EL DELITO DE ORGANIZACIÓN TERRORISTA -...

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ISBN: 978-84-943507-6-4

BOSCH PENAL

EL DELITO DE ORGANIZACIÓN TERRORISTA: UN MODELO DE DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

PRÓLOGO DE MIGUEL POLAINO-ORTS

Gilberto Santa Rita Tamés

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La problemática del terrorismo organizado es una realidad innegable que pone en jaque a las modernas democracias alrededor del mun-do. La Ley penal, debidamente apegada al principio de legalidad, se ha erigido como el único instrumento viable para tratar los fenóme-nos criminales de máxima entidad desestabilizadora.

La presente obra explora minuciosamente la regulación española en materia de combate a la conformación de organizaciones terroristas, de acuerdo a la novedosa reforma del año 2015. La conducta conformativa de organizaciones terroristas se analiza a través de la teoría del derecho penal del enemigo, ampliamente estudiada en la Universidad Hispalense de Sevilla y que ha sido el centro de un intenso debate doctrinal, legal y jurisprudencial alrede-dor del mundo.

Por medio de los vectores de dicho esquema teórico y práctico, se lleva a cabo una profunda reflexión sobre las categorías pertenecien-tes a la teoría general del delito aplicadas al crimen de conformación de organización terrorista. El trabajo se encuentra claramente inser-tado en los postulados del moderno sistema funcional-normativista, aportando una sugerente disertación, sostenida en profundos funda-mentos teóricos, pero claramente aplicables a la práctica.

El derecho penal del enemigo es un sistema político criminal por-tador de un alto contenido dogmático, lo que robustece su solidez científica. Sin embargo, el texto no ignora lo controvertido del tema y la validez de las diversas opinones críticas en torno a su paradigma asegurativo-preventivo orientado hacia el combate.

La realidad criminal en el mundo ha llevado a la implementación de sistemas penales especializados para hacer frente a la delincuencia más violenta (delitos de organización). En vista de ello es impres-cindible explorar dichos marcos normativos en aras de una debida comprensión, mejoramiento y sobre todo, limitación.

Gilberto Santa Rita Tamés

- Doctor en Derecho (Cum Laude) por la Universidad de Sevilla (2012). - Maestro en Derecho por la Univer-sidad de Sevilla.

- Licenciado en Derecho por la Uni-versidad Iberoamericana campus Santa Fe, Ciudad de México.

- Profesor investigador del departa-mento de Derecho de la Universi-dad Iberoamericana.

- Profesor de especializaciones en el Instituto Nacional de Ciencias Pena-les.

- Miembro del Sistema Nacional de Investigadores.

- Asesor en materia penal y proce-sal para la Organización de Estados Americanos. - Consejero Técnico del Centro Na-cional de Evaluación para la Educa-ción Superior. - Conferencista en distintos países de América Latina y España.

- Ponente permanente en diversos diplomados y cursos superiores en la facultad de Derecho de la UNAM.

- Colaborador en los medios de comu-nicación Telemundo, Televisión Educa-tiva, Radio Fórmula, W Radio, Radio Educación, Ibero 90.9 así como en prensa escrita.

- Asesor jurídico en litigio penal

Publicaciones:

- “Nuevos horizontes de la ciencia pe-nal en México. Ciudadanía corporati-va/Derecho penal del enemigo”, Méxi-co, (2015).

- “Tipificación problemática: el delito de trata de personas y su vínculo con el terrorismo organizado”, España, (2015).

- “La reforma inocuizadora”, México, (2015).

- “Concepto de persona y maltrato animal”, “Receptación delictiva. Una aproximación normativista a sus ele-mentos subjetivos”, “Sobre la norma-tivización del aborto”, Libro homenaje a los profesores Claus Roxin y Miguel Polaino Navarrete, Argentina, (2013).

- “Aproximación al delito de turismo sexual en la Ciudad de México”, Brasil, (2013).

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El delito de organización terrorista: un modelo de Derecho

penal del enemigo

Análisis desde la perspectiva de la imputación objetiva

GILBERTO SANTA RITA TAMÉS

2015

PRÓLOGO DE

Miguel Polaino-Orts

© NOVIEMBRE 2015 GILBERTO SANTA RITA TAMÉS

© NOVIEMBRE 2015 BOSCHEDITOR

Librería Bosch, S.L. http://www.jmboscheditor.com http://www.libreriabosch.com E-mail: [email protected]

Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o trans-formación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmen-to de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45).

ISBN papel: 978-84-943507-6-4ISBN ebook: 978-84-944059-2-1D.L: B-26387-2015

Diseño de portada: Black Concepts Página Web: https://blakjack713.carbonmade.com Contacto: [email protected]

Maquetación: Cristina Payà ([email protected])

Printed in Spain– Impreso en España

Agradecimientos .................................................................................. 15Abreviaturas ......................................................................................... 19Prólogo ................................................................................................. 21Introducción......................................................................................... 29

CAPÍTULO I

Terrorismo. Marco conceptual: aproximación antropológica, crimi-nológica y victimológica ...................................................................... 331. Marco conceptual ............................................................................ 33

1.1. Aproximación antropológica al terror y al terrorismo .............. 361.1.1. Terror y la subcultura ..................................................... 361.1.2. El terror como fenómeno de dispersión desestabilizadora 441.1.3. De máscaras y brujería ................................................... 471.1.4. Bandolerismo y anarquismo ........................................... 53

1.2. Sobre el concepto de terrorismo ............................................... 582. Consideraciones criminológicas ....................................................... 663. Consideraciones victimológicas ....................................................... 72

3.1. Sujetos potencialmente victimizables, el in�ltrado ................... 763.2. Toma de postura ...................................................................... 81

CAPÍTULO II

Potencial comunicativo del terrorismo ............................................... 831. Terrorismo como expresión de intimidación política ....................... 832. Terrorismo como sistema modi�cador de expectativas .................... 91

7

Índice

El delito de organización terrorista: un modelo de Derecho penal del enemigo. Análisis desde la perspectiva de la imputación objetiva Gilberto Santa Rita Tamés8

2.1. La Política ................................................................................ 922.2. Cuestionamiento del poder político a través del terrorismo ..... 962.3. El terrorismo como fenómeno cuestionador de expectativas

normativas ............................................................................... 1003. Terrorismo y medios de comunicación masiva ................................. 1074. Síntesis ............................................................................................ 118

CAPÍTULO III

Análisis de la acción típica .................................................................. 1231. El nuevo marco legal ....................................................................... 1232. La acción como elemento funcional ................................................ 1273. Modelos de imputación ................................................................... 135

3.1. Promover y constituir como expresión de sentido fundacional . 1353.2. Organizar ................................................................................. 1423.3. Dirigir ...................................................................................... 146

4. Contenido normativo de los roles en los modelos de imputación .... 1524.1. Potencial de riesgo aportado .................................................... 1544.2. Autoexclusión potestativa ........................................................ 167

4.2.1. Rol, persona y terrorismo ............................................... 1704.2.2. Recapitulación ................................................................ 174

5. Aproximación a los conceptos de organización criminal, grupo cri-minal y asociación ilícita .................................................................. 1765.1. Organización criminal ............................................................. 1765.2. Grupo criminal ........................................................................ 1885.3. Asociación ilícita ...................................................................... 1945.4. Macro organizaciones / grupos criminales ............................... 201

5.4.1. Formación por un elevado grupo de personas ................ 2025.4.2. Disposición de armas o instrumentos peligrosos ............ 2075.4.3. Con�guración como delito de posesión ......................... 2135.4.4. Macro organización y con�icto armado ......................... 2215.4.5. Disposición de medios tecnológicos avanzados o medios

de transporte .................................................................. 224

ÍNDICE 9

CAPÍTULO IV

Bien jurídico ......................................................................................... 2351. Contenido material del injusto ........................................................ 235

1.1. Bien.......................................................................................... 2371.2. Interés ...................................................................................... 2381.3. Objeto ...................................................................................... 244

2. Contenido material del injusto en el delito de organización terrorista 2472.1. Primera regulación del terrorismo ............................................ 2472.2. Asociación ilícita ...................................................................... 250

2.2.1. Leyes 42/1971 y 44/1971 ............................................... 2532.2.2. Democracia, ¿qué sucede con el objeto de protección? ... 2542.2.3. Seguridad y desorden público ........................................ 2632.2.4. Recapitulación ................................................................ 272

3. El orden público como bien jurídico común a los artículos 571 y 572 2733.1. Especial referencia al Derecho penal del enemigo ................... 2783.2. Síntesis ..................................................................................... 283

CAPÍTULO V

Seguridad cognitiva ............................................................................. 2851. Seguridad cognitiva como concepto normativo-funcional ............... 285

1.1. Enemistad/seguridad cognitiva, un antagonismo normativo .... 2851.1.1. Vigencia de la norma y actividad terrorista .................... 2881.1.2. La enemistad terrorista como generadora de inseguridad

cognitiva ........................................................................ 2991.1.3. Efectos derivados del ataque a la seguridad cognitiva por

parte de la organización terrorista .................................. 3072. La norma como motivadora de juridicidad completa y su cuestiona-

miento por parte de la organización terrorista ................................. 3152.1. Función motivadora de la norma ............................................. 3162.2. La importancia del Derecho para la organización terrorista .... 327

3. Tránsito normativo de ciudadano a enemigo/terrorista ................... 3304. Comprobación del status de enemistad en el delito de organización

terrorista ¿es el Derecho penal del enemigo antigarantista? ............. 337


CAPÍTULO VI

La organización terrorista como injusto sistémico ............................. 3451. Consideraciones previas ................................................................... 3452. Estructura organizativa .................................................................... 346

2.1. Aspecto objetivo. Pluralidad numérica y sentido organizativo . 3462.2. Aspecto subjetivo, el acuerdo previo ......................................... 3522.3. ¿Objeto social en las organizaciones terroristas? ...................... 3542.4. La organización criminal como estructura de naturaleza em-

presarial ................................................................................... 3642.5. Con�icto y efectividad de la actividad empresarial delictiva .... 3732.6. El injusto sistémico de organización terrorista ......................... 3792.7. Velocidad y reacción del sistema terrorista ............................... 388

CAPÍTULO VII

Adelantamiento de la barrera de protección como técnica de com-bate a la organización terrorista ......................................................... 3911. Marco conceptual del adelantamiento ............................................. 391

1.1. Cambio de paradigma ante el delito ........................................ 3911.2. Sobre la vulneración al principio del hecho .............................. 3961.3. Adelantamiento de la barrera de punibilidad ........................... 399

1.3.1. El ámbito previo en la conformación terrorista .............. 3991.3.2. La esfera interna como límite del adelantamiento ......... 4081.3.3. Adelantamiento como sistema de comunicación estabi-

lizador frente al terrorismo organizativo ........................ 4182. «Lucha», «guerra» y adelantamiento contra las organizaciones te-

rroristas ............................................................................................ 4293. El adelantamiento de la barrera de protección como facilitador de

juridicidad ciudadana ....................................................................... 439

CAPÍTULO VIII

Elementos subjetivos del tipo ............................................................. 4491. Elementos subjetivos del injusto en el delito de conformación de

organización o grupo terrorista ........................................................ 4491.1. Consideraciones previas ........................................................... 449

ÍNDICE 11

1.2. Clasi�cación de los elementos subjetivos del injusto pertene-cientes al delito de conformación de organización o grupo te-rrorista ..................................................................................... 450

1.3. Subvertir el orden constitucional .............................................. 4561.4. Alteración grave de la paz pública ............................................ 467

2. Lo objetivo versus lo subjetivo ......................................................... 475

CAPÍTULO IX

Ausencia de justificación conformativa: antijuridicidad formal ........ 4811. Introducción al sistema de las causas de justi�cación ....................... 4812. Legítima defensa ............................................................................. 491

2.1. Naturaleza jurídica ................................................................... 4912.2. Agresión ilegítima .................................................................... 4952.3. Necesidad de la defensa ........................................................... 5002.4. Falta de provocación por parte del defensor ............................. 5042.5. Síntesis ..................................................................................... 505

3. Estado de necesidad justi�cante ...................................................... 5053.1. Elementos ................................................................................ 5053.2. Estado de necesidad para proteger al Estado y la sociedad ...... 507

4. Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho ...................... 5134.1. Cumplimiento de un deber ...................................................... 5134.2. Ejercicio de un derecho ............................................................ 514

5. Consentimiento ............................................................................... 5156. Síntesis ............................................................................................ 516

CAPÍTULO X

Culpabilidad ......................................................................................... 5211. Estado de la cuestión ....................................................................... 5212. Concepto funcional de culpabilidad................................................. 525

2.1. Principio de culpabilidad y pena .............................................. 5252.2. Culpabilidad como comunicación ............................................ 5282.3. Culpabilidad del enemigo ........................................................ 5332.4. Defectos volitivos ..................................................................... 540


2.5. Aproximación a la problemática del libre albedrío ................... 5472.6. Defectos cognitivos .................................................................. 548

2.6.1. Defecto cognitivo, sociedad y terrorismo ....................... 5482.6.2. Sobre el error de prohibición .......................................... 557

2.7. Fidelidad al Derecho como elemento de la culpabilidad .......... 5612.8. Inexigibilidad y convicción ....................................................... 568

CAPÍTULO XI

Autoría, participación activa y formar parte en el contexto de la organización terrorista ......................................................................... 5771. Aproximación a la autoría en las acciones de promover constituir

organizar o dirigir ............................................................................ 5772. Participación en el delito de organización terrorista ........................ 584

2.1. Participación activa / formar parte ........................................... 5842.1.1. A�liados y miembros activos .......................................... 5852.1.2. Pertenencia ..................................................................... 5902.1.3. Actuación al servicio y colaboración/cooperación .......... 597

2.2. Participación activa e imputación objetiva en el seno de la or-ganización terrorista ................................................................ 606

3. Nociones sobre la inducción y la complicidad en la organización terrorista .......................................................................................... 6203.1. Inducción ................................................................................. 6203.2. Complicidad ............................................................................ 624

CAPÍTULO XII

Tentativa y otros sistemas de anticipación punitiva frente a la orga-nización terrorista ................................................................................ 6331. Consideraciones previas ................................................................... 6332. Tentativa como paradigma de adelantamiento de la barrera de pu-

nibilidad ........................................................................................... 6343. Conspiración, provocación y proposición en la conformación de la

organización terrorista ..................................................................... 6433.1. Conspiración ............................................................................ 6433.2. Provocación .............................................................................. 655

ÍNDICE 13

3.3. Proposición .............................................................................. 6594. Excurso: sobre la tentativa de conformación .................................... 664

Conclusiones ....................................................................................... 667Bibliografía ........................................................................................... 677Legislación y codificación ................................................................... 727Resoluciones judiciales ....................................................................... 729Recursos electrónicos ......................................................................... 731Diccionarios ......................................................................................... 733

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Prólogo

El Derecho Penal ha girado tradicionalmente en torno de un concepto clásico de delito de características muy de�nidas: lesión material, consumación delictiva y autoría única o individual. Paradigma de esa �gura lo constituía el delito de homicidio, que se convirtió, de tal suerte, en el banco de prueba de todas las instituciones penales y centro de atención de todas las controversias dogmáticas: conceptos como acción y bien jurídico, causalidad y resultado, iter criminis o culpabilidad se explicaban sobre la base fundamental del ejemplo para-digmático del homicidio: el primer elemento del delito era –se decía– la «acción» (acción en sentido activo: acción como movimiento ontológico y físico), el grado perfecto (así se le llamaba) de ejecución –ése al que se refería implícitamente toda descripción típica– era la consumación delictiva, y los tipos hablaban de un autor, único, principal: «el que matare», «el que violare», «el que tomare». Todo lo demás (de los delitos de omisión a los tipos de peligro, de la tentativa a la participación delictiva) era secundario o derivado: instituciones o �guras que se hacían depen-der de la �gura principal de la lesión material, la consumación delictiva o el autor inmediato e individual. No en balde, un conspicuo ontologista del �nalismo or-todoxo como Armin Kaufmann hablaba grá�camente, al tratar de los tipos de omisión, de «la otra mitad del sistema del Derecho penal», y –también por eso– a la tentativa se la llamaba –y aun todavía se la llama– tentativa «de delito», ante lo que cabría preguntarse: ¿de qué delito? Pues del delito consumado, que era (y para muchos sigue siendo) el grado máximo y perfecto de la ejecución típica, la �gura central de la que deriva la tentativa delictiva.

Y ello por no hablar de la larga hegemonía de los delitos de lesión ma-terial, que han ocupado páginas y páginas desde tiempo inmemorial y que ha sido la base fundamental de conceptos ya mencionados como el de acción, el de causalidad o el de bien jurídico. A este respecto, recuerdo una anécdota que me narró hace unos años mi maestro alemán Günther Jakobs: concurrían a una sesión de debate cientí�co en la Universidad de Bonn grandes Profesores


de la época, bajo la Presidencia de Hans Welzel, padre del Finalismo, y de-fensor a ultranza de la fundamentación lógico-objetiva de los elementos del delito. En discusión con él, su discípulo Armin Kaufmann, ya mencionado, que había extremado el �nalismo de su maestro haciendo prevalecer en todo caso el desvalor de acción por encima del desvalor del resultado, lo que tenía incidencia directa en el concepto penal de resultado y en la punibilidad de la tentativa inidónea, que expresamente aceptaba. Kaufmann ensayó, mientras consumía un cigarrillo tras otro, un vehemente alegato en defensa del castigo del sujeto que, queriendo con ello producir su muerte, disparaba repetidamente a la cama del vecino en la creencia errónea de que éste yacía ahí durmiendo. Con ello, consideraba Kaufmann que se ofrecía una solución más consecuente con los postulados �nalistas de su maestro Welzel, atendiéndose cabalmente al ejercicio de �nalidad por parte del autor, de suerte que la ejercitada �nali-dad homicida no podría hacerse depender de datos objetivos y contingentes como el hecho de que, por un casual, el vecino se hubiera ausentado del lecho: si el delito es ejercicio de �nalidad, pensaba Kaufmann, la �nalidad en tal caso se había perfeccionado de manera completa. Welzel, receloso de la ar-gumentación, y quizá suspicaz ante la interpretación praeter fortulationem de su discípulo, despachó la crítica de Kaufmann de manera expedita con una frase lapidaria que Jakobs repetía, voz y gesto de mano ligeramente despectivo incluidos: «Sr. Kaufmann, Vd. puede pensar lo que quiera pero al homicidio le pertenece un cadáver».

Que, como pensaba Welzel, lo decisivamente relevante para el homicidio sea la constatación de la existencia del cadáver es algo que hoy puede cuestio-narse. Y no, ciertamente, porque el hecho de matar a alguien no sea un elemento nuclear de ese tipo penal (que evidentemente lo es) sino por la carga ontológica que ello conlleva. Explicar el delito como un movimiento corporal, como la pro-ducción de una modi�cación exterior en el mundo de los sentidos, o como la rea-lización de actos perfectos de destrucción de la vida humana no hace sino desviar la atención y confundir la problemática: porque en última instancia un cadáver también le pertenece al acto de sufrir un infarto severo, de ser fulminado por un rayo o de matar a alguien en legítima defensa. ¿Cómo distinguir entonces esas conductas a las que también les «pertenece un cadáver» y un delito de homicidio? La respuesta es clara: el elemento ontológico de la producción de un cadáver se muestra de�nitivamente inidóneo para señalar el quid normativo que realmente caracteriza al delito. El delito no es, pues, un suceso natural sino un acto dotado de sentido jurídico y –por ello– no podemos explicarlo como un acto ontológico sino como el quebrantamiento de una norma. O dicho sea en términos más am-

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plios: el Derecho, y –por ende– también el Derecho penal, no es un producto de la naturaleza sino un producto de la cultura.

Si esto es así, entonces no causa sorpresa pensar que ese eje tradicional en torno al cual giraba el Derecho penal se haya ido desmoronando de manera progresiva e incesante en las últimas décadas. Ahí está, para corroborarlo, el am-plísimo (y aun desmesurado) auge que han adquirido los delitos de peligro de un tiempo a esta parte amén de la pérdida de la hegemonía de los tradicionales delitos de sangre en pro del Derecho penal económico y empresarial, por donde pasa –a mi juicio, sin duda– el futuro del Derecho penal: en él reside el verdadero banco de prueba de la veracidad y de la capacidad de rendimiento de las prin-cipales instituciones jurídico-penales, desde el concepto de rol al de expectativa social, desde la imputación objetiva a la subjetiva, desde el concepto de persona responsable (física y jurídica, ambas imputables) al de intervención delictiva.

Junto al ámbito del Derecho penal económico y de la empresa se sitúa otro ámbito, tradicional pero ahora renovado, que presenta con aquél más semejanzas y más vinculaciones de las que a priori podemos llegar a pensar: el del crimen organizado, concepto acentuadamente criminológico que ha adquirido una am-plia difusión en las últimas décadas y que engloba una pluralidad de fenómenos delictivos que abarca desde el narcotrá�co al trá�co de seres humanos, desde las organizaciones delictivas al terrorismo. En esta concreta parcela de la criminali-dad organizada que es el fenómeno terrorista se enmarca, precisamente, la inves-tigación doctoral de mi discípulo Gilberto Santa Rita Tamés: uno de los temas clásicos de la delincuencia organizada, pero también una de las problemáticas que más y mejor pueden analizarse a la luz de la Dogmática moderna.

Dos son las virtudes esenciales (esto es: de esencia o fundamento) que adornan ya, de entrada, este trabajo doctoral: de un lado, el tratarse precisamente, no de un trabajo criminológico, sino precisamente de un estudio dogmático; y, de otro, el ser una investigación acentuadamente inductiva y no únicamente deduc-tiva. Veamos con un poco de detenimiento estas dos características constitutivas.

En primer lugar, la presente investigación bucea en uno de las construccio-nes normativas más sugerentes de toda la Dogmática jurídico-penal, la del delito de organización. Desde el punto de vista dogmático reciben la denominación de delitos de organización aquellas �guras consistentes en la agrupación de varias personas (generalmente: tres o más) con el �n de cometer un delito ulterior. Se les llama delitos de organización porque el injusto consiste, precisamente, en la conformación de una organización idóneamente delictiva, esto es: de una empresa idónea para cometer delitos y cuya �nalidad es la comisión de futuros injustos. A estas �guras se les denomina también delitos de estatus, pues en ellos


se sanciona a unos sujetos por el hecho de pertenecer a la organización, o sea: por tener el estatus de ser miembros de la banda. Dejando de lado antecedentes más remotos (como la �gura del pandillaje o el fenómeno del bandolerismo, tan típicamente español), los delitos de organización en la legislación española se han dividido tradicionalmente en asociaciones ilícitas y en bandas armadas o terroristas, pero con la reforma de 2010 se operó una profunda modi�cación en la que se actualizaron los clásicos delitos de reunión y de manifestación (que no constituyen propiamente tipos de organización, sino más bien supuestos de extralimitación o abuso en el ejercicio del derecho constitucional de reunión), se mantuvo la asociación ilícita y se crearon ex novo otras �guras de organización delictiva, como son el grupo criminal (art. 570 ter), la organización criminal (art. 570 bis) y, �nalmente, la organización o grupo terrorista (art. 571), que conforma la modalidad más grave dentro de la tipología de los delitos de organización. Este esquema se ha mantenido, en esencia, en la reforma de 2015, que aun así ha variado algunos elementos típicos de estas �guras delictivas, tal como se expone brillantemente en este libro.

Pues bien, Gilberto Santa Rita nos ofrece en el presente libro un no-vedoso análisis del tipo de organización o grupo terrorista, que no se limita a desentrañar el signi�cado de cada uno de los requisitos de la �gura sino que aporta un acabado estudio de la estructura dogmática del delito de organiza-ción, siguiendo de ese modo la mejor tradición dogmática (de Lampe a Can-cio Meliá, de Silva Sánchez a Pastor Muñoz) que ya había contribuido a poner luz donde no había sino obscuridad. En esa estructura, se distinguen dos elementos complementarios: de un lado, el elemento asociativo (el concierto de varias personas al tiempo: «asociarse con otros») y, de otro, el elemento subjetivo («con �nes delictivos»). Pero, como evidencia el Dr. Santa Rita Tamés en este excelente trabajo, ni uno ni otro agotan ni explican cabalmente el contenido de injusto de los delitos de organización. Es más, ambos elementos son per se neu-trales, esto es: carecen en sí de un sentido delictivo. El asociarse con otros es, por lo general, ejercicio de un derecho fundamental (el de asociación) reconocido por la Constitución. Si se pregunta por qué razón asociarse con otros para ser miembro de un partido político, de un club de fútbol o de un centro cultural es ejercicio legítimo del derecho fundamental de asociación y, sin embargo, asociar-se con otros para conformar una organización delictiva no sólo no es ejercicio de un derecho fundamental sino que además constituye un delito, la respuesta intuitiva sería: «porque en los primeros casos apoyar a un partido político, alentar a un club de fútbol o fomentar la lectura son buenos �nes, pero pretender come-ter delitos son �nes rechazables en la Sociedad». Sin embargo, esta explicación

PRÓLOGO 25

es incorrecta. Porque ese segundo elemento –la �nalidad– es un pensamiento y los pensamientos no delinquen (cogitationis poenam nemo patitur). Entonces, si el delito de organización consiste en la suma de dos elementos neutrales (la organización, que es un derecho fundamental, y una �nalidad, que es un pen-samiento) ¿cómo explicar que constituya un delito? Pues muy sencillo: porque ese acto deviene delictivo no tanto por el propósito delictivo con que se reúnen los sujetos, cuanto por la conformación de una empresa criminal, esto es: de un grupo socialmente desestabilizador que ya genera, de facto, una conmoción de las bases del Estado. Ahí, en la lesión actual de la seguridad cognitiva-normativa, en el peligro ya concretado en lesión que hic et nunc la organización representa (terrorismo signi�ca infundir terror), es donde se halla el contenido de injusto del delito de organización.

Desde este punto dogmático de vista, el Dr. Santa Rita Tamés concibe la organización penal, al estilo del pionero alemán estudioso de esta materia, Ernst-Joachim Lampe, como un sistema asocial y constituido de injusto, esto es: como un sistema penalmente antijurídico que resulta disfuncional respecto de la estructura social, y cuyo injusto no cabe explicar de manera derivada en relación al injusto de los delitos-�n (delitos que la organización criminal pretende come-ter o aun cometa) sino que tiene una autonomía y una substantividad propia, en contra de lo que sostiene, entre nosotros, otro sutil estudioso de la materia, Silva Sánchez. Los aportes de cada miembro de la banda no han de verse como algo naturalístico, sino como algo (dis)funcional, esto es, como algo constitutivo. Por ello, metonímica y normativamente cada miembro es la organización criminal y, por ello, es visto más como foco de peligro que como ciudadano que ejerce sus derechos y cumple sus obligaciones, con todas las consecuencias que ello tiene para la imputación jurídico-penal.

La segunda característica fundamental a la que antes aludí se re�ere, pro-piamente, al método empleado por su autor en este trabajo. Por regla general, los penalistas empleamos, a veces de manera inconsciente o intuitiva, un método deductivo en nuestros estudios. Analizamos una �gura determinada, una ins-titución jurídica, y deducimos de nuestro análisis las características esenciales que la adornan. Así procedió, por ejemplo, Jakobs cuando, hace ya treinta años, acuñó el concepto de Derecho penal del enemigo en una memorable ponencia celebrada en las Jornadas de Penalistas alemanes celebrada aquel año, 1985, en Frankfurt am Main: vislumbró, con las lentes de su particular ingenio, los pa-rágrafos del Código penal alemán, comparó su estructura y sus rasgos distinti-vos más notorios, y extrajo sagazmente de manera deductiva las diferencias que mediaban entre ellos: esas diferencias, colocadas una a una en un puzle jurídico,


conforman lo que él denominó Derecho penal del enemigo, por oposición a ese otro instrumento, más básico y usual, llamado Derecho penal del ciudadano. Pues bien, el Dr. Santa Rita Tamés, inteligentemente, no ha querido seguir el camino usual del trabajo investigador sino que ha decidido transitar una vía menos explorada pero igualmente productiva: la del método inductivo. De este modo, no se limita a extraer las características típicas de la organización terrorista sino que directamente aplica a esa �gura el modelo ya consolidado del Derecho penal del enemigo, empleando para ello el �rme basamento de la Dogmática penal y, en especial, de las estructuras de la imputación normativa.

El resultado es un profundo desarrollo de la materia, original y brillante, sagaz y enormemente sugerente, pues expone (y demuestra) en un exhaustivo discurso que el tipo de organización terrorista es, en efecto, un modelo de Dere-cho penal del enemigo, con sus errores y sus limitaciones, y que con el título de imputación normativa completa el verdadero signi�cado de esa tipología penal. Con ello, realiza un aporte muy relevante en una materia, como la del terroris-mo, donde ya existían en la doctrina alemana y en nuestra doctrina patria muy valiosas contribuciones, desde el –ya, clásico– libro de Carmen Lamarca hasta el más reciente de Cancio Meliá, desde el –también clásico– estudio de Mes-tre Delgado al de Llobet Anglí, desde la obra de Capita Remezal a las de Faraldo Cabana o Núñez Castaño, sin olvidar un reciente (y excelente) opúsculo de Michael Pawlik.

Y, como la obra en tanto expresión de sentido (jurídico) no es separable de su autor (competente), permítanme que, para terminar, diga un par de palabras del responsable de esta excelente monografía. Gilberto Santa Rita Tamés es un joven profesor mexicano que cursó, con especial aprovechamiento, los cur-sos de Doctorado del extinto Departamento de Derecho Penal y Procesal de la Universidad de Sevilla, dirigido entonces por el Profesor Polaino Navarrete, Director fundador del Departamento de Derecho Penal y Ciencias Criminales y hoy �amante Catedrático Emérito de dicha Universidad. A su sombra –a su acogedora sombra– trabajó ilusionadamente Gilberto Santa Rita durante mu-chos meses de frenética actividad académica y de acentuado fervor universitario. Merced a su excelente currículum, tuvo la fortuna de obtener una Beca de la AECID, justo antes de que la crisis económica quebrara la continuidad y la vo-cación académica de tantos doctorandos. No desaprovechó el joven investigador Gilberto Santa Rita su precioso tiempo sevillano sino que, antes bien, se con-sagró en cuerpo y alma a la investigación jurídico-penal con una madurez inusual a su edad, con un comunicable entusiasmo del que se bene�ciaron no pocos de sus muchos compañeros de doctorado y aun de sus profesores. Y no solamente

PRÓLOGO 27

eso. En su estancia en Sevilla, tuvo ocasión de profundizar en la lengua alema-na, de coleccionar amigos y admiradores (especialmente, admiradoras), de leer a clásicos y a modernos, de traducir incipientemente algunos trabajos alemanes, de acercarse provechosamente a varios de los mayores penalistas españoles y extran-jeros (recuerdo debates apasionados del entonces doctorando Santa Rita con algunos de los penalistas que, con razón, él más admira: Roxin, Jakobs, Kind-häuser, Pawlik o, en España, Ángel Torío, probablemente el penalista español más original, más inclasi�cable, más �no, de las últimas décadas), de madurar personal e intelectualmente, de (terminar de) formarse en Filosofía, en Literatu-ra y en Historia, de conocer mil países y personas, de seguir la ruta asturiana de su abuelo transterrado Don Lino Tamés y, también –por qué no–, de divertirse en tiempos de ocio, cantando y elogiando, ay, la fama internacional de Julio Igle-sias, el lúcido descaro de Joaquín Sabina o la �na elegancia de Leonard Cohen.

Y pasó lo que tenía que pasar: que llegó, bien prontamente, un gran trabajo de un joven penalista que es, también y paradójicamente, trasunto de un pensa-miento maduro y clarividente, como resaltó el prestigioso tribunal (integrado por los Profesores Torío López, Polaino Navarrete, Sanz Morán, Cancio Me-liá y Miró Llinares) que juzgó la presente investigación doctoral sin escati-mar elogios a esta aportación admirable. Con ello, Gilberto Santa Rita Tamés, actual Profesor Titular de la prestigiosa Universidad Iberoamericana de México, recorrió fructíferamente la misma ruta que iniciara muchas décadas atrás, al doc-torarse en los años veinte en la entonces Universidad Central de Madrid, el gran Dr. Raúl Carrancá y Trujillo (padre de otro grande, el Dr. Raúl Carrancá y Rivas, afortunadamente tan activo) y prosiguieran luego, en época más reciente, otros penalistas mexicanos (o mexicanos de origen) como Miguel Ontiveros, Carlos Daza, José Nieves Luna Castro o Iván Colina: la senda, en �n, que demuestra que la Ciencia penal no tiene fronteras, que excelentes tesis –como ésta– provienen de jóvenes llenos de talento investigador y de ingenio cientí�co que nos llegan, para ejemplo nuestro, de ultramar y que, en de�nitiva, parafra-seando al poeta Gabriel Celaya, la Dogmática es un arma cargada de futuro.

Miguel Polaino-OrtsUniversidad de Sevilla, a comienzos del curso académico 2015/2016

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Introducción

«No lo sé de �jo, pero a�rmaban también que en Petersburgo habían des-cubierto, por aquel tiempo mismo una terrible sociedad monstruosa y hostil al régimen, formada por treinta hombres y que casi hacía temblar al edi�cio»1. Este fragmento pertenece a la obra Demonios de Dostoyevski, en la que se narran de forma pormenorizada una serie de acontecimientos que durante el siglo XIX dieron cuerpo al posterior movimiento anarquista ruso. El texto transcrito, a pesar de su brevedad, es rico en elementos que tienen relación con la temática de la presente investigación; se fragua un rumor, algo que a ciencia cierta no se sabe qué alcance tiene. Posteriormente se habla sobre una sociedad, un grupo, una organización que es poderosa, peligrosa al tal grado que hace temblar al edi�cio. De conformidad a la terminología funcionalista el fragmento se puede traducir en que la organización no presta ninguna seguridad cognitiva, es decir, es tan peligrosa que incluso hace temblar al edi�cio. Así sucede igualmente con la conformación de una organización terrorista. Es de tal envergadura el aporte de inseguridad que se puede a�rmar que conmueve la estructura social, al edi�cio cultural.

La persona es un concepto mediado por lo social. Este es uno de los pilares sobre los que descansa una visión funcionalista de la sociedad. En este sentido cada uno de los participantes en la sociedad deberá de ejercer sus roles con la máxima diligencia posible.

En la actualidad este paradigma de sociedad ha sido ampliamente exa-minado por la doctrina española y alemana, sin que la discusión haya logrado paci�carse. El modelo funcionalista aplicado al Derecho penal es el contenido

1 Dostoyevski, Fiodor M., «Demonios», traducido por Rafael Cansinos Assens, en Fio-dor M. Dostoyevski, Obras Completas, tomo II, 9ª. edic., 5ª reimpr., Aguilar, Madrid, 1977, pág. 1076.


esencial bajo el que corren las líneas del presente documento. A pesar del alto contenido sociológico del que se compone el funcionalismo, el trabajo de in-vestigación ha tenido que ser depurado y arraigado en el universo del Derecho penal. De esta manera de forma general, se ha llevado a cabo un estudio acerca de la conformación de una organización o grupo terrorista desde la perspectiva funcionalista normativo.

La problemática del terrorismo mani�esta una especial importancia en España debido a la presencia de organizaciones terroristas en el país. Por ello el fenómeno ha sido tratado especialmente por la doctrina a nivel dogmático y político criminal. En este sentido la presente tesis doctoral explora la problemá-tica del terrorismo en su vertiente conformativa. En otras palabras analiza los elementos típicos que componen el delito de conformación de organización o grupo terrorista. A pesar de que ambos fenómenos son de interés y se relacionan estre-chamente, es importante aclarar que el trabajo, sin dejar a un lado el grupo te-rrorista, se centra esencialmente en la problemática de la organización terrorista.

De conformidad con la reforma del año 2015 fue introducida en el ca-tálogo delictivo la conducta conformativa de un sistema criminal de alto nivel desestabilizador. El artículo 572, de reciente creación, representa un cambio en el paradigma de combate a las organizaciones terroristas. Un cambio que tiene una plena orientación hacia un derecho preventivo, especialmente comunicativo y portador de un mensaje contrafáctico a través de la pena. El tipo penal que se explora en las páginas siguientes es una muestra palpable de un modelo norma-tivo de Derecho penal del enemigo.

El trabajo de investigación consta de doce capítulos en los que se plantea una aproximación a la problemática de la organización terrorista desde una pos-tura altamente dogmática. Con la elaboración de la tesis se estableció, como ob-jetivo, exponer pormenorizadamente el estudio del tipo a partir de las categorías pertenecientes la parte general del Derecho penal.

La metodología que se ha empleado consiste en el estudio de cada uno de los escaños que componen la teoría general del delito, es decir, conducta, tipici-dad, antijuridicidad, culpabilidad, en aras de que la investigación tenga un orden lógico, asequible y sobre todo cientí�co.

Por los temas abordados, el trabajo puede ser dividido en dos partes. Una primera considerablemente más breve que contiene los dos primeros capítulos y otra con los restantes diez.

El capítulo primero trata del estudio del terrorismo desde una perspectiva conceptual, criminológica y victimológica. Es una suerte de introducción a la

INTRODUCCIÓN 31

temática desde una perspectiva alejada de lo dogmático. El motivo se debe a que la problemática de la organización terrorista se encuentra rodeada de una serie de elementos que van más allá de lo meramente dogmático. Un ejemplo muy claro de ello es el terror y su vinculación con las organizaciones criminales a lo largo del tiempo. La cuestión de los signos distintivos que permiten identi�car la conducta terrorista en su vertiente organizativa también se trabaja en este primer segmento. En el mismo sentido se explora la subcultura como un ambiente se-mejante al del sistema de injusto pero desde un prisma sociológico. En particular se estimó necesario dedicar al menos algunas re�exiones a la víctima del terroris-mo y al in�ltrado como sujeto susceptible de victimización.

En el segundo capítulo se aborda una temática un tanto abstracta que implica explorar el potencial comunicativo del terrorismo. De hecho en un prin-cipio se pensó que el capítulo debería de llamarse «terrorismo y comunicación», pero al �nal se desechó esa posibilidad por ser demasiado amplia. En esta parte del trabajo se tratan a profundidad el tema del vínculo antagónico existente entre la actividad terrorista y la política.

Posteriormente da inicio la segunda parte de la tesis que consta de diez capítulos más en los que se aborda la problemática de la conformación de la or-ganización criminal conforme al esquema de la teoría general del delito.

A partir del capítulo tres se examina la temática de los elementos objetivos del tipo, especialmente, las acciones de promover constituir organizar o dirigir una organización o grupo terrorista. Dentro de dicho capítulo también se trata el tema de las macro organizaciones terroristas y se estudia a fondo la nueva problemática generada por la reforma de 2010.

El análisis continúa en los demás capítulos abordándose el tema del bien jurídico y la seguridad cognitiva como entidades complementarias dignas de la máxima protección por parte del Derecho penal. Posteriormente se aborda la estructura de la organización criminal desde el sugerente enfoque del injusto sistémico, concepto poco manejado por la doctrina pero que es de la máxima utilidad para una revisión funcionalista del terrorismo organizado.

En el capítulo siguiente se explora el adelantamiento de la barrera puni-tiva como mecanismo del Derecho penal del enemigo, para continuar con los elementos subjetivos que son especialmente importantes gracias a que el tipo en estudio contiene, entre otros, subvertir el orden constitucional o alterar grave-mente la paz pública.

Bajo esta rúbrica, la reforma de 2015 reubica el concepto de organiza-ciones o grupos terroristas en el numeral 571. Las acciones conformativas se


trasladan al artículo 572, y en el 573 1ª y 2ª se señalan los elementos subjetivos del injusto, dentro de un amplio catálogo de especiales motivaciones delictivas.

En la parte �nal del trabajo se examina la ausencia de causas de justi�ca-ción, materia a la que, pese a su obviedad bien ha valido la pena darle un trata-miento detallado en relación con la conformación de la organización terrorista. De la misma manera se abordan la culpabilidad, autoría-participación así como la tentativa y otras técnicas de anticipación que maneja el legislador español.

La investigación, en conjunto, ha sido motivada por el reconocimiento que en la actualidad ha tenido la organización terrorista como entidad desestabiliza-dora por excelencia y su oposición a la democracia. En particular la evolución de los delitos de organización en América Latina y especialmente en México tiene relación con el terrorismo organizado. La guerra contra el crimen organizado obliga a visualizar su combate desde un nuevo paradigma que en España ha te-nido un importante desarrollo. Se trata de la necesidad de estudiar a profundidad el modelo del Derecho penal del enemigo que ha tenido su máximo desarrollo en la Universidad Hispalense de Sevilla aplicado a la conformación de la organiza-ción terrorista. España en materia de combate al terrorismo y desarrollo político criminal de un Derecho penal de combate a fenómenos desestabilizadores, es ejemplo para los países hispanoamericanos que hoy en día se enfrentan a una problemática criminal sin parangón.

Así, solamente respetando a la otra persona en su esfera de autoorganiza-ción y actuando responsablemente podremos decir que vivimos en democracia. El cumplimiento de las obligaciones de cada uno de los ciudadanos dará forma a un tejido social seguro y pací�co. No conformar una organización terrorista es obligación del ciudadano, no es un mérito. Esto no es nada más que el respeto al derecho de los demás, o en palabras de Kant «(…) cometen, en realidad, injus-ticia al no respetar el concepto de derecho, que es el único que podría fundar la paz para siempre»2.

2 Kant, Immanuel, Sobre la paz perpetua, presentación de Antonio Truyol y Serra / tra-ducción de Joaquín Abellán, 7ª. edic., Tecnos, Madrid, reimpresión 2008, pág. 59.

EL DELITO DE ORGANIZACIÓN TERRORISTA -...

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