1

EL DERECHO AL HONOR Y LA LIBERTAD DE INFORMACION EN LA

CONSTITUCION POLITICA DEL PERU Y EN LAS REDES SOCIA LES.

Autores:

1. Dra. Katty Agripina Pérez Ordóñez

• Docente Pre y Postgrado

• Ponente en FIADI XVI (QUITO - ECUADOR), FIADI XVII (SANTA CRUZ DE

LA SIERRA - BOLIVIA)y FIADI XVIII (SAN JOSE DE COSTA RICA)

2. M: Sc. Krishna Julio Espinoza Pérez

• Abogado Litigante.

• Asesor Jurídico Viettel Perú SAC. Puno-Perú.

3. Dra. Udelia Pastora Butrón Zevallos

• Docente Pre y Postgrado

• Vicerrectora Académica UANCV

Universidad de pertenencia

UNIVERSIDAD ANDINA NESTOR CACERES VELASQUEZ - JULIACA

Dirección

Psje. La Cultura S/n. San Román Juliaca

Teléfono

51940231950

Dirección de correo electrónico

katty.perez.30@hotmail.com

2

EL DERECHO AL HONOR Y LA LIBERTAD DE INFORMACION EN LA

CONSTITUCION POLITICA DEL PERU Y EN LAS REDES SOCIA LES.

1.- RESUMEN.

Como parte de la polémica emprendida por el Colegio de Periodistas del

Perú, que aboga por la abolición del Derecho al Honor de la persona humana, en

primacía del Derecho a la libertad de información y entre otras opiniones propone la

despenalización del los delitos contra el honor, tipificados por los Art. 130, 138 del

CPP; al respecto el prominente penalista y parlamentario Javier Valle Riestra el año

2009, sostuvo un proyecto de ley, logrando que hasta la actualidad, el Congreso de

la República sólo aprobara la derogatoria de los delitos de calumnia y difamación.

Dicho Proyecto persigue que la injuria, ocasionada por los medios de información y

comunicación sea tratada por la vía civil y no por la vía penal como sucede

actualmente; haciendo hincapié que la calumnia y la difamación, son materia de

juzgamiento civil.

Frente a la disyuntiva y las contradicciones despenalizadoras de los delitos

contra el honor, en la presente ponencia, abogamos por la vigencia del Derecho al

honor consignado en el Código Penal (D.L. Nº. 635) y que el mismo sea ampliado y

considerado como delito en la Ley Nº. 30096 de Delitos Informáticos. Se sustenta la

presente postura al amparo de los Derechos Humanos, la Constitución Política del

Estado, los Derechos Fundamentales y el Derecho internacional comparado,

incluyendo el análisis y reflexión filosófica, moral, ética, teórica y principista sobre el

tema.

2.- EL DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN,

El artículo 2 Inc. 4) de la Constitución Política del Estado Peruano, establece, que

toda persona tiene derecho: A las libertades de información, opinión, expresión y

difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por

cualquier medio de comunicación y que los delitos cometidos por medio del libro, la

prensa y demás medios de comunicación social, sin previa autorización o censura ni

impedimento algunos bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por

3

medio del libro, las prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el

Código Penal. Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de

expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar

comprenden los de fundar medios de comunicación. El Inc. 5) demanda: A solicitar

sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad

pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las

informaciones que afectan y las que expresamente se excluyen por ley o por

razones de seguridad nacional e intimidad personal. Además el Inc.6), establece que

los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren

informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.

El Derecho a la libertad de información, está garantizada por el derecho

internacional, pues en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Art. 19

demanda que: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión;

este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de

investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de

fronteras, por cualquier medio de expresión”.

La Convención Americana Sobre Derechos Humanos, en el Art. 13 demanda

que:

1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este

derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas

de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en

forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a

previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar

expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, y

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud y la moral

pública.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales

como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de

frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de

4

información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación

y la circulación de ideas y opiniones.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: en el Art. 19 dispone que:

1.- Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la

libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin

consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o

artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2, entraña deberes y

responsabilidades especiales, sujetas a restricciones estipuladas por Ley, sirve para:

Asegurar el respeto a los derechos al honor y buena reputación de las personas. Y

para la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud y la moral

pública.

Sin embargo, los fundamentos de la libertad de expresión que convergen del

derecho natural, en términos de política, manifiestan que “El análisis utilitario del

liberalismo ha evolucionado hacia el derecho o libertad de información, teniendo

como base las necesidades del sistema democrático. El mismo, concibe la expresión

del pensamiento como la premisa fundamental para la existencia de un mercado

para las ideas, como condición para la búsqueda de la verdad y la autonomía del

individuo frente al Estado. En la democracia representativa, se tiene la concepción

de que uno de sus pilares básicos es la libertad de información. En esta última

etapa, el derecho a la libertad de información se convierte en una necesidad del

sistema democrático.”(1) Mientras tanto, los medios de comunicación masiva e

Internet, influyen, direccionan, condicionan y hasta determinan el modo de vida

mercantilizado, imponen ideologías, políticas, moda, moldes, modelos, roles sociales

y preferencias consumistas para el discurrir de la conducta y el comportamiento

económico y social de la globalidad.

1 MALPARTIDA CASTILLO, Víctor. (2010)”Atracción Fatal: Intimidad e Información, El Derecho a la Vida Privada y el Derecho de la Información” Editorial San Marcos, Lima.

5

3.- EL DERECHO Y LOS DELITOS CONTRA EL HONOR.

El derecho al honor en la Constitución del Perú, evidencia una aparente e

insoluble contradicción frente a las libertades de información, opinión, expresión y

difusión del pensamiento, Por cuanto el mismo artículo 2 de la Constitución Política

del Estado, establece en el Inc. 7), el Derecho al Honor y la buena reputación, a la

intimidad personal y familiar, así como a la voz y a la imagen propias. Toda persona

afectada por afirmaciones inexactas o agraviadas en cualquier medio de

comunicación social tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita,

inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades que la Ley 26775,

establece el derecho de rectificación de personas afectadas por afirmaciones

inexactas en medios de comunicación social.

El Derecho al honor en la normativa internacional: En primer término,

demanda a la Declaración Universal de los Derechos humanos, la misma, en el Art.

12 dispone que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su

familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su

reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales

injerencias o ataques”.

Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos en su Art. 11

Para la protección de la Honra y de la Dignidad, establece que:

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su

dignidad.

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada,

en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales

a su honra o reputación.

3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o

esos ataques.

Asimismo, en el Artículo 14 de la citada Convención, se regula el Derecho de

Rectificación o Respuesta ante la afectación por informaciones inexactas o

agraviantes, estableciendo lo siguiente:

1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su

perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentada y que se dirijan al

6

público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su

rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras

responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.

3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o

empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona

responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su Art. 17

demanda que:

1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su

familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y

reputación.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o

esos ataques.

Siendo que el honor es la propia personalidad, entendida como la suma de

cualidades físicas, morales, sociales, jurídicas y profesionales, que se potencian

como valores futuros en el constructo histórico nacional, esos valores actualizan las

cualidades atribuidas a cada una de las personalidades de la comunidad. Este honor

subjetivo que honra a la comunidad es el factor moral cualificante que determina las

características de la honra, la seguridad ciudadana y la confiabilidad en las garantías

de la legalidad.

Sin embargo, en el Perú, la Ley 30096 de Delitos Informáticos, no tipifica

como delitos contra el honor, los causados por intromisión de medios y redes por

Internet, a pesar que dicha Ley, tiene por objeto “Prevenir y sancionar las conductas

ilícitas que afectan los sistemas y datos informáticos y otros bienes jurídicos de

relevancia penal, cometidas mediante la utilización de tecnologías de la información

o de la comunicación, con la finalidad de garantizar la lucha eficaz contra la

cyberdelincuencia, quedando en la impunidad y el abandono jurídico la dignidad

humana vulnerada, en los casos de injuria, difamación y calumnia por Internet”.

7

En cambio, el Código penal en su título II.- De los Delitos Contra el Honor,

tipifica en el Art. 130 la Injuria como “El que ofende o ultraja a una persona con

palabras, gestos o vías de hecho, será reprimido con prestación de servicio

comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días de multa”

Este delito, tiene como elemento fundamental el “animus injuriandi” doctrinario que

quiere decir VIOLUNTAD ESPECÍFICA PARA LESIONAR el honor de una persona,

conciencia plena para obrar con mala intensión, para dañar el bien jurídico tutelado

que constituye precisamente el honor. El delito de injuria se configura así, por

cumplir con el requisito de constituir un acto en sí ultrajante, ofensivo y muy general,

injuria real que puede manifestarse mediante gestos o a través de cualquier otro

signo representativo de un concepto o idea ultrajante. Aclara además el Código

penal que, en los delitos contra el honor, el daño moral irrogado a la víctima es

irreparable, por cuya razón, la reparación civil debe tender a compensar de alguna

manera dicho agravio y debe fijarse prudentemente de acuerdo a la magnitud del

mismo.

Al respecto detallaremos los tipos penales (siguientes del Art.130), y sus

respectivas penalidades de los actos que configuran los delitos contra el honor,

Art. 131.- Calumnia

El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a

ciento veinte días-multa.

Art. 132.- Difamación

El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que

pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una

conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena

privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa.

Si la difamación se refiere al hecho previsto en el Art. 131, la pena será

privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento

veinte días-multa.

Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de

comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de

tres años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días-multa.

8

Ahora bien, el mismo Código Penal en el Art. 133 establece los casos en los

que no se comete delitos contra el honor, los cuales constituyen conductas atípicas

que no son sancionados penalmente2.

Asimismo el Art. 134 está referido a la prueba de la verdad de las imputaciones, es

decir se le otorga al querellado la posibilidad de probar sus afirmaciones a efectos

de no ser condenado penalmente; así el autor del delito previsto en el Art. 132 del

Código Penal puede probar la veracidad de sus imputaciones sólo en los casos

siguientes:

1. Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos,

cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieren al ejercicio de sus

funciones.

2. Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra

la persona ofendida.

3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de causa

pública o en defensa propia.

4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta

establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le

haya atribuido.

Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de la

imputación estará exento de pena.

El Art. 135, establece los casos en los que no se admite la prueba:

“No se admite en ningún caso la prueba:

1. Sobre imputación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de

absolución definitiva en el Perú o en el extranjero.

2 Código Penal. Art. 133.- Conductas atípicas No se comete injuria ni difamación cuando se trata de: 1. Ofensas proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el Juez. 2. Críticas literarias, artísticas o científicas. 3. Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables cuando sean realizadas por un funcionario público en cumplimiento de sus obligaciones.

9

2) Sobre cualquier imputación que se refiera a la intimidad personal y familiar,

o a un delito de violación de la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los

Capítulos 9 y 10, del Título IV, Libro II.

El Art. 136 se refiere a la difamación e injuria encubierta o equívoca:

“El acusado de difamación o injuria encubierta o equívoca que rehúsa dar en

juicio explicaciones satisfactorias, será considerado como agente de difamación o

injuria manifiesta”

El Art. 137, sobre injurias recíprocas proferidas en el calor de un altercado, el

Juez podrá, según las circunstancias, declarar exentas de pena a las partes o a una

de ellas.

Puntualizando que no es punible la injuria verbal provocada por ofensas personales.

Finalmente el Art. 138 precisa que estos delitos son de acción privada, por lo

que no interviene el Ministerio Público. La misma norma señala que si la injuria,

difamación o calumnia ofende a la memoria de una persona fallecida, presuntamente

muerta, o declarada judicialmente ausente o desaparecida, la acción penal podrá ser

promovida o continuada por el cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos.

4.- FUENTES DEL CONFLICTO ENTRE EL DERECHO AL HONOR Y LA

LIBERTAD DE INFORMACIÓN.

¿Será posible sustentar la despenalización de los delitos contra el Honor?

Desde la perspectiva de la libertad de pensamiento, opinión y expresión,

parecería muy necesaria la hipótesis que sustenta la despenalización y derogatoria

de los delitos contra el honor, para así dar solución al polémico ámbito de la

criminalidad informática, en vista que los autores y partícipes directos, involucrados

en la comisión de estos delitos, son los periodistas y comunicadores sociales,

quienes vienen siendo procesados por delitos de injuria, calumnia y difamación.

Pues el conflicto entre el Derecho a la libertad de expresión y el Derecho al

honor, se debe plantear en torno a la ponderación de los bienes jurídicos

penalmente protegidos (según la magnitud del daño) y a una práctica equilibrada de

la libertad de expresión, pues, ésta constituye un derecho colectivo en cambio del

honor, que es un derecho personal y subjetivo. Sin embargo, la doctrina penal

10

reconoce y defiende al HONOR como emanación directa de la dignidad de la

persona humana. La dignidad de la persona constituye la esencia misma del honor y

determina su contenido, en este sentido, la Ejecutoria suprema Nº. 4732-97 del (23-

01-98) señala que:

“La doctrina es unánime en afirmar que el honor, es el bien jurídico que es valorado

como uno de los bienes jurídicos más importantes, por significar las relaciones de

reconocimiento fundadas en los valores sociales de la dignidad de la persona.

Las conductas lesivas al bien jurídico honor consistirán en la serie de atentados que

afecten la autoestima de una persona o el aprecio que de ella tiene la comunidad.

El derecho al honor implica afianzar la pretensión de respeto del ser humano y el

derecho al acceso igualitario de los ciudadanos al respeto social.

Para la protección penal del bien jurídico honor, este es considerado en su vertiente

objetiva y subjetiva.

En el sentido objetivo, el honor es otra cosa más que la suma de aquellas cualidades

que se atribuyen a la persona y que son necesarias para el cumplimiento de los roles

específicos que se le encomiendan. En este sentido objetivo el concepto del honor

viene dado, por tanto, por el juicio que de una persona tienen los demás.

En los delitos de difamación e injuria el bien tutelado es el honor, el mismo que

consiste en la valoración que otros realizan de nuestra personalidad ética–social,

estando representado por la apreciación o estimación que hacen los semejantes de

nuestras cualidades morales y de nuestro valor social.

En el sentido subjetivo, el honor es la conciencia y el sentimiento que tiene una

persona de su propia valía y prestigio, es decir, la propia autoestima.

El aspecto subjetivo deriva, del aspecto objetivo, porque la valoración de la

autoestima personal, depende del juicio comunitario sobre el que se asienta la fama

y la honorabilidad.

El derecho al honor como bien jurídico, constituye el derecho que cada ser humano

tiene al reconocimiento y respeto, ante el mismo y ante las demás personas,

reconocimiento de su dignidad humana y de los méritos y cualidades que ha ido

adquiriendo como fruto de su desarrollo personal y social”.

11

Por otra parte, “El honor como objetivo de protección penal ha sido concebido

desde muy diversas perspectivas, pero, para una concepción estrictamente jurídica,

la dignidad de la persona, como sujeto de derecho, constituye la esencia misma del

honor y determina su contenido.

El bien jurídico protegido en el delito de injuria, está dado por el honor y la dignidad

atributo inherente a la persona, de la cual no puede ser despojada, pero si es

susceptible de ser menoscabada con una manifestación ofensiva, cuya impresión

exteriorizada produzca y exprese menosprecio, en tanto se haya menoscabado el

honor, a través de la personalidad, la misma que es valorada no sólo por la persona,

sino también por la comunidad. “Que en el actuar de la querellada ha existido la

intensión de causar un daño moral a la querellante, mediante la vía del hecho, es

decir, se ha probado el “animus injuriandi” que es el elemento constitutivo del delito

penal que nos ocupa previsto y sancionado en el artículo 130 del Código Penal”.

(Ejecutoria suprema 133-92 del 18-11-92.)

Finalmente, el honor y la dignidad se encuentran relacionados hasta en

nuestra posición geo-sociológica en el mundo, pues merecen las más distinguidas

consideraciones y respeto los pueblos, las regiones y las naciones que portan los

estandartes del heroísmo, el patriotismo, la honradez, el amor por la libertad y el

respeto irrestricto de los derechos humanos. Aquí se entrecruzaron perspectivas

sociales, individuales e internacionales. Pues, como consecuencia de que los

servicios y aplicaciones de internet son instrumentos utilizados para la realización de

actividades de intromisión ilegitimas que afectan el derecho al honor, a la intimidad

personal y familiar y a la propia imagen: es necesario dejar constancia que

jurídicamente el honor y la intimidad representan diferentes bienes de la persona, ya

que el derecho a la intimidad se caracteriza por el derecho del individuo a preservar

su vida privada de cualquier injerencia ajena, mientras que el derecho al honor se

define por el derecho al respeto que merece toda persona en su dignidad humana.

Sin embargo, la vulneración del honor a través del empleo de sistemas informáticos

no configuraría delito, en razón que el medio informático representa solo un

vehículo, un medio de transporte característico de la conducta, pero que dicha

vulneración, por si misma, no varía su naturaleza de delito contra el honor. De allí

12

que las conductas que conculcan el honor a través de publicaciones en páginas

web, o correos electrónicos, u otros medios, constituyen en si, delito informático. En

estos casos, se impone la necesaria aplicación de los Artículos 130, 138 del Código

penal, no siendo necesaria ninguna modificación en esta materia, sino la plena

vigencia de dicho articulado. Debemos resaltar que en la doctrinal, la persona

jurídica podrá ser sujeto pasivo en los delitos de injuria y difamación, mas no del

delito de calumnia, donde el sujeto pasivo no podrá ser una persona jurídica, debido

a que la conducta típica es la de atribuir un delito y este solo puede ser cometido por

una persona natural y no por una persona jurídica.

La preocupación por la vigencia plena del Derecho al Honor tipificado en los

Arts. 130-138 del CPP. Emerge de nuestra consideración que el honor es una

manifestación de la personalidad y es una expresión de la dignidad humana. Por lo

que más correctamente se debería hablar de dignidad como un todo, porque

presupone el derecho a no ser humillado o sufrir menoscabo y por el contrario, se

debería tender a potenciar el crecimiento de la personalidad con un carácter de

determinación propio sin interferencia de ninguna clase, ni de los propios efectos de

la naturaleza. En tanto es vigente la Declaración Universal de Derechos Humanos

que reitera: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y

derechos…” en similar sentido, la gran mayoría de las constituciones democráticas

modernas, le otorgan preeminencia a este postulado, resaltando a la dignidad

humana como parte esencial de la normatividad democrática. Por cuanto la dignidad

de la persona se constituye en el valor supremo y en el principio jurídico que

ensambla la columna vertebral básica de todo ordenamiento constitucional y es

fuente de todos los derechos fundamentales, irradiando todo el sistema jurídico el

que debe interpretarse y aplicarse conforme a las condiciones en que dicha dignidad

se realice de mejor forma.

El Derecho comparado puntualiza que por ejemplo en España, a más de los

derechos constitucionales establecidos, existe la Ley Orgánica de Protección Civil

del Derecho al Honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. En ella

se detalla un listado de las formas de vulneración de estos derechos, haciendo

especial referencia a la utilización de los medios tecnológicos.

13

Es así que el honor, desde el Derecho Romano, constituye el Estado de la

Dignidad, sancionada por leyes y costumbres que comprendían originalmente tres

nociones:

a) El sentido de la propia dignidad (dignitas)

b) La estima o la opinión ajena, y

c) Las ventajas inherentes a una buena reputación.

De tal modo que la historia del derecho evidencia que, los avances tecnológicos,

están marcando su punto de mayor desarrollo en las nuevas formas de utilización de

los medios, para patrocinar acciones que resultan contrarias a los principios de

honor, dignidad y buena reputación. En igual magnitud, la Doctrina empieza a

catalogar, tipificar y desglosar las conductas delictivas cometidas con elementos

informáticos, como delitos informáticos agravados. Esta nueva concepción indica

que el delito informático, es cualquier acto ilícito penal en el que las computadoras,

sus técnicas y funciones desempeñan un papel ya sea como método, medio o fin. A

lo que Blossiers agregaría: “La problemática de los delitos informáticos requiere un

estudio especial y conocimientos de causa (dada su tecnicidad) para poder cumplir

con la labor de tipificar suficientemente estos delitos con vistas a una adecuada

protección social, ya que es creciente la expansión de la cultura informática en

nuestro medio, tanto en el sector público como en el privado (el comercio, la

actividad bancaria, industrial y empresarial) Por tanto, la doctrina recurre a la teoría

del bien jurídico, para sustentar la defensa de la vigencia de los delitos contra el

honor. Como la posición adoptada por Muñoz Conde para quién los bienes jurídicos

son aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el

desarrollo de su personalidad en la vida social, y están ligados a las condiciones de

existencia del sistema, es decir, a la persona como tal (vida, salud, libertad, honor,

patrimonio.)”(3)

3 BLOSSIERS HUME, Juan José. (2003) “Criminalidad Informática” Editorial Librería PORTOCARRERO, Lima.

14

Ahora bien, dada la naturaleza de los delitos informáticos como pluriofensivos,

su dañosidad es múltiple en cuanto lesiona a más de un bien jurídico, lesiona la

intimidad, el patrimonio, la libertad informática y el honor como bien protegido

En la presente disyuntiva, la Constitución Política del Estado que garantiza el

derecho al honor y al mismo tiempo garantiza el derecho a la libertad de información,

genera una contradicción que se produce exclusivamente, cuando la información no

es verdadera, este hecho doloso daña el honor y la reputación de la persona

afectada, al extremo de las intervención de LA TEORÍA DEL PSICOANÁLISIS

CRIMINOLÓGICO, establece los principios de los conceptos de ENFERMEDAD Y

SALUD MENTAL, como propuesta integral de mayor grado que la psicología

criminal, que considera que el criminal informático no es un enfermo, sino un ser

normal con anomalías de tipo afectivo. Las investigaciones psicoanalíticas

demandan el conocimiento de los medios que favorecen la aparición de tendencias

perversas y delictivas de naturaleza psiconeurótica, como pudieran tipificarse las

acciones de la criminalidad informática, respecto del derecho al honor.

5.- LA PROBLEMÁTICA JURÍDICA DE LAS REDES SOCIALES ONLINE Y LOS

SITIOS WEB.

Las Redes Sociales, Son formas de interacción social dirigidas al intercambio

dinámico a nivel global, consiste en un sistema abierto que involucra a conjuntos

humanos que se identifican por tener las mismas demandas y necesidades de

servicio y que se organizan para satisfacer dichas demandas y para potenciar sus

recursos. Las Redes Sociales Online prestan servicios a través de Internet, los

mismos que permiten a los usuarios generar un perfil público plasmado de datos e

información personal. El modelo de crecimiento de estas plataformas se basa en un

proceso viral de enlace a sitios web, estos servicios se configuran como canales de

intercomunicación e interacción que permite actuar a los usuarios como grupos

sociales segmentados para la comunicación, el ocio, la ciencia, los estudios, el

deporte, idiomas y profesiones, etc. Sin embargo, para alcanzar el uso de estos

servicios es necesario realizar un contrato de adhesión que documenta la relación

jurídica obligatoria, en los cuales el contenido contractual ha sido determinado con

15

prelación por uno de los contratantes al que se deberá adherir el co-contratante en

un registro en cualquier sitio web, tal como H15, MySpace, Orkut, Facebook, Twitter,

Instagram, Whatsapp y otros, cuyo acceso se realiza según la zona geográfica

planetaria.

Uno de los problemas jurídicos que plantean estos contratos por Internet, gira

en torno del verdadero consentimiento informado del usuario, al aceptar las

cláusulas para su registro en tanto que la problemática jurídica de las redes sociales

consiste en que estos servicios ofrecen medios de interacción basados en perfiles

personales que generan los propios usuarios registrados, lo que propicia un nivel de

divulgación de información de carácter personal de interesados y terceros,

propiciando una serie de riesgos contra el honor y la privacidad, pues los datos

personales son accesibles de forma pública y global en textos, fotografías y videos

digitales, propicios para la comisión de delitos informáticos diversos

6.- VÍAS LEGALES PARA PROTEGER EL DERECHO AL HONOR

Ahora bien, la legislación interna se encargó de regular una diversidad de

procedimientos a los que puede acceder al afectado con tales informaciones por ser

inexactas y en consecuencia agraviantes, debiendo precisar en primer término lo

establecido en nuestra Constitución en cuyo Art. 2 Inc. 4) establece que los delitos

cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se

tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común; lo cual significa que quien

se considere afectado por una información presuntamente agraviante puede acudir a

la instancia penal denunciado al sujeto agresor por delito contra el honor tipificado

en el Código Penal, precedentemente detallado.

De igual modo la propia Constitución garantiza también el derecho de

rectificación ante informaciones inexactas4, el cual está regulado en la Ley Nº 26775,

en cuyo primer artículo se señala que el derecho de rectificación consagrado por el

4 Nuestra Constitución Política establece el derecho de rectificación en el artículo 2º numeral 7, al señalar que toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias y que toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

16

Inc. 7) del Artículo 2 de la Constitución Política del Estado se ejercita conforme a

esta ley.

Cabe resaltar que el Tribunal Constitucional, señala que la obligación de

rectificar una información inexacta o agraviante al honor o la buena reputación, tiene

como fin corregir informaciones sobre hechos inexactos o que hayan sido

formulados como consecuencia de observarse conductas no razonables o diligentes

para agenciarse de los hechos noticiosos objeto de la información5.

De otro lado, también resulta factible demandar acciones indemnizatorias

conforme a las normas del Código Civil6 por el daño moral y económico ocasionado

a consecuencia de la información inexacta y agraviante. Donde el afectado también

tiene la posibilidad de acudir ante el órgano jurisdiccional en materia constitucional, a

través de un proceso constitucional de Amparo7 mediante el cual se protege entre

otros, el derecho al honor, la intimidad, la voz, la imagen y la rectificación de

informaciones inexactas o agraviantes, estableciendo el procedimiento que

corresponde en el Código Procesal Constitucional.

Se puede observar, que son muchas las posibilidades a las que puede

acceder la persona que se considere afectada por informaciones inexactas y

agraviantes a su honor y dignidad de ser humano, ello en virtud a la garantía

establecida en el Art. 1º de la Constitución Política del Estado8.

Respecto a la libertad de pensamiento y de expresión, la Corte

Interamericana de Derechos Humanos ha señalado, que quienes están bajo la 5 Exp. 06817-2008-AA/TC de fecha 04 de setiembre del 2009.FJ. 17. 6 Código Civil. Artículo 1969.- Indemnización por daño doloso y culposo. Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor. 7 Código Procesal Constitucional. Artículo 37.- Derechos protegidos El amparo procede en defensa de los siguientes derechos: (…) 8) Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones inexactas o agraviantes. Artículo 39.- Legitimación El afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo. Artículo 40.- Representación Procesal EI afectado puede comparecer por medio de representante procesal. No es necesaria la inscripción de la representación otorgada. 8 En el Artículo 1º de la Constitución Política del Estado, se establece que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

17

protección de la Convención tienen el derecho de buscar, recibir y difundir ideas e

informaciones de toda índole, así como también de conocer y recibir informaciones e

ideas difundidas por los demás; es por ello que la libertad de expresión tiene doble

dimensión, a saber, una dimensión individual y una dimensión social; en relación a la

primera, nadie debe ser arbitrariamente menoscabado ni impedido de manifestar su

propio pensamiento y representa por tanto un derecho de cada individuo, y en

cuanto a la dimensión social, implica recibir cualquier información y a conocer la

expresión del pensamiento ajeno” (9).

Por lo expuesto, si el conflicto justificara la necesidad de despenalizar los

delitos contra el honor tipificados en el CPP. Implicaría efectuar una modificación

parcial de la Constitución Política del Estado, específicamente el segundo párrafo

Inc. 4) del Art. 2 de la Constitución, en el que se establece que los delitos cometidos

por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en

el Código Penal y se juzgan en el fuero común.

Sin embargo, la Dra. Rosa Isabel Flores Chávez, Fiscal Provincial Adjunta

Titular en lo Penal ante la Primera Fiscalía Superior Penal de Lima y Reporteros sin

Fronteras de la Asociación Nacional de Periodistas del Perú (ANP) continúan

apoyando la campaña para la despenalización de los delitos de prensa emprendida

en el 2012. En los términos de jurisprudencia y noticias siguientes:

“El fin de las penas de prisión y de las multas exorbitantes por los delitos de

“difamación”, “injuria” o “calumnia” continúa siendo una de las etapas claves en el

mejoramiento general de la situación de la libertad de informar al sur del continente.

En este sentido, Argentina y Uruguay han puesto el ejemplo; falta dar este paso en

Ecuador, marcado por el caso de El Universo, en Bolivia, en Colombia o en Chile. La

despenalización se ha vuelto urgente en Perú, donde una alentadora reforma del

código penal, adoptada en julio de 2011, aún no ha sido promulgada. ¿El presidente

Ollanta Humala cumplirá las promesas que hizo ante el Instituto Prensa y Sociedad

9 Dato extraído de la Exposición de Motivos del Proyecto de ley Nº 912/2006-CR.

18

(IPYS) poco más de un mes antes de que fuera elegido en el escrutinio del 5 de

mayo de 2011?

Reporteros sin Fronteras constata que, lejos de las intenciones personales

expresadas por el jefe de Estado, numerosas acciones judiciales y demandas

abusivas continúan obstaculizando la libre circulación de información y de opiniones,

e incluso incitando a periodistas y blogueros a la autocensura. El encarnizamiento

procesal se manifiesta en especial cuando en un artículo o un reportaje se acusa a

un político, se denuncian casos de corrupción o de conflictos de interés, o se

cuestiona la colusión, en ocasiones real, entre algunos representantes de las fuerzas

del orden y el crimen organizado.

Año trágico para la prensa peruana por el asesinato de tres de sus miembros,

2011 también estará marcado por los seis meses de detención del periodista

audiovisual Paul Garay Ramírez, condenado injustamente por “difamación” de un

fiscal. En otros casos pendientes se espera que las más altas instancias del país

cumplan sus promesas; de ello depende el futuro de la libertad de informar y del

derecho de crítica.

Así, el periodista Gastón Darío Medina Sotomayor, empleado de Cadena Sur

TV-Canal 15 y de Radio Nova FM en Ica (sur), fue condenado el 30 de septiembre

de 2011 en primera instancia por haber calificado al congresista José Luis Elías

Ávalos de político "tránsfuga". Este término tiene sus orígenes en un escándalo

político que data de 2008, cuando parlamentarios fueron acusados de haber

abandonado su partido original a cambio de dinero para unirse durante su mandato

al de “Perú 2000”, partido formado y dirigido por el ex presidente Alberto Fujimori. En

cambio, José Luis Elías Ávalos, quien era miembro del partido Avancemos,

finalmente fue absuelto de la acusación de haber recibido cerca de 100.000 dólares

a cambio de apoyar a Fujimori.

El 7 de noviembre pasado Teobaldo Meléndez Fachín, director del programa

de radio y televisión “Ribereña Noticias”, fue condenado a una pena aún más severa

por “difamación agravada” por denunciar una operación bancaria e inmobiliaria

fraudulenta en la que se acusaba al alcalde de Yurimaguas (norte), Juan Daniel

Mesía Camus. Fue sentenciado a tres años de prisión condicional, que podrían

19

convertirse en prisión efectiva si no paga los 30.000 soles (11.000 dólares) que

también pide el demandante. El periodista apeló la sentencia una semana después

de su condena. “Las autoridades locales se creen todopoderosas porque tienen

dinero, aún cuando este dinero pertenece en realidad al pueblo. Es la segunda vez

que soy condenado por haber denunciado casos de corrupción y operaciones

fraudulentas”, quien subrayó que el juez nombrado en un inicio para decidir sobre su

caso fue remplazado cuando el cargo de “difamación agravada” iba a ser anulado.

Norbil Vallejo Saavedra, director de la publicación bimensual Quincenario

Macro Regional Nuevo Confidencial, de la provincia de Chiclayo (noroeste), fue

condenado a un año de pena privativa de libertad y a 10 mil nuevos soles (3.700

dólares) de multa, el 3 de enero de 2012. Ha interpuesto recurso de apelación

inmediatamente después.

El 3 de octubre de 2011 David Cornejo Chinguel, propietario del Instituto

Juan Mejía Baca, presentó una denuncia contra el periodista por difundir quejas de

alumnos contra la dirección del establecimiento por “estafa”. En el caso se acusa al

propio hijo del demandante, quien es sospechoso de haber ofrecido cursos

inexistentes a jóvenes a cambio de fuertes sumas de dinero. Norbil Vallejo Saavedra

dijo a Reporteros sin Fronteras que teme por la supervivencia de su publicación.

También señala las estrechas relaciones entre el autor de la denuncia presentada

contra él y los magistrados locales.

El periodista y bloguero Luis Torres Montero fue condenado el 7 de diciembre

de 2011 a una pena de dos años de prisión (efectiva el primer año, condicional el

segundo) y a pagar una multa de 155.000 soles (55,000 dólares) por “difamación”

del ex Ministro de la Defensa, Rafael Rey, por un artículo publicado en el diario La

Primera en abril de 2010. Este artículo, considerado una sátira literaria por el

periodista y titulado "Rafi Rey no se anima a salir del closet", hace pasar a Rafael

Rey por homosexual, razón por la que éste emprendió el proceso. Luis Torres

Montero apeló la sentencia el 22 de diciembre y espera el próximo juicio. "Este

artículo es una crítica de esta sociedad peruana, poco tolerante con las minorías,

conservadora y que considera la homosexualidad como algo que no es natural.

Escribiendo este texto, que es una ficción y no un artículo informativo, quería integrar

20

a Rafael Rey, ex Ministro de la Defensa, alto dignatario del Opus Dei, a un panorama

que no tolera”, explicó Luis Torres Montero a Reporteros sin Fronteras.

Otro bloguero, José Alejandro Godoy, acusado de “difamación” por Jorge

Mufarech, ex ministro de Alberto Fujimori, fue condenado el 29 de octubre de 2010

en Lima a una pena de tres años de prisión, a pagar una multa de 300.000 soles

(107,000 dólares), así como a 120 días de trabajo social. José Alejandro Godoy

publicó un artículo en su blog, Desde el Tercer Piso, en el que hacía un recuento de

todas las acusaciones hechas contra Jorge Mufarech por escándalos financieros

difundidos por otros medios de comunicación, indicando en cada ocasión los enlaces

para precisar las fuentes. El 3 de noviembre de 2011 su abogado, Roberto Pereira,

presentó un nuevo recurso contra la sentencia, que es injusta sobre el fondo,

inconstitucional y que infringe la jurisprudencia de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos en tres casos similares. La organización se alegra de saber que

la sentencia dictada contra José Alejandro Godoy fue anulada el 11 de enero de

2012. El tribunal consideró que la demanda presentada por el ex ministro Jorge

Mufarech contra el periodista por el delito contra el honor ‘difamación agravada’ era

infundada e incoherente

La estación de radio La Voz de Bagua, ubicada en la localidad que lleva el

mismo nombre, fue suspendida en junio de 2009 por la falsa acusación, un pretexto,

de “uso ilegal de frecuencia”. Esto, aún cuando gozaba desde 2007 de una

concesión por un plazo de diez años. En realidad la radio era acusada por el

gobierno de entonces de haber apoyado una rebelión indígena ocurrida ese mismo

mes en la región amazónica de Yurimaguas. En agosto de 2010 se le permitió a la

radio, también defendida por el abogado Roberto Pereira, volver al aire. No obstante

su directora, Aurora Flores de Burgos, sigue acusada hasta la fecha de “uso ilegal

del espectro radioeléctrico” y enfrenta una pena de cuatro años de prisión efectiva y

el pago de una multa al Ministerio Público. Aurora Burgos de Flores debía ser

juzgada de nuevo el 15 de noviembre de 2011 tras innumerables recursos, pero la

juez Marleni Urbina Quispe, encargada del caso, nunca acudió al proceso. Como lo

han recordado allegados a Aurora Flores de Burgos, el mismo Ollanta Humala, antes

21

de ser elegido presidente de la República, estaba conmovido por la suerte que había

corrido la radio y sus representantes. La farsa judicial debe llegar a su fin.

El caso reciente y de mayor trascendencia es el de la conductora de

Televisión Magaly Medina que enfrentó una acción penal privada instaurada en su

contra por el futbolista Paolo Guerrero Gonzáles, proceso penal en el que la citada

conductora de televisión resultó condenada a pena privativa de libertad efectiva y se

le ordenó rectificarse públicamente por el mismo medio que propaló las ofensas,

mandato judicial que fue cumplido con fechas 09 y 10 de noviembre del año 2012,

durante la emisión del Programa Televisivo “Magaly TV” que se transmite a través

del canal 9 de televisión.

En mérito a esta realidad, el Tribunal Constitucional ha emitido diversos

pronunciamientos en relación a éstos derechos que constantemente se encuentran

en conflicto, al respecto consignaremos lo expuesto en el fundamento jurídico 4 del

Exp. Nº 05637-2006-PA/TC de fecha 12 de abril del 2007, en el cual señaló lo

siguiente: “La Constitución protege el derecho fundamental al honor y a la buena

reputación (artículo 2, inciso 7). A este respecto, este Tribunal Constitucional ha

considerado que este derecho “está estrechamente vinculado con la dignidad de la

persona, (…); su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la

humillación, ante si o ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las

libertades de expresión o información, puesto que la información que se comunique,

en ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva”, emitiendo similar

pronunciamiento con anterioridad a este fallo en la sentencia recaída en el

Expediente Nº 2790-2002-AA/TC de fecha 30 de enero del 2003, en cuyo

fundamento jurídico 03, señaló: “El derecho al honor y a la buena reputación forma

parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del artículo

2º de la Constitución, y está estrechamente vinculado con la dignidad de la persona,

derecho consagrado en el artículo 1º de la Carta Magna; su objeto es proteger a su

titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante si o ante los demás, e incluso

frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión o información, puesto que

la información que se comunique, en ningún caso puede resultar injuriosa o

despectiva”.

22

Así pues el Tribunal Constitucional, DEFIENDE EL DERECHO AL HONOR,

tratando de pacificar los conflictos, estableciendo que el principio de equidad y

armonía deben de coexistir entras ambos derechos, precisando además, que el

derecho a la libertad de información no debe atentar contra el derecho al honor de

quienes se emita informaciones, opiniones, o críticas las cuales deberán ser

alturadas, con un nivel de profesionalismo que debe caracterizar a todo periodista o

comunicador social.

7.- CONCLUSIONES

PRIMERA.- En vista que el Congreso de la República, hasta la fecha no ha tomado

una decisión concluyente, respecto de la despenalización de los Derechos contra el

honor consignado en los Derechos Fundamentales de la Persona (Art. 2 Inc. 7) de la

Constitución Política del Perú; y los Arts. 130 - 138 del Código Penal, los mismos

que expresan una contradicción con la libertad de expresión (Art. 2, Inc. 4 de la

misma CPP). Reiteradamente se genera una situación de crisis que favorece la

inseguridad jurídica, la impunidad y la falta de veracidad, en las redes sociales y en

los dictámenes, fallos y sentencias de las diferentes instancias jurisdiccionales de la

magistratura, el poder judicial y el ministerio público.

SEGUNDA.- El enfrentamiento contradictorio entre los Incisos 4 y 7 del Art. 2 de la

Constitución Política del Perú, no expresa ninguna forma de antinomia jurídica, por

tratarse de un mismo articulado insertado en los Derechos fundamentales de la

persona. Por tanto, no se puede aplicar el principio de jerarquía legal en la solución

de los conflictos que generan las redes sociales.

TERCERA.- La solución de dicho conflicto, no radica en la despenalización del

Derecho al honor, sino en la ponderación e investigación rigurosa de la afectación al

bien jurídico tutelado penalmente en concordancia a la magnitud del daño

ocasionado por las redes sociales. Por tanto, la Ley 30096 de Delitos informáticos

debe incluir la penalización de los delitos contra el honor, de conformidad con las

agravantes que penalizan cualquier otro delito que se juzga en el fuero común.

23

CUARTA .- En cambio de una Reforma constitucional sobre el tema en conflicto, es

necesario propender a la modernización integral y el cambio constitucional, de

acuerdo a los principios, postulados y prácticas jurídicas que exige la sociedad del

conocimiento y la inteligencia virtual del presente.

8.- BIBLIOGRAFÍA.

- BLOSSIERS HUME, Juan José. (2003) “Criminalidad Informática” Editorial Librería

Portocarrero, Lima.

- CARRASCOSA LOPEZ, Valentín. (2002) “Informática y Derecho” T.I. Ed. UNED,

Sevilla.

- CARO CORIA, Carlos. (1990) “Sobre la Moderna Teoría Penal” Editorial Ariel, Bs,

As.

- FLORES OLEA, Víctor. (2000) “Crítica de la Globalidad, Dominación y liberación en

nuestro tiempo” Editorial Fondo de Cultura Económica, México D.F.

- MALPARTIDA CASTILLO, Víctor. (2009) “Atracción Fatal: Intimidad e Información,

El Derecho a la Vida Privada y el Derecho de la Información” Editorial San Marcos,

Lima.

- TELLEZ VALDEZ, Julio. “Lex. Cloud Computing Estudio Jurídico del Cómputo en la

Nube en México. Insti tuto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México.

- VASQUEZ RIOS, Aldo. (1998) “Conflicto entre Intimidad y Libertad de Información”

Primera Edición Universidad de San Martín de Porres, Facultad de Ciencias de la

Comunicación, Lima

- ZANNONI, Eduardo A. (1995) “Libertad de Prensa y de Información y Protección de

la Persona” En Derecho Civil de Nuestro Tiempo, Universidad de Lima, Gaceta

Jurídica Editores, Lima.