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2002] FERNÁNDEZ: EL DELITO IMPRUDENTE: LA DETERMINACIÓN… 101

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EL DELITO IMPRUDENTE: LA DETERMINACIÓN DE LADILIGENCIA DEBIDA EN EL SENO DE LAS ORGANIZACIONES1

José Ángel Fernández Cruz2

RESUMEN

La determinación de la responsabilidad penal imprudente en el seno de las organizaciones depersonas, como es el caso de los equipos médicos, constituye una de las cuestiones dogmáticasy prácticas necesitadas de una mayor atención doctrinal. Nuestra propuesta parte de los princi-pios de confianza y división del trabajo para establecer la omisión de la diligencia debida, y dela teoría del dominio del hecho y de la ruptura de título de imputación para calificar penalmentea cada uno de los que han contribuido culposamente en un resultado típico.

I. INTRODUCCIÓN Por otra parte, debemos dejar constan-cia de la extremada confusión que se derivadel propio estado de la ciencia. El hecho co-nocido de que a lo largo de muchos lustros eledificio de la dogmática penal se haya levan-tado casi exclusivamente sobre los cimientosdel delito doloso hace que el grado de clari-dad, solidez y coherencia en el tratamientodoctrinal de la imprudencia, y no digamosjurisprudencial, esté muy lejos de alcanzar unnivel comparable. En este sentido, CrespoBaquero no duda en afirmar que “el cuerpoteórico de la imprudencia adolece todavía, almenos en España, de cierta inmadurez, inclu-so léxica y metodológica, de modo que es fá-cil obtener cierta sensación de desconciertoal percibir la variedad de puntos de vista,métodos fines e incluso nomenclaturas conque operan los diversos autores que se hanocupado de la materia”4.

No obstante, el esfuerzo por dotar alDerecho penal de respuestas que permitanadministrar la frontera del riesgo asumible con

l acercamiento a determinadas cuestio-nes de Parte General relacionadas conel delito imprudente exige como míni-

mo dos prevenciones.Por un lado, ha de advertirse la condi-

ción necesariamente fragmentaria del conte-nido del presente estudio, ajeno por razones deextensión y naturaleza a cualquier pretensiónde abarcar los innumerables problemas quesurgen en el estudio del delito imprudente3.

1 Parte del contenido del presente documen-to fue expuesto en artículo “Estudio de la últimadoctrina del Tribunal Supremo relativa a la impru-dencia punible en la construcción”, (en) El consul-tor Inmobiliario. La Ley, núm. 11, marzo (2001).No obstante, se han rectificado algunas de sus afir-maciones, en especial, en la configuración de laestructura del delito imprudente. La jurispruden-cia chilena citada en el presente artículo ha sidoseleccionada por mi ayudante en el área de Dere-cho penal de la Facultad de Derecho de la Univer-sidad Austral de Chile, Daniel Mercado Rilling.

2 Licenciado en Derecho U. Complutense deMadrid. Profesor de Derecho Penal Facultad deCiencias Jurídicas y Sociales U. Austral de Chile.

3 Véase, Bustos Ramírez, Juan, El delitoculposo, Santiago de Chile: Editorial Jurídica deChile, (2002).

4 Crespo Barquero, Pedro José, “Cuestionesde Parte General de los Delitos de Imprudencia.Problemas concursales”, (en) Estudios Jurídicos.Ministerio Fiscal, Tomo V (1999), p. 558.

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el fin de salvaguardar intereses dignos de pro-tección jurídico-penal, crece y se desarrolla.El florecimiento de la dogmática relacionadocon imprudencia se produce a partir de losaños sesenta de modo paralelo a una eclosióntecnológica capaz de acelerar la historia a unritmo impensable5. Nos encontramos en una“sociedad del riesgo” para determinados bie-nes jurídicos dignos de protección6. Esto ha

llevado a que las recientes reformas penaleshayan introducido nuevos tipos imprudentesque pretenden proteger bienes jurídicos comoel medio ambiente, la seguridad laboral o cier-tos aspectos económicos. Normalmente, lacomisión, tanto de los tradicionales tipos im-prudentes contra la vida y la integridad físi-ca, como estos nuevos tipos penales, suelerealizarse en el seno de organizaciones conuna estructura y distribución de funciones. Deesta manera, si relacionamos la anterior con-sideración con una de las principales conclu-siones del presente artículo, como es la im-posibilidad de aplicar la participación en losdelitos imprudentes, podemos afirmar que elestablecimiento de unos criterios generales deimputación para determinar y comprobar, res-pecto de cada uno de los intervinientes en elseno de los grupos organizados, la falta decuidado exigido, supone en la actualidad unode los principales retos de la Teoría Jurídicadel Delito.

El presente artículo pretende ofrecer unpunto de partida en la doctrina penal chilenarelativa a la elaboración de teoría general deimputación de la imprudencia en el seno delas organizaciones, por lo tanto, una crítica yposterior reflexión a lo que expondrá en lassiguiente líneas, resulta imprescindible para

5 Crespo Barquero, Pedro José, “Cuestionesde Parte General...”, cit., p. 558.

6 La protección de bienes jurídicos a travésdel delito imprudente como el medio ambiente, for-ma parte de una interesante polémica suscitada en-tre aquellos que postulan un Derecho penal míni-mo, y aquellos que, por el contrario, manifiestanque el Derecho penal debe proteger, bien nuevosbienes jurídicos, o bien nuevos ataques a bienes ju-rídicos penales ya existentes. Entendemos que debesuperarse la concepción de un Derecho penal queha respondido a la protección de una determinadaclase social, impune bien legalmente o de hecho, yavanzar hacia un sistema punitivo más igualitario.Respecto al tema que nos ocupa, no se puede man-tener a la vez la expulsión del Ordenamiento penalfiguras como los delitos medioambientales o losdelitos societarios, y mantener otras figuras delic-tivas como el hurto. Si queremos un Derecho penalmínimo, deberemos expulsar todos los delitos con-tra el patrimonio no violento. No obstante, la alar-ma suscitada sobre la posible expansión indiscrimi-nada del actual Derecho penal, no carece de sentido,pero, más bien, no se centra sobre si una determi-nada conducta debe ser tipificada o no penalmente,sino cómo se ha tipificado. La reacción penal con-tra el tráfico ilícito de drogas o el blanqueo de ca-pitales, no ofrece dudas sobre su tipificación pe-nal, la cuestión son sus respectivos ámbitos deaplicación. Creemos que la crítica a la expansióndel Derecho penal debe dirigirse especialmente alas actuales técnicas de tipificación contra el cri-men organizado, la delincuencia socioeconómicay otras nuevas formas de criminalidad, que desdeuna visión utilitarista y una deficiente comprensiónde estos fenómenos, han criminalizado conductasque, desde el concepto material del delito y la ratiolegis de los diferentes delitos, deberían quedar almargen del poder punitivo del Estado. Ha sido laEscuela de Frankfurt dirigida por Hassemer la queha liderado la crítica contra la actual expansióndel Derecho penal. Esta posición ha sido mante-nida en España por Silva Sánchez. Por el contra-rio, Schünemann, y en nuestra doctrina, GraciaMartín postulan una necesaria ampliación, o inclu-

so transformación, de un Derecho penal liberal aun Derecho penal del Estado social. Sobre esta in-teresante cuestión véase: Hassemer, Winfried, Per-sona, mundo y responsabilidad: bases para unateoría de la imputación en derecho penal, MuñozConde, Francisco y Díaz Pita, María del Mar (trad.),Valencia: Tirant lo Blanch (1999); Hassemer,Winfried y Muñoz Conde, Francisco, La responsa-bilidad por el producto en derecho penal, Valen-cia: Tirant lo Blanch (1995); Silva Sánchez, La ex-pansión del Derecho penal. Aspectos de políticacriminal en las sociedades postindustriales (2ª ed.),Madrid: Civitas (2001); Gracia Martín , Luis, “Quées la modernización del Derecho penal. A la vez,una hipótesis de trabajo sobre el concepto de Dere-cho penal moderno en materialismo histórico delorden del discurso de la criminalidad” (en) Librohomenaje al Prof. José Cerezo Mir (pendiente depublicación); Henfendehl, Roland, “¿Debe ocupar-se el Derecho penal de riesgos futuros?” (en) Re-vista electrónica de Ciencia Penal y Criminología,núm. 4-14 (2002).


su consecución. Pero previamente resulta ne-cesario realizar una breve aproximación al tra-tamiento actual de la imprudencia que nos sir-va de punto de partida en el tema específicodel presente trabajo.

II. BREVE REFERENCIA A LA TEORÍA DEL

DELITO IMPRUDENTE

El CP Chileno, como viene siendo unacaracterística tradicional de los Códigos es-pañoles desde 18487, no ofrece definición nidato alguno sobre lo que hay que entender porimprudencia o imputación a título de impru-dencia, ni siquiera hace referencia a algunossus signos distintivos o a su estructura. Por lotanto, determinar el contenido y requisitos deltipo imprudente, se convierten en temas cen-trales a desarrollar por la jurisprudencia y lateoría jurídica del delito.

1) El sistema de “numerus clausus”

La práctica unanimidad de la doctrina sedecanta por este sistema, ya que se asocia aun mejor cumplimiento de la exigencia detaxatividad en la construcción de los tipospenales, es decir, a una rigurosa aplicación delprincipio de legalidad.

También, es considerado como un siste-ma que cumple en mayor medida con el prin-cipio de mínima intervención y subsidiariedaddel derecho penal. No obstante, necesariamen-te esta afirmación no puede extenderse a to-dos los sistemas penales, ya que el legisladortiene libertad para tipificar todas las conduc-tas imprudentes que considere políticamentenecesaria, sin verse limitado por las restric-ciones que los tribunales y la dogmática pue-den realizar en la aplicación del sistema abier-to de incriminación de la imprudencia. Entodo caso, este sistema resulta más respetuo-so con el mandato de determinación otaxatividad y con el principio de división de

poderes, donde el legislador debe poseer elmonopolio en la creación de delitos.

A fin de evitar un abuso de este sistemapor parte del legislador penal8, dos requisitos

7 El CP español de 1812 ofrecía en su art. 2la siguiente definición: “Comete culpa el que li-bremente, pero sin malicia, infringe la ley por al-guna causa que puede y debe evitar”.

8 Podemos ver un ejemplo de la falta de unaorientación político criminal a la hora de seleccio-nar las conductas merecedoras de un reproche pe-nal a título de imprudencia en el CP español de1995. Así, los dos requisitos mencionados no hansido tenidos en cuenta por el legislador español,castigando conductas imprudentes que a juicio dela doctrina no merecían un reproche penal. En estalínea en el art. 391 CP se tipifican las falsedadesdocumentales imprudentes; se castigan delitos im-prudentes de peligro abstracto, como el descrito enel art. 367 en relación con los arts. 359 y ss. CP(sustancias nocivas para la salud pública); o, porúltimo, se configuran como delitos comunes, su-puestos como el delito imprudente de blanqueo decapitales del art. 301 CP, exigiendo a los ciudada-nos un especial cuidado en un ámbito tan complejocomo son las transacciones monetarias o el siste-ma financiero. Pero a la vez, y en sentido contra-rio, también se ha criticado “la irrelevancia penalde la imprudencia en ámbitos como la insolvenciapunible, donde se le debe exigir un especial cuida-do al deudor cuya solicitud de quiebra, concurso osuspensión de pagos, o en las relaciones sexualesdonde se protege un bien tan importante como lalibertad sexual”8. También podría añadirse ciertossilencios legislativos como la posibilidad de incri-minar la denegación de auxilio o la omisión deldeber de socorro imprudente. Por último, somospartícipes de la incomprensible destipificación dela malversación imprudente de caudales públicos,cometidas por funcionarios públicos, que deja fue-ra del marco penal a quienes tienen como misiónfundamental velar por dichos caudales, de maneraque al descuidarlos y perderlos infringen el másimportante deber objetivo de cuidado exigibles aautoridades y funcionarios de la Administración.Si a ello se suma –en palabras de Crespo Barque-ro– “la despenalización paralela de la prevaricaciónculposa cometida por autoridades y funcionariospúblicos de la Administración, pero no la de losJueces y Magistrados (art. 447 CP) o incluso la deAbogados y Procuradores (art. 467 CP), no es nadafácil entender el criterio que se ha seguido, salvoque se caiga en la poderosa tentación que se en-tiende demasiado bien”. Crespo Barquero, PedroJosé, “Cuestiones de Parte General...”, cit., p. 578.

El legislador de 1995 tal vez no hiló con de-masiada finura la selección de conductas mere-cedoras de ser tipificadas como imprudentes, y,


deben concurrir para tipificar expresamenteun tipo imprudente: “a) Su referencia a unhecho especialmente grave. Así, tradicional-mente la imprudencia ha sido vinculada a ho-micidios, lesiones o incendios. En el mismosentido, no se suele tipificar la comisión im-prudente de delitos de peligro abstracto o dedelitos que no encierran al menos una peli-grosidad concreta. b) Que el sujeto activotenga un especial deber de cuidado en fun-ción de su profesión, oficio, cargo o posi-ción jurídica.

El CP chileno de 1847 en su art. 10 núm.13 estableció ya un sistema de incriminacióncerrado de la imprudencia. Aunque no cons-tan en las Actas de la Comisión Redactora las

razones por las que se escogió este sistema9,sin duda, es de elogiar que, en una políticacriminal del siglo XIX adoptara este sistema,mucho más respetuoso, a priori, con los prin-cipios de subsidiariedad y mínima interven-ción. Incluso esta nota de excepcionalidad semanifiesta a la hora de su calificación penal,ya que propiamente su comisión no da lugar aun delito sino a un cuasidelito, siguiendo enello la vieja tradición de los juristas italianos.

No obstante, el sistema de incriminaciónde la imprudencia debemos calificarlo comode “numerus clausus imperfecto”: los arts.490, 491 y 492 CP contemplan reglas genera-les de tipificación imprudente que afectan avarios artículos. De esta manera, siguen apa-reciendo dudas sobre si ciertos tipos penalesaceptan la posibilidad de comisión impruden-te10. Es decir, en los supuestos más graves ymás frecuentes persisten los problemas de in-seguridad jurídica y quiebra arbitraria delprincipio de mínima intervención.

Por lo que respecta a los efectos negati-vos que pueden causar la instauración del sis-tema de numerus clausus, uno de los princi-pales temores radica en la posibilidad de quelos jueces extiendan el ámbito del dolo másallá de lo admisible, para no dejar sin casti-

como hemos señalado, no sólo por exceso, sino tam-bién por defecto. Lo cual es preocupante, porquepone al descubierto que, más que una tendenciaescorada en demasía hacia posiciones bien represi-vas, bien laxas, podríamos encontrarnos sencilla-mente ante una palmaria falta de criterio.

Así, este criterio político criminal –si es quese puede calificar como criterio– en el que se in-cluyen figuras de lo más variopinto, que afecta enocasiones a bienes jurídicos instrumentales, o a bie-nes jurídicos difusos, al tiempo que olvida otrossupuestos que parecen clamorosamente necesitadosde cobertura. Quizá, la solución estribe –conformecon la tendencia doctrinal más extendida, sobre todoen el norte de Europa– en reservar la sanción penala aquellas conductas descuidadas que afectan a losbienes jurídicos más sensibles (vida, integridad fí-sica...), y en la medida en que tales conductas des-emboquen en lesiones serias o graves riesgos parala indemnidad de tales intereses. El resto, en apli-cación del principio de mínima intervención y ulti-ma ratio, debería relegarse a la capacidad repara-dora del Derecho civil o al ámbito sancionadoradministrativo. Crespo Barquero, Pedro José,“Cuestiones de Parte General...”, cit., p. 581. Enconclusión, y a pesar de las críticas que hemos re-señado, la implantación de este sistema al nuevoCP se adecua con mayor rigor a las exigencias téc-nico-jurídicas y de garantía de la norma penal. Pero,sin embargo, resulta dudoso que haya limitado demodo efectivo la incriminación a título de impru-dencia, en virtud del principio de mínima interven-ción penal, pareciendo por el contrario al examinarla Parte Especial que la imprudencia ha extendidosus dominios a sectores que le estaban tradicional-mente vedados o cuya presencia era controvertida.

9 Politoff Lifschitz, Sergio, Derecho penal,(T. I), Santiago de Chile: Editorial Jurídica ConoSur(1997), p. 497.

10 La interpretación de la doctrina y jurispru-dencia nacionales ha reducido el alcance de esaregulación de entre los delitos previstos en el Títu-lo VIII del Libro II, únicamente al homicidio y le-siones, quedando excluidas otras figuras de ese tí-tulo, como el duelo y los delitos contra el honor. Elduelo culposo es conceptualmente imposible y res-pecto de los delitos de injuria y calumnia, su ex-clusión radica en la necesidad de que concurra unelemento subjetivo del injusto, como es la inten-ción de ofender. También se excluyen, conformecon la doctrina y jurisprudencia chilenas, aquellosdelitos que incorporan expresamente una menciónal dolo (de propósito, maliciosamente o con cono-cimiento de las relaciones que los ligan, etc.). Enestos casos, no sólo se excluye la culpa sino tam-bién el dolo eventual. De ahí que no sean admisi-bles las hipótesis culposas de parricidio, ni las decastración o de mutilación (arts. 395 y 396). PolitoffLifschitz, Sergio, Derecho..., cit., p. 517.


gar ciertas conductas imprudentes que consi-deren especialmente reprochables11. Así, po-dría darse un efecto perverso en contra de laopción político-criminal de aplicar el princi-pio de mínima intervención en los delitos im-prudentes. Respecto a esta posición, entende-mos que no es admisible que el legisladorrenuncie a implantar principios informadoresbásicos del Derecho, como son los principiosde seguridad jurídica, mínima intervención yultima ratio, debido a la sospecha de que en elfuturo los jueces no respetarán las decisionesdel legislador o pervertirán las reglas genera-les de imputación. Si los órganos judicialesimputan a título de dolo hechos no conocidospor el autor, sencillamente se estará infringien-do el principio de legalidad.

No obstante, y a este respecto, parte de ladoctrina, en función de las nuevas teorías rela-tivas al contenido del tipo imprudente –quefundamentan el título de imputación en el ele-mento intelectivo– postulan que no se trata decensurar que los tribunales conviertan endolosas conductas imprudentes atípicas, sinoque en muchas ocasiones se tratará de averi-guar si en rigor son verdaderamente impru-dentes o dolosas, sin perjuicio de propugnarla correspondiente graduación punitiva entrelos diferentes tipos dolosos12.

Otra cuestión que también se ha critica-do a raíz del nuevo CP español, se refiere a la

menor cobertura legal que ofrece el NCP parael castigo de los supuestos de error de tipoevitable, así este sistema específico determi-nará que algunos supuestos de error evitablequeden impunes13. A este respecto, la posi-bilidad de que queden impunes algunos su-puestos de error de tipo evitable no debe sercriticada a priori: la crítica no reside en la apli-cación de este sistema, sino en si una determi-na omisión de una diligencia debida debe o notipificarse conforme con el concepto materialde delito.

2) Concepto y estructura del tipoimprudente

Superada la denominada teoría psicoló-gica de la culpabilidad auspiciada por losautores clásicos como consecuencia de la con-cepción positivista del Derecho penal, resu-mible en la idea de que lo objetivo perteneceal tipo penal, y lo subjetivo a la culpabilidad,mostró con prontitud su insuficiencia al en-frentarse con la necesidad de explicar el deli-to imprudente. La dificultad para perseguirpenalmente la culpa –sobre todo la culpa cons-ciente– desde postulados que anudaban elconcepto de culpabilidad al nexo psíquicoentre acción y resultado, cuando precisamen-te se trataba de acciones ciegas que por esen-cia incorporaban un error sobre el nexo cau-sal, exigió forzosamente la reelaboración delconcepto de imprudencia desde otra óptica.Tarea que, como es sabido, desembocó –apartir de las formulaciones de Engich y Mez-guer, y desarrollado por la Escuela Finalista–en la inclusión de los conceptos de dolo eimprudencia al ámbito de la tipicidad. Ade-más, se formuló la idea clave del deber obje-tivo de cuidado que pasó a constituir la basey el fundamento de la imputación criminal atítulo de imprudencia14.

Como hemos manifestado anteriormen-te, no existe una definición auténtica o legal

11 Esta posible tendencia de los tribunales deevitar ese margen de impunidad, mediante el re-curso de convertir tales conductas en dolosas, estambién consciente Tribunal Supremo español, queen su sentencia de 15-3-1997, no duda en afirmarque: “el sistema de incriminación específica puedeprovocar efectos indeseados; en particular, puededar lugar a un desarrollo interpretativo, en claveampliadora, del dolo eventual, en detrimento de lasconstrucciones culposas fronterizas con esta for-ma de dolo, la denominada culpa consciente o conrepresentación mental, por parte de los tribunales(...) en supuestos en que el juzgador se ve abocadoa optar entre la absolución del sujeto (...) y la con-dena por dolo eventual. Feijoo Sánchez, B., “Laimprudencia en el Código Penal de 1995 (cuestio-nes de lege data y de lege ferenda)”, Cuadernos dePolítica Criminal, núm. 62/1997, p. 318.

12 Crespo Barquero, Pedro José, “Cuestionesde Parte General...”, cit., p. 586.

13 Morales Prat, Fermín, Comentarios al nue-vo Código Penal (Dir.) Quintero Olivares, Gonza-lo, Madrid: Aranzadi (1996), p. 93-94.

14 Chaclón Montalvo, José Antonio, “Sobrela evolución dogmática...”, cit., p. 237.


de la imprudencia, por lo que conserva plenavalidez el concepto y elementos desarrolla-dos durante décadas por la doctrina y juris-prudencia. Como aproximación al conceptode imprudencia, de las innumerables defini-ciones que la doctrina ha aportado, destaca-mos la ofrecida por Cerezo Mir: “un delitoimprudente es aquél que como consecuenciade la inobservancia del cuidado debido seproduce un resultado material, externo o pe-ligro concreto de un bien jurídico, o concu-rre una determinada cualidad de acción, noqueridos”15.

Partimos del presupuesto dogmático quela imprudencia, al igual que el dolo, no cons-tituyen conceptos ontológicos o psicológicos,sino términos normativos que deben ser in-terpretados por la jurisprudencia, y la dogmá-tica16. Ambos tienen su fundamento en la in-fracción de un deber como concreción de lanorma de conducta. No constituye un elemen-to exclusivo de la imputación imprudente; enrealidad, lo que sucede es que la infraccióndel deber es tan palmaria en el dolo que nohace falta detenerse o insistir sobre este as-pecto normativo del delito doloso.

Así, tenemos que señalar desde el inicioque el estudio de la omisión de una diligenciadebida no constituye un elemento exclusivodel delito imprudente. Tanto los tipos dolososcomo imprudentes se infringen un deber. Ladiferencia estriba en que si se conoce estedeber, y a pesar de ello se realiza el hechotipificado como delito sin querer evitarlo, seincurre en un tipo doloso; en cambio, la res-ponsabilidad por imprudencia tiene su funda-

mento en un deber de evitación mediato o in-directo.

En este mismo sentido, Luzón Peña, si-guiendo a la doctrina alemana, afirma que entoda conducta dolosa existe, al igual que enla imprudente, una infracción de un deber ob-jetivo de cuidado, ya que la mayor y más cla-ra infracción del cuidado debido para no le-sionar bienes jurídicos es lesionarlosvoluntariamente. Así, podemos concluir quela relación entre ambas clases de tipos subje-tivos no es de recíproca exclusión, sino deconcurso de leyes, concretamente una relaciónde subsidiariedad17.

Lo que difiere en el delito imprudenteradica en que no se infringe el deber de evitarun determinado hecho tipificado en la parteespecial, sino de “tener cuidado” con ese mis-mo hecho. Por esta razón la doctrina mayori-taria menciona el deber de cuidado como fun-damento del tipo imprudente18. Esta relaciónmediata entre el tipo objetivo y los deberesimpuestos justifica no sólo la menor penali-dad establecida en general para el tipo impru-dente, sino también el sistema de numerusclausus establecido en el CP.

La doctrina tampoco ofrece una estruc-tura homogénea de la imprudencia. Comoejemplo veamos las diferentes concepcionesde dos de los más importantes penalistas es-pañoles. Mir Puig ofrece la siguiente estruc-tura: una parte objetiva, que a la vez incluyela infracción de la norma de cuidado comodesvalor de la acción, y el resultado que vie-ne establecido en el tipo doloso (desvalor delresultado); una parte subjetiva que requiereel elemento positivo de haber querido la con-ducta descuidada, ya sea con conocimiento delpeligro que en general entraña, o sin él, y unelemento negativo de no haber querido el au-tor cometer el hecho resultante19.

Por otra parte, Cerezo Mir entiende quela imprudencia tiene, como elementos funda-

15 Cerezo Mir, José, Curso de Derecho..., cit.,p. 151. Mir Puig define la imprudencia como elhecho en que un “sujeto no quiere cometer el he-cho previsto en el tipo doloso, pero lo realiza porla infracción de una norma de cuidado, es decir,por la inobservancia del cuidado debido. Mir Puig,Santiago, Derecho Penal..., cit., p. 268.

16 En contra Mir Puig, quien mantiene que ladiferencia entre el dolo y la imprudencia estribanen que el primero es un fenómeno de contenido fun-damentalmente psicológico, mientras que la impru-dencia es un fenómeno básicamente normativo. Portodos, Mir Puig, Santiago, Derecho Penal..., cit.,p. 272.

17 Luzón Peña, Diego-Manuel, Curso ..., cit.,p. 497.

18 Feijoo Sánchez, Bernardo “La impruden-cia...”, cit., p. 302.

19 Mir Puig , Santiago, Derecho Penal..., cit.,p. 274.


mentales, dos psicológicos –uno negativo re-ferido a la ausencia de intención o dolo, y otropositivo concretado en la previsibilidad oevitabilidad del resultado medida con crite-rios objetivos de normalidad o referencia alhombre medio, aunque no faltan alusiones ala previsibilidad subjetiva conformada por lascircunstancias personales del autor– y otronormativo que se reconoce al deber objetivode cuidado dimanante del ordenamiento jurí-dico o de normas socioculturales20.

Como hemos manifestado la omisión deuna diligencia debida constituye un elementocomún tanto en tipo doloso como el tipo im-prudente. Esta omisión de la diligencia debidaen el ámbito del tipo doloso está relacionadadirectamente con los criterios de imputaciónobjetiva en los tipos dolosos de resultado, enespecial, en la creación de un riesgo no permi-tido o aumento ilícito de un riesgo permitido.

La omisión de la diligencia debida, almenos en el tipo imprudente, posee un ámbi-to de aplicación autónomo que circunscribe ala acción típica, y no debe confundirse conlos criterios normativos de la imputación ob-jetiva que opera en el ámbito de resultadotípico. Para establecer la tipicidad objetiva deldelito imprudente, será necesario, en primerlugar, determinar si se ha producido una omi-sión de la diligencia debida, en caso afirmati-vo, no significa que se pueda imputar el re-sultado, para esto es necesario realizar unsegundo juicio, que coincide, como no puedeser de otra manera, con los criterios de impu-tación objetiva del resultado en el tipo dolo-so. Así, será necesario establecer relacióncausalidad natural entre la omisión de la dili-gencia debida y resultado, para posteriormentedeterminar que el resultado ha sido la expre-sión del riesgo implícito en la omisión de ladiligencia debida. Esta propuesta sobre la es-tructura del delito imprudente parece deno-tar una tautología, ya que, si previamente seha determinado la omisión de la diligenciadebida, no resulta necesario establecer conposterioridad los criterios normativos de im-

putación objetiva, en especial, la creación deun riesgo no permitido o el aumento ilícito deun riesgo permitido. Esta situación, si bienconcurrirá en la mayoría de las ocasiones, enalgunos supuestos no es así. Veamos el si-guiente supuesto fallado en la Corte de Ape-laciones de Santiago, donde se planteó si unposible error de diagnóstico ocasionó la muer-te de un paciente. La sentencia concluye, ci-tando a la doctrina21, “que no se infringe eldeber de cuidado cuando en la situación con-creta su obedecimiento no hubiere evitado elresultado acaecido. Si, en el evento de unaacción técnicamente correcta, el desenlacefuese el mismo [si la acción hubiese sido téc-nicamente incorrecta], entonces el erroro fallo cometido no ha sido jurídicamenteirrelevante frente al mismo, y la ley requiereque el daño se produzca por negligencia cul-pable”.

Si bien resulta correcto el fallo de laCorte de Apelaciones, en el sentido de que loshechos no son típicos, entendemos que su ar-gumentación es un claro ejemplo de la confu-sión entre el acción típica y la imputaciónobjetiva del resultado en el ámbito del delitoimprudente. Si existió un error en el diagnós-tico del paciente debido a una vulneración desu lex arti, es decir, evitable o vencible, de-beremos afirma que ha existido una omisiónde una diligencia debida, ya que esta omisiónno constituye un elemento exclusivamente pe-nal, sino que su naturaleza es extrapenal, eneste caso administrativa. La determinación dela omisión de la diligencia debida no depen-de del resultado típico, sino de la exigencia,en este caso, de un diagnóstico adecuado. Sial médico se le podía exigir un diagnósticoadecuado, existió una omisión de una diligen-cia debida: estamos ante un hecho que no sepuede obviar.

Por lo tanto, este caso debe resolverseen el seno de la relación de causalidad. Así,nuestra posición toma como presupuesto lateoría de la imputación objetiva donde es

20 Cerezo Mir, José, Curso de Derecho..., cit.,p. 166; Mir Puig , Santiago, Derecho Penal..., cit.,p. 273.

21Sentencia de la Corte de Apelaciones deSantiago de 4 de mayo de 1993. Kunsemüller, Car-los, “Responsabilidad penal del acto médico” (en)Revista de Derecho, Vol. 13, núm. 2.


necesario realizar una doble valoración: unarelación de causalidad natural entre la accióny el resultado; y una constatación de que elresultado es expresión del riesgo implícito enla acción, o bien de los que pretende evitar lanorma penal.

Teniendo presente la anterior afirmación,en primer lugar, establecida la omisión de ladiligencia debida, debería comprobarse la re-lación de causalidad natural entre acción y elresultado. Si el paciente falleció a consecuen-cia de otras acciones o factores, deberíamosconcluir que si bien existió una omisión de ladiligencia debida –que puede ser depurada enel orden disciplinario– la acción que se reali-zó no fue la causa natural del resultado. Estoparece fue lo que sucedió en el ejemplo queestamos comentando: se produjo un error enel diagnóstico pero la muerte se produjo aconsecuencia de la “agresividad de los gér-menes que provocó la peritonitis que se de-tectó en la operación”.

En segundo lugar, el caso de que concu-rriera la relación de causalidad natural, toda-vía nos quedaría por comprobar si el resulta-do es expresión del riesgo creado, o en otraspalabras, que exista una posibilidad de con-trol del curso causal, en caso contrario, cuan-do no sea posible producir o evitar finalmen-te el resultado, éste aparecerá simplementecomo un resultado causado por la acción deuna persona, pero no imputable objetivamen-te a dicha acción22.

Llegado a este punto, la cuestión quedebemos plantearnos es si resulta necesariocomprobar este requisito en el delito impru-dente, o por el contrario resulta suficiente paraimputar objetivamente un resultado a una de-terminada acción, la omisión de la diligenciadebida y la constatación de la relación decausalidad natural. A este respecto, mantene-mos que, si bien en la mayoría de las ocasio-nes el riesgo emanado de la omisión de la di-ligencia debida, establecida la relación decausalidad natural, se reproducirá en la im-putación objetiva del resultado, en algunossupuestos no ocurrirá así. En este sentido, como

demostró Roxin, el principio de incremento delriesgo resulta especialmente valioso para re-solver los problemas de cursos causales hipo-téticos, sobre todo en el marco de los delitosimprudentes. Estos supuestos se caracterizanporque puede afirmarse que el resultado ha-bría acaecido con la más alta probabilidadaunque el sujeto no hubiese actuado como lohizo23: es decir, a pesar de la infracción deldeber de cuidado, y la relación de causalidadnatural, no existiría un incremento del riesgono permitido, o, de forma más ilustrativa, una“omisión de la diligencia típica”, término quese contrapone con la “omisión de la diligen-cia debida extrapenal”. Así, en el caso delejemplo que nos ocupa, imaginemos que a raízdel diagnóstico erróneo se realiza un trata-miento u otro tipo de operación que le produ-ce la muerte al paciente, pero que el fatal re-sultado hubiera acaecido con la más altaprobabilidad debido a la verdadera enferme-dad que éste padecía, y con independencia deltratamiento médico correcto. No obstante,como hemos manifestado, estos supuestos re-sultan excepcionales, pues una infracción deldeber de cuidado conlleva en la mayoría de lasocasiones un incremento del riesgo típico.

Otro supuesto donde se equipara la omi-sión de la diligencia a la relación de causalidadse puede apreciar en el fallo de la Corte Su-prema, donde se demostró la omisión de unadiligencia médica pero no quedó demostradoque ésta fuese la causa de la muerte. La sen-tencia declara como hechos probados una se-rie de omisiones por parte del médico, comoson el examen superficial del paciente y suno-hospitalización. El certificado médico dedefunción señaló como causa de la muerte unabronconeumonía. A pesar de los indicios decriminalidad que presentó este caso, no sepracticó la autopsia por indicación de la fa-milia. Así, no pudo demostrarse con certezala relación de causalidad natural entre la omi-sión de la diligencia debida y el resultado pro-ducido. El Tribunal omitió probar uno de loselementos objetivos del tipo penal como es larelación de causalidad, elemento que segura-

22 Gómez Benítez, José Manuel, Teoría Jurí-dica..., cit., p. 186.

23 Gómez Benítez, José Manuel, Teoría Jurí-dica..., cit., p. 188.


mente si se hubiera realizado la autopsia ha-bría concurrido24.

Respecto a la previsibilidad objetiva,entendemos que constituye en el elementodiferenciador respecto al tipo doloso. La vo-luntad, al menos eventual, de la tipicidaddolosa, hace necesario incluir un criterio deimputación subjetiva en el tipo imprudente.Es decir, si el sujeto no quería realizar el tipodoloso, se deberá comprobar que, al menos,pudo prever, o mejor dicho, pudo exigírseleprever los riesgos que implicó la omisión desu diligencia debida. Si el dolo típico es con-siderado como un dolo general, con indepen-dencia de la culpabilidad, reprochabilidad oresponsabilidad del sujeto, la previsibilidadobjetiva debe considerarse como la impruden-cia general en los tipos imprudentes.

Relacionado con la anterior afirmación,la denominada previsibilidad o evitabilidadsubjetiva en los delitos imprudentes debe ubi-carse en el seno de la imputación personal delsujeto.

Teniendo presente las sistematizacionesofrecidas por la doctrina, y las anteriores con-sideraciones, podemos extraer la siguientepropuesta sobre la estructura del delito im-prudente:

1. Tipicidad

A) Un tipo objetivo compuesto:

a) Por la omisión de la diligencia debidacomo desvalor de la acción.

b) En el caso de que estemos ante un delitode resultado: a) una relación de causa-lidad entre la omisión de la diligenciadebida y el resultado acaecido25; y laconstatación de que el resultado sea ex-presión del riesgo implícito en la ac-ción26.

B) Un tipo subjetivo compuesto por dos ele-mentos positivos y uno negativo

a) El de haber querido realizar la conductadescuidada.

b) La previsibilidad objetiva de los elemen-tos del tipo objetivo.

c) El no haber querido el autor cometer elhecho resultante el desvalor del resul-tado27.

24 No obstante, una reciente corriente doctri-nal, Jakobs y Choclan Montalvo, entre otros, re-chazan la infracción del deber de cuidado comoelemento autónomo de delito culposo; el elementoobjetivo en el delito culposo no se define de formadiferente del delito doloso, se requiere en amboscasos una acción que realice un peligro jurídica-mente desaprobado. Desde este punto de vista, lainfracción del deber de cuidado no es otra cosa quela creación de un riesgo ya no permitido. Una delas principales consecuencias de esta posición doc-trinal reside en entender la imprudencia como uncaso de imputación objetiva del resultado con au-sencia de dolo, esto es, que la imprudencia y el errorde tipo responden a una misma situación fáctica.Por otra parte, la nueva redacción del art. 14 CPparece implícitamente recoger esta postura doctri-nal. Jakobs, Günter, Derecho penal. Parte general.Fundamentos y teoría de la imputación (2ª ed.),Madrid: Marcial Pons (1997), cit., p. 391; ChoclanMontalvo, José Antonio, “Sobre la evolución dog-mática de la imprudencia (en) AP, núm. 48, p. 986-989.

25 La no-concurrencia del resultado en lostipos imprudentes de lesión hace impune penal-mente la conducta. Así, el concreto curso causalhace que una omisión de una diligencia debida de-termina que la sea o no atípica (y normalmenteconstitutiva de una infracción administrativa). Lafalta de dolo respecto del curso causal ha llevado aparte de la doctrina alemana (Radbruch, Mayer) aafirmar que realmente en los tipos imprudentes deresultado se produce una “vergonzante responsa-bilidad por el resultado”. Pero como manifiestaacertadamente Jakobs, el curso causal resulta cog-noscible por el autor, y por ello, evitable. Más bien,como afirma el citado autor, “el que no se acaezcael resultado supone una causalidad en función deun actuar imprudente”. Jakobs, Günther, Derechopenal..., cit., p. 395.

26 Recuérdese que gran parte de la doctrina,conforme con los principios de mínima interven-ción y de subsidiariedad, el legislador penal sólodebería castigar resultados cometidos imprudente-mente, relegando al ámbito civil y administrativolas imprudencias sin resultado.

27Debemos realizar una somera mención a ladiferencia entre el error de prohibición y la impru-dencia, como supuestos que tienen en común queel sujeto no quiere realizar el tipo penal. Ambosson supuestos de error, pero en la imprudencia el


2. La responsabilidad o reprochabilidad

a) La previsibilidad o evitabilidad subjeti-va del tipo penal28 .

3) La omisión de la diligencia debida comofundamento de la imprudencia

De entre los elementos necesarios queconfiguran la estructura del tipo imprudente,nos detendremos exclusivamente en el estu-dio de la omisión de la diligencia debida,puesto que la inobservancia del cuidado ob-jetivamente debido, o mejor dicho, la realiza-ción de una acción que no responda al cuida-do objetivamente debido constituye el ejecentral de los delitos imprudentes29.

A) El carácter objetivo de la omisión de ladiligencia debida

El deber cuidado, se trata del cuidadonecesario para el desarrollo de una actividaddeterminada; una persona que no pueda ob-servarlo está obligada a abstenerse de su rea-lización, es por tanto un deber objetivo. Noes posible que su contenido se determine enfunción de la capacidad individual. Si cadapersona estuviera obligada únicamente a pres-tar el cuidado o diligencia que le fuera posi-ble, según su capacidad y facultades persona-les para realizar cualquier tipo de actividaden la vida social, se produciría el caos másabsoluto30.

Por lo tanto, desde que la doctrina ma-yoritaria considera la imprudencia como unaforma de desvalor de la acción y por lo tantoperteneciente al injusto típico, la infracciónde una diligencia o cuidado debe tener unanaturaleza objetiva y general31. Esto suponeque se impone a todos los ciudadanos en estasituación una diligencia atribuible a todo su-jeto inteligente y cuidadoso, conforme con lasformas del “hombre medio ideal” o el bonus

autor puede tener un conocimiento genérico de laley, pero no en concreto del hecho, por el contrarioen los supuestos de error de prohibición conoce suhecho, pero no que está prohibido u obligado.

28No obstante, para afirmar la tipicidad deldelito imprudente, tenemos que recordar que esnecesario –no sólo incumplimiento de las reglasgenerales de cuidado, conforme con la normativaextrapenal y la lex arti– sino también, y en virtuddel principio de culpabilidad, una individualizacióndel riesgo o previsibilidad subjetiva de la omisiónde la diligencia debida. Choclan Montalvo, J. An-tonio, Deber de cuidado..., cit., p. 99. Jorge Meraha puesto de relieve, desde el punto de vista de losderechos humanos, la necesidad de que la culpabi-lidad –o en nuestro caso, la imputación subjetiva–se vincule “a la capacidad de respuesta real del su-jeto” para “comportarse de acuerdo con la norma”.Por otra parte, la determinación de la responsabili-dad trae a discusión la ubicación de los denomina-dos “conocimientos especiales del sujeto” y sus“específicas particularidades”. Entendemos en estesentido que, si queremos realizar la determinaciónde la diligencia debida a través de juicio que con-sista en ponerse en la situación ex ante del sujeto,deberemos tener presente sus especiales cualida-des y conocimientos. Pero en todo caso, deberá rea-lizarse desde una prima objetivo, es decir, si unmédico cirujano posee una especial destreza pararealizar cierto tipo de operaciones, la sociedad engeneral tenderá a reconocerle esa capacidad a tra-vés, por ejemplo, de un puesto de mayor responsa-bilidad profesional. Así, el juicio de imputaciónobjetiva deberá realizarse desde el prisma, en estecaso, de un cirujano jefe de un hospital. Sobre estacuestión, véase Bustos Ramírez, Juan, El delitoculposo, Santiago de Chile: Editorial Jurídica deChile (2002), pp. 38 a 44. Como manifiesta acerta-damente el autor citado, la previsibilidad debida oexigida debe realizarse “conforme a la acción de-sarrollada de acuerdo con las circunstancias fácticasy personales”, otro juicio diferente es la capacidadde respuesta del sujeto que pertenece a la teoría delsujeto responsable. Por lo tanto, y como conclu-sión, la previsibilidad subjetiva comprendería: eljuicio de imputabilidad o como lo define el autorcitado “exigibilidad sistémica”, exigibilidad de laconciencia del injusto y exigibilidad de otra con-ducta. Bustos Ramírez, Juan, El delito culposo...,cit., p. 44 y pp. 99 a 106.

29Por todos, Cerezo Mir, José, Curso de De-recho..., cit., p. 163.

30 Cerezo Mir, José, Curso de Derecho..., cit.,p. 155. El autor mantiene que es un deber objetivoque no se incluye dentro del tipo del injusto comohacen otros autores, puesto que supondría que de-bería haberse previsto la posibilidad de la produc-ción del resultado.

31Luzón Peña, Diego-Manuel, Curso..., cit.,p. 500.


pater familias del Derecho romano. Además,si se trata de una actuación profesional se debeañadir el cuidado que debe y puede cumplirel buen profesional. Con esa infracción delcuidado objetivamente debido existe una con-ducta objetivamente imprudente, un indicio deantijuridicidad, con independencia de si el su-jeto concreto, debido a una capacidad o fa-cultades anímicas deficientes o perturbadas opor una peculiar situación individual, no estéen condiciones de comprender o de cumplirel deber objetivo de cuidado. De esta formala imprudencia corresponde ubicarlo en latipicidad como un elemento objetivo. El suje-to que no ha infringido la norma de cuidado,que ha mantenido la diligencia exigida, aun-que pueda lesionar un bien jurídico protegi-do, no realiza un acto típico.

El contenido y estructura que propone-mos del estudio de la principal doctrina que seha ocupado de esta materia, es el siguiente:

1. La infracción del deber de cuidado, queen el seno de las sociedades modernasaltamente tecnificadas normalmente semanifestará en la superación de un ries-go no permitido. Los límites a un riesgopermitido varían de una actividad a otraen función de una ponderación de inte-reses, como son, por una parte, el valorde los bienes jurídicos amenazados, elgrado de peligro que corren y las posi-bilidades de control; y por otra, la im-portancia, necesidad social y beneficiosde la conducta peligrosa.

2. Una infracción mínimamente importantedel deber de cuidado. Derivado el princi-pio de mínima intervención y ultima ratioqueda excluida la imprudencia mínima olevessima, aunque de ésta se pueda deri-var un resultado grave. La misma conduc-ta podrá constituir simplemente un ilíci-to civil o administrativo32.

B) Fuentes de la omisión de la diligenciadebida

Como es sabido, el Derecho penal nogenera obligaciones sino que exclusivamenteestablece penas a unas determinadas conduc-tas que tienen como presupuesto, precisamen-te, el incumplimiento de un deber-obligación.Esta situación es especialmente palpable enel caso del delito imprudente.

La determinación de una conducta im-prudente puede realizarse a través de tres vías,que pueden concurrir bien individualmente ocumulativamente:

a) En la infracción de disposiciones de nor-mas extrapenales. Los límites de riesgotolerados son con frecuencia estableci-dos por normas primarias extrapenalesque comportan una serie de medidas pre-ventivas destinadas a evitar el resulta-do establecido en el propio delito im-prudente.

b) En ciertas reglas técnicas (lex arti) quefijan el cuidado objetivamente debido enel desempeño de la profesión. Las reglasdel arte o técnicas, basadas en la expe-riencia y aceptadas por la generalidad dela comunidad profesional donde ejerzansu ámbito, y donde sólo es predicableuna función indiciaria.Interesante es el caso en que la normaprimaria extrapenal ha quedado obsoletaen atención a la evolución de la cienciao la técnica. Es decir, se produce un con-flicto entre la norma extrapenal y la lexarti. En estos casos, el profesional ocientífico debe conocer el estado de laciencia, y en principio adecuar su con-ducta a ésta33.

32 Por todos, 31Luzón Peña, D. M., Curso deDerecho penal. Parte General, Madrid, (1996),p. 505.

33Este conflicto acaeció en España con lastransfusiones de sangre infectadas con el virus delSida. Hasta la Orden de 10 de octubre de la Conse-jería de Sanidad de Cataluña, y hasta la Orden delMinisterio de Sanidad y Consumo de 18 de febrerode 1987, para el resto del Estado, no se exigióreglamentariamente la aplicación de las reglasserológicas para la detección de anticuerpos antiVIH. Sin embargo, la evolución de la ciencia, ex-


c) Y por último, en los casos en que la di-námica social no haya establecido o de-sarrollado normas de cuidado o una de-terminada lex arti, mediante el criteriode la conducta que observaría en esa si-tuación concreta una persona inteligentey sensata de la misma profesión o círcu-lo social.

En sentido inverso, la adecuación de laacción a los parámetros establecidos en cual-quiera de estas fuentes determinará la falta deuna conducta típica.

4. La gravedad de las conductasimprudentes

En gran parte de los ordenamientos jurí-dicos penales se establecen distintas clases deimprudencia atendiendo a su gravedad, quesuele expresarse con los términos impruden-cia temeraria o grave e imprudencia simple oleve.

Silvela definió la imprudencia grave como“aquel cuidado y diligencia, aquella atenciónque puede exigirse al hombre menos cuida-doso, atento o diligente”, baremo que es uti-lizado de manera general por los tribunalesde justicia34.

Para establecer la gravedad de inobser-vancia de la norma de cuidado se debe tenerpresente tanto la peligrosidad de la conductacomo la valoración social del riesgo. A la vez,para determinar la peligrosidad de la conduc-ta deben combinarse dos variables funda-mentales: por una parte, el grado mayor omenor de la probabilidad de la lesión; y porotra, la mayor o menor importancia del bienjurídico afectado. La valoración social delriesgo depende de si se produce en ámbitos

que admiten determinados grados de riesgopermitido.

El CP en sus arts. 490 y ss. clasifica cua-tro tipos de imprudencia; la imprudencia te-meraria, la imprudencia simple profesionalmédica, la imprudencia simple en la custodiade animales feroces, la imprudencia simplede infracción de reglamentos. No obstante,materialmente, estamos ante dos formas demanifestarse una conducta negligente: a) la“imprudencia temeraria” o “negligencia inex-cusable” (arts.. 490 CP, 244, Nº 1, 225, 288inc.2, 229, 324 y 289 inc. 2º CP); y la impru-dencia simple o leve que es definida con ex-presiones tales como “descuido culpable”(arts. 302, 337 inc. 2º, 491 inc. 2º CP), “igno-rancia culpable” (art. 329), “negligencia cul-pable” (arts. 491, 494 Nº 10 y 495 Nº 21CP)35.

Respecto a la mera imprudencia o im-prudencia leve el CP exige en su art. 492 unainfracción de reglamentos. Realmente en es-tos casos no se deriva un mayor grado de cul-pa cuando el tipo penal requiere una “infrac-ción de reglamentos”36, sino que delimita lasfuentes de la omisión de una diligencia debi-da. Además, la configuración del art. 492 CPcomo un tipo penal en blanco no debe enten-derse como una merma del principio de lega-lidad, sino, como manifiesta acertadamenteBustos Ramírez, refuerza más aún los princi-pios garantistas del Derecho penal37, ya que,en caso de omitirse, el ámbito de aplicaciónsería mucho más amplio, abarcando comofuente de la omisión de la diligencia debidala lex arti.

El CP equipara la negligencia leve pro-fesional con la imprudencia temeraria. Estapresunción legal supone una quiebra directadel principio de culpabilidad. El carácter pro-fesional, sin duda, puede suponer un indicio

presada en numerosas publicaciones científicas, yadeterminaba la necesidad de aquellas pruebas conanterioridad a aquella reglamentación. Así, la vul-neración de la lex arti fundamenta la creación deun riesgo permitido. Véase la STS de 18 de noviem-bre de 1991; Choclan Montalvo, J. Antonio, Deberde cuidado, cit., p. 97.

34 Mir Puig, Santiago, Derecho Penal..., cit.,p. 271.

35 En contra, Politoff Lifschitz, que consi-dera que estas últimas expresiones exigen “un ciertomayor grado o intensidad que el mero descuido oque la simple ignorancia o negligencia”. PolitoffLifschitz, Derecho ..., cit., p. 511.

36 Politoff Lifschitz, Derecho ..., cit., p. 511.37 Bustos Ramírez, Juan, El delito culposo...,

cit., p. 52.


de temeridad, pero no resulta menos ciertoque, conforme con la regulación extrapenaly, en especial, con la lex arti, un profesionalpuede realizar tanto una imprudencia gravecomo leve. En otras palabras, la gravedad dela pena en el delito imprudente sólo se puededeterminar, valga la redundancia, conforme ala gravedad de la imprudencia. En conclusión,estamos ante una manifestación de la imputa-ción penal por responsabilidad objetiva en ladeterminación de imprudencia temeraria: elpaso de la negligencia leve a la grave se reali-za objetivamente a través de una presunciónlegal.

Así, el art. 491 CP lleva a los tribunalesde justicia penal a comprobar la existencia deuna negligencia leve o simple en el ejerciciode una determinada profesión, y la cualidadprofesional del autor para imponer una penaequivalente a una imprudencia temeraria38.

5. La distinción entre el tipo doloso y eltipo imprudente. La determinación

del dolo eventual

La línea divisoria entre el tipo doloso yel tipo imprudente, si bien desde una perspec-tiva teórica ofrece una multitud de solucio-nes, en la práctica judicial constituye una delas situaciones donde se manifiesta una ma-yor inseguridad jurídica. Esta problemática seagudiza en los denominados delitos económi-cos, ya que normalmente en la determinaciónde la tipicidad subjetiva tienen como referen-te una conducta que ha operado dentro de unriesgo permitido, es decir, a través de conduc-tas que aisladamente no ofrecen per se undesvalor objetivo.

Con relación a la distinción del doloeventual y la imprudencia consciente, nos va-mos a centrar en el estudio de las nuevas pos-turas doctrinales que bien establecen comoúnico elemento diferenciador el elemento in-telectivo, o bien le dan una primacía respectodel elemento volitivo, y que están cobrandocada vez más fuerza en detrimento de las clá-sicas teorías volitivas.

La propuesta más radical es la ofrecidapor Jakobs –consecuente con su visión de queel reproche de culpabilidad se basa en unafalta de fidelidad al ordenamiento jurídico, ycon su teoría intelectual del dolo– consideraque la ceguera ante los hechos no se mereceun tratamiento como imprudencia, cuando eldesconocimiento de la realidad es fruto de unaposición de enemistad o indiferencia frente alDerecho. Es la denominada imprudencia pro-vocada o inducida39.

Por otra parte, el CP no hace ningunareferencia al elemento volitivo del dolo comoelemento característico, como sí ocurre res-pecto al elemento intelectivo, al menos par-cialmente, con la regulación del error de tipoen el art. 1 CP, lo que obliga a plantearse surelevancia como criterio determinante paradiferenciar entre el tipo dolo y el tipo impru-dente.

Schünemann añade que “las teorías dela voluntad conducen a privilegiar de formainjustificada al autor especialmente temera-rio frente a otros más prudentes. El Derechosólo puede asumir racionalmente como rele-vante la confianza en la ausencia de resultadocuando el autor emprende unas medidas mí-nimas, y carece de formación suficiente so-bre la lesividad de su comportamiento, perono cuando, a pesar de saber que se va a crearun riesgo, se limita a confiar en el azar o queel resultado se producirá por razones que yano tienen que ver con su actuación”40.

38 La Sentencia de la Corte Suprema de 15de diciembre de1997, donde no se determina la gra-vedad de la imprudencia, sino exclusivamente, lanegligencia simple y la cualidad de profesional delsujeto. En cambio otras resoluciones, si bien re-cordemos no lo exige el art. 491 CP, expresamentedeclaran la gravedad del quebrantamiento de la lexarti. La Sentencia de la Corte de Apelaciones deSantiago de 22 de agosto de 1983 utiliza la expre-sión de “negligencia ostensible que debe atribuirseal procesado”.

39 Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte Ge-neral. Fundamentos y teoría de la imputación, Cue-llo Contreras, Joaquín y Serrano Conzález Murillo,José Luis (2ª ed.), Madrid: Marcial Pons, (1997),p. 104.

40 Feijoo Sánchez, Bernardo, “La distinciónentre dolo e imprudencia en los delitos de resulta-


Otra corriente doctrinal entiende que–sin renunciar al elemento volitivo como ele-mento necesario para que exista una infrac-ción de la norma de conducta– resalta el de-cisivo papel del elemento intelectual paradelimitar entre una imputación de un resulta-do lesivo a título de dolo y una imputación deun resultado lesivo a título de imprudencia41.Para imputar un tipo de resultado a título dedolo basta con que una persona tenga infor-mación de que va a realizar lo suficiente parapoder explicar un resultado de muerte, lesio-nes o daños, etc., y por lo tanto, que prevea elresultado como consecuencia de su riesgo. Esdecir, que abarque intelectualmente el riesgoque permite explicar el posterior resultado oel riesgo idóneo, adecuado o suficiente paraproducir el resultado.

Esta posición doctrinal, al menos en elplano teórico, admite que el fundamento deldesvalor se encuentra en la decisión de reali-zar algo o de omitir una conducta a pesar deque se conoce. En el delito de dolo eventualya hay una decisión de realizar el tipo aunquesea de forma eventual o de realización inse-gura, decisión que no existe en los supuestosde imprudencia, donde sólo se decide reali-zar un hecho típico de forma descuidada42.

Otra cuestión relacionada con el doloeventual radica en su ámbito de aplicación,es decir, qué delitos de los recogidos en laparte especial permiten esta forma de impu-tación subjetiva. En general la doctrina penal

rechaza la posibilidad del dolo eventual en lostipos con elementos subjetivos del injusto ocon la inclusión expresa del dolo en la confi-guración del tipo penal43.

Con independencia de si entendemosdoctrinalmente correcta la anterior afirmación,desde una posición de lege data no resuelveuno de los escollos más importantes que sehan creado a raíz de la instauración del siste-ma de numerus clausus en la tipificación delos tipos imprudentes. Nos referimos a loscasos en que la descripción típica dolosa apa-rezcan términos como “a sabiendas”, u otroselementos subjetivos del injusto, y expresa-mente se haya tipificado la forma impruden-te. Resultaría una palpable contradicción queno se permitiera castigar por dolo eventual ysí por imprudencia44.

Fruto de esta indeterminación a la horade establecer las fronteras entre el dolo even-tual y la imprudencia, parte de la doctrina havenido postulando una clasificación tripartitade la responsabilidad subjetiva que consistela creación de un nivel de imputación inter-medio, aglutinador del dolo eventual y deimprudencia consciente, al estilo de la figuradel recklessness propia del Derecho anglo-americano45.

Como principal conclusión de este apar-tado, habría que señalar que siendo los lími-tes entre dolo e imprudencia tan indetermina-dos, es difícil reprocharle a cualquier teoríaque no respeta los límites del dolo e invade elámbito de la imprudencia, o viceversa46. De

do lesivo. Sobre la normativización del dolo” (en)CPC, Nº 64 (1997), p. 283.

41 Feijoo Sánchez, Bernardo, “La distinciónentre..., cit., p. 269.

42 Parece ser por fin la posición de FeijooSánchez: “En este trabajo me oriento, dentro delmarco de las dos grandes teorías que han marcadola vieja discusión doctrinal sobre la distinción en-tre dolo eventual e imprudencia consciente, la “teo-ría de la voluntad” y la “teoría de la representa-ción”, a favor de esta última, pero admitiendo quenos les falta razón a las “teorías de la voluntad”:las “teorías de la representación” no pueden ofre-cer un fundamento válido para la imputación a tí-tulo de dolo si consideran que el dolo sólo está cons-tituido por un elemento intelectual o cognitivo.Feijoo Sánchez, Bernardo, “La distinción entre...,cit., pp. 303-304.

43 Vargas Cabrera, Bartolomé, “Consideracio-nes sobre el Régimen General de la Imprudencia.Estructura y clases. El dolo eventual y la culpa conprevisión. Singularidades típicas. Casuística Juris-prudencial” (en) Estudios Jurídicos. Ministerio Fis-cal, Tomo V (1999), p. 502.

44 Así, ha sucedido con la inclusión del deli-to imprudente de blanqueo de capitales en el CPespañol, (art. 301 CP) donde en su tipo doloso apa-recen elementos subjetivos del tipo.

45 La mayoría de la doctrina española se hamostrado en contra de trasladar esta sistematiza-ción al ordenamiento penal español, véase por to-dos; Feijoo Sánchez, Bernardo, “La impruden-cia...”, cit., pp. 348-351.

46 Feijoo Sánchez, Bernardo, “La distinciónentre..., cit., p. 324.


los estudios que se han realizado con profun-didad, todos coinciden que las fronteras entredolo e imprudencia son más difusas que lo quepuede aparentar un mero acercamiento super-ficial a esta cuestión. Ello es debido en granmedida a que cuando un dogmático intentadeterminar los límites del conocimiento semuestra inseguro, ya que se trata de un temaperteneciente a disciplinas como la psicolo-gía, la psiquiatría, la filosofía del lenguaje ola medicina que no domina. Se trata además,como hemos afirmado, de una discusión abier-ta ya que el Código Penal no ofrece ningúntipo de información al respecto. Sólo se pue-de reconocer que no se puede ofertar una so-lución general al problema de los límites deldelito doloso con el delito imprudente; esta-mos ante un problema de prueba o determi-nación fáctica con respecto a la presencia oausencia de un conocimiento actual47. En-tendemos que desde la teoría jurídica del deli-to poco se puede aportar para solucionar estacuestión, más que manifestar que el sujetoaceptó el posible resultado o puesta en peligrodel bien jurídico protegido. Debe ser desde unateoría sobre la interpretación de los hechos laque determine la presencia del dolo eventual,es decir, la inseguridad jurídica se produce porfalta de una teoría sobre cómo deben inter-pretarse unos hechos como prueba de una ca-tegoría jurídica, en este caso, penal.

III) LA DETERMINACIÓN DE LA OMISIÓN

DE LA DILIGENCIA DEBIDA EN

ORGANIZACIONES

Varios son los parámetros que son utili-zados por la doctrina para delimitar una omi-sión de una diligencia debida, destacamos lossiguientes en atención a su relación con gru-pos organizados.

1. Los principios de confianza y dedivisión del trabajo

El principio de confianza parte de la ideade que no constituye una obligación del ciu-dadano controlar de manera permanente a to-dos los demás, ya que, en el caso contrario, laidea de responsabilidad quedaría destruida silos demás ciudadanos fuesen concebidos demodo exclusivamente cognitivo, y no tambiéncomo sujetos responsables48. Este principio–desarrollado por la jurisprudencia del TS ale-mán, en relación con el tráfico motorizado, yque ha hallado también acogida TS español–se presenta con especial intensidad en sec-tores compuestos por organizaciones de per-sonas.

El escollo que plantea la aplicación prác-tica de este principio radica en determinar ellímite tolerado de confianza en el comporta-miento cuidadoso de otros. Así, como presu-puestos para su aplicación; en primer lugar,debe conocerse la cualificación de cada unode los miembros de la organización; y en se-gundo lugar, distribuir el trabajo adecuada-mente a las capacidades de cada uno. En elcaso de que la delegación de funciones se hayaverificado en una persona sin la cualificaciónnecesaria, el correspondiente dominio del ries-go no se habrá transmitido49. Además, esteprincipio encontrará limitaciones cuando lascircunstancias especiales (distracción, ebrie-dad, etc..) hacen probable, en el caso concre-to, la lesión del deber de cuidado por parte deotro50.

Este principio, en el caso de actividadesrealizadas por un equipo de personas se en-cuentra estrechamente relacionado el princi-pio de división del trabajo. Sin duda, la divi-sión del trabajo, la atribución y delegación defunciones, y la confianza que necesariamentedebe existir entre los diferentes estamentos

47 Así, la determinación del dolo eventual seencuadra dentro de la problemática sobre la inter-pretación judicial de los hechos, sobre la coheren-cia narrativa de los hechos; véase, Maccormick, N.,Coherence in legal justification, Boston: TheoryLegal Science (1984).

48 Choclan Montalvo, J. Antonio, Deber decuidado..., cit., pp. 113-114.

49 Roxin, Claus, Derecho penal..., cit.,pp. 1005-1006; Choclan Montalvo, J. Antonio, De-ber de cuidado..., cit., pp. 116.

50 Choclan Montalvo, J. Antonio, Deber decuidado..., cit., p. 115.


jerárquicos, constituyen la base organizativade las modernas estructuras empresariales.

La teoría ha distinguido una división deltrabajo de carácter horizontal, cuando se daigualdad de jerarquía competencial entre doso más sujetos integrantes de la organización;y una división de carácter vertical, cuando losdistintos sujetos se encuentran vinculados enrelación de subordinación jerárquica. Ellopermite distinguir a su vez entre deberes dediligencia primarios y deberes de diligenciasecundarios, esto es, lo que el delegante con-serva tras la delegación, en el sentido de deberde control y vigilancia respecto del cumpli-miento del deber de diligencia de sus colabo-radores51.

En el supuesto de una delegación verti-cal, y en especial, cuando el control en origenestá asignado a otras personas distintas de lasque ponen el producto peligroso en circula-ción, el título de imputación penal de los en-cargados de adoptar las medidas de precau-ción será el de comisión por omisión52, y estaposibilidad concurrirá en mayor medida, si elcontrol que se impone preceptivamente cons-tituye la principal función del órgano de vigi-lancia.

Cuando un grupo de personas participea la vez en una determinada actividad peli-grosa, deberá establecer la capacitación decada uno de ellos, y si nos encontramos enuna organización vertical, deberá prestarseespecial atención a las indicaciones y vigilan-cia respecto de sus subordinados53. Uno de

los elementos fundamentales para establecerla capacitación de cada uno de los miembrosde la organización, resulta sin duda la pose-sión del adecuado título profesional. Sin biena priori, no ofrece una especial complejidaddeterminar el título profesional de cada miem-bro de la organización, en la práctica sueleplantearse la distinción entre el título generaly la especialidad para ejercer la profesión:véase los casos de un médico general que ad-ministra una anestesia, o el caso de una en-fermera que, sin poseer el título profesionalde Enfermera Matrona, desempeña el cargode Jefa de Sala de Lactantes de la UnidadIntermedia del Servicio de Pediatría.

En este último caso, la Corte de Apela-ciones de Santiago en su sentencia de 11 demarzo de 1998, donde por indicación médicase ordenó el ingreso de un paciente en la Uni-dad de Cuidados Intensivos y uso de un mo-nitor, posteriormente sufrió un paro cardio-rrespiratorio, constatándose que el sistema dealarma del monitor se encontraba sin funcio-nar, quedando el menor en un estado vegetalcon evidente daño neurológico y cerebral, fa-lleciendo con posterioridad. La Sala entendióque concurrió una omisión de una diligenciadebida profesional por parte de la enfermera,ya que a pesar de no poseer el específico títu-lo profesional “estaba contratada por el Hos-pital Clínico de la Universidad Católica deChile para desempeñar funciones vinculadasa su especialidad, en cargo de responsa-bilidad y Jefatura, entre las que se contaban–precisamente– el dirigir la mencionada Salay supervigilar [sic] que los menores internosrecibieran una adecuada y oportuna atenciónhospitalaria...”. La Sentencia aplica tácita-mente la doctrina de la culpa por asunción,pero obvia la posible responsabilidad porparte del responsable del hospital de contra-tar a una persona sin el título profesionalespecializado54.

51 Choclan Montalvo, J. Antonio, Deber decuidado..., cit., p. 106

52 Gimbernat Ordeig, Enrique, “Causalidad,omisión e imprudencia” (en) ADPCP (1994), pp. 45y ss.; Choclan Montalvo, J. Antonio, Deber de cui-dado..., cit., pp. 100 y ss.

53 Véase la sentencia de la Corte Suprema de15 de noviembre de 1997 (Fallo del Mes Nº 469),que resolvió un caso en que a una paciente se lepracticó una serie de endoscopias seguidas –hechoque no es recomendado en la praxis médica– quele produjeron la muerte, y donde concurrieron, ade-más del médico especialista o tutor, un médico encalidad de becado en un programa de especializa-ción en gastroenterología. El fallo consideró queno existió coautoría culposa, sino que atribuyó la

responsabilidad exclusivamente al médico tutor, yaque el médico becado sólo colaboró en la opera-ción pues “estaba comenzando su beca”.

54 A este respecto, y aplicando la estructuradel delito imprudente anteriormente señalada, de-bemos recordar que para poder atribuir una res-


En todo caso, en ámbitos profesionalescomo la práctica de la medicina, se puede in-currir en el error de atribuir automáticamentela responsabilidad penal al superior jerárqui-co. Así, por ejemplo, en los supuestos de es-pecialización médica si el médico especia-lista ha obrado diligentemente, tanto en ladeterminación de la capacidad profesional delmédico que realiza la especialización, comoen sus funciones de vigilancia, deberá enten-derse que se ha transmitido el riesgo. La de-terminación de la diligencia, en estos casos,debe tener presente que la formación de nue-vos médicos supone un riesgo permitido porla sociedad, y sería absurdo que su formaciónse le exigiera la misma preparación que a unmédico especializado. En estos casos, concu-rrirá una diligencia debida si el médico esta-ba objetivamente capacitado para realizar laacción, y el médico tutor realizó sus funcio-nes de vigilancia, pero no se podrá exigir aaquél la misma diligencia debida.

De esta forma, lo esencial para la válidatraslación del deber de garantía es que se lle-ve a cabo determinadas condiciones que per-mitan afirmar un dominio o control del ries-go por parte del delegado, y en este sentidodesde antiguo se ha pronunciado la jurispru-dencia española55. En otras palabras, es ne-cesario además que el sujeto delegado tenga

del dominio fáctico del riesgo derivado de laactividad56.

No obstante, el delegado incompetentepara la función delegada puede responder porla llamada culpa por asunción; cuando el su-jeto incapaz para cumplir la función que se leha encomendado con el cuidado necesariopara salvaguardar la integridad de los bienesjurídicos, debe observar un deber objetivo decuidado consistente en abstenerse de aceptarel encargo para cuyo cumplimiento no estácapacitado57. La concurrencia de esta posibi-lidad resulta especialmente aplicable en lossupuestos de división del trabajo horizontal,donde el delegado posee la formación, prepa-ración y una posición jerárquica para recha-zar la tarea o trabajo que le ha propuesto eldelegante. Así, campos profesionales como lamedicina en centros hospitalarios, puede dar-se con cierta frecuencia estos supuestos58.

ponsabilidad penal a los representantes del hospi-tal debemos recordar que no basta con la compro-bación de la omisión de una diligencia debida, sino,además, debe establecerse una relación decausalidad con el resultado producido. En este sen-tido, a pesar de existir una relación de causalidadnatural, no se aumentó ilícitamente el riesgo per-mitido, ya que el control de un monitor hospitala-rio resulta exigible a cualquier enfermera con in-dependencia de su especialidad. En cambio, si lamuerte se hubiera producido por hecho relaciona-do con la especialidad de pediatría, sí hubiera exis-tido un aumento ilícito del riesgo permitido porparte del Hospital al contratar a un profesional sinla debida especialización.

55 Choclan Montalvo, J. Antonio, Deber decuidado..., cit., p. 107. El autor cita, entre otras, laSTS de 26 de marzo de 1994.

56 Choclan Montalvo, J. Antonio, Deber decuidado..., cit., p.110; Véase Jakobs, Derecho pe-nal, cit., p. 989.

57 Gracia Martin, Luis, El actuar en lugar deotro en Derecho Penal, Universidad de Zaragoza:Zaragoza (1986), p. 222; Choclan Montalvo, J.Antonio, Deber de cuidado. , cit., p. 109.

58 Un caso interesante es el conocido por laCorte Suprema en su sentencia de 28 de enero de1986. Una paciente que recuperó el conocimientodespués de una operación, manteniéndose con sig-nos vitales estables y normales, el médico que laoperó procedió a desintubarla sin extraerle previa-mente la gasa que servía de sello, lo que le produjoun paro respiratorio seguido de uno cardiaco, per-diendo el conocimiento, y, tras sucesivos intentosde recuperar a la paciente, ésta falleció. La aneste-sista que realizó la intubación pidió al médico ci-rujano que retirara el tubo, ya que ella no iba a po-der hacerlo. La Sentencia en el motivo 17 determinasi responden penalmente ambos médicos: “Puesbien, si se considera –atendiendo únicamente a laversión del procesado– que la anestesista, al térmi-no de la operación quirúrgica, le solicitó queextubara a la paciente porque ella no iba a poderhacerlo y él aceptó realizar esa acción, que quizáses la más importante del último período del proce-so de anestesia, resulta que, de hecho y voluntaria-mente, asumió la responsabilidad de lo que pudie-ra suceder en esa fase del proceso. La actuación dela doctora [anestesista] podrá ser criticable desde


En los supuestos de relación horizontalen ámbitos profesionales como la medicina ala hora de imputar el resultado imprudentedeben tenerse presente las siguientes consi-deraciones:

a) En primer lugar debe determinarse si elsujeto delegado está capacitado, tantoobjetiva como subjetivamente para asu-mir la responsabilidad que se le enco-mienda. En caso afirmativo la responsa-bilidad se transmite a éste, quedando eldelegante exonerado.

b) En segundo lugar, si no se ha transmitidola responsabilidad por falta de capacidaddel sujeto delegado, se debe considerar

que, debido a la especial formación pro-fesional de éste, si se le pudo exigir querechazara la acción propuesta. En casoafirmativo, concurrirá una culpa porasunción.

La delegación eficaz requiere, además,que el delegado tenga a su disposición losmedios necesarios, esto es, los recursos ma-teriales y potestades de dirección para poderejercer eficazmente la función de vigilanciay seguridad59.

A modo de conclusión, a la hora de va-lorar la aplicación de este principio, resultaráesencial que el directivo o coordinador hayaobservado el cuidado objetivamente debido aldistribuir las tareas, coordinar la labor de equi-po, seleccionar al personal auxiliar, y super-visar sus primeras actuaciones. Así, cuandomenor sea la preparación real y la experien-cia de sus colaboradores mayor será el deberde supervisión del directivo, y menor el cam-po de aplicación del principio de confianza60.

2. La contribución plural a unhecho culposo

La concurrencia de varios sujetos en he-cho tipificado como un delito imprudente pue-de manifestarse de dos maneras: a) cuandointervienen sucesivamente varios sujetos, b) oen los casos de organización en común.

La determinación de la responsabilidadpenal imprudente en el seno de las organiza-ciones conforme con los criterios que hemosseñalado con anterioridad, tiene su reflejodogmático penal en el tratamiento de la de-nominada “participación imprudente” o máscorrectamente “contribución plural a un he-cho culposo”.

En la actualidad se discute si es posibleaplicar todas las formas de autoría y partici-pación en el delito imprudente.

Luzón Peña se manifiesta en contra dela tipificación de la participación impruden-

diversos puntos de vista –aun éticos– pero la res-ponsabilidad por la operación de desintubación queen el curso del proceso de anestesia realizó el en-causado fue de su cargo desde el momento mismoen que relevó de ella a la anestesista asumiendoentonces el deber jurídico de asistencia terapéuticade la paciente, también bajo este aspecto...”. Pare-ce que la doctrina de la Corte Suprema se decantapor entender que los médicos, con independenciade su especialización, en concreto los cirujanos ylos médicos generales, están capacitados para ad-ministrar una anestesia. En este sentido la senten-cia de 2 de julio de 1998 declara expresamente comouna conducta atípica por existir una negligencia laintervención como anestesista de un médico gene-ral, que no contaba con la debida preparación paraello, no significa que, “con una preparación básica,no pueda administrar la anestesia, tanto por la ca-rencia de especialistas cuanto porque la experien-cia indica que, ante la necesidad de la práctica dela disciplina médica, se ha debido preparar inclusoa alumnos regulares de la carrera de medicina conel objeto señalado, necesidad que resulta evidenteen lugares apartados, como Puerto Natales”. Si bienesta resolución declara atípica la conducta por fal-ta de una omisión de una negligencia debida, debe-mos plantearnos si no estamos ante la concurren-cia de una causa de justificación, es decir, concurrióuna omisión de una diligencia debida, como es lapráctica de una anestesia por un médico no espe-cializado, pero debido a un estado de necesidad laconducta estaba justificada. En el momento en queen el ámbito de la medicina se entiende necesarioque existan médicos especialmente capacitados enanestesiología, debe entenderse que jurídicamenteexiste una diligencia objetiva en este sentido.


60 Cerezo Mir, José, Curso de Derecho..., cit.,p. 162.


te. La posición del autor aboga por un con-cepto restrictivo de autor que niegue la rele-vancia típica de la participación imprudentede todas aquellas que no se puedan calificarcomo autores. Toma como punto de partidaque la participación tiene un carácter amplia-torio de punibilidad, por lo que las formas departicipación van referidas únicamente a losdelitos dolosos. Además, verbos como indu-cir o cooperar a la ejecución del hecho con-llevan en su significado únicamente la comi-sión dolosa61.

Feijoo Sánchez se muestra en contra dela anterior postura doctrinal, en el sentido deque esta propuesta se acerca más a una posi-ción de lega ferenda, ya que el CP español,extrapolable al CP chileno, no ofrece ningúndato para considerar esta postura. Además,supondría una quiebra sistemática, que el CPpermita la participación dolosa en las faltasque son infracciones que tienen contempla-da una pena leve, pero no admitiera la parti-cipación imprudente en los delitos de homi-cidio imprudente. La posición en contra de lapunibilidad de la participación imprudente,continúa el autor, “es propia de una concep-ción subjetivista que es compartida por ladoctrina mayoritaria”. La gravedad del injus-to depende tanto de aspectos subjetivos comode aspectos objetivos y, por ello, nuestro CPtiene contemplada una mayor pena para cier-tos hechos cometidos imprudentemente quepara otros distintos que se realizan condolo”62.

En la doctrina chilena, Bustos Ramírezmantiene que, debido a que la condición esen-cial del delito imprudente es la falta de cui-dado objetivo, “es imposible hablar de partí-cipes, ya que ello requiere intervenir con

conocimiento y querer en un hecho princi-pal”63.

Los autores partidarios de la teoría dedominio del hecho impulsada por Roxin nie-gan la posibilidad técnica de la participaciónimprudente, pero por el contrario no aboganpor su impunidad, sino que aporta un concep-to, definido por sus detractores, extensivo deautor en el delito imprudente, en el sentidoque califica como autores aquellos supuestosque de concurrir dolo serían calificados comopartícipes. Mientras que en el delito dolosoestablece un concepto restrictivo-final de au-tor, en el ámbito del delito imprudente abogapor un concepto extensivo-causal de autor64.

Gómez Benítez, máximo exponente deesta teoría en España, manifiesta que del pro-pio desvalor de la participación se deduce lapretensión de favorecer el injusto penal, y porlo tanto, “la participación tiene que ser dolosa,y que el dolo se refiere tanto a la voluntad deser partícipe como a la propia naturaleza deltipo a realizar por el autor. Continúa el citadoautor que los casos en que la jurisprudencia yla doctrina han calificado como participaciónimprudente, son realmente autoría de un tipoimprudente65.

Por lo tanto, esta última posición abogapor un concepto unitario de autor en el delitoimprudente, de modo que la contribución im-prudente de varios sujetos en un hecho puni-ble se considera en todo caso autoría impru-dente. Por lo tanto, se manejan dos conceptosdistintos: uno restrictivo para el delito dolo-so, construido sobre la base de la teoría deldominio del hecho; y otro unitario para eldelito imprudente por virtud del cual toda cau-sa del hecho por imprudencia fundamenta laautoría, por lo que basta con demostrar en elproceso que una acción ha creado un riesgo

61 No obstante, admite una “segunda formade autoría”, en aquellos casos en que los tipos im-prudentes que remitan a normas especiales de cui-dado para sujetos con deberes muy específicos,supuestos en que la conducta no determina objeti-va el hecho. Son las denominadas “autorías por in-fracción de un deber especial de supervisión, vigi-lancia o control”. Luzón Peña, Diego-Luzón,Derecho Penal..., cit., pp. 384 y ss, 392 y 507 y ss.

62 Véase Feijoo Sánchez, Bernardo, “La im-prudencia...”, cit., nota (35), pp. 328-329.

63 Bustos Ramírez, Juan, El delito culposo...,cit., p. 96. La Corte Suprema viene rechazando laposibilidad de coparticipación en un hecho culposo(SSCS de 26-6-1989 y 16-3-2000).

64 Roxin, Claus, Autoría y dominio del hechoen Derecho penal (7ª ed.), Madrid: Marcial Pons,(2000), p. 740.

65 Gómez Benítez, José Manuel, Teoría Jurí-dica ..., cit., pp. 507-510.


jurídicamente desaprobado para calificarlocomo autoría66.

La doctrina penal más reciente ha criti-cado el tratamiento que se ofrece, a partir delos postulados de la teoría del dominio delhecho, a la participación imprudente, críticaque podemos resumir en las siguientes consi-deraciones: a) No se puede admitir que sólosi hay dolo cabe distinguir entre diversas for-mas de participación en el delito, ya que su-pondría un concepto extensivo de autor67. Enpalabras del Feijoo: “lo que realizado de for-ma dolosa supone cooperar a que otro mateno puede adquirir objetivamente el significa-do de matar a otro cuando se realiza de formaimprudente”. b) En segundo lugar, y relacio-nado con lo anterior, esta teoría supone unaumento injustificado de la penalidad68. c) Ypor último, “no debe afirmarse que toda con-tribución causal es autoría sobre la base deuna eventual impunidad de la participaciónimprudente. Este punto de vista de la causa-lidad se contradice con los modernos plantea-mientos derivados de la teoría de la impu-tación objetiva. Así, lo esencial es que elpartícipe se comporte de modo contrario ala norma, creando con su acción un riesgo ju-rídicamente desaprobado, y que esa situaciónasí creada sea la que se desarrolla en el com-portamiento ejecutivo del autor imprudente69.

En conclusión, la opinión de la doctrinamayoritaria y de la jurisprudencia española seopone a este criterio unitario en la participa-ción imprudente, y postula una diferenciaciónentre la autoría y la participación70, posiciónprobablemente favorecida por la teoría obje-tivo-formal de la autoría.

La posición que mantenemos se inclinapor los postulados que se derivan de la teoríadel dominio del hecho a la hora de tratar laparticipación de varias personas en un delitoimprudente. Siguiendo las objeciones quehemos resumido anteriormente en contra deesta teoría, podemos refutarlas a tenor de lassiguientes consideraciones.

En primer lugar, no se produce ningunaquiebra del principio de proporcionalidad delas penas porque se castigue la participaciónen las faltas y no en la imprudencia. La cues-tión es que no es posible concebir la partici-pación imprudente, y en especial en un delitoimprudente. La quiebra del principio de pro-porcionalidad de las penas quizá estribe encastigar la participación en las faltas. En otraspalabras, esta crítica confunde el plano polí-tico criminal con el plano dogmático.

En segundo lugar, tampoco nos apareceacertado que esta teoría convierta en autoríacualquier contribución causal al hecho califi-cado como imprudente. Lo que no se puededudar de la teoría del dominio del hecho, estáen una estrecha relación con la teoría de laimputación objetiva, y con los límites que estaimpone. Así, no toda contribución causal seráconsiderada como autoría, sino sólo aquellasque cumpla los requisitos establecidos por lateoría de la imputación objetiva. Resulta ciertoque no todas las contribuciones causales de-ben tener el mismo tratamiento penal, peroentendemos que el camino no debe ser la crea-ción de una figura jurídica ficticia como es laparticipación imprudente.

La solución puede llegar por dos vías, obien establecer una cláusula que disminuyala pena, o bien, y esta sea quizá la más co-rrecta, romper el título de imputación, es de-cir, calificar de forma independiente cada con-tribución al resultado imprudente. Pongamosel ejemplo de que dos personas contribuyenimprudentemente a la muerte de una persona,si la omisión del primero fue grave en princi-pio su conducta será calificable como impru-dencia temeraria, en cambio si la contribucióndel segundo fue menor, su conducta deberíacalificarse como imprudencia leve o simple,claro está si está tipificado penalmente, por-que si no será impune. Así, en el caso de queel resultado sea la muerte de una persona, el

66 Choclan Montalvo, J. Antonio, Deber decuidado..., cit., p.120.

67 Esta conclusión es compartida por granparte de la doctrina más cualificada, así el autorcita entre otros a Rodríguez Muñoz, Luzón Peña yMir Puig. Feijoo Sánchez, Bernardo, “La impru-dencia...”, cit. p. 320.

68 Véase Feijoo Sánchez, Bernardo, “La im-prudencia...”, cit., nota (35), p. 319-320.


70 Véase Feijoo Sánchez, Bernardo, “La im-prudencia, nota (35), p. 319-320.


primero será castigado conforme con el art.490 CP, y el segundo conforme con los arts.491 o 492 CP. En cambio, si estuviéramos antemalversación de caudales públicos, la negli-gencia inexcusable sería típica, pero en cam-bio la contribución por imprudencia simplesería atípica. Véase que si entendiéramos quees posible la participación imprudente, am-bas contribuciones serían típicas.

Realmente la aplicación de la participa-ción en el delito imprudente puede suponeruna quiebra al principio de proporcionalidadde las penas, como es el caso de la Sentenciade la Corte Suprema de 16 de marzo de 2000,donde se castiga a varios partícipes por uncuasidelito del art. 490, Nº 1 CP. La resolu-ción consideró que la omisión de la diligen-cia debida de todos ellos fue imprudente, perosi atendemos a cada una de sus contribucio-nes esta imputación es errónea. El Alto Tri-bunal consideró igual de grave el golpear aun menor mientras se le violaba, que el con-

71 Sentencia de la CS calificó esta conductacomo “imprudencia mayúscula”. Hubiera sido ma-yúscula si como consecuencia de la ingestión de lasbebidas alcohólicas hubiera fallecido el menor, peroen ningún caso para que fuese violado y golpeadohasta producirle la muerte.

72 Bustos Ramírez, Juan, El delito culposo...,cit., p. 96. No obstante, en los últimos años la posi-bilidad de que concurra la coautoría imprudente vie-ne siendo sustentada por un numeroso número deautores, principalmente alemanes, en este sentido.La razón estriba en resolver la problemática de losacuerdos de los órganos colegiados, en concreto, enaquellos casos en que existen más votos de los ne-cesarios para aprobar un acuerdo que dará lugar a lacomisión de un delito imprudente. Si aplicáramos laautoría, habría que determinar que los votos sobran-tes no fueron causa del resultado; en cambio, con laconstrucción de una coautoría imprudente se lespodría imputar el delito a todos los intervinientes.En este sentido, Roxin declara que es posible suconstrucción dogmática. Así, el citado autor y con-forme con la posición de Weisser, establece comorequisitos: a) La cooperación voluntaria en realizaruna acción u omisión; b) que los intervinientes es-tén sometidos objetivamente al mismo deber de cui-dado; c) que cada uno de los intervinientes pudieray debiera darse cuenta de la peligrosidad del pro-yecto conjunto. Roxin , Claus, Autoría y dominiodel hecho..., cit., pp. 740-442.

ducir a éste a un “antro como el pool”, invi-tarlo a beber alcohol y permitir que permane-ciera en ese lugar hasta altas horas de la ma-drugada71. En este caso, debió haberse rotoel título de imputación, y al menos, castigaresta última contribución como imprudenciasimple, o más considerarla atípica, simple-mente porque el llevar a un menor a un pool einvitarlo a beber alcohol no supone un riesgopara que muera golpeado por terceros.

Establecida la imposibilidad de la parti-cipación en el delito imprudente, cabe pregun-tarse si resulta posible aplicar todas las for-mas de autoría. Respecto a la autoría mediatay a la coautoría, Bustos Ramírez manifiestaque, en el primer caso, la utilización de uninstrumento personal en un hecho culposorealmente significa un hecho doloso; y en elsegundo caso, supone un dominio de todos losautores sobre el hecho y una repartición fun-cional de su realización, lo que presuponetambién un delito doloso72.

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