se aplicaran a estos empleados, también lo hubiera hecho constar así.

El texto de la Disposición Adicional Vigésima del ET fue modificado por la Ley 3/201210, que añadió un último inciso a ésta con el siguiente tenor literal: “Tendrá 9 Sobre esta nueva regulación, por todos, F. TRILLO PÁRRAGA, “El despido del personal laboral al

servicio de las administraciones públicas”, Revista de Derecho Social, nº 57, 2012, pg. 165 sigts.; así como M.DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, “La aplicación de la reforma laboral en el sector publico”, en GARCÍA-PERROTE ESCARTIN & MERCADER UGUINA (coords.), “Reforma laboral 2012”, Lex Nova, Valladolid, 2012, pg,. 323 sigts.

10 La bibliografía sobre esta ley es importante; por todos pueden consultarse dos visiones diferentes de

estas medidas en BAYLOS GRAU (coord.), “Políticas de austeridad y crisis en las relaciones laborales: la reforma de 2012”, Bomarzo, Albacete, 2012; y THIBAULT ARANDA (dir.), “La Reforma Laboral de 2012: Nuevas perspectivas para el Derecho del Trabajo”, Wolters-Kluwer, Madrid, 2012

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prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior” Este añadido confirma, más aún si cabe, la plena aplicabilidad de los procesos de extinción contractual de los artículos 51 y 52 ET a las entidades del sector público, haciendo referencia expresa a su personal laboral.

El siguiente paso en el proceso de normalización de los despidos colectivos en nuestro país se produce con la aprobación del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada11. Esta norma reglamentaria viene a corregir la anormal situación en la que se encontraba la regulación de esta figura, con un Real Decreto 801/201112, aprobada durante la vigencia de una redacción del artículo 51 ET ya derogada, lo que obligó al Gobierno a aprobar la Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo, sobre vigencia transitoria de determinados artículos de este Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos. La norma se fija, entre otros objetivos, el de “establecer las peculiaridades del procedimiento del despido en el sector público y específicamente en el ámbito de las Administraciones Públicas, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores”. Para ello su Título III contiene normas específicas para regular los procedimientos de despido colectivo del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público. Aquí distingue la norma dos situaciones: cuando se trata de personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que, formando parte del sector público no tengan la consideración de Administraciones Públicas, en cuyo caso se aplicará el Título I con la regulación ordinaria o típica; y en los demás casos, en los que se aplicará el Título III con la ordenación específica que ahora se verá.

3.-FUENTES DE REGULACIÓN Y ASPECTOS GENERALES

Así pues, el resultado de todo este proceso ha sido doble: por un lado, se han disipado las dudas sobre la disponibilidad de este instrumento de regulación de empleo

11 Sobre éste, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER, “El nuevo Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada”, Relaciones Laborales, 2012; A. V. SEMPERE NAVARRO, “La reglamentación del despido colectivo (notas al Reglamento aprobado por RD 1483/2012)”, Aranzadi Social Doctrinal, nº8, 2012, pg. 15; C. SAN MARTIN MAZZUCCONI, “ El nuevo reglamento de los despidos”, Civitas, Madrid, 2012; GARCIA-PERROTE ESCARTIN & REYES HERREROS, “Guía de los procedimientos de despido colectivo, de suspensión de contratos y de reducción de jornada”, Lex Nova, Madrid, 2012; M. ALAMÁN CALABUIG & M.RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, “La regulación de los despidos colectivos. Primeros comentarios al RD 1483/2012”, El Laboralista, nº1, 2013. 12 Sobre este RD, C. MOLINA NAVARRETE, “El nuevo procedimiento de regulación de empleo: ¿Una nueva vuelta de tuerca más en la liberalización del despido”, Revista de Trabajo y Seguridad Social CEF, nº 341-342, 2011, pg. 53 sigts.

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para los empleadores públicos; por otro, se ha aclarado el marco normativo que rige la adopción e implementación de esta medida por parte de éstos, que no será el mismo que aplica a los privados. Despido colectivo de empleados públicos, sí; pero con particularidades.

Este marco normativo es bastante extenso, puesto que a la Directiva Europea se añade un artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores de gran extensión y detalle13; una Disposición Adicional Vigésima específica de este colectivo, y una regulación propia dentro del RD 1483. La amplitud de este material normativo no es exclusiva de los despidos que se producen en el sector público, sino que se produce respecto del despido colectivo en general. Nos encontramos, de hecho, ante un verdadero fenómeno de sobrerregulación de esta figura, con un conjunto normativa extraordinariamente extenso y detallado. Esto pudiera parecer paradójico, toda vez que los objetivos de las reformas de 2012 en este campo se han centrado en liberalizar el despido colectivo, ampliando los espacios de decisión empresarial a costa de una menor intervención de la administración y una menor capacidad de control de los jueces. Y sin embargo, la implementación del nuevo modelo se ha traducido en una mayor regulación de esta medida, que debe acomodarse a un marco regulador extenso y detallado. La nueva regulación ha traído consigo un enorme grado de formalización en todo el procedimiento, con una enumeración detallada de requisitos y aportes documentales. Esto se justifica por la experiencia en la aplicación del nuevo modelo en los meses transcurridos entre la entrada en vigor del RDL 3/2012 y la aprobación del RD 1483/2012; la utilización por los jueces de requisitos formales como base para la anulación de los primeros despidos colectivos renovados ha llevado a pensar que la mejor manera de evitar esto era detallando al máximo cómo debían cumplirse éstos.

Como se ha dicho, el Título III contiene las normas específicas de los procedimientos de despido colectivo del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, siendo ésta la mayor novedad respecto de su precedente, el RD 801/2011. Sin embargo, esto no significa que se produce una clara separación de regímenes entre empleo público y privado, cada uno de los cuales se rige por su propia regulación; la cosa dista de estar clara. Hay dos datos fundamentales a considerar en este sentido.

El primero es que se distinguen dos situaciones: cuando se trata de personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que, formando parte del sector público no tengan la consideración de Administraciones Públicas, en cuyo caso se aplicará el Título I con la regulación ordinaria, que rige para el sector privado; y en los demás casos, en los que se aplicará el Título III con la ordenación específica que

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En extenso, E. GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, “El despido colectivo”, Relaciones Laborales, Nº 23, 2012; y S. DEL REY GUANTER, "El despido por causas empresariales en la Ley 35/2012: los nuevos artículos 51 y 52.c) del ET", Relaciones Laborales, nº21, 2012; J.L. MONEREO PÉREZ, “El régimen jurídico de los despidos colectivos después de la reforma de 2012”; Temas Laborales, nº 115, 2012, pg.315; J.L. GOÑI SEIN, “El nuevo modelo normativo de despido colectivo implantado por la Ley de Reforma Laboral de 2012”; Documentación Laboral, nº 95-96, 2012, pg.25; J.M. GOERLICH PESSET, “La extinción del contrato de trabajo en el Real Decreto-Ley 3/2012: la culminación de una larga evolución”, en GARCÍA-PERROTE ESCARTIN & MERCADER UGUINA, “Reforma laboral 2012”, Lex Nova, Valladolid, 2012, pg,. 203 sigts;y J. CABEZA PEREIRO, "La supresión de la autorización administrativa en los despidos colectivos", Revista de Derecho Social, nº 57, 2012.

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establece. No es ésta la única distinción relevante a estos efectos. También se recogen algunas particularidades, dentro del segundo grupo, cuando se trate de despidos en entidades locales

Igualmente la Disposición Adicional Cuarta del RD 1483/2012 contiene un mandato especial para los procedimientos que afecten personal laboral que preste servicios en la Administración Militar14. Lo especial respecto de este colectivo, una peculiar relación laboral especial como se sabe, es que las competencias que se atribuyen a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se ejercerán conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 2205/1980, de 13 de junio, por el que se regula el trabajo de este personal15.

Lo segundo es que a pesar de preverse un régimen especial para los despidos en la Administración Pública en sentido estricto quedan numerosos aspectos sin regular de manera expresa. Por ello se prevé la aplicación supletoria del Título I; y habrá que tener en cuenta también lo establecido por el Derecho común de ambos tipos de procedimiento, la Directiva unioeuropea y el artículo 51 ET. Esta supletoriedad, que a primera vista no parece plantear especiales problemas, en algunos aspectos sí puede generar en algunos casos dudas interpretativas. Un ejemplo claro es el informe de la Inspección de Trabajo, un aspecto central del proceso en los despidos privados, que no se prevé en la ordenación especial de los públicos hecha por el RD 1483/2012. Caría preguntarse si, sobre la base de esta exclusión, hay que interpretar que en estos procedimientos tal informe no es exigible. El artículo 51 ET sí lo prevé de manera general, sin diferenciar el tipo de empleador al que se esté aplicando; luego debemos concluir que sí debe recabarse también para los despidos en las Administraciones Públicas.

La distinción entre los diferentes tipos de entes que conforman el sector público es similar a otras tantas que se vienen produciendo con las últimas medidas de aplicación al empleo público16. Pero viene a introducir innecesarios elementos de complejidad en esta regulación. Primero, porque la frontera entre los dos tipos de entidades públicas no coincide en todas estas medidas. Segundo, porque aplicar el Título I in totum a determinados entes públicos supone que no se apliquen a los despidos en éstos algunas regulaciones que tienen todo el sentido que sí rijan, como por ejemplo lo relativo a las causas económicas para éstos, que en muchos casos tendrán 14 Sobre este colectivo es de obligada consulta el trabajo de C. SÁNCHEZ TRIGUEROS, “La Relación Laboral Del Personal Civil No Funcionario Dependiente del Ministerio de Defensa”, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia, Murcia, 1996 15

Dice así esta norma: “DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA. Procedimientos que afecten a personal laboral que preste servicios en la Administración Militar: las competencias atribuidas en este Real Decreto a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se ejercerán, en los procedimientos que afecten a personal laboral que preste servicios en la Administración Militar, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 2205/1980, de 13 de junio, por el que se regula el trabajo del personal civil no funcionario en los establecimientos militares”. Por su parte, el artículo 77 del RD 2205/1980 afirma que “la Inspección de trabajo en los establecimientos militares se llevará a cabo conforme a lo dispuesto en el número cuatro del artículo setenta y cinco”. Y según el apartado 4 de este artículo 75, “corresponde a la Sección Laboral la Inspección respecto de la aplicación y cumplimiento de las disposiciones legales en materia de condiciones de trabajo, higiene y seguridad en el mismo pudiendo realizar, por propia iniciativa o a virtud de petición o denuncia las visitas necesarias, dando cuenta a la superioridad de las infracciones que observe”. 16 En extenso DE SOTO RIOJA, opc.it., pg. 41 sigts.

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que ver con problemas presupuestarios. Tercero, porque obliga a una fragmentación artificial de procesos de reestructuración en administraciones que pueden afectar a entidades de los dos tipos (piénsese en un ayuntamiento que pretende reducir personal en su plantilla y en la de sus empresas municipales, por poner un ejemplo). En consecuencia, en la práctica seguramente esta diferenciación de regímenes se relativizará, de tal modo que habrá casos en los que se apliquen a la vez reglas de uno y otro Título; y habrá también reglas del Título III que se apliquen a despidos teóricamente regidos por el Título I.

En los despidos del Título III podemos identificar las siguientes peculiaridades:

• Se regula como un verdadero procedimiento administrativo, ya que al final habrá una administración la que tome la decisión

• Se produce la intervención de varias autoridades: la que despide, la laboral, la competente en materia de empleo público…

• Subsiste un tipo de autorización administrativa, en el sentido de que debe obtenerse el informe favorable del organismo competente en materia de empleo público en cada ámbito respectivo

• La documentación a aportar es específica, diferente a la prevista para los despidos del sector privado

• Las causas económicas se determinan de otra manera • Se establecen criterios propios de selección de los trabajadores • La recolocación se atribuye a SPE públicos, y el plan de recolocación se

gestiona de manera diferente • Diferenciación de regímenes según la administración que proceda al

despido

5.- LAS CAUSAS DEL DESPIDO EN EL SECTOR PÚBLICO

Uno de los aspectos fundamentales de esta regulación es la delimitación de las causas justificadoras de estas medidas para estos empleados públicos17. Se recordará que durante años se debatió si era posible la concurrencia de las causas económicas en el sector público, antes de que impactara la crisis. Con ésta, algunos pronunciamientos judiciales y sobre todo las reformas de 2012 dejaron claro que sí, fijando además estas últimas una definición especial de éstas. El RD 1483/2012 desarrolla esta definición, apoyándose en lo dispuesto a estos efectos en el Estatuto de los Trabajadores. Así, se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de

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Un primer estudio de estas causas en B. VARELA AUTRÁN, “El despido objetivo en el sector público”, Diario La Ley, Nº 7945, 17 Oct. 2012.

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la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.

Comenzando por las primeras, las causas económicas, hay que recordar que de conformidad con lo que dispone el mismo artículo 51 del ET, “se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos como por ejemplo la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entiende que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos” 18. Pero es que además la citada Disposición Adicional Vigésima del mismo Estatuto de los Trabajadores establece que “a los efectos de las causas de estos despidos a las administraciones públicas a que se refiere el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público, se entiende que concurren causas económicas cuando se produzca en estas administraciones una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entiende que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos”.

Nos encontramos de esta manera ante dos regulaciones sobre unas mismas causas, una general para todas las organizaciones productivas, y otra particular para las entidades del sector público. Esto no quiere decir que la segunda sea la única que deba ser tenida en cuenta cuando se trate de este tipo de entidades. Una cosa es que la Disposición Adicional Vigésima se aplique en exclusiva al sector público; y otra cosa es que se le aplique exclusivamente ésta. Por el contrario, a las entidades del sector público se les aplica, como regla de principio, la misma definición de las causas económicas que rigen para todas las empresas, el encontrarse, como dice el Estatuto, en “una situación económica negativa”. Corresponde a la empresa acreditar que se encuentra en esta situación; a continuación el legislador indica algunos casos en las que se considera que existe esta situación, a título de ejemplo: “en casos como por ejemplo la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas”. Dándose estos casos, el legislador considera acreditado que la empresa se encuentra en situación económica negativa. Añade algo más el Estatuto: “en todo caso, se entiende que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos”. Con esto explica cómo debe interpretarse el supuesto de “disminución persistente de ingresos o ventas”.

Debe destacarse que la nueva regulación ha suprimido de la redacción del artículo 51 de lo ET en la definición de las causas económicas, el siguiente párrafo:

“(...), que puedan afectar su viabilidad o su capacidad de mantener el volumen de ocupación. A estos efectos, la empresa tiene que acreditar los resultados

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Sobre esta regulación, M. MIÑARRO YANINI, “La flexibilización del despido colectivo por la Ley 3/2012 y su incidencia en la formulación de las causas justificantes: voluntad liberalizadora versus límites jurídicos y función judicial”, Relaciones Laborales, Nº 19-20, 2012

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alegados y justificar que se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva al mercado. “

Esta regulación ha concretado de forma sustancial el que se entiende por causa económica19. No hará falta ya con esta normativa vigente justificar la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer la posición competitiva de la entidad. Esto hace que la construcción jurisprudencia y la doctrina judicial elaboradas en aplicación del artículo 51 ET hasta la fecha sean de escasa utilidad para guiar la aplicación del vigente régimen jurídico.

Cuando se produce cualquiera de estos supuestos, se considera que existen causas justificativas de una extinción contractual al amparo de los artículos 51 y 52 ET. No es necesario que se produzcan pérdidas o disminución de ingresos, sino que puede haber otras situaciones económicas negativas. Lo que el legislador laboral ha pretendido ha sido simplificar la aplicación del precepto, indicando a los operadores jurídicos ejemplos de situaciones económicas negativas, cuya mera constatación basta para entender producida ésta, y justificado el despido por causas económicas. Son ejemplos: cuando se producen, hay situación económica negativa; pero pueden darse otros casos en los que se produzca ésta. El supuesto de “disminución de los ingresos durante tres trimestres consecutivos” facilita, a su vez, la aplicación del supuesto de “disminución persistente del nivel de ingresos”, proporcionando una referencia cuantitativa cierta para su constatación.

Todo esto es aplicable a los entes públicos; pero es que además respecto de éstos el legislador ofrece una segunda explicación, destinada a facilitar la aplicación del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores en estas peculiares organizaciones: la situación económica negativa se producirá también cuando “se produzca en estas administraciones una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes”. Aquí el legislador, al igual que hace en el artículo 51, facilita la aplicación del precepto indicando un supuesto-tipo de situación de dificultades económicas para las entidades públicas; pero que no agota en modo alguno las posibles situaciones en las que éstas pueden extinguir contratos de trabajo por causas económicas en estas entidades.

A su vez, la Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores señala que “en todo caso, se entiende que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos”. Este inciso explica cómo debe interpretarse la exigencia de “persistencia” en la situación de insuficiencia presupuestaria, de modo similar a cómo en el artículo 51 ET se explicaba qué debía interpretarse por tal a efectos de la disminución del nivel de ingresos.

El RD 1483/2012 ha venido a aportar más elementos para completar esta delimitación de las causas económicas para los despidos colectivos. Aquí comenzamos a notar la diferente regulación según el tipo de entidad pública de que se trate. Para los entes, organismos y entidades que, formando parte del sector público no tengan la 19

Un estudio crítico de estas causas en J. APARICIO TOVAR, "Las causas del despido basadas en necesidades de funcionamiento de la empresa", Revista de Derecho Social, nº57, 2012, pg.157.

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consideración de Administraciones Públicas les resultará aplicable la definición general de las causas económicas prevista para los empleadores privados, y que aparece recogida en el artículo 1.2 del RD, sin aportar nada a la definición ya recogida en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores: ”se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”.

La única especialidad la encontramos en el apartado 3 del artículo 34 del RD 1483, en el que se dispone que “en los procedimientos contemplados en este apartado, y por lo que afecta a la documentación mencionada en el artículo 3.1 de este Reglamento, los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior deberán indicar, además, la relación de las causas del despido con los principios contenidos en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, con las medidas o mecanismos previstos en la misma o con los objetivos de estabilidad presupuestaria a que dicha norma se refiere”.

Para las Administraciones Públicas se recoge una definición propia, dentro del Capítulo II del Título III que les es de aplicación exclusiva, en los siguientes términos

“3. A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas, entendiendo como tales, a los entes, organismos y entidades a que se refiere el artículo 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. (…)

A los efectos de determinar la existencia de causas económicas, para los sujetos a los que se refiere el citado artículo 3.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público se entenderá que existe insuficiencia presupuestaria cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que en el ejercicio anterior la Administración Pública en la que se integra el Departamento, órgano, ente, organismo o entidad hubiera presentado una situación de déficit presupuestario, y

b) Que los créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un 5 % en el ejercicio corriente o en un 7 % en los dos ejercicios anteriores.

A estos efectos, se tendrán en cuenta tanto las minoraciones efectuadas en el Presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso, las realizadas en fase de ejecución presupuestaria”.

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El Estatuto, tras aportar la definición reseñada, indicaba elementos para determinar cuándo una insuficiencia presupuestaria era persistente: si se produce durante tres trimestres consecutivos. Ahora se nos va a explicar también cuando debe entenderse que existe insuficiencia presupuestaria, lo que ocurrirá cuando concurran las siguientes circunstancias: que en el ejercicio anterior la Administración Pública en la que se integra el Departamento, órgano, ente, organismo o entidad hubiera presentado una situación de déficit presupuestario, y que los créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un 5 por ciento en el ejercicio corriente o en un 7 por ciento en los dos ejercicios anteriores. A estos efectos, se tendrán en cuenta tanto las minoraciones efectuadas en el Presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso, las realizadas en fase de ejecución presupuestaria.

Esta definición ha generado una enorme oposición en las organizaciones sindicales del sector público, que consideran que en un contexto como el actual va a permitir despidos en prácticamente todas las administraciones. Seguramente esto es cierto; pero no cabe duda de que ésta ha sido la voluntad del legislador laboral en las últimas reformas, y el Gobierno no ha hecho sino facilitar el cumplimiento de este objetivo.

Otro aspecto de esta definición que ha generado controversia ha sido la referencia legal a que la insuficiencia presupuestaria ha de ser, además de persistente, “sobrevenida”. En la ya citada sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga de 25 de octubre de 2012, que considera válida la decisión del Ayuntamiento en contra de la pretensión de los representantes de los trabajadores, que consideraban que esta situación carecía de esta nota. Para el Tribunal, “de la definición legal se desprende que la expresión "sobrevenida" hace referencia a la concurrencia de circunstancias que no fueron tomadas en cuenta cuando se aprobó el presupuesto”20.

Esta novedosa redacción de la causa económica es de aplicación exclusiva a los despidos en las Administraciones públicas, no así a otros entes públicos. Sin embargo, respecto de muchos de éstos, y en el contexto en que nos movemos, será la insuficiencia presupuestaria la verdadera causa del despido, cuando dependan de unas transferencias de fondos públicos cada vez más reducidas. En estos casos habrá que acudir, de una manera artificial, a otra causa, la pérdida de ingresos, para justificar la medida. Se plantea también el problema de los despidos colectivos producidos en un único proceso de reestructuración que afecten.

A la fecha de cierre de este trabajo (diciembre de 2012) se dispone ya de algunos pronunciamientos judiciales analizando la legitimidad de despidos en entes públicos basados en causas económicas. Como muestra de éstos podemos traer a colación lo afirmado en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 26 de septiembre de 2012: “en el presente caso, en atención a los datos

20 Un studio de conjunto de los primeros fallos que han aplicado las reformas en MARCOS GONZALEZ, MOLINA & BENITO-BUTRON, “Las primeras lecturas judiciales de la reforma laboral 2012. Entre la aplicación y la integración correctora”, Aranzadi, Pamplona, 2013.

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que se declaran probados, debe entenderse debidamente acreditada la causa económica, pues se han constatado pérdidas graves y continuadas, que además son constantes, en los cuatro últimos ejercicios. (…) Se ha de tomar en consideración que además, existe una previsión de pérdidas para el año en curso (…) Por lo tanto, se justifica una situación de pérdidas económicas constantes, reiteradas y que además, es previsible que persistan en el tiempo. La situación derivada de los referidos datos objetivos, debe calificarse como situación económica negativa, pues el resultado de los cuatro últimos ejercicios, ha sido negativo, constatándose importantes pérdidas económicas. También es negativo el resultado correspondiente al primer trimestre de la anualidad en curso y existe una previsión igualmente negativa, de cara al presente ejercicio económico. Con ello, se acredita una situación de pérdidas actuales, que además vienen reiterándose en el tiempo, por lo que estaría justificada la causa económica alegada. Recordemos que, conforme a la redacción del artículo 51.1 c) ET, según el RDL 3/2012, para la causa económica, bastaba la concurrencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas”. Mucho eco ha tenido también la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga de 25 de octubre de 2012, dictada en relación con un despido colectivo producido en el Ayuntamiento de Estepona, que ha sido considerada la primera muestra del apoyo judicial a una medida de este tipo en un Ayuntamiento, aplicando la reforma y en el contexto de los planes de ajuste económico impuestos por el Gobierno central.

Siguiendo con el análisis de las causas de despido objetivo en el sector público, hay que analizar las llamadas causas organizativas21. De conformidad con lo que dispone el mismo artículo 51 del ET, “se entiende que concurren (…) causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción”. Esta regulación debe ser completada por lo indicado por la Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores, según la cual “se entiende que concurren (…) causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.” Lo mismo dispone el artículo 35.2 del RD 1483/2012: “se entenderá que concurren (…) causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.”

El legislador aplica aquí la misma técnica que siguió con las causas económicas, ofreciendo también supuestos-tipo a título ejemplificativo. De esta manera, será causa de despido el cambio en el modo de organizar la producción, y esto rige para cualquier empleador. Ejemplos de este tipo de cambios son los cambios en los sistemas y métodos de trabajo del personal y los que se producen en el modo de organizar la producción. En el caso de entes del sector público, se prevé como supuesto tipo de causa organizativa

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Una muestra de la aplicación de causas organizativas y productivas a una empresa pública la encontramos en el supuesto de hecho valorado por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 26 de septiembre de 2012. En este fallo leemos: “por tanto, resulta clara la existencia de un desequilibrio entre los efectivos humanos y la carga de trabajo. Esta circunstancia, se ha visto agravada por las reducciones en las aportaciones públicas procedentes del Gobierno regional (hecho probado decimocuarto). Todo ello justifica la concurrencia de las referidas causas organizativas y productivas, así como la razonabilidad de la medida extintiva”

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para el despido la modificación en los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público, reiterando lo dicho respecto del conjunto de empleadores. De esta manera, y sintetizando de nuevo estos datos normativos, se produce una causa organizativa para un empleador público cuando:

- Se producen cambios en los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público

- Se producen cambios en el modo de organizar la prestación de los servicios públicos

La novedad de esta redacción radica en que se ha añadido, a la antigua redacción, la frase “la manera de organizar la producción” y en que se suprime del texto del artículo 51 de lo ET, “a la empresa deberá de acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución económica negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos que favorezca su posición competitiva al mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda”.

Las causas organizativas se encuadran en la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo que configuran la estructura de la empresa en una organización racional. También afectan a la forma de organizar la producción y pueden tener como contenido la introducción de nuevos criterios de racionalización del trabajo dentro de una organización productiva, sin que sea imprescindible la inversión en medios de producción. Y no hay que olvidar, como nos recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga de 25 de octubre de 2012, que “la más evidente causa organizativa justificativa del despido objetivo es el sobredimensionamiento de la plantilla del personal laboral del Ayuntamiento”.

Las siguientes causas a analizar son las técnicas. En el estudio de estas causas disponemos, como en los casos anteriores, de dos regulaciones confluyentes. Por un lado, la del artículo 51 ET, aplicable a todo tipo de empleadores. Afirma a este respecto el precepto estatutario que “se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción”. Por otro, la de la Disposición Adicional Vigésima del mismo Estatuto, de aplicación exclusiva a empleadores del sector público, según la cual “se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate”. Lo mismo se afirma en el artículo 35.2 del RD 1483/2012: “Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate”.

Como se ve, no hay grandes diferencias entre una y otra regulación, limitándose la segunda a especificar que los cambios que puedan considerarse causa técnica de extinción del contrato deben afectar a los medios o instrumentos relativos a la “prestación del servicio público”, en lugar de la “producción”. Podría interpretarse lo establecido por la Disposición Adicional Vigésima en términos restrictivos, de tal manera que sólo cabrían este tipo de despidos cuando se trate de trabajadores afectos directamente a la prestación de servicios públicos, excluyendo a los demás del sector

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público; esta interpretación debe rechazarse, en el sentido de que lo que hace esta Disposición es adaptar el lenguaje del artículo 51 ET al sector público, cambiando como se ha visto la expresión “producción” por la de “servicio público”, sin mayor alcance. A lo que se añade la dificultad de deslindar a estos efectos la propia noción de servicio público. Adicionalmente, esto generaría una diferencia de trato irracional e injustificada entre los empleados públicos, de tal modo que sólo podrían ser despedidos al amparo de esta Disposición Adicional los encargados de la gestión de estos servicios, y no así el resto. Finalmente, no podemos olvidar que la Disposición Adicional Vigésima señala que este supuesto será causa técnica de despido “entre otras”. Pueden considerarse, por ello, como regulaciones similares la del artículo 51 y la de la Disposición Adicional Vigésima, con un mismo contenido normativo y objetivos.

En relación con el último tipo de causas que en nuestro ordenamiento justifican una extinción del contrato de trabajo, las productivas, el único referente que tenemos es el artículo 51 ET, que al respecto afirma que “se entiende que concurren (…) causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar al mercado.”; en idénticos términos se pronuncia el artículo 1.2 del RD 1483/2012. La Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores no establece nada al respecto, lo que no quiere decir en modo alguno que en el sector público no puedan producirse estas causas; debe interpretarse este silencio en el sentido de que para éste rigen exactamente las mismas exigencias que para el privado, aunque con las lógicas adaptaciones al carácter público de la entidad que adopta la medida.

En efecto, el artículo 51 considera causa productiva los cambios en la demanda de los bienes y servicios que la empresa presta al mercado; dentro del sector público encontramos sujetos que operan en un mercado, a los que se puede aplicar este supuesto sin problemas. Pero también otros prestadores de servicios públicos para los que difícilmente puede pensarse en términos de mercado. En este caso particular, es posible identificar una reducción en la demanda del servicio público, lo que nos llevaría a un supuesto similar al indicado por el precepto estatutario. Pero es posible pensar en otro tipo de modificaciones en el volumen de actividad de la entidad pública, que no sea causada por una reducción en la demanda sino por otros motivos. Por ejemplo, por la incapacidad de la entidad de mantener el nivel de servicios anteriormente ofrecido por problemas presupuestarios. Esto es, que reduce su oferta de servicios, en cuanto al número de éstos o a su volumen de prestación, por no poder costearla, no porque éstos sean menos demandados. Nos movemos entonces en la lógica de lo que ha venido denominándose en nuestro país como “recortes” de los servicios públicos, que no son en realidad más que la adaptación de éstos a la capacidad económica de la entidad que los presta.

Recuérdese que el artículo 51 ET señala que las causas productivas se dan ciertamente cuando hay cambios en la demanda; pero que también añade que éste será un cambio “entre otros”, siendo un mero ejemplo aportado por el legislador laboral para facilitar la aplicación del precepto. En consecuencia, los cambios en la demanda no agotan el abanico de posibles situaciones en las que se producen causas productivas a efectos del Estatuto de los Trabajadores. En general se producen éstas cuando la entidad empleadora va a reducir su volumen de actividad, por cualquiera causa, esté ésta

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relacionada con la oferta o con la demanda del servicio o producto. Como apoyo de esta interpretación puede aportarse la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 26 de septiembre de 2012, aplicando ya el artículo 51 vigente, en la que se considera una limitación presupuestaria como causa productiva legítima para un despido colectivo en una empresa pública.

6.- EL PROCEDIMIENTO DE DESPIDO COLECTIVO EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

El Título III del RD 1483/2012 adopta una estructura muy parecida a la que encontramos en el Título I: hay un capítulo dedicado monográficamente al “Procedimiento de despido colectivo”, con varias secciones dedicadas al objeto, iniciación y finalización del procedimiento. A diferencia del Título I, este capítulo aparece como segundo, toda vez que se incluye uno primero sobre “normativa aplicable” que resulta innecesario en el Título I. En el Título III falta sin embargo una sección monográfica sobre el desarrollo del período de consultas, como encontramos en el Título I, aunque sí vamos a encontrar un artículo específico sobre esta cuestión, el 44. Éste se remite en varios extremos a o previsto en el artículo 7 para los despidos por empleadores privados; y además otros artículos del capítulo II del Título IIII desarrollan aspectos del procedimiento de despido colectivo que en el sector privado aparecen en su sección monográfica. En conjunto el procedimiento que se prevé para estos despidos es bastante similar al que se prevé en el Título I para los que se producen en el sector privado, aunque hay algunas novedades.

Una de las cuestiones que los autores que estudiaron este tema consideraban especialmente complejo en el sector público era el del ámbito del procedimiento, dadas las notables diferencias organizativas entre éste y el privado. El despido colectivo tiene como espacios naturales la empresa y el centro de trabajo, y estos conceptos no son los que se manejan en la Administración; lo vemos en la regulación de la negociación colectiva y la representación de los trabajadores que contiene el Estatuto Básico del Empleado Público. Y lo vamos a ver también en el caso de los despidos colectivos, a partir de la entrada en vigor del RD 1483/2012.

El artículo 36 distingue a estos efectos dos situaciones, el de las administraciones locales y el resto de las administraciones. Respecto de las primeras se dice que el ámbito del procedimiento será el de la correspondiente entidad local o el de los entes, u organismos o entidades vinculados o dependientes de ella. Para el resto, éste vendrá constituido por el correspondiente al del Departamento Ministerial, al del ente, Organismo o entidad dependiente de la Administración General del Estado, y, en el caso de las Comunidades Autónomas, por el de la Consejería u órgano que estas determinen o por el ente u Organismo vinculado o dependiente de ellas.

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El procedimiento en sí comienza mediante una comunicación del inicio del éste a los representantes legales de los trabajadores, que se hará extensiva a la autoridad laboral, y al órgano competente en materia de Función Pública estatal o autonómico.

Tal escrito será acompañado de la documentación correspondiente, que como ocurre en el Título I se diferencia según la causa alegada para la extinción contractual. Así, habrá por un aparte una documentación que acompañará al escrito de iniciación “cualquiera que sea la causa alegada para los despidos colectivo”. Esta primera documentación común o general incluirá, a su vez, dos grupos de informaciones:

• Por un lado, la documentación especificada en el artículo 3 para los despidos del sector privado:

o La especificación de las causas del despido colectivo,

o Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.

o Cuando el procedimiento de despido colectivo afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y Comunidad Autónoma.

o Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento de despido colectivo afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y Comunidad Autónoma.

o Periodo previsto para la realización de los despidos.

o Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.

• Por otro lado, otra específica para los despidos en las Administraciones Públicas, que incluirá la siguiente información:

o una Memoria explicativa de las causas del despido y su relación con los principios contenidos en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, con las medidas o mecanismos previstos en la misma o con los objetivos de estabilidad presupuestaria a que hace referencia;

o y la indicación de los criterios tenidos en cuenta en relación con el establecimiento de la prioridad de permanencia del personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición de acuerdo con los principios de igualdad,

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mérito y capacidad a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto.

A continuación, los artículo 39 señala los documentos a aportar de manera específica para cada causa de despido. En el caso de que la causa utilizada sea la económica, éstos serán los siguientes:

• Una memoria explicativa de las causas económicas que acrediten la situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes.

• Los presupuestos de los dos últimos ejercicios, dónde consten los gastos de personal y, en su caso, las modificaciones de los créditos presupuestarios.

• Certificación del responsable de la oficina presupuestaria u órgano contable dónde conste que concurre la causa de insuficiencia presupuestaria

• Plantilla de personal laboral del Departamento, Consejería, Entidad Local, organismo o entidad de que se trate.

• El Plan de Ordenación de Recursos Humanos, en caso de que este se haya tramitado.

• Cualquier otra documentación que justifique la necesidad de la medida extintiva.

Si se trata por el contrario de un despido por causas técnicas u organizativas, se deberá aportar el siguiente soporte documental:

• Memoria explicativa que acredite la concurrencia de dichas causas,

• Plantilla de personal laboral del Departamento, Consejería, Entidad Local, organismo o entidad de que se trate.

• El Plan de Ordenación de Recursos Humanos, en caso de que este se haya tramitado.

• Cualquier otra documentación que justifique la necesidad de la medida extintiva.

De este escrito de iniciación, así como de la documentación correspondiente según la causa alegada, se hará llegar copia por el Departamento, Consejería, Entidad Local, organismo o entidad que inicie el procedimiento a la autoridad laboral simultáneamente a su comunicación a los representantes legales de los trabajadores. Esta autoridad laboral será informada también sobre la composición de la representación de los trabajadores, así como de la comisión negociadora del

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procedimiento de despido colectivo (art.42). La administración laboral una vez recibida esta comunicación de iniciación del procedimiento de despido colectivo dará traslado de la misma, incluyendo la documentación correspondiente, a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, así como a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para que ésta emita informe

Este informe de la Inspección de Trabajo juega un papel fundamental en el desarrollo del proceso de despido colectivo recogido en el RD 1483/2012, aunque ha cambiado su función respecto a la que tenía en la regulación precedente. No se prevé una regulación especial para este informe en el caso de que el despido sea llevado a cabo por una administración pública, por lo que resulta de aplicación lo establecido con carácter general por el artículo 11 del mismo RD. Así, deberá ser evacuado en un plazo improrrogable de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas, y quedará incorporado al procedimiento. En cuanto a su contenido, este versará sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas. Si el informe constata que la comunicación de iniciación del procedimiento no reúne los requisitos exigidos, la autoridad laboral lo advertirá así al empleador, especificando los mismos, y remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social22.

Respecto del desarrollo del procedimiento, el informe de la Inspección deberá constatar que la documentación presentada por la entidad empleadora en relación con las causas del despido es ajustada en función de la concreta causa alegada para despedir, incluyendo todos los extremos previstos en la regulación de aplicación; así como verificar que se ha cumplido lo establecido en el artículo 7 respecto al periodo de consultas. Igualmente deberá informar sobre el contenido de las medidas sociales de acompañamiento que se hayan podido prever y, en especial, comprobará que las entidades obligadas a ello han presentado el plan de recolocación externa y que éste cumple los requisitos exigidos por el RD 1483/2012. Se prevé también que, con independencia este informe, si durante el periodo de consultas la Inspección de Trabajo y Seguridad Social observase que la comunicación empresarial no reúne los requisitos exigidos, lo comunicará, antes de la finalización de aquel, a la autoridad laboral para que ésta proceda según corresponda. Como se sabe, el artículo 10 del RD atribuye a esta autoridad la función de velar por la efectividad del periodo de consultas, para lo que podrá remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes.

El artículo 11 del RD, de aplicación como hemos visto al conjunto de los despidos colectivos, señala como uno de los contenidos del informe de la Inspección de Trabajo el de “verificará que los criterios utilizados para la designación de los trabajadores afectados por el despido no resultan discriminatorios por los motivos contemplados en el artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio del cumplimiento de las prioridades de permanencia en la empresa a que se refiere el artículo 13 del Reglamento”. En el caso de las Administraciones Públicas, sin embargo, esta previsión

22 Estos últimos mandatos aparecen recogidos no en el artículo 42 del RD 1483/2012, sino en el 6, que aparece en el Título I, al que se remite el apartado 3 del citado artículo 42: “resultará de aplicación a este trámite lo previsto en los apartados 3, 4 y 5 del artículo 6, si bien la documentación a acompañar con la comunicación de inicio del procedimiento será la que corresponda a los procedimientos regulados en el presente Título”.

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resulta insuficiente, y deberá matizarse en su aplicación práctica por dos motivos: el primero, que las prioridades de permanencia para sus empleados no son los mismos que los que aplica en el sector privado, existiendo un artículo 41 específico sobre esta cuestión; el segundo, que no basta con garantizar la no discriminación como cualquier empleador, sino que su condición pública exige el cumplimiento de otros principios legales, como el de igualdad y el de interdicción de la arbitrariedad. Volveré sobre esta cuestión en un apartado posterior de este mismo trabajo.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social también informará cuando compruebe que concurre fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo adoptado en el periodo de consultas. Esto se hará a efectos de lo dispuesto por el artículo 51.6 ET, que como es sabido permite a la autoridad laboral impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho a efectos de su posible declaración de nulidad. De la misma manera, hará constar en el informe si considera que el acuerdo tiene por objeto la obtención indebida de prestaciones por desempleo por parte de los trabajadores, para su valoración por la entidad gestora de las prestaciones por desempleo. Esto se hace a los mismos efectos señalados, ya que el artículo 51.6 prevé que esta entidad gestora informará a la autoridad laboral de que la decisión extintiva empresarial pudiera tener por objeto la obtención indebida de prestaciones por parte de los trabajadores afectados para que ésta proceda a impugnarlos.

El último aspecto de esta fase de iniciación del procedimiento es la comunicación de ésta al órgano competente en materia de Función Pública (art.43) . Esta comunicación procederá en de procedimientos que afecten al personal laboral de la Administración General del Estado o a las Comunidades Autónomas23, y se realizará en los plazos y con los contenidos indicados por el RD para la comunicación a la autoridad laboral. Este órgano podrá acordar la aplicación de la prioridad a la que se refiere el artículo 41, que tendrá carácter vinculante en los términos que figuren en el acuerdo o resolución que se dicte; y emitir informe sobre el procedimiento, sobre sus causas y sobre el resto de las circunstancias derivadas del mismo. Este informe tendrá un papel esencial en la resolución del procedimiento, como se verá. Respecto de la “aplicación de la prioridad”, esta posibilidad se conecta con lo previsto en el artículo 41, que desarrolla la prioridad de permanencia en el ente, organismo o entidad pública del personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto. Esta prioridad es de origen legal, estando prevista en el mismo Estatuto de los Trabajadores, por lo que a primera vista la indicación de que el órgano competente “podrá acordar la aplicación” no parece tener mucho sentido, ya que tal aplicación no es discrecional. Sí adquiere sentido si se relaciona con lo establecido en el apartado 2 de este artículo 41: “aún cuando el Departamento, Consejería, organismo o entidad que promueva el procedimiento no hubiera prevista la prioridad, el órgano competente podrá establecer su aplicación si a la vista del expediente, entendiese que es aplicable dicha prioridad, por ser adecuada a las circunstancias”. Esto es, que este órgano competente podrá

23 Según el apartado 3 del artículo 41, “lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los procedimientos que afecten al personal laboral de las entidades que integran la Administración Local o a los entes u organismos dependientes de ellas”.

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imponer la aplicación de la preferencia legal si constatase que la entidad empleadora no lo ha hecho, estableciendo una clara prioridad jerárquica de aquélla sobre ésta, pudiendo corregir lo acordado por ésta. El artículo 43 aclara también la forma en que se procederá a esta corrección: “el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas o autoridad equivalente remitirá al Departamento, Consejería, organismo o entidad promotora del procedimiento, a la representación de los trabajadores y a la autoridad laboral, antes de la finalización del período de consultas, copia de la resolución por la que se establezca la citada prioridad y, en su caso, del informe emitido”. Organismo competente a estos efectos será al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas o autoridad equivalente en el ámbito de las Comunidades Autónomas, sin que se aplique este artículo a las entidades locales.

La siguiente fase del procedimiento es el período de consultas, homologable con el previsto para el sector privado, al que se remite en los aspectos fundamentales de su desarrollo. No hay un capítulo separado al respecto, como sí encontramos en el Título I; lo que no tiene mucho sentido, toda vez que al final el número de preceptos dedicados a esta cuestión en uno y otro Título son muy parecidos.

El artículo 44 se denomina precisamente “desarrollo del periodo de consultas”. En éste se indica que dicho periodo tendrá por objeto llegar a un acuerdo entre el ente, organismo o entidad afectados, y los representantes de los trabajadores sobre las circunstancias del despido colectivo. La consulta deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a las medidas sociales de acompañamiento contenidas, siempre que sean compatibles con la naturaleza y régimen jurídico de la Administración Pública de que se trate. Para hacerlo posible, los representantes de los trabajadores deberán disponer, desde el inicio del periodo de consultas, de la documentación preceptiva según proceda en función de la causa alegada; y durante todo el proceso las partes deberán negociar de buena fe.

En lo demás, el apartado 3 del artículo 41 se remite en la regulación del desarrollo de este periodo de consultas a lo previsto en el artículo 7 para los despidos del sector privado. Esto supone que se fijará un calendario de reuniones en el momento de abrirse el periodo de consultas a celebrar dentro del mismo, en el que se acordará el número de reuniones e intervalos entre las mismas; si las partes no acuerdan otra cosa, se aplicarán las reglas fijadas con carácter supletorio en el artículo 7. La primera reunión del periodo de consultas se celebrará en un plazo no inferior a tres días desde la fecha de la entrega de la comunicación, salvo pacto en contrario.

El número de reuniones y la duración del período de consultas se hace depender, salvo pacto en contrario, de las dimensiones de la entidad empleadora:

• duración no superior a quince días naturales con al menos, dos reuniones, separadas por un intervalo no superior a seis días naturales, ni inferior a tres días naturales, para entidades de menos de cincuenta trabajadores;

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• una duración no superior a treinta días naturales, con al menos tres reuniones, separadas por un intervalo no superior a nueve días naturales ni inferior a cuatro días naturales, cuando la entidad tenga más de cincuenta empleados

A tales efectos, el artículo 44 recoge una regla especial para realizar este cómputo, disponiendo que se estará al que corresponda al ámbito del procedimiento, computando únicamente el personal laboral contratado en dicho ámbito con arreglo al Estatuto de los Trabajadores o normativa dictada en su desarrollo.

Todo ello salvo pacto en contrario entre las partes del proceso de consulta. Y salvo que éstas lleguen a un acuerdo, momento en el que se podrá dar por finalizado el período de consultas. O que las partes, de común acuerdo, podrán en cualquier momento dar por finalizado el periodo de consultas, por entender que no resulta posible alcanzar acuerdo alguno, debiendo en este caso dar comunicación a la autoridad laboral. De todas las reuniones celebradas en el periodo de consultas se levantará acta, que deberán firmar todos los asistentes.

El artículo 45 recoge la versión para los empleadores públicos del cumplimiento de la obligación de establecer un plan de recolocación externa. En este aspecto del desarrollo del período de consultas encontramos diferencias significativas: cuando éste proceda según el número de trabajadores afectados, será elaborado por los correspondientes Servicios Públicos de Empleo, no por agencias de recolocación acreditadas. En concreto, su elaboración corresponderá al Servicio Público de Empleo Estatal en el caso de despidos colectivos que afecten al personal laboral de la Administración General del Estado u organismos o entidades dependientes de ella y a los Servicios Públicos de Empleo de las correspondientes Comunidades Autónomas en los demás casos.

Se produce aquí una diferencia de trato poco justificable entre sujetos públicos y privados. Que se excluya que los públicos acudan a agencias privadas de recolocación es criticable, sobre todo cuando los servicios públicos de empleo no han incluido estos servicios en sus actividades hasta hace muy poco; peor es el caso de las empresas privadas, a las que se obliga a asumir el coste de contratar unos servicios externos, generalmente elevados, sin que se les de la opción de recibirlos de un servicio público. Además, mientras que en el sector privado el plan se presenta al principio del proceso de consultas, y puede modificarse durante el desarrollo de éste, el Título III prevé que su elaboración se realice al final de estas consultas, cuando se conozcan ya las medidas a adoptar, y sin que quepa negociar sobre su contenido o alcance. Seguramente esto se hace precisamente por el carácter público del proveedor de estos servicios, que aplicará su modelo de éstos sin estar condicionado por cuanto se acuerde entre el ente público y los representantes de su plantilla.

El artículo 46, mal ubicado en cuanto regula una cuestión a determinar antes del inicio del procedimiento, se ocupa de la ”interlocución durante el periodo de consultas”. Esta regulación es coherente con la que encontramos en el resto del ordenamiento laboral para procesos similares de despido o de formas de flexibilidad negociada: atribución de la condición de interlocutor, como regla, a los representantes legales de los trabajadores del ámbito correspondiente; posibilidad de que en su lugar intervengan

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las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal; y posibilidad de elección de representantes ad hoc en los entes, organismos o entidades públicas en las que no exista representación legal de los trabajadores24. De producirse acuerdo para que intervengan las secciones sindicales, se prevé que en la Administración General del Estado la interlocución se canalizará, en el caso de los Departamentos Ministeriales, a través de las Subcomisiones Delegadas de la CIVEA en el ámbito del Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado, u órganos de naturaleza análoga en el resto de los Convenios Colectivos.

Se regula con bastante detalle la finalización del procedimiento, que se hará mediante una comunicación de la decisión de despido colectivo. En este punto el RD distingue dos supuestos, según éste se produzca en el ámbito de la Administración General del Estado y de la Administración de las Comunidades Autónomas (art.47) o de la Administración Local (art.48). En el primer caso el organismo o entidad de que se trate comunicará al órgano competente de su respectiva Administración, el resultado de las consultas, acompañando, en su caso, el acuerdo que proponga suscribir o la decisión que proponga adoptar como resultado de éstas, para que éste emita informe al respecto. Esta comunicación se producirá también respecto de la autoridad laboral competente.

Este informe adquiere una gran relevancia en el procedimiento de despido colectivo en el sector público. Órganos competentes a estos efectos serán el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas a través de las Secretarías de Estado de Presupuestos y Gastos y de Administraciones Públicas, en el caso de la Administración General del Estado; y la Dirección General competente, en el caso de las Comunidades Autónomas. El informe será vinculante en el caso de la Administración del Estado y en el de otras Administraciones Públicas en las que la normativa aplicable contemple, en el ámbito de sus respectivas competencias, la obligación de emitir un informe previo y favorable a la adopción de acuerdos, convenios, pactos o instrumentos similares de los que puedan derivarse costes u obligaciones en materia de personal a su servicio. Serán nulas de pleno derecho, las decisiones o acuerdos que se alcancen sin la concurrencia de dicho requisito.

Una vez obtenido este informe se procederá, en su caso, a formalizar el acuerdo alcanzado en el plazo máximo de diez días desde la recepción de aquél, o a adoptar, en igual plazo, la decisión definitiva que proceda.

24 Según el artículo 46.3, “en los entes, organismos o entidades públicas en las que no exista representación legal de los trabajadores, éstos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores del propio ente, organismo o entidad pública, o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y los representativos del ente, organismo o entidad pública afectado por el despido y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a los mismos”.

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En el caso de las administraciones locales, bastará con la comunicación a la autoridad laboral competente del resultado del periodo de consultas, y a ésta y a los representantes de los trabajadores de la decisión sobre el despido colectivo25.

En uno y otro caso, transcurrido el plazo previsto para adoptar la decisión sin comunicarse ésta se producirá la terminación del procedimiento de despido colectivo por caducidad, sin perjuicio, en su caso, de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento.

7.- LA IDENTIFICACIÓN DE LOS TRABAJADORES AFECTADOS

Uno de los elementos centrales en todo proceso de ajuste de empleo es el de la selección de los trabajadores que va a ser objeto de la decisión extintiva por causas objetivas, toda vez que por definición se trata de una medida dirigida a permitir la continuidad de la empresa. Habrá trabajadores que pierdan su empleo, y otros que lo mantengan (aunque puedan cambiar sus condiciones contractuales); la decisión sobre quién estará en uno y otro grupo deviene esencial en cualquier supuesto de despido colectivo. Pero en el caso del sector público esta selección tiene una importancia aún mayor, por lo que ahora se verá; conviene, en consecuencia, prestarle cierta atención en estas páginas.

El artículo 3 del RD 1483/2012 se ocupa de la “documentación común a todos los procedimientos de despido colectivo”, y ésta incluirá, cualquiera que sea la causa

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Esta cuestión fue analizada por la ya citada sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga de 25 de octubre de 2012, concluyéndose que resultaba legítimo que la decisión fuera tomada por el Alcalde: “En las demandas se afirma que el despido colectivo que se impugna es nulo porque ha sido adoptado por el Alcalde de Estepona, cuando el órgano competente para su adopción debería haber sido el Pleno del Ayuntamiento. Basan su pretensión el artículo 22.2 í) de la Ley 7/85, de Bases de Régimen Local, que establece que corresponde en todo caso al Pleno municipal en los Ayuntamientos "la aprobación de la plantilla de personal y de la relación de puestos de trabajo, la fijación de la cuantía de las retribuciones complementarias-fijas y periódicas de los funcionarios y el número y régimen del personal eventual". Sin embargo, el artículo 22.1 h) de la misma Ley recoge entre las atribuciones del Alcalde la de "desempeñar la jefatura superior de todo el personal, y acordar su nombramiento y sanciones, incluida la separación del servicio de los funcionarios de la Corporación y el despido del personal laboral, dando cuenta al Pleno, en estos dos últimos casos, en la primera sesión que celebre". De la puesta en relación de dichos dos preceptos, la Sala concluye que la ley no exige que los despidos de los trabajadores, y en consecuencia los despidos colectivos, del Ayuntamiento sean competencia del Pleno, sino que esa decisión compete al Alcalde, sin perjuicio de que de la misma deba dar cuenta al Pleno, lo que en el caso enjuiciado, se produjo en el Pleno que tuvo lugar el 21 de junio de 2012, tal y como se refleja en el hecho probado duodécimo, no constando, por otra parte, que se celebrase ningún otro Pleno anterior, tras el inicio de la tramitación del expediente de regulación de empleo. Por eso la Sala concluye que el despido colectivo no ha infringido el artículo 22.2 i) de la Ley 7/85, de Bases de Régimen de Local, y desestima la pretensión de nulidad del despido colectivo basada en una supuesta incompetencia funcional del Alcalde para su adopción.

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alegada, una comunicación de inicio del periodo de consultas que contendrá, entre otros extremos, “el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido”, así como los “criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos”. Difiere esta regulación ligeramente de la anterior, contenida en el artículo 8 del Real Decreto 801/2011, de acuerdo con el cual “cualquiera que sea la causa alegada para los despidos colectivos, el empresario deberá acompañar la siguiente documentación a su solicitud: número y clasificación profesional de los trabajadores que vayan a ser afectados, así como de los trabajadores empleados habitualmente durante el último año (…) relación nominativa de los trabajadores afectados o, en su defecto, concreción de los criterios tenidos en cuenta para designar a los mismos y período a lo largo del cual está previsto efectuar las extinciones de los contratos de trabajo”. Lo que antes era una opción (“relación nominativa de trabajadores afectados” o “criterios de designación”), ahora es una opción doble (“número y clasificación de los trabajadores” y “criterios tenidos en cuenta para su designación”), aunque con un alcance diferente.

La jurisprudencia y doctrina se han pronunciado en numerosas ocasiones acerca de la discrecionalidad del empresario a la hora de seleccionar los concretos puestos amortizables y sus límites26. En la legislación española no existían criterios de selección determinados para los casos de despido, con la única excepción de las prioridades de permanencia de origen legal. De este modo, y a salvo de las excepciones señaladas, se otorga discrecionalidad al empresario a la hora de establecer los criterios de selección de los trabajadores afectados27. Nuestros tribunales afirman que no toda desigualdad se

26 El Tribunal Supremo ha establecido que la determinación de los trabajadores afectados por el despido depende de la relación entre la causa y los contratos potencialmente afectados por ésta; véase su sentencia de 19 de enero de 1998, en Unificación de Doctrina. También ha señalado que la selección del trabajador afectado corresponde al empleador, y su decisión sólo será revisable por los órganos jurisdiccionales en caso de fraude de ley o abuso de derecho, o cuando se aprecien móviles discriminatorios; así lo establecen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 y 15 de octubre de 2003.

27 Según la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998: “en principio, la determinación de

los trabajadores afectados por el despido depende de la relación entre la causa económica y los contratos potencialmente afectados por ésta. Sólo en el caso de que los contratos posiblemente afectados sean varios y el despido deba limitarse a alguno o algunos de ellos, puede plantearse el problema del alcance de la libertad empresarial para la selección y de su control y, en este punto, la ley sólo establece la preferencia que prevé el párrafo segundo artículo 52, c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 68 del mismo texto legal y con el art. 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. Fuera de este supuesto y a reserva de las eventuales previsiones de la negociación colectiva sobre esta materia y de lo que pudiera concluirse sobre la vigencia del tratamiento preferente que establecía el art. 9 de la Ley 25/1971, lo que no es relevante en este recurso, la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios (artículo 14 de la Constitución y 17 del Estatuto de los Trabajadores). Podría discutirse si el principio de adecuación social permite introducir, por la vía del control de la discrecionalidad empresarial en la selección, otras preferencias que permitan reducir al mínimo los costes sociales del despido, y, entre ellas, una eventual preferencia a favor de los contratos indefinidos.” En esta misma sentencia se afirma que “por ello, en principio, corresponde al empresario la selección de los criterios adoptados en la amortización de los puestos de trabajo, siempre cumpliendo los límites señalados (representantes de los trabajadores, convenio colectivo o que no se fundamente en motivos discriminatorios)”. Véanse al respecto, y en idéntico sentido, las sentencias del Tribunal Superior de

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va a considerar discriminación en la toma de criterios, siendo un claro ejemplo de desigualdad no discriminatoria la menor antigüedad de un trabajador o de otro. Es cierto que en algunas ocasiones se introduce una cierta obligación de negociar o al menos realizar consultas respecto de esta decisión. Pero esto se vinculaba en nuestro Derecho con los supuestos de expedientes de regulación de empleo, durante los cuales se planteaba un período de consultas en el que, en la práctica española, solía tratarse esta cuestión.

En consecuencia, y sin perjuicio de esta libertad empresarial de elección, deben tenerse en cuenta las reglas previstas en nuestras leyes que limitan esta libertad empresarial de elección. La primera se encuentra en nuestra legislación sindical, y es recogida por el artículo 13 del RD 1483/2012, que afirma que “conforme a lo establecido en el artículo 51.5 y 68.b) del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 10.3 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo”. La segunda la encontramos en la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, en cuyo artículo 37.1 se dispone que “lo previsto en el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores en materia de garantías será de aplicación a los Delegados de Prevención en su condición de representantes de los trabajadores.”

Junto a ello, la Disposición Adicional Vigésima del ET, tal como quedó tras la reforma operada por la Ley 3/2012, estipula lo siguiente: “Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior”.

Estas son las prioridades de permanencia de origen legal que prevé nuestro Derecho28; pero no son las únicas a las que se refiere el RD 1483/2012. Según el apartado 2 del artículo 13, esta misma prioridad de permanencia “favorecerá igualmente a los trabajadores pertenecientes a otros colectivos cuando así se hubiera pactado en convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad”. Esta mención es una muestra de una de las características más

Justicia de Cataluña, de 28 de septiembre de 2010 y de 23 de marzo de 2007, así como la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2003.

28 Según la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona de 5 de junio de 2012, “el ordenamiento

jurídico español, a diferencia de lo que establecen los ordenamientos jurídicos de otros estados, no regula los criterios de selección que puedan tenerse en cuenta por el empresario para determinar aquellos trabajadores que van a resultar afectados por un despido colectivo. Únicamente establece un derecho a permanecer en la empresa de forma preferente en el marco de un expediente de regulación de empleo o despido colectivo para los representantes legales de los trabajadores ( art.51 y 68 b) del Estatuto de los Trabajadores), y para los trabajadores integrantes de los servicios de prevención y delegados de prevención ( arts. 30.4 y 37 del la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , respectivamente). Más allá de estos dos colectivos de trabajadores, el legislador no ha tenido en cuenta otras condiciones subjetivas -individuales y familiares- de los trabajadores a la hora de determinar aquellos que pudieran resultar afectados por una decisión extintiva”.

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notables de esta norma reglamentaria, su tendencia a incluir referencias no preceptivas, como recomendaciones o ejemplos, en una clara utilización de técnicas de soft-law29. No existiendo regla legal al respecto, ni fijándose una a nivel reglamentario, se opta por promover acuerdos que beneficien a ciertos colectivos que se consideran merecedores de un mejor trato.

El alcance de estas reglas no llega a ser una protección absoluta contra el despido. El propio legislador prevé la posibilidad de que los trabajadores que las disfrutan vean extinguidos sus contratos, si no queda ningún otro en la categoría o grupo profesional afectado. Así, el artículo 13.3 del RD prevé que la empresa deberá justificar en la decisión final de despido colectivo la afectación de los trabajadores con prioridad de permanencia en la empresa. Ahora bien, la regulación vigente se preocupa de que esta garantía sea efectivamente respetada a lo largo del proceso de despido colectivo, dentro del alcance señalado.

Con carácter general, en el artículo 11, que se ocupa del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se dice que éste, entre otras cosas, constatará la inclusión del resto de los extremos contemplados en el artículo 3 y, en especial, verificará que los criterios utilizados para la designación de los trabajadores afectados por el despido no resultan discriminatorios por los motivos contemplados en el artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio del cumplimiento de las prioridades de permanencia en la empresa a que se refiere el artículo 13 del Reglamento.

De manera específica, en el artículo 38 del RD, que como vimos establece la documentación que debe aportarse en procedimientos de despido colectivo en el sector público, se dispone que con independencia de la causa alegada, la comunicación de inicio del periodo de consultas deberá contener, además de la documentación especificada en el artículo 3, la indicación de los criterios tenidos en cuenta en relación con el establecimiento de la prioridad de permanencia del personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto.

Esta atención al respeto de las preferencias legales, mucho mayor que la prevista en la normativa anteriormente vigente30, se explica por la nueva naturaleza del procedimiento, en el que la decisión final va a corresponder al empleador, y no a la administración laboral. Anteriormente, al tomar la decisión de autorizar o no la extinción, en el marco del expediente de regulación de empleo, la administración tenía la oportunidad de controlar este extremo, y en función de ello conceder o denegar la

29 Me he ocupado de esta cuestión en un trabajo conjunto anterior, M. ALAMÁN CALABUIG & M.RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, “La regulación de los despidos colectivos. Primeros comentarios al RD 1483/2012”, El Laboralista, nº1, 2013. 30 El artículo 13 del RD 1483/2012 es similar al artículo 16 del RD 801/2011, aunque con la diferencia de que en éste no aparece el párrafo 2º de aquél. Decía en concreto: Derechos de permanencia en la empresa: Conforme a lo establecido en el artículo 51.7 y 68.b) del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 10.3 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo. La empresa deberá justificar en el procedimiento de regulación de empleo la afectación de los representantes legales de los trabajadores o de cualquier otro trabajador a los que una norma con rango legal o un convenio colectivo pueda otorgar este derecho.

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autorización. Ahora esto no resulta posible, por lo que se adapta el control del respeto a estas garantías legales a las nuevas formas de intervención de las autoridades públicas en el procedimiento.

En la práctica, la condición de Administración Pública puede tener otro tipo de efectos a la hora de proceder a la selección de los trabajadores afectados por la medida extintiva. Ello partiendo de diversos mandatos constitucionales relativos al funcionamiento de las administraciones públicas.; en concreto, el artículo 9 de la Norma Suprema que establece, entre otras cosas, “la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”; y el 103, que tras afirmar que “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”, establece que “la Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”. Estas dos previsiones constitucionales han sido utilizadas como base para construir un verdadero derecho de los ciudadanos a acceder al empleo público a través de sistemas objetivos que garanticen el respeto a los principios de mérito y capacidad. Este derecho ha sido reconocido como tal en el artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público de 2007, que afirma que “todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico”.

Pues bien, sobre la base de estos preceptos constitucionales y legales algunos tribunales, con apoyo en cierta doctrina, han exigido que la selección de los trabajadores para ser afectados por la medida extintiva deba inspirarse también en estos principios. Esto es, que en el caso de que un empleador público decida extinguir de forma individual o colectiva contratos de trabajo, no puede hacerlo de acuerdo con las exigencias generales previstas para cualquier empleador, sino que debe hacerlo con un especial cuidado, poniendo en práctica sistemas de selección de los trabajadores afectados que respeten los mismos principios de igualdad, mérito y capacidad que se exigen para los procesos de selección para el empleo público31. Debe articularse algún mecanismo que permita comparar el desempeño, la formación, los conocimientos y el historial de los trabajadores para permitir a la administración adoptar una decisión sobre cuáles deben ser afectados por la medida extintiva. Lo relevante no es el interés del empleador –quién le resulte más o menos útil, quién le suponga un mayor o menor coste-, sino los méritos y la capacidad del trabajador. Sería algo así como un “concurso de méritos negativo”, que permitiera comparar y clasificar a los empleados públicos, 31 Como muestra de esta construcción puede citarse la sentencia del Juzgado de lo Social nº 12 de los de Barcelona, de 13 de diciembre de 2011, en la que se afirma que la entidad empleadora “de la misma forma que debió actuar para contratar a los demandantes, y al resto de los trabajadores dependientes del mismo, aplicando sistemas objetivos que permitieran la selección de los más idóneos para desarrollar las funciones asignadas a sus puestos de trabajo de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, también debió hacerlo, pero a la inversa, para seleccionar a quienes por los motivos expuestos en la cartas de despido debiera extinguir sus contratos de trabajo, evaluando su desempeño, su conducta profesional, su rendimiento y el logro de resultados mediante sistemas de evaluación que se deberían adecuar, en todo caso, a criterios de transparencia, objetividad e imparcialidad ”. El énfasis es del propio Magistrado.

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para poder seleccionar con objetividad a aquellos que tengan peor evaluación. De lo contrario, se produciría no sólo una vulneración de este principio constitucional, que debe regir tanto el acceso como la salida del empleo público, sino también un comportamiento arbitrario por parte de una administración pública.

Esta interpretación tiene sentido, especialmente si tenemos en cuenta cuanto ocurre con los funcionarios. Respecto de éstos, en efecto, el artículo 20.5 del EBEP establece que “la aplicación de la carrera profesional horizontal, de las retribuciones complementarias derivadas del apartado c del artículo 24 del presente Estatuto y el cese del puesto de trabajo obtenido por el procedimiento de concurso requerirán la aprobación previa, en cada caso, de sistemas objetivos que permitan evaluar el desempeño”. Para estos trabajadores públicos la ley sí exige que previamente a su cese deba seguirse un procedimiento que impida la arbitrariedad en la decisión de su empleador: una evolución del desempeño de acuerdo con unos criterios objetivos, en el marco de un sistema aprobado previamente a la toma de la decisión. Será el resultado de esta evaluación el que determine qué trabajadores serán objeto de la decisión extintiva, sirviendo como criterio de selección32. Sin embargo, este precepto no rige respecto del personal laboral de las administraciones públicas, ya que no afirma expresamente que resulte aplicable a este colectivo, como exige el artículo 7 del EBEP.

Esta opinión, aún sin haber alcanzado todavía el grado de jurisprudencia consolidada, debe ser tenida en cuenta, y resulta recomendable que a la hora de fijar los criterios de selección de los trabajadores afectados por la medida se establezcan claramente unos criterios lo más objetivos posible para adoptar esta decisión.

8.- CONCLUSIONES

El despido colectivo, y en general el despido por casusas objetivas, en el sector público es una realidad que ha tenido una evolución vertiginosa en España. En un período de menos de dos años hemos pasado de discutir el “Si” –si resultaba posible a un ente público utilizar esta figura- al “Cómo” y, últimamente, al “Cuántos”. Están frescos los debates sobre la legitimidad de despidos en el personal laboral del sector público, que hoy han sido superados por los acontecimientos y por los cambios normativos. Era éste un tema mal resuelto antes de la crisis, por la combinación de una mala legislación -silencio del Estatuto de los Trabajadores, alguna referencia confusa del Estatuto del Empleado Público-, una jurisprudencia vacilante y unos límites “culturales” que hacían que pareciera imposible plantear este tipo de decisiones en este sector. Las reformas han aclarado la situación, y han abierto la vía para el ajuste de empleo público mediante despidos colectivos e individuales por causas objetivas. El todavía reciente Real Decreto 1483/2012 viene a completar el proceso, iniciado hace unos pocos años con unas primeras sentencias de Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia que admitieron estos despidos; y culminado con las reformas del Gobierno popular, que eliminaron cualquier tipo de dudas sobre su legitimidad. Ahora se nos viene a aclarar cómo usarlos. La aprobación del RD, por cierto, ha venido casi a

32 Una interpretación parecida había sido anunciada ya por algunos autores, como F.J. GUALDA ALCALÁ, “La problemática…”; op.cit. supra, pg.9 sigst.

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coincidir con los primeros pronunciamientos judiciales aplicando el nuevo marco legal de lo que ha venido a denominarse, de manera impropia, como “ERES públicos”.

El gobierno ha intentado promover el recurso a esta figura en el empleo público, eliminando estas dificultades y garantizando la necesaria seguridad jurídica para que los empleadores públicos puedan utilizar un instrumento esencial en un contexto de crisis, en condiciones similares a las que vienen haciendo los privados. El intento de adaptar el marco general de los despidos colectivos a las peculiaridades organizativas y regulatorias de los empleadores públicos es el mejor mecanismo a estos efectos, por lo que en estos momentos la decisión de reajustar plantillas en el sector público no queda condicionada por factores legales, al menos en lo que a la aplicación esta decisión se refiere.

A ello se han unido las numerosas medidas adoptadas en los últimos meses para presionar a los empleadores públicos a que regularicen su situación financiera, limitando su endeudamiento. Están previstas algunas más en esta dirección, y otras dirigidas directamente a promover la reforma de la administración. La combinación de aquellos cauces –la plena disponibilidad del despido objetivo-, con esta presión a actuar se traducirá seguramente en un proceso de ajuste de plantillas en estos empleadores, ajuste que se ha retrasado respecto a cuanto ha sucedido en el sector privado, y del que hasta ahora se han visto sólo algunas primeras manifestaciones.

Sin embargo, la disponibilidad de un marco jurídico ad hoc no agota en modo alguno las particularidades que debe tener un despido colectivo en este sector. Por el contrario, debe recalcarse que las especificidades que presenta éste obligan a diseñar y gestionar un despido en el sector público de otra manera, en cuanto se detectan diferencias notables en una pluralidad de aspectos:

• Proceso de toma de decisiones • Condicionantes políticos • Capacidad de presión sindical • Importancia de la selección de afectados • Necesidad de aplicar enfoques socialmente responsables33 • Dificultad para encontrar medidas alternativas • Resistencias culturales en gestores, representantes sindicales y jueces

Todo ello nos lleva a pensar que la categoría “despido colectivo público”34 va a tener que ser construida en todos sus elementos, sin limitarse a la identificación de las diferencias puntuales que el Derecho vigente presenta en relación con los privados. Teniendo en cuenta el negro panorama que afrontan muchas de nuestras

33 De estos enfoques nos hemos ocupado en nuestro proyecto de investigación “Gestión socialmente responsable de la crisis”; una recopilación de los resultados de éste en CASTELLANO BURGUILLOS, MORALES ORTEGA & RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, “Estudios sobre Derecho y Responsabilidad Social en un contexto de crisis”, CINCA, Madrid, 2012. 34 Es más correcta esta expresión que la de “ERE público” en estos momentos, tras las reformas de 2012.

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administraciones, de que hagamos esta construcción bien va a depender el futuro de muchas de éstas y de sus empleados.