El Derecho_Sucesoral_Hereditario_Madriñan_2013.pdf

5/19/2018 El Derecho_Sucesoral_Hereditario_Madrian_2013.pdf

1/82

EL DERECHO DE REPRESENTACIN SUCESORAL EN EL CUARTO

ORDEN HEREDITARIO

ANDRS FELIPE MADRIN CASTIBLANCO

Cod. 1080284

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

DERECHO

SANTIAGO DE CALI

2013


2/82

EL DERECHO DE REPRESENTACIN SUCESORAL EN EL CUARTO

ORDEN HEREDITARIO

ANDRS FELIPE MADRINCASTIBLANCO

Informe Final de Investigacin para optar al ttulo de Abogado

Director:

EUSTORGIO AGUADO MONTAO

Abogado

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

DERECHO

SANTIAGO DE CALI

2013


3/82

3

Nota de aceptacin:

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

_________________________________Firma del presidente del jurado

_________________________________Firma del jurado

_________________________________Firma del jurado

Santiago de Cali, Junio de 2013.


4/82

4

TABLA DE CONTENIDO

Introduccin,6

Metodologa,12

Generalidades de las Sucesiones,13

El Derecho de Representacin Hereditario,22

Historia del derecho de representacin,22

Derecho Romano,24Las Novelas 118 y 127,24

Francia,27

Espaa, 32

El Derecho de Representacin Hereditario en Colombia,38

Sujetos que intervienen en la representacin sucesoral,40

Requisitos para que opere el derecho de representacin susesoral,41

Importancia de la Representacin Hereditaria,45

Definicin, 46

Breve estudio de la Ley 29 de 1982, 48

Antecedentes48

Ley 153 de 1887, 48

Ley 45 de 1936, 48

Ley 140 de 1960, 49

Ley 5 de 1975.49

Conclusin,50

Derecho de Representacin Hereditario,51


5/82

5

Modificaciones a los rdenes Hereditarios,53

Modificaciones al primer orden hereditario,54

Modificaciones al segundo orden hereditario,55

Tercer Orden hereditario,56

Cuarto y Quinto Orden Hereditario,57

Doctrina y jurisprudencia sobre el Derecho de Representacin,59

Que dicen los tratadistas,63

Tratadistas que congenian con la segunda tesis o interpretacin,69

Conclusiones,75

Referencias Bibliogrficas,81


6/82

6

Introduccin

Desde hace varios siglos la humanidad ha tratado de dar respuesta a una de

las preguntas ms frecuentes de un ser humano qu pasa cuando morimos?

Probablemente un cristiano apegado al tenor literal de la Biblia dira que

conforme a la palabra de Dios vale ms perro vivo que len muerto. Adems,

los que viven saben que han de morir, pero los muertos ni saben nada ni ganan

nada, porque se les echa al olvido.

All terminan su amor, su odio y sus pasiones, y nunca ms vuelven a tomarparte en nada de lo que se hace en este mundo.(Eclesiasts, Capitulo 9

versculos del 4 al 6); ahora bien, si el difunto durante su vida logr afincar una

gran fortuna, o a lo menos tena un bien apreciable en dinero, este no iba a

parar con el difunto en su atad, ni se le echara al olvido, a no ser de que

estuviramos en el antiguo Egipto, en donde el finado era enterrado con todo

su patrimonio, pero este hecho encierra toda una cultura por delante, pues se

haca aquello porque para el egipcio la muerte no era ms que una etapa de lavida, es decir, se mora para volver a vivir eternamente, de tal manera, que

nada mejor que el difunto fuera enterrado con sus posesiones terrenales, pues

posteriormente las podra necesitar; pero como no se est en el antiguo Egipto,

algo debe hacerse con dichos bienes; pues bien, los romanos disearon todo

un rgimen sucesorio, que permita a una persona disponer de sus bienes

antes de su muerte, por medio de un testamento en el cual institua a sus

herederos, y si no lo haca, la ley de acuerdo a unos parmetros dispona

quienes seran aquellos pero debido a que surgi ese rgimen sucesorio,

porqu una persona poda disponer de sus bienes antes de su muerte?


7/82

7

Todo esto tuvo una discusin muy interesante, a saber, Laurent, expresa dos

maneras de ver el hecho de la muerte respecto de los bienes del causante, en

primer lugar el punto de vista de Mirabeau que dice

Puesto que el derecho de propiedad sobre la mayor parte de losbienes de que los hombres gozan es una ventaja que les esofrecida por las convenciones sociales, nada impide, si sequiere, que se miren dichos bienes como entrando de derecho,por la muerte de sus poseedores, en el dominio comn, y quevuelvan enseguida de hecho, por la voluntad general, a losherederos que llamamos legtimos.(Mirabeau citado por Laurent,citado a su vez por Claro S., L., 1979, p. 184)

Y por el lado contrario Babeuf expresa que Nada impide tampoco que los

bienes queden en el dominio comn y que la santa igualdad reine sobre la

tierra(Babeuf citado por Laurent, citado a su vez por Claro, 1979, p. 184), de tal

manera que se poda dar cualquiera de las dos soluciones, pero a decir verdad

cul sera ms pertinente? La historia comprueba que la primera de ellas por

varias razones.

Segn Eugene Petit(1992)en su tratado elemental de derecho romano

cuando una persona tiene un patrimonio compuesto en muchas de las

ocasiones de activos y pasivos, mientras dure vivo, cruel realidad, porque lo

nico que tiene seguro el hombre es su muerte, puede responder por sus

pasivos ya sea con los bienes presentes o los que llegare a tener, pero al

momento de su muerte se le da un continuador de su personalidad, que sera

quien el designe como heredero o quien la ley designe a falta de testamento

vlido, aquel entonces tiene que responder por todas las deudas del difunto, y

obtiene tambin los derechos que se traspasen con la sucesin; esto, como

bien lo dice Petit, genera un triple inters el primero es el del difunto, porque sin


8/82

8

heredero que continuara con su personalidad sus bienes eran tomados en

posesin por los acreedores y estos los vendan en bloque, causando as, para

la familia del difunto que su memoria se manchara de infamia, cosa que no

suceda si haba un heredero, segundo, el inters de los acreedores, pues si

haba un continuador del difunto que se haca cargo de las obligaciones que

este haba contrado, y aun deba, tenan en l un nuevo deudor, y tercero un

inters religioso a decir de Petit.

Aunque los textos dan poco luz sobre este asunto, es evidente

que el culto privado entre los romanos de los primeros siglos era

de grandsima importancia, porque aseguraba a cada familia laproteccin de los dioses manes, esto es de sus antepasados

difuntos. (Petit, 1992, p. 512)

De igual manera, Luis Claro Solar (1979), en las explicaciones del derecho

civil chileno y comparado dice

En efecto el derecho de sucesin hereditaria o la facultad dedisposicin de los bienes por causa de muerte es unaconsecuencia tan necesaria del derecho de propiedad queconstituye uno de sus principales elementos como base delahorro que lleva al hombre a economizar para los ltimos dasde su existencia y en previsin de las enfermedades eincapacidades para el trabajo, as como para asegurar elporvenir de sus hijos. (p. 186)

Tambin dispone Solar que

Por lo dems, si se reconoce al hombre el derecho de disponergratuitamente de sus bienes por acto entre vivos (y este derechono ha sido nunca negado) si se reconoce el derecho de donarsus bienes o parte de ellos, no puede negrsele el derecho de


9/82

9

disponer de ellos por causa de muerte, que no es otra cosa queuna donacin sujeta a la condicin de la muerte del donante. (p.186)

De tal manera que nada mejor que un rgimen que regule la sucesin como

una manera de adquirir el dominio derivativo, pues viene del derecho que

tenan sobre algunos bienes nuestros causantes, y nos los transmiten bien sea

por testamento o abintestato, pero adems de razones tan potsimas como las

que dan dos maestros del derecho, es tambin apropiado decir que la sucesin

es la materializacin del esfuerzo y la constancia del individuo, que quiralo o

no, trabaja toda una vida para que en sus das postreros, tenga el alivio de

decir que lo poco o lo mucho que consigui, va a quedar en manos de sus

dolientes, es decir de las personas a las que ms quiso. No sera justo disponer

algo distinto, como se hizo en Rusia con los decretos 14 y 27 de abril de 1918,

al final de la primera guerra mundial y casi un ao despus de la revolucin

bolchevique, que suprimi en gran medida la sucesin hereditaria, pero a los

pocos aos se estableci nuevamente, dejando entre ver que tomar ese tipo de

medidas no le convienen a nadie, ni al difunto, ni a sus herederos, ni mucho

menos a un pas, pues al decir de Claro Solar (1979) si el hombre no tuviera la

seguridad de poder disponer, al morir, de los bienes que ha acumulado con sus

esfuerzos, desaparecera todo estimulo de ahorro; vivira al da; el progreso

social y econmico de la nacin sera imposible.(p. 186)

Siendo as, la sucesin es una manera de proyectar la familia como el seno

de la sociedad, de salvaguardar el patrimonio familiar y su honor porque elheredero representa al padre no solo en sus derechos sino tambin en sus

obligaciones, por ello el Cdigo Civil Colombiano en su artculo 1434 dice los

ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern tambin igualmente contra los

herederos... (Colombia, 1990, Art. 1434)


10/82

10

Por estas razones y ms es imprescindible la sucesin hereditaria.

Ahora bien establecida la importancia del derecho sucesoral y de su

reconocimiento, se puede decir que cuando se habla de una sucesin intestada

en la cual el difunto no dispone de sus bienes sino que lo hace la ley

presumiendo sus afectos, puede tener lugar la regla general de la sucesin

intestada (el pariente ms prximo en grado excluye al ms lejano) o dar lugar

al derecho de representacin hereditario, que consiste en una ficcin legal en

que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de

parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre si sta o

aqul no quisiese o no pudiese suceder.

Esta investigacin pretende analizar en qu consiste la figura de la

representacin hereditaria, comprender cmo ha operado desde su origen en el

Imperio Romano, como fue acogida posteriormente por Francia y Espaa, y su

desarrollo en el Derecho Colombiano, cules son sus requisitos, qu cambios

ha tenido hasta la fecha, analizar la jurisprudencia al respecto, la doctrina y la

Ley para llegar a dar respuesta al siguiente problema: opera el derecho derepresentacin en el cuarto orden hereditario en vigencia de la Ley 29 de 1982.

La pregunta parece obvia, pues en este orden no opera dicha figura, pero lo

que se quiere significar con el ttulo, es que cuando faltan los titulares del tercer

orden hereditario, como lo son los hermanos y la cnyuge, inmediatamente se

pasa al cuarto orden, sin la excusa de la representacin, pues esta pera solo

cuando la herencia se difiere en el tercer orden.

Ahora bien El beneficio que trae este estudio es importante y amplio. Primero,

porque las personas que, por cualquier causa puedan llegar a verse

inmiscuidas o encontrarse involucradas en una sucesin intestada, que tenga

que repartirse en el cuarto orden hereditario, contaran con una base terica


11/82

11

solida y un mtodo que les permitir hacer valer sus derechos. Adems, los

resultados de esta investigacin servirn para que los operadores jurdicos

puedan aplicar la norma conforme a derecho, con el fin de construir criterios

slidos y ciertos alrededor del Derecho de Representacin Sucesoral, para el

logro y consolidacin de la seguridad jurdica que se debe tener en las

actuaciones judiciales y en los fallos correspondientes.

Del mismo modo los abogados se vern beneficiados ya que tendrn un

elemento ms de juicio que comprende el estudio de toda la doctrina

colombiana sobre la representacin sucesoral y su aplicacin o no en el cuarto

orden hereditario. Elemento que les servir al momento de tomar la decisin de

poner o no en funcionamiento el aparato jurisdiccional del estado, de tal maneraque se evitara en gran medida el desgaste de 3 o ms aos en un proceso

ordinario.


12/82

12

Metodologa

La presente investigacin se enmarca en el mtodo histrico hermenutico,

en primer lugar porque es de vital necesidad interpretar leyes y normas para

fijar su verdadero sentido cuando aun no se haya establecido, y llegar a la

conclusin de cual es verdaderamente la interpretacin que ms se adecua a

las normas que regulan la materia de la representacin hereditaria.

El mtodo hermenutico utilizado ser el inductivo porque se va a partir de lo

particular a lo general, muy concretamente se estudiara y analizaran unas

providencias aplicables a la investigacin con el fin de establecer si la

interpretacin que se dio en esos casos es la adecuada o hay que reevaluarlaDe igual manera se aplicara el mtodo histrico para conocer a profundidad el

desarrollo, evolucin y actualidad del derecho de representacin hereditaria,

con el fin de comprender si esta se da indefinidamente en la lnea de los

colaterales, o ms preciso aun, si el derecho de representacin opera en el

cuarto orden hereditario a la luz de la ley 29 de 1982.

Siendo as, para el desarrollo de esta investigacin se manejaran fuentesprimarias como las normas, leyes, y la jurisprudencia aplicable al tema de

investigacin. Como fuentes secundarias se tendr la doctrina nacional e

internacional.

En la presente investigacin en primer lugar se proceder a revisar el material

bibliogrfico que exista y se pueda adquirir; en segundo lugar se pasar a

seleccionar la informacin pertinente para el proyecto y el desarrollo de este.

En tercer momento se llevar a cabo un anlisis detallado de la informacin

seleccionada para de esta manera pasar a la sistematizacin de esta.

Finalmente esta investigacin es bsica, no experimental, cualitativa y su nivel

es exploratorio.


13/82

13

Generalidades de las Sucesiones

Sucesin por causa de muerte

La Sucesin por causa de muerte, bien sea real o presunta, pues en el

cdigo civil colombiano se da la posibilidad de declarar a una persona muerta

cuando haya desaparecido y su existencia se haya hecho verdaderamente

incierta, cumpliendo con los condiciones establecidas en el artculo 97 del

Cdigo Civil, es un modo de adquirir el dominio de los bienes que ostentaba el

difunto, para hacer ms claridad por la Sucesin Intestada se transmiten el

conjunto de derechos del difunto, es decir, el patrimonio, que comprende losactivos y los pasivos, los derechos reales y personales que se puedan

transmitir, tal y como lo dice el profesor Hernando Carrizosa Pardo (1945)

Para regir la sucesin por causa de muerte, la ley atiende alconjunto de todos los derechos del difunto, comprendiendo todosu activo y todo su pasivo, porque orienta su criterio la unidad

del patrimonio; realizar esa unidad fue obra exclusiva del cdigocivil, porque las leyes espaolas, impregnadas de prejuiciosaristocrticos, afirmaron numerosas excepciones para regirciertos bienes por leyes especiales. (p. 10)

Se dice que se puedan transmitir porque hay algunos derechos reales que

terminan precisamente con la muerte, y por tal motivo son intransmisibles,

como el usufructo, el uso y la habitacin, y algunas obligaciones que tampocopueden transmitirse, como las que son intuittupersonae, es decir la obligaciones

que se contraen con una persona, atendiendo a sus cualidades y aptitudes

respecto a un campo en concreto, por ejemplo se contrat a Valeriano Lanchas

para un concierto en el Teatro Municipal de Cali, y resulta que por cosas del

destino, aquel hombre muere antes de presentarse en el teatro a sorprender a


14/82

14

los asistentes con su voz magistral; dicha obligacin en cabeza de Valeriano no

se transmite a sus herederos pues se contrat con l porque se saba de su

talento en el canto; ahora bien, tampoco se transmiten las obligaciones

alimentarias comprendidas en el artculo 424 del Cdigo Civil, ni el albaceazgo

pues ste termina con la muerte del ejecutor testamentario, artculos 1327 y

1336 del Cdigo Civil.

Se dice que la sucesin es un modo de adquirir el domino pues el artculo

673 del cdigo civil as lo expresa, consagrando adems de est, la tradicin, la

prescripcin, la accesin y la ocupacin.

Estos modos de adquirir el dominio pueden ser originarios o derivativos, para

el caso que ocupa esta investigacin, la sucesin por causa de muerte, se

estara hablando de un modo derivativo, pues el sucesor adquiere el derecho

que tena el causante.

Al decir de Luis Claro Solar La sucesin por causa de muerte es un modo

de adquirir derivativo, ya sea a titulo universal, ya a titulo singular, porque el

dominio que en virtud de ella adquiere el sucesor proviene del dominio anterior

que tena el difunto(1979, p. 15); de tal manera que el derecho del sucesor no

nace de la nada, no nace espontneamente, sino, que por el contrario, nace del

derecho que tena el difunto, dndose un traspaso de derechos del difunto al

sucesor.

El artculo 746 del Cdigo Civil dice que para que valga la tradicin se

requiere de un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta permuta etc., a

pesar de que hable de la tradicin se aplica a otros modos de adquirir el


15/82

15

dominio como la sucesin por causa de muerte, porque como dice Hernando

Carrizosa

Esta exigencia, aunque solo consignada expresamente para latradicin es comn a todos los otros modos de adquirir eldominio, porque la causa prxima de la transmisin, que es elmodo, queda ineficaz sin la causa remota que es el ttulo.(Carrizosa, 1945, p. 16)

En este caso el titulo seria la ley o el testamento y el modo claramente serian

la sucesin por causa de muerte como venimos hablando. Es as que lasucesin puede ser testada, intestada o mixta.

Distintas clases de sucesin

El cdigo civil colombiano en su artculo 1009 contempla tres maneras de

suceder, a la primera que hace referencia es a la sucesin testada, que se da,

cuando la persona que muri, o sea el causante, el de cujus o el difunto, se le

puede llamar como quiera pues los trminos son semejantes, dej un

testamento (Carrizosa, 1945), es decir, hizo aplicacin de la posibilidad que le

da el cdigo de disponer de sus bienes antes de su muerte, repartiendo su

herencia a como bien tenga, pero respetando, claro est, las normas de orden

pblico (Asignaciones Forzosas), inmodificables, que regulan la sucesin por

causa de muerte, porque de no ser as, pueden sus herederos pedir la reforma

del testamento(Colombia, 1990, Art. 1274), ahora bien no quiere decir ello que

si el difunto dej testamento entonces la sucesin va a ser testamentaria, pues

puede ocurrir que dicho testamento no se hizo conforme a derecho, o no

tuvieron efecto sus disposiciones, siendo as estaramos hablando de la


16/82

16

sucesin intestada, que es la segunda manera de suceder que contempla el

cdigo, y se da a ms de estas dos causas, cuando el difunto no hizo

testamento, motivo por el cual, es la ley la que llama a los herederos, tratando

de establecer presuntos afectos del causante, para as, repartir la herencia.

Y en tercer lugar el cdigo habla de la sucesin mixta, queriendo ello decir

que puede ser parte testada y parte intestada, como cuando el causante en su

testamento solo se remite a dejar un legado y a establecer la cuarta de mejoras

para uno de sus nietos.

Cuando se habla de la sucesin mixta, es de importancia histrica recordar

que en el Imperio Romano, esta clase de sucesin no era posible para los

civiles, pues segn Pomponius eran cosas naturalmente incompatibles que

pugnaban entre s, testado e intestado(citado por Claro, 1979, p. 196), pero si

se daba con respecto a los militares, pues como es bien sabido estos

personajes dejaban dos tipos de patrimonios, el militar1 y el civil, pudiendo

disponer de alguno de los dos, sera la sucesin parte testada, parte intestada.

La sucesin testada y la intestada han estado consagradas en las XII tablas

e incluso antes, pues la costumbre del pueblo Romano se conjur en aquellas

tablas, de tal manera que no es posible saber cul de estas dos surgi primero,

solo se pueden contentar con el comentario de Eugene Petit (1992, p. 513): la

sucesin testamentaria y la sucesin abintestato han existido desde el origen

de Roma y es que no cae bien conjeturar, si no hay una prueba cierta que

permita desentraar esta discusin.

1Peculio Castrense.


17/82

17

Sucesin Intestada

Retomando, el Cdigo Civil Colombiano dice en el artculo 1037, Las Leyes

reglan la sucesin en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso,

no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus

disposiciones(Colombia, 1990, Art. 1037)

De tal manera que si alguna de estas situaciones consagradas en dicho

artculo se presenta, la sucesin ser intestada y entrarn a operar los rdenes

Sucesorales establecidos en la Ley, que actualmente son cinco despus de lareforma que hizo la Ley 29 de 1982 a la Ley 45 de 1936 en la cual eran 6 los

rdenes Hereditarios.

En el Derecho Romano Cuando el causante no haba dejado testamento,

siendo de muy rara ocurrencia no hacerlo, tal y como comenta el Doctor

Lucrecio Jaramillo Vlez Por otra parte, en Roma, la sucesin testada esinfinitamente ms frecuente que la intestada, y los juristas se esfuerzan siempre

en mantener en vigor los testamentos. (Jaramillo, pg. 140). LaLey de las XII

tablas designaba la voluntad del testador, es decir estableca que la herencia

deba repartirse de la siguiente manera, en primer lugar a los sui heredes, que

eran los descendientes legtimos o adoptivos que estuvieren bajo la potestad

del causante, al igual que la mujer in manu, en segundo lugar a los agnados

que era un vnculo que se creaba en virtud de la potestad que ejerca el pter

sobre personas que dependan de l; de igual manera para el tratadista Eugene

Petit(1992), el segundo orden estaba conformado por los agnados colaterales,

por ejemplo los hermanos o sobrinos, y el tercer orden la gens; esta distribucin

fue cambiando progresivamente y el emperador Romano Justiniano en las

novelas 118 y 127, introdujo modificaciones sustanciales a estos grados


18/82

18

mencionados anteriormente, ya que bas todo el derecho sucesoral testado e

intestado en la consanguinidad, los vnculos de sangre que unen a la familia, de

tal manera que es importante recalcar que cuando se habla de una sucesin

intestada o ab intestato2el legislador es el encargado de desentraar o suplir la

voluntad que habra tenido el difunto si hubiere dejado testamento, Hacindolo

de una manera general, es decir, los vnculos familiares ms prximos de una

persona se dan entre padres e hijos, hermanos, sobrinos, primos, lazos de

sangre que unen, porque el legislador no puede establecer para cada causante

sus afectos, es por esto que en las legislaciones actuales se procede en primer

trmino por lazos de consanguinidad, afinidad y civil3.

Ubicacin de la sucesin intestada en el Cdigo Civil

El Cdigo Civil est dividido en un ttulo preliminar y 4 libros, el primero de

ellos es el de las personas, el segundo de los bienes y de su dominio, posesin,

uso y goce, el tercero de la sucesin por causa de muerte y de las donaciones

entre vivos, y el cuarto de las obligaciones en general y de los contratos; el librotercero empieza con un ttulo en donde se dan las definiciones y reglas

generales sobre la sucesin, en el segundo ttulo se habla de las reglas

relativas a la sucesin intestada, en el tercero de la ordenacin del testamento,

y as sucesivamente, pero lo que es menester resaltar es porqu el cdigo

inici regulando la sucesin intestada y no la testada, la razn la impone la

lgica, pues la sucesin intestada impone unos rdenes Herenciales en los

cuales hay herederos forzosos llamados tambin legitimarios, es decir

herederos que no se les puede desconocer sus derechos, por medio de un

testamento, como lo son los hijos cuando heredan personalmente o cuando son

representados por sus descendencia(Colombia, 1990, Art. 1241), los

2El difunto no deja testamento o si lo deja no cumple con los requisitos para que nazca a lavida jurdica.3Hijos adoptivos o padres adoptantes


19/82

19

ascendientes, los padres adoptantes, y los padres de sangre del hijo adoptivo

en forma simple(Colombia, 1975), es decir los herederos de primer y segundo

orden hereditario, de tal manera que es imprescindible que anteceda este

conocimiento, pues nicamente conociendo el sistema de la sucesin intestada

puedo realizar un testamento conforme a la ley, sin el riesgo de que sea

reformado, pues cuando no se respetan los derechos de los herederos forzosos

estos tienen una accin llamada la reforma del testamento.

Siendo as, se puede tambin saber en qu momento se puede disponer de

los bienes como a bien lo tenga, que sera el caso en el cual, la persona que

pretende realizar un testamento, no tenga descendientes ni ascendientes, de talmanera que a todas luces es mejor que el cdigo regule primero la sucesin

intestada; al respecto tambin dice Hernando Carrizosa que

Este carcter subsidiario indica el mtodo cientfico quedebemos adoptar en nuestro estudio, porque es obvio quesiendo perteneciente a la persona la potestad de cambiar por

sus mandatos testamentarios el rgimen determinado por la ley,se impone la necesidad de conocer primero este rgimen, esabase legal preexistente, que la persona puede alterar. (1945, p.12)

Origen de los bienes

A pesar de los grandes avances que han tenido las legislaciones al tratar lasucesin intestada, an se conservan rezagos, de lo que una vez fue una gran

desigualdad, afortunadamente esta vez, estn en algunos cdigos actuales,

pero solo para recordar aquellas pocas en las que se atenda ms, al origen y

naturaleza de los bienes, primogenituras y edades, que en razones ms

fuertes, como lo es el parentesco.


20/82

20

Clara imagen de lo anterior es lo expresado en el artculo 1038 del cdigo

patrio colombiano, que resalta La Ley no atiende al origen de los bienes para

reglar la sucesin intestada o gravarla con restituciones o reservas.(Colombia,

1990, Art. 1038)

El profesor Fernando Vlez(s.f.) denota con sencillo anlisis que dicho

artculo podra suprimirse del cdigo pues la ley no hace diferencias fundadas

en el origen de los bienes ni en las restituciones o reservas, de tal manera que

no habra de donde deducirlas, por esto lo que hace el cdigo es separarse del

derecho espaol y el derecho francs que si consagraba estas figuras, para

establecer que a l no le interesa desentraar de donde proceden los bienes, nicul es su naturaleza, pues toma la idea del Derecho Romano en la cual haba

unidad del patrimonio, es decir, todos los derechos y obligaciones del causante

que se puedan transmitir se transmiten a su heredero o herederos, sin hacer

distinciones como la siguiente: - si una de esos bienes venia por parte de

madre y el causante no tuviere descendientes, sino ascendientes, padre y

madre vivos, pues la madre seria la que recibira dicho bien. Porque como se

deca anteriormente en el derecho espaol esos eran bienes de abolengo.

Ahora bien las restituciones y reservas se predicaban de las mujeres u

hombres que al casarse por segunda vez, tuvieren hijos del primer matrimonio,

a los cuales les deban reservar los bienes del primer marido o mujer,

dependiendo del caso, o que heredaren los hijos del primer matrimonio.

Por su parte el artculo 1039 del cdigo civil dice lo siguiente En la sucesin

intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura.(Colombia, 1990, Art.

1039)


21/82

21

Tambin se encuentra en este artculo, que la ley no va a ceirse a la hora

de establecer afectos del difunto, en si sus herederos, dejando este

descendientes, eran hombres o mujeres, o en cul era el mayor o primognito,

nuestro cdigo siguiendo al francs dijo basta de recriminaciones infundadas,

sin un toque de argumentos reales, pues hombre o mujer tienen iguales

derechos, pues primer hijo o segundo o tercero, son iguales.

Una de las causas que dio lugar a estos cambios antes mencionados fue sin

duda la revolucin francesa que predicaba ante todo tres principios, libertad

igualdad y fraternidad, he aqu entonces, la igualdad en el derecho de

sucesiones por causa de muerte, pues como bien es sabido estos principios noeran proclamados nicamente para la vida pblica, sino que lo eran para todos

los aspectos de la sociedad.

Muestra de ello fue la aprobacin en Francia de la Ley Octava de abril de

1791, dos aos despus de la Revolucin, por la Asamblea, que en su artculo

primero deca

Toda desigualdad resultante entre los herederos ab intestato, delas cualidades de primognitos o segundognitos, de ladistincin de sexos o de las exclusiones consuetudinarias, seaen lnea directa, sea en lnea colateral, es abolida; todos losherederos en igual grado sucedern por porciones iguales en losbienes que les sean deferidos por la ley. En consecuencia las

disposiciones de las costumbres o estatutos que excluan a lashijas del derecho de suceder con los varones o descendientesde varones, son derogadas. (Laurent, citado por Claro, 1979, p.206)


22/82

22

El Derecho de Representacin Hereditario

Historia del derecho de representacin

Nada mejor que conocer la historia de una institucin o figura jurdica, para

abordar difanamente su estudio en el presente, pues solo de esa manera se

sabr para que se implant, cules fueron sus motivaciones, que legislaciones

las han adoptado y en qu medida, que cambios ha tenido en su desarrollo; en

fin, vislumbrar estos tems a partir del estudio histrico, ayudar a comprobar

cmo realmente, se debe aplicar dicha figura a la luz de la actual ley que la

consagre.

No quiere decir ello, que una vez realizado el estudio, aquella figura jurdica

debe aplicarse, como antes se sola hacer, no, porque habrn miles de

circunstancias que modifiquen estos aspectos, como adelante se observar.

Como ya se ha visto cuando una persona muere, la ley presumiendo losafectos del causante, establece unos rdenes de sucesin, para saber quin va

a ser el continuador de su personalidad, esos rdenes en el Derecho Romano

se establecieron primeramente en la Ley de las XII tablas, que no hizo otra

cosa que positivizar las costumbres de los ciudadanos romanos, en el primer

orden se encontraban los sui heredes o herederos suyos4, en el segundo orden

estaban los agnados, pero no hay que confundirlos con los del primer orden

pues esos son agnados privilegiados, los de este orden son los colaterales

(Petit, 1992), y en el tercer orden se encuentran los gentiles.

4Descendientes legtimos o adoptivos colocados bajo la potestad directa del difunto, como loson el hijo y la hija, el nieto y la nieta nacidos del hijo, el bisnieto y la bisnieta nacidos del nietohabido del hijo.


23/82

23

Lo menester de establecer aqu es que en el primer orden se va a suceder

sin hacer distincin de grado, por ejemplo, si Julin tuvo 2 hijos, Carlos y

Manuel, y al morir le sobrevive nicamente Carlos, y Camilo hijo de Manuel, por

haber muerto Manuel antes que su padre, la herencia no ser nicamente para

Carlos por estar ms prximo en grado a Julin sino que tambin heredara

Camilo as est un grado ms alejado de su abuelo, porque lo hace en lugar de

su padre, como dira Gayo suceden todos sin distincin de grado, y cuando el

difunto deja un hijo y dos nietos nacidos de otro hijo ya fallecido, estos nietos no

son excluidos por el hijo pues suceden en lugar de su padre (citado por Petit,

1992, p. 586)

Al suceder los nietos en lugar del padre no tienen estos ms derechos que

los que le hubieren correspondido a su padre, si an viviere, por tal motivo

Gayo dice lo siguiente:

La particin se hace por cabezas, in capita, siendo todos losherederos suyos del primer grado: tres hijos recogen cada uno

un tercio. En todos los dems casos se hace por troncos instirpes; por ejemplo, si hay un hijo y dos nietos nacidos de otrohijo premuerto, la sucesin se divide en dos partes, puesto quehay dos troncos; el hijo recoge una mitad, y la otra se repartepara los nietos. (Citado por Petit, 1992, p. 586)

Ntese entonces que en el Derecho Romano, ms especficamente en la ley

de las XII tablas se dio origen, a lo que hoy, en el derecho actual, llamamos larepresentacin hereditaria, aunque solo se estableca a favor de los

descendientes por la lnea recta de manera indefinida, ya que cuando la

herencia se reparta en el segundo orden hereditario, heredaran nicamente

los colaterales ms prximos, excluyendo a los dems.


24/82

24

Tal y como deca Ulpiano(citado por Petit, 1992, p. 587)

El que sucede siempre es el agnado ms prximo. Si hay unhermano y dos sobrinos nacidos de otro hermano premuerto, el

hermano solo recoge la sucesin, pues los dos sobrinos nopueden ocupar el lugar de su padre. Si hay varios agnados en elmismo grado, concurren y se hace el reparto por cabezas.

No haber introducido esta institucin en el derecho romano o en cualquier

otro, que lo precediera, habra sido, sin duda alguna, como mencionan muchos

doctrinantes, una desigualdad injustificada y aberrante, pues, al morir el padre,

el nieto ya no tendra derecho a la sucesin de su abuelo, entonces, adems desufrir la muerte temprana del padre, tampoco recibira la herencia que le

hubiere correspondido a est, si hubiese vivido al momento de morir el

causante.

Derecho Romano

Las Novelas 118 y 127. Justiniano Emperador Romano modific en gran

medida los rdenes hereditarios consagrados en las XII tablas, las

constituciones Imperiales y dems, creando por su parte un sistema distinto al

anterior, en el que no se tena en cuenta el vnculo surgido del sometimiento al

poder del pater5, sino el parentesco que naca de la sangre6, por esto los

rdenes contemplados en las novelas hablan de los descendientes,

ascendientes, y colaterales, siguiendo la mxima regla de que el pariente ms

prximo en grado excluye a los dems, con excepcin, del instituto de la

representacin hereditaria, que ya no solo se presentaba en la lnea recta

descendente sino tambin en la colateral pero solo hasta los hijos de los

hermanos.

5Agnacion.6Cognatio: ya sea en lnea recta o colateral.


25/82

25

Como se puede anotar, siguiendo la novela 118

A falta de parientes llamados en el segundo grado, la sucesinse concede a hermanos y hermanas uterinos y consanguneos y

a los hijos en el primer grado de los que estn ya fallecidos. Seexcluyen los otros colaterales, y entre ellos la particin se hacepor troncos. (Petit, 1992, p. 604)

Hagamos un parntesis aqu, para establecer cuando operaba la

representacin en el Derecho Romano, y es sencillo de notarlo, pues de una

lectura atenta de las novelas, nos damos cuenta que era necesario en primer

lugar que el difunto de que tratara la sucesin no dejara testamento, o sea quese tratar de una sucesin intestada, que uno de sus hijos hubiera muerto

antes que l, dejando descendencia, bien fuera hijos nietos o bisnietos, para

que estos ocuparan el lugar de su padre, y por tanto recibiera los derechos que

habran correspondido aquel, haciendo la particin por estirpes o por troncos,

por lo tanto cuando se hereda por derecho de representacin se hace en todo

caso por estirpes.

En la lnea recta operaba hasta el infinito, mientras que en la lnea colateral

operaba nicamente hasta los hijos de los hermanos, es decir que si falleca U

quien no tena descendientes ni padres, sino que contaba con 2 hermanos, R y

S, R muerto antes que l y que dej un hijo T, no solo heredara S, pues aqu

operaba el derecho de representacin y T ocupara el lugar de su padre, pero

supongamos que antes de morir U tambin hubiese muerto T, su sobrino en

primer grado, dejando un hijo B, sobrino nieto del causante, aqu no operaria la

representacin, pues solo se daba hasta los hijos de los hermanos.


26/82

26

Adems Justiniano distingua dos clases de colaterales, los privilegiados y

los ordinarios, al hablar de los privilegiados se refera a 1- los hermanos y

hermanas carnales y sus hijos; 2- los hermanos y las hermanas de padre o

madre y sus hijos; y al hablar de los ordinarios, 3- Los otros colaterales(Petit,

1992, p. 603). En tal virtud se daba la representacin nicamente en los

colaterales privilegiados pues si faltaba un hermano su hijo o hijos heredaran

por l, mientras que los dems colaterales tenan un orden propio y heredaban

por cabezas, pues el ms prximo exclua a el ms lejano, dentro de este orden

se encontraban los sobrinos nietos, primos y tos.

Para confirmar esta tesis se deca expresamente en las novela 118

Solo a los hijos o hijas de los hermanos varones o hembras lesconcedemos tal privilegio, para que sucedan en los derechos desus padres; y no le damos este derecho absolutamente aninguna otra persona que provenga de este orden.(Vallet de G.,J., 1984, p. 342)

Al igual que los colaterales ordinarios, los ascendientes heredan por

cabezas, excluyendo el de grado ms prximo al del ms lejano, por cuanto no

se daba la institucin de la representacin, encasillndose desde ese entonces,

en el orden de los descendientes del difunto, y de los colaterales privilegiados.

Cuando quedaban nicamente los hijos de los hermanos, por haber fallecido

con anterioridad al causante, se suscitaba la duda de si heredaran por estirpes,

pues estaban representando a sus padres, o lo hacan por cabezas, ya que las

novelas no consagraron expresamente esta situacin, algunos autores (Petit,

1992;Jaramillo V., L., 1968; Claro, 1978) dicen que en la lgica jurdica hubiera

debido dividirse entre ellos por estirpes, pero esta discusin se


27/82

27

desatnegativamente en la Dieta de Espira de 1529 dicindose que heredaran

por cabezas. (Jaramillo, 1968)

Por otro lado, qu pasaba entonces cuando el difunto haba muerto

intestado, y estaban vivos sus descendientes pero uno de ellos repudiaba la

herencia?

Como ms adelante se ver, la representacin hereditaria en las

legislaciones actuales no solo opera cuando se da la muerte del padre o la

madre que tenan derecho a suceder, sino tambin cuando estos no quisieren

(repudiar la herencia) o cuando fueren indignos o desheredados, el anlisis secentra en que en el derecho romano se contemplaba esta figura bajo el nombre

de devolucin, que la define Eugene Petit de la siguiente manera este derecho

es el que tiene un heredero privado por otro para aceptar la sucesin, cuando la

ha repudiado el que le precede (1992, p. 587). Permitindoles entonces a

ciertos herederos hacer uso de ella7.

Francia. En Francia surgieron muchas corrientes acerca de la aplicacin del

derecho de representacin, pues inclusive en algunos pases de derecho

nacional, de coutumes, como lo eran los de ponthieu, boulonnais, artois, douin,

sant-amand y mortagne (Claro, 1979) no se aceptaba esta institucin ni en la

lnea recta, que era algo ya prcticamente establecido desde el Derecho

Romano, pues las razones eran obvias y se haban hecho entender a todo dar,

es por ello que a pesar de este desacierto que tuvieron dichas costumbres,

pronto entenderan su error y seria enmendado, no dando lugar a volver a

limitar esta figura en la lnea recta, y aplicndola indefinidamente, como se hace

en todas las legislaciones actualmente.

7Las Reformas de las constituciones imperiales admitieron la devolucin para los agnados.


28/82

28

Ahora bien, respecto de la lnea colateral, se seguan variadas posturas, en

algunas costumbres como las de blois, montargis, ville de lille, chimai Namur,

no se admita, en otras como Epte, local de normandia, valois, hoanda y

rotterdam se admita pero solo en el primer grado, es decir los hijos de los

hermanos representado a sus padres, otros la admiten de manera ms amplia

como la costumbre de la ville de metz que consagra que en la sucesin de los

colaterales los sobrinos suceden por representacin con sus tos y lo sobrinos

nietos con los sobrinos, pero cuando queden nicamente sobrinos nietos, la

representacin no va mas y estos suceden pero por cabezas, es decir

aplicando la regla general, el que est ms cercano en grado dentro de dicho

orden excluye a los ms distantes (Claro, 1979)y otras la aplicaban

indefinidamente como la costumbre de Reims.

Posteriormente se unificaron todas las costumbres existentes en Francia, y

se dijo que la representacin tendra lugar no solo en la lnea recta

indefinidamente, sino tambin en la lnea colateral indefinidamente8.

Pero pocos aos despus con la expedicin del Cdigo de Napolen, se

cambi de nuevo la aplicacin de la representacin, pues ya no se hara hasta

el infinito en la lnea colateral, como lo haba estipulado la ley 17 Nivoso de

1794, sino que se limitara hasta los sobrinos nietos.

Tal como se ha visto la representacin operaba solo en dos escenarios, en la

descendencia en aquel tiempo legitima del difunto y en la descendencia

legitima de los hermanos del difunto, es decir que cuando se trataba de los

8Ley 8-13 de Abril de 1971 y Ley 17 de Nivoso del ao II (1794).


29/82

29

ascendientes, estos no tenan la posibilidad de aplicar la institucin de la

representacin, ya que si mora Mauricio, Sacerdote, nico hijo de la unin

entre Marcela y Paco quien muri antes que l, la herencia correspondera

integra a su seora madre marcela, por ser su ascendiente ms prxima, de

igual manera as hubiese existido a la muerte de Mauricio, Carlos el padre de

Paco y bisabuelo de Mauricio, la herencia seria para Marcela pues aqu se

atiende a la proximidad del grado, aqu el pariente ms prximo excluye a los

otros, y no se da la excepcin del derecho de representacin, porque si as

fuera entonces Carlos heredara junto con Marcela y recibira lo que le habra

tocado a Paco si hubiese estado vivo a la muerte de su hijo.

Que mejor expresin para entender porqu no se aplica la representacin en

los ascendientes que la dada por Laurent

Se puede, sin embargo, encontrar en ella un sentido profundo.Si, ocurre con la afeccin como con los ros; desciende; no sube;la vejez se apega a la infancia, como si quisiera sacar de ella

una nueva fuente de vida; el nio, si acepta las caricias delanciano, no se apega a l; el abuelo no reemplaza en sucorazn al padre a la madre que ha tenido la desgracia deperder. Es la ley de la naturaleza; el legislador la debe respetar ycomo la representacin est fundada en la afeccin presumidadel difunto, no poda admitirla para los ascendientes. (Laurent,citado por Claro, 1979, p. 252)

La Representacin era pues, como desde el Derecho Romano unaexcepcin a la regla del grado, que era dada claramente por los vnculos de

sangre, que hace presumir afectos, la mayora de las veces certeros, pero que

no puede aplicarse a todos los rdenes de la sucesin, por eso como dice


30/82

30

Laurent ha sido necesario que el legislador intervenga para derogar a la ley de

la sangre.

Para finalizar cabe de nuevo la pregunta que se hizo cuando estudibamos

el Derecho Romano y hablbamos de las devoluciones, que en otras

legislaciones, entre ellas el derecho chileno y colombiano por cuenta del seor

Andrs Bello entraron a formar parte de la institucin de la representacin, pues

no solo se representara al muerto, sino tambin al que no quisiese (repudiar la

herencia) o no pudiese suceder por estar desheredado, o haber sido declarado

indigno.

Pero no fue nada fcil llegar al punto que se comenta, sino que hubo todo un

ejercicio doctrinario para llegarla a admitir en estos otros supuestos; dicha

etapa se comenta en esta parte del estudio porque fue tal la influencia y las

discusiones sobre esta posibilidad en la Francia posterior a la revolucin

francesa, que se haca urgente nombrarla en esta ocasin; as el derecho

francs no la haya admitido sino en el caso de la muerte.

Como la institucin se cre para que el hijo (x) pudiera representar al padre

(y) en la sucesin intestada o abintestato del abuelo (z), por haber muerto (y)

antes que (z), era obvio que tena que faltar el representado para poder

representarlo, y se entenda que faltaba cuando haba muerto, por eso el hijo

(x) entraba en lugar de (y). De esta condicin surge la llamada mxima de la

representacin, que es, sin duda alguna, la muerte del representado para que

el representante ocupe su lugar, o si no, no hay lugar vacante que se pueda

ocupar, por eso si (y) decide repudiar la herencia de su padre, el hijo de (y) no

puede representarlo, porque aquel a quien va a representar est vivo, lo que

sucede fue que no acept la herencia, y por este hecho no se entiende que

haya perdido su estado civil, ni el lugar que ocupaba en su familia (Claro,


31/82

31

1979), he all el problema que se presentaba en el derecho francs para admitir

la representacin por otra causa que no fuera la muerte, surga despus la

siguiente pregunta, si se desheredaba a (y) pero este mora antes que (z) poda

entonces su hijo representarlo, se deca que en este caso s, porque

efectivamente (y) haba muerto y su lugar estaba vacante, y en ese sentido no

poda oponrsele a su hijo lo que perjudicaba a su padre.

As fue ablandndose esta situacin a travs de tiempo, llegando a

comprender gran parte de las legislaciones, que sera odioso que los hijos no

pudieran representar a los padres que estando vivos, no pudiesen heredar, bien

sea por ser declarados indignos, o por haber sido desheredados, osimplemente por repudiar la herencia. De tal manera que en el Derecho Chileno

y Colombiano para evitar dolores de cabeza se consagr en el cdigo civil,

artculos 1045 y 1041 respectivamente, que el derecho de representacin es

una ficcin legal en la cual se supone que una persona tiene el lugar y por

consiguiente el grado de parentesco y los derechos que tendra su padre o

madre si sta o aqul no quisiese o no pudiese suceder. (En ambos cdigos

es idntico el artculo).

La razn de Andrs Bello, para estar en contrava del derecho francs,

ADEMS DE LA DESIGUALDAD QUE HABRA PARA LOS HIJOS, fue que la

muerte, bien sea, civil o natural, no era ms que una incapacidad, es decir que

no era necesario hablar de la sobrevivencia del que se iba a representar (Claro,

1979), ahora bien si se analizan las otras posibilidades de la representacin, sin

involucrarse la muerte, tambin se estara hablando de incapacidades, como lo

es la desheredacin, porque por esta causa, el heredero, se hace incapaz de

recibir la herencia que le hubiere correspondido si su padre no lo hubiere

desheredado.


32/82

32

Dndonos cuenta que el derecho de sucesiones siempre tiende a humanizar

la ley y hacerla consecuente con principios de justicia e igualdad.

Espaa. El Fuero Real, fue la recopilacin y unificacin de las leyes que

regulaban a la Espaa desde la edad media, constaba de 4 volmenes, el

tercero de ellos trataba del derecho civil y no consagraba expresamente el

derecho de representacin, pero si se estableca que cuando el difunto dejare

nietos de hijos suyos que le hubieren antecedido en la muerte, estos sin

importar su nmero heredaran lo que le hubiere correspondido a su padre, de

estar vivo, es decir sucedan por estirpes (Fuero Real ley 7 titulo 6 libro 3,

citado por Claro, 1979, p. 248), que es una de las consecuencias cuando sehereda por derecho de representacin, es decir, que a pesar de no

consagrarse, si se daban sus caractersticas generales, y por lo tanto operaba

en la lnea recta descendente.

En la lnea colateral, no se daba opcin a esta figura cuando solo quedaban

hijos de los hermanos o hermanas del difunto, pues en este caso no heredaranpor estirpes sino por cabezas (Fuero Real ley 13 titulo 6 libro 3, citado por

Claro, 1979). La razn de ello era que cuando solo quedaban sobrinos por

haber muerto todos los hermanos, estos tenan el mismo grado para con el

difunto, y no tena entonces lugar a establecer una ficcin, si podan heredar

por s mismos, deca la ley de la siguiente manera: iguales son en el grado,

iguales deben ser en la particin.(Fuero Real 1.13, titulo 6 libro 3, citado por

Claro, 1979, p. 250)

Estas caractersticas se repitieron en las 7 partidas, pues se fundamentaron

en gran medida de las novelas de Justiniano, por tal motivo se daba lugar al

derecho de representacin en la lnea recta ilimitadamente, as algunos autores


33/82

33

espaoles la hayan querido limitar, hasta los nietos, pues raramente se da una

sucesin en la que el bisnieto entre a ocupar el lugar de su abuelo, ello no

quiere decir por consiguiente que la figura en dicha ocasin no pueda operar

ilimitadamente, sino que por su rara ocurrencia tiende a ser prcticamente

imposible. (Claro, 1979)

Se entiende perfectamente, como dice el tratadista Claro Solar, que el

instituto de la representacin hereditaria, opere en la lnea recta descendente

indefinidamente, pues es el orden preferido del difunto.

Cuando el difunto deja descendencia bien sea hijos, nietos y bisnietos, el

cario por estos es ms fuerte que por los padres o hermanos, pues la familia

se concentra en ellos, se vive por ellos y se trabaja por ellos, son los hijos y los

nietos una representacin del amor que nunca acaba, pues el abuelo ve en el

nieto el espejo del hijo, el nieto es para l una regresin a un pasado feliz, y

todo lo que descienda del hijo, es para el padre, una parte de l. De tal manera

que al morir el hijo y quedar el nieto desprotegido, aumenta el deseo del abuelode ocupar en cierta manera el lugar del padre, y brindarle la ayuda y el apoyo

incondicional.

En la lnea colateral, la representacin segua operando, como de antao,

nicamente cuando existieran hermanos del difunto, pero limitadamente,

porque solo se daba en el primer grado, es decir, este privilegio solo tena lugar

para los hijos de los hermanos, sobrinos en primer grado, y no para los dems

descendientes del hermano.


34/82

34

Cuando existan solo sobrinos no heredaran por estirpes, sino por cabezas,

queriendo ello decir que cuando solo haban sobrinos, no operaba el derecho

de representacin, tal como deca Juan Vallet de Goytisolo (1984)

La representacin sucesoria delimitada, desde las partidasconforme la glosa de Azn, a la sucesin intestada y aplicada,en ella, a los supuestos de premoriencia de uno de los hijos,cuyo lugar ocupan sus descendientes sin limitacin de grado, ode uno de los hermanos, cuyo lugar pueden ocupar solo sushijos en concurrencia con los hermanos suprstites, es tal comola recoge el cdigo civil. (p. 345)

Esta posicin era contraria, a lo contemplado en Francia, pues cuando la

herencia se deba repartir solo entre sobrinos de primer grado, o sea hijos de

los hermanos, estos se repartiran la herencia por estirpes, as lo contemplaba

Pothier en su tratado de sucesiones siendo todos de igual grado, no

necesitaban el recurso de la representacin para suceder a su abuelo, sino tan

solo para repartirse la herencia por estirpes.(Vallet de G., 1984, p. 344)

Entonces bien, la representacin en el derecho espaol siempre ha seguido

una postura similar, aceptndose en la lnea recta ilimitadamente y en la

colateral hasta los hijos de los hermanos pues este pas como se observ

anteriormente, acogi desde un inicio lo dicho en las novelas de Justiniano9en

las cuales si se admita la representacin en esta lnea pero solo hasta los hijos

de los hermanos.

9Novela 118, Capitulo 3.


35/82

35

Por eso, en el actual Cdigo Civil espaol, el artculo 925 expresa lo

siguiente segn dice la tratadista espaola Mara Nez Nez

El articulo 925 C.c. usa la palabra hijos en su sentido propio: elhijo del hermano representa a su padre premuerto, hermano delcausante; el nieto del hermano queda fuera del derecho que leproporcionara disfrutar del instituto de la representacin. Sededuce de esta limitacin que la representacin en la lneacolateral favorece solo a un grado de la misma, al tercero, no seextiende ms all, ya que queda restringida a los sobrinos, hijosde los hermanos (los sobrinos pueden ser representantes, perono representados en la herencia del to).(Nez N., M. , 2007, p.

291)

Como se ha de notar del breve estudio hecho hasta el momento, la

representacin hereditaria, es una figura antiqusima, pues viene desde los

orgenes del imperio romano, por ser contemplada en la ley de las XII tablas, y

no ha dejado de aplicarse en las legislaciones posteriores, atendiendo a sus

ventajas, y criterios de justicia, pues como dicen, sera muy triste que por la

muerte prematura de un padre su hijo no pudiera ocupar su lugar y se defiriera

la herencia a un ascendiente o colateral, por tenerse en cuenta la regla del

grado que predica que el pariente ms prximo excluye al ms lejano en las

sucesiones.

Pero es menester anotar que no ha habido una coincidencia en el

tratamiento de la representacin hereditaria cuando se da en la lnea colateral,pues a lo contrario de lo que ocurre con la lnea recta, que est por sentado su

operancia indefinidamente, la colateral fue desde un comienzo limitada a los

hijos de los hermanos del difunto10, Espaa conserv esta corriente, mientras

10Novelas 118 y 127 de Justiniano.


36/82

36

que los franceses la admitieron indefinidamente 11 , por tal motivo en las

legislaciones actuales, se consagran alguna de estas 2 aplicaciones, , pero sin

duda alguna se da ms la primera de ellas, pues han entendido los legisladores

que no es lo mismo el afecto que tiene el difunto por los descendientes en lnea

recta, que el que tiene por los colaterales a falta de descendientes, en la cual

es ms factible la regla del grado, pues analcese bien lo siguiente, una

persona (y) no tuvo hijos ni se cas, de tal manera que concentra su afecto en

sus hermanos, y a su falta a los hijos de estos, pero es muy difcil que igual

afecto se predique de sus sobrinos nietos, que en la mayora de los casos no

alcanza a conocer y cuyo afecto es prcticamente nulo, por tal motivo no es

conveniente alargar en tal modo su afecto, pues este a lo ms llega a los

sobrinos. Tal y como dice claramente la tratadista Mara Nez Nez

El afecto del fallecido que carece de descendientes,ascendientes y cnyuge se extiende hacia aquellos que formansu familia ms cercana, con los que biolgicamente tienevnculos de sangre ms fuertes, y estms identificado: susallegados ms prximos a falta de sus mencionados,descendientes, ascendientes y cnyuge; as, faltando elhermano, el cario puesto en l se despliega hacia los hijos deeste, pero quiz ya no tanto a otros descendientes o parientesde ulterior grado con los que los lazos de afecto estn ya msdistendidos y debilitados. (2007, p. 291)

Sin embargo, el Cdigo Civil Colombiano, siguiendo al Chileno y al Francs,

adopt en cierta manera lo contrario, es decir, la representacin en la lnea

colateral indefinidamente, segn algunos autores, solo si concurra el sobrino o

11Actualmente en Francia un artculo de su Cdigo Civil ilustra totalmente como larepresentacin hereditaria se da indefinidamente en la lnea colateral. Art 742 En la lneacolateral la representacin es admitida a favor de los hijos y descendientes de hermanos ohermanas del difunto, sea que vengan a la sucesin en concurrencia con tos o tas, sea que,premuertos todos los hermanos o hermanas del difunto, la sucesin haya sido deferida a susdescendientes en grados iguales o desiguales.


37/82

37

sobrino nieto con algn hermano del difunto, porque o sino no operaba, y otros

la daban totalmente indefinida diciendo que aun no existiendo hermanos del

difunto heredaban los sobrinos y los sobrinos nietos en representacin de sus

padres, heredando por estirpes, o sea lo que le corresponda al padre o madre

si hubiese estado vivo.

Ntese, que estas dos interpretaciones se daban antes de entrar en vigencia

la ley 29 de 1982, que realmente condujo a un cambio en la representacin

hereditaria, como se ver a continuacin.


38/82

38

El Derecho de Representacin Hereditario en Colombia

El artculo 1041 del cdigo civil en su primera parte nos dice que se sucede

abintestato ya por derecho personal ya por derecho de representacin.

Quiere ello decir que cuando se trata de una sucesin intestada, se puede

suceder de alguna de estas dos formas:

1- Haciendo uso de la regla general predicada en las sucesiones intestadas,que consiste en que los rdenes hereditarios establecidos por la ley atendiendo

a los afectos presumibles del difunto, contienen por consiguiente unos

herederos, y que estos respecto a su grado de parentesco con el difunto,

heredan o no, de la manera siguiente.

Ejemplo: cuando a la muerte del padre queden sus dos hijos, por ser estos

los llamados a la herencia y hallarse en el grado ms prximo de parentescocon el difunto, ambos en primer grado, suceden por derecho personal, puesto

que son los titulares del primer orden hereditario, es decir, que si la herencia

dejada por su padre son 600 pesos, le corresponder a cada uno 300. Pues

heredan por cabezas, es decir, toman entre todos y por partes iguales la

porcin a que la ley los llama.(Colombia, 1990, Art. 1042)

2- Haciendo uso de la excepcin a la regla general, que consiste en que aun

habiendo parientes ms prximos en grado, no excluyen estos a los ms

alejados, pues se les da la posibilidad a aquellos de ocupar el lugar y los

derechos que su padre o madre habran tenido de haber podido y querido

suceder al difunto, de tal manera que se igualan en grado.


39/82

39

Ejemplo: se sucede por derecho de representacin cuando, utilizando el

ejemplo anterior, muere un hijo antes que el causante, dejndole dos nietos, de

tal manera que los herederos serian el hijo y los nietos, pues aunque el primero

este un grado de consanguinidad ms prximo al difunto (primer grado de

consanguinidad con su padre) y los segundos un grado de consanguinidad ms

alejado (segundo grado de consanguinidad con su abuelo) en virtud de la

representacin hereditaria, los nietos pasan a ocupar el lugar de su padre

premuerto y sus derechos, quedando ambos en el mismo grado de su to, y

heredando ambos nietos lo que le hubiere correspondido a su padre en la

sucesin de su abuelo, sea por estirpes.

Al decir de Claro Solar (1979)

Siendo varios los herederos llamados a la herencia al mismotiempo, los que suceden por derecho personal, suceden porcabezas, in cpita, es decir toman entre todos y por partesiguales la porcin a que la ley los llama; y los que suceden por

derecho de representacin suceden por estirpes, in stirpes, esdecir que cualquiera que sea el nmero de los que representanal padre o madre que no quiere o no puede suceder, tomanentre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido alpadre o madre representado. (p. 237)

Ahora bien, quedando solo nietos del difunto, por haber muerto sus hijos

antes que l, estos heredan igualmente por estirpes, pues as todos tengan el

mismo grado de parentesco, estn representando a su padre, diferente seria, si

tuvieran un orden propio en el cual acudir directamente a la herencia de su

abuelo que no es el caso.


40/82

40

Sujetos que intervienen en la representacin sucesoral

a) El de cujus, es decir la persona que muri y dejo una herencia, su existencia

es clave, porque sin la muerte de este sujeto, no ha lugar ninguna sucesin y

por ende mucho menos la representacin hereditaria.

b) El representante, es el descendiente que ocupa el lugar y los derechos de su

ascendiente, porque este no puede o no quiere suceder.

c) El representado, es quien no puede o no quiere suceder, dejando as, su

lugar vacante, y pudiendo por tanto el representado acudir en su lugar, sinderivar claro est, los derecho de l, sino de la misma ley.

No se debe confundir los conceptos de la representacin empleada en los

negocios jurdicos, y representacin sucesoral, pues son completamente

distintas, porque mientras el primero deriva su aplicacin de un contrato, el de

mandato, el segundo lo hace por la ficcin que establece la ley, como dice eltratadista Alberto Tamayo Lombana La representacin sucesoria es diferente.

Se dice que es una ficcin de creacin legal en virtud de la cual una persona, el

representante, es puesto por el legislador, en determinado momento, lugar,

grado y derechos de otra persona, el representado(Tamayo L., A., 2008, p.

42). Igualmente para Valencia Zea en la representacin negocial, lo que se

hace, es emitirse una declaracin de voluntad en nombre y por cuenta de un

mandante; en cambio en la representacin del derecho hereditario se entra a

ocupar directamente el puesto o posicin jurdica que corresponde a una

persona en una sucesin.(Valencia Z., A., 1992, p. 124)


41/82

41

Requisitos para que opere el derecho de representacin susesoral

1)Debe tratarse de una sucesin intestada. Se recuerda entonces que se est

inmerso en una sucesin intestada, cuando el difunto, se encuentra en una de

las situaciones contempladas en el artculo 1037 del cdigo civil.

Ahora bien, este requisito obedece por su parte, en primer lugar, a dos

argumentos de texto legal, como lo menciona el tratadista Eustorgio

Aguado(2000), el primero de ellos es que el artculo 1041 del cdigo civil que

define la institucin de la representacin hereditaria, no est ubicado enninguno de los captulos del ttulo 3 concernientes a la sucesin testada, sino

que por el contrario se ubica en el titulo 2 libro 3 del cdigo civil, que hace

referencia a las reglas de la sucesin intestada.

En segundo lugar, es que el mismo artculo consagra su operancia en la

sucesin intestada, pues dice expresamente, que, se sucede ab intestato, yapor derecho personal, ya por derecho de representacin..(Colombia, 1990,

Art. 1041)

De tal manera que si Rodrigo, hace testamento, dejando un legado a Pedro

su mejor amigo, quien desafortunadamente muere antes que l, dejando a un

hijo llamado Carlos, este no podra representar a su padre, pues los legados

son una figura propia de la sucesin testada, en donde no opera el derecho de

representacin.


42/82

42

De pronto los artculos 1241 y 1122 del cdigo civil, pueden llegar a crear

confusin, pues hablan de la representacin hereditaria cuando el difunto ha

realizado testamento, lo que ocurre, es sin lugar a dudas, que as se consagre

la representacin para esos casos, siempre se va a seguir bajo las reglas de la

sucesin intestada.

2) Debe faltar el representado. Cuando se habla de faltar no se refiere este

requisito nicamente a la muerte del representado, como lo estableca el

derecho francs, precisamente porque para los galos, los vivos que no quieren

o no pueden suceder, siguen ocupando su lugar, su estado civil, y por

consiguiente no pueden sus descendientes entrar a representarlos ocupandoun lugar que no est vacante.

Afortunadamente el artculo 1044 del cdigo civil permite adems de la

representacin del padre o madre muertos, la representacin del que ha

repudiado la herencia, del indigno y del desheredado, por una sencilla razn de

equidad ya que sera injusto que el hijo pague por los errores o actuaciones desus padres.

3) El representante debe ser descendiente del representado. Es as porque el

artculo 1043 del cdigo civil, lo consagra claramente, diciendo de la siguiente

forma hay siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto y

en la descendencia de sus hermanos. (Colombia, 1990, Art. 1043)

Ahora bien como el artculo 1041 dice que se sucede ab intestato ya por

derecho personal o por derecho de representacin, en los dems rdenes que

no sean el primero o el tercero que son respectivamente el de los hijos


43/82

43

(descendientes) y el de los hermanos, no opera dicho derecho, habiendo de

suceder en ellos conforme a la regla general de la sucesin intestada, es decir

el heredero ms prximo en grado con el difunto excluye al ms alejado.

Un ejemplo de ello es que los ascendientes, nunca han podido ser

representados, pues va en contra del orden natural de la vida, y el cdigo

colombiano lo estableci as al decir que si el difunto no dejare posteridad, le

sucedern sus ascendientes de grado ms prximo, es decir, sin tener lugar

la representacin, y heredando de acuerdo a la cercana del grado con el

difunto.

Una de las razones para que no opere la representacin en la ascendencia,es adems de la que arguy Laurent, cuando hablbamos de la historia de la

representacin, la siguiente, expuesta por Hernando Carrizosa Pardo(1945), en

su libro Las Sucesiones

La ley interpreta bien que los afectos del padre, muerto el hijo,se concentren en su nieto; mas no poda suponer que el abuelo

sustituya al padre en los afectos del hijo, para llamarlo a sucederen concurrencia con la madre. Lo humano es que los afectos delhijo, muerto el padre, se concentren todos en su madre. (p. 174)

4) Debe ser el representante capaz y digno de suceder al causante. Mrese

bien que el requisito se exige es del causante y no del representado, porque si

se analiza bien la situacin, el representado, nunca ha tenido derecho a la

herencia a la cual lo representan, ya que no quiso o no pudo suceder, de tal

manera que as el representante ocupe el lugar del representado, no es porque

este derive sus derechos de aquel, sino de la ley porque es esta la que

establece la ficcin de poner al representante en el lugar y los derechos que le


44/82

44

hubieran correspondido al representado, si no hubiera muerto, repudiado la

herencia, haber sido desheredado o declarado indigno.

Al emanar el derecho de la ley, debe ser el representante capaz y digno de

heredar al causante, porque como dice el tratadista EustorgioAguado El

representante sucede directamente al causante. El derecho del representante

emana directamente de la ley y no del representado.(2000, p. 102)

5) Que los grados de parentesco intermedios estn vacantes. Esta situacin por

motivos eminentemente pedaggicos, se explicar por medio de un ejemplo,con grafico incluido.

Padre Carlos

Hijo Julio

Nieto Ral

Bisnieto Jaime

El causante seria Carlos quien muri antes que su hijo Julio, operando desde

luego, el derecho de representacin para Ral, su nieto, ocupando el lugar de

julio en virtud de la ley, para heredar directamente al causante.

Podra en este mismo ejemplo, predicarse el derecho de representacin, ya

no a favor de Ral, sino de Jaime? tendramos que decir que no, ya que como

concluye LafontPianetta En nuestra legislacin no opera la representacin per

saltum(Lafont P., P., 1983, p. 277) u omisso medio, es decir, saltndose Jaime

a su padre Ral, quien rene los requisitos para representar a Julio.


45/82

45

En conclusin podra ser representante Jaime de Julio, siempre y cuando los

grados de parentesco estn vacantes, es decir, por ejemplo, cuando Ral y

Julio no puedan o no quieran suceder.

6) Solo opera en algunos de los rdenes hereditarios, de acuerdo con el

artculo 4 de la Ley 29 de 1982.

Importancia de la Representacin Hereditaria

Como se ha visto desde el estudio histrico del derecho de representacin,

este fue establecido, para prever una desigualdad, que se poda presentar, si

por los juegos del destino y la incertidumbre de la muerte, unos herederos no

siguieran el curso natural de la vida y murieran antes que sus hijos, no

pudiendo por esa razn o por otras como las establecidas en el artculo1044 delCdigo Civil, dejar lo que les hubiera correspondido a sus hijos.

Todo ello en consecuencia de la aplicacin de la regla general de las

sucesiones intestadas, que vuelvo y repito, consiste en que habiendo un

pariente del difunto ms prximo en grado que otro dentro del orden hereditario

en el cual se vaya a repartir la herencia, el ms prximo excluye al ms alejado,

siendo esto, a todas luces inhumano e inconveniente.


46/82

46

Tal y como lo recuerda Roberto Surez Franco en la explicacin dada al

respecto por Demolombe

Inhumano porque habra sido de una dureza extrema decidir quela muerte prematura de un padre de familia privarairreparablemente de una sucesin que l deca recibir segn elcurso ordinario de la naturaleza para trasmitirla en seguida a sushijos; inconveniente, porque tal aplicacin de la regla habra sidocontraria al fin esencial que ella misma se propone, ya que si ellegislador ha querido que las sucesiones fuesen deferidas segnla proximidad de grado, es para conformarse al voto de la

naturaleza y a las afecciones ordinarias del corazn del hombre,cuya solicitud y amor por los hijos de un hijo que ha tenido eldolor de perder, se avivan e intensifican con su muerte.(Citadopor Surez F., R., 1996, p. 127)

Definicin. El artculo 1041, define la representacin hereditaria de la siguiente

manera Se sucede ab intestato ya por derecho personal, ya por derecho de

representacin.(Colombia, 1990, Art. 1041)

La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona

tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos

hereditarios que tendra su padre o madre si est o aquel no quisiese o no

pudiese suceder.

Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese podido o querido

suceder, habra sucedido por derecho de representacin.

Se ha dicho en mltiples ocasiones que la definicin es impropia, y

redundante, impropia porque la ley no tiene que acudir a ficciones, como si lo

hacan los pretores, en el derecho romano, y redundante, porque solo con


47/82

47

haber puesto en el artculo, que una persona ocupaba el lugar, se entendera,

que tendra los derechos y el grado que sus padres habran tenido si hubieren

querido o podido suceder. (Carrizosa, 1945, p. 167)

Por esta razn se han trado a trmino unas nuevas redacciones de este

artculo, quitando, claro est, las imprecisiones mencionadas, como por ejemplo

la que da Hernando Carrizosa Pardo la representacin es un estatuto legal, por

medio del cual se permite a un pariente de grado ms alejado, que recoja la

parte que su padre o madre habran recogido si hubiesen querido o podido

suceder.(1945, p. 167)

Y la dada tambin por Vctor M. Espinel

Es la disposicin legal en cuya virtud pasa a un pariente de

grado ms lejano la herencia que correspondera a un padre o a

una madre o a un hermano que faltase por cualquier causa, que

no quisiese o no pudiese suceder.(1984, p. 22)

El derecho de representacin hereditario, determina dos consecuencias, la

una proveniente de la otra, que lo hacen distinguir de cualquier otra figura del

derecho, la primera de ellas es que por virtud de l, se supone, que una

persona ocupa el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los

derechos que habra tenido su padre o madre, si aquellos hubiesen podido o

querido suceder al difunto. Siendo por su puesto el padre y la madre

antedichos, descendientes del difunto o hermanos del difunto, pues solo opera

cuando se trate de estas personas y sus descendientes(Colombia, 1990, Art.

1043), y la segunda que cuando se herede por derecho de representacin, la

particin se har por estirpes, es decir la parte que le habra correspondido al

padre o madre que se representa, precisamente por haber dispuesto la ley que

el representante ocupa el lugar y los derechos del representado.


48/82

48

Breve estudio de la Ley 29 de 1982

Antecedentes

Ley 153 de 1887. Artculo 86 Los hijos legtimos excluyen a todos los otros

herederos sin perjuicio de la porcin del cnyuge sobreviviente.(Colombia,

1887)

Es decir, que en el caso de que la herencia fuera diferida en el primer ordenhereditario, aun existiendo otros hijos como lo eran los ilegtimos, estos no

tendran derecho a nada, pues los legtimos los excluiran por disposicin de la

ley.

Siendo un atropello evidente e injustificable, amparado claro est en

discriminaciones sin fundamento.

Ley 45 de 1936. Les reconoci derechos herenciales a los hijos naturales, en

presencia de los legtimos, es decir, estos ya no los excluan en el primer orden

hereditario, pero lastimosamente, los legtimos, tendran el doble de la porcin

que les correspondiera a los hijos naturales. (Colombia, 1936)

Tambin se les consider como asignatarios de la cuarta de mejoras, lo que

constituy un pequeo avance en los derechos de los hijos naturales. Y que dio

lugar a que mejorara su situacin en los dems rdenes hereditarios en los que

estos tuvieran participacin.


49/82

49

Ley 140 de 1960. Se consagraron leves derechos a los hijos adoptivos en la

sucesiones intestadas de sus padres adoptantes, entre ellos, otorgarles la

calidad de legitimarios, pero igualando sus derechos a los que tendra un hijo

natural, es decir que si al causante le sobrevivan un hijo legtimo y uno

adoptivo, y la herencia a repartir era de 300 pesos, 100 le corresponderan a l

adoptivo y 200 al legtimo.(Colombia, 1960)

Cuando el que mora era el hijo adoptivo, sus padres adoptantes no tenan

ningn derecho en la sucesin de aquellos.

El adoptado en caso de faltar por no querer o no poder suceder a sus padres

adoptivos no poda ser representado por su descendencia.

Ley 5 de 1975. Hijos adoptivos en forma plena: se les reconoci en la sucesin

de sus padres adoptivos, los mismos derechos que a los hijos legtimos, yafuera en la sucesin intestada o en la testamentaria.(Colombia, 1975)

Hijos adoptivos en forma simple: se les reconoci en la sucesin de sus

padres adoptivos, los mismos derechos que a los hijos naturales, entre ellos, la

posibilidad de ser representados por sus hijos, siempre y cuando fueran

legtimos y la vocacin en la cuarta de mejoras.

Como los hijos adoptivos simples conservaban su familia de sangre, estos

podan heredar a sus padres adoptivos y a sus padres de sangre; y estos del

mismo modo heredarlo a l, en caso de morir primero que ellos, y que el hijo


50/82

50

adoptivo no hubiese dejado descendencia. En cuyo caso se repartiran por

mitades, es decir que Juan hijo adoptivo de Jos, deja un patrimonio

equivalente a los 200 pesos, y no tuvo descendencia, sobrevivindole su padre

adoptivo Jos y su madre de sangre juliana, de tal manera que a cada uno le

corresponderan 100 pesos de la herencia.

Conclusin

No se pasa avante a nuestros ojos que desde la ley 153 de 1887, la

influencia de la religin catlica impuesta por los espaoles, y consagrada en la

constitucin del 86 como nica religin oficial de la nacin, no vea con buenos

ojos un hijo que no fuera concebido bajo un matrimonio bendecido por Dios, ymucho menos un hijo proveniente de un adulterio, por eso, cuando de derechos

se trataba, eran discriminados por la misma ley que les impeda ser iguales a

sus iguales.

Tambin ocurra lo mismo con los hijos adoptivos.

Por ello, como dan cuenta las leyes mencionadas, los derechos de los hijos

naturales (hoy extramatrimoniales) y de los adoptivos, no eran los mismos que

los que tenan los hijos legtimos; aunque hayan habido avances, pues no se

puede negar de ninguna manera, que cada vez ms, se alcanzaba un peldao,

para llegar a la igualdad deseada.

Ya con la Ley 29 de 1982, se dio paso de una vez por todas a socavar

cualquier tipo de discriminacin por razones de origen que se hiciera entre los

hijos, modificando igualmente los rdenes hereditarios en los cuales se


51/82

51

reflejaba la desigualdad, realizando unos ajustes al derecho de representacin

hereditario, y limitando vocaciones hereditarias.

Segn el profesor DevisEchandia(1982), la igualdad establecida, se dio en

respuesta a las obligaciones adquiridas por el estado colombiano, al ratificar e

incorporar a su legislacin interna tratados y convenios internacionales en

donde se prohiba la discriminacin, por motivos polticos, religiosos, sexuales o

de origen.

Derecho de Representacin Hereditario

El derecho de representacin, es un reparo, al azar de la muerte, que se

puede llevar primero al hijo que al padre, no importndole edades, ni

sentimientos, permitindole entonces a los hijos ocupar el lugar y el derecho de

sus padres en la sucesin de sus abuelos o de sus tos, por estos no haber

querido o podido suceder, evitando as las injusticias que pudieran darse.

Pero lastimosamente este derecho no era permitido sino para las

descendencias legitimas que se establecan en el artculo 1043 hay siempre

lugar a la representacin en la descendencia legitima del difunto, en la

descendencia legitima de sus hermanos legtimos y en la descendencia legitima

de sus hijos o hermanos naturales(Colombia, 1990, Art. 1043), pues en el

inciso final consagraba que fuera de esas descendencias no haba lugar al

derecho de representacin.


52/82

52

Causando as otra evidente discriminacin a los hijos por motivos de origen,

como se ver en el siguiente ejemplo:

Eusebio y Anacleto, hijos naturales de Alfonso, mueren antes que l, dejando

el primero un descendiente ilegitimo llamado Antonio, y el segundo dejo a Clara

descendiente legtima, el patrimonio herencial equivale a 1 milln de pesos, en

este caso as parezca inadmisible, Antonio no puede representar a su padre

Eusebio por ser descendiente ilegitimo, quedndole toda la herencia a clara,

quien por ser descendiente legitima de Anacleto si lo puede representar.

Afortunadamente dicho artculo fue modificado por la ley 29 de 1982, no

exigiendo que dichas descendencias fueran legitimas.

Entonces bien, la representacin tendra aplicacin en el primer y tercer

orden hereditario, en ambos indefinidamente, pero con un requisito en el

tercero, y era que alguno de los hermanos del difunto tena que estar vivo,porque quedando solo hijos de los hermanos, estos entraban a ocupar el cuarto

orden, en donde no es admisible el derecho de representacin, por cuanto en

este orden se hereda personalmente.

Esta interpretacin tiene sus detractores, como se apreciar cuando se

estudie el tercer objetivo.


53/82

53

Modificaciones a los rdenes Hereditarios

La Ley 29 de 1982 igual los derechos de todos los hijos sin importar su

origen, como se ha dicho con insistencia en este captulo, hacindolos

acreedores de los mismo derechos, y deudores de las mismas

obligaciones.(Colombia, Bogot, Art. 1)

Antes de hablar de los rdenes hereditarios es menester primero observar el

artculo 2 de la ley que modifica el artculo 1040 del cdigo civil, pues ste

siempre ha regulado quienes tienen vocacin hereditaria, es decir quines sonlos titulares o receptores de una sucesin, cuando esta es intestada.

De tal manera que la Ley entra a suplir la voluntad del causante, cuando este

no ha dispuesto de sus bienes antes de morir, teniendo como referente para

ello en primer lugar el parentesco en dos de sus acepciones, el parentesco por

consanguinidad y el civil, y en el segundo lugar el vnculo conyugal bien seaconformado de acuerdo al artculo 113 del cdigo civil o a la unin marital de

hecho con la expedicin de la ley 54 del 90.

Ahora bien, si se observa con detenimiento este articulo nos damos cuenta

que solamente tienen vocacin hereditaria los descendientes del difunto; los

hijos adoptivos; los ascendientes; los padres adoptantes; los hermanos; los

hijos de estos; el cnyuge suprstite; y el Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar.


54/82

54

Qu pas entonces con los colaterales diferentes de los hermanos y sus

hijos, como lo son los tos y los primos? que la ley no les dio vocacin

hereditaria como si la tenan anteriormente, pues adems de no estar

consagrados en este artculo como titulares de la sucesin intestada, el artculo

8 de la misma ley que consagra el cuarto orden hereditario limita la vocacin a

los hijos de los hermanos, ya que a su falta, el que heredara seria el ICBF y no

los dems colaterales.

Siendo as, la Ley 29 no solo establece la igualdad de derechos hereditarios a

los hijos legtimos, extramatrimoniales y adoptivos, sino que tambin limita la

vocacin hereditaria de los colaterales, pues anteriormente eran llamados a lasucesin intestada, cuando no existieran los titulares de los rdenes

hereditarios precedente a aquellos, esto se da por sentado en virtud de la

Sentencia 352 del 95, que deja en vigor estos artculos despus de ser

demandados por inconstitucionales, resaltndose en la sentencia que

Bien podra el legislador, por ejemplo, adoptar medidas comostas, o semejantes: extender el llamamiento de los colateralesen la sucesin intestada hasta el dcimo grado, como lodispona el artculo 1049 del Cdigo Civil, modificado por el 87de la ley 153 de 1887; o disponer que al fallecimiento de unapersona, sus bienes pasaran a poder del Estado.(CorteConstitucional, 1995)

Modificaciones al primer orden hereditario

El artculo 1045 queda de la siguiente manera Los hijos legtimos,adoptivos

y extramatrimoniales, excluyen a todos los otros herederos y recibirn entre

ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porcin conyugal . (Colombia, 1990)

El Derecho_Sucesoral_Hereditario_Madriñan_2013.pdf

Documents

Transcript of El Derecho_Sucesoral_Hereditario_Madriñan_2013.pdf