“el delito de marcaje o reglaje” análisis dogmático y jurisprudencial
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1 “EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE” ANÁLISIS DOGMÁTICO Y JURISPRUDENCIAL: PROBLEMAS ACTUALES DE INTERPRETACIÓN
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“EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE”
ANÁLISIS DOGMÁTICO Y JURISPRUDENCIAL: PROBLEMAS
ACTUALES DE INTERPRETACIÓN
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FACULTAD DE DERECHO
SECCION DE POSTGRADO
“EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE”
ANÁLISIS DOGMÁTICO Y JURISPRUDENCIAL: PROBLEMAS ACTUALES DE
INTERPRETACIÓN
TESIS PARA OPTAR AL GRADO ACADEMICO DE MAGISTER EN
DERECHO CON MENCION EN CIENCIAS PENALES
PRESENTADO POR:
RAUL ESTEBAN CARO MAGNI
ASESOR TEMATICO
MAGISTER EDWAR OMAR ALVAREZ YRALA
ASESOR OBJETANTE
MAGISTER FERNANDO VICENTE NUÑEZ PÉREZ
LIMA – PERU
2016
3
A MIS AMADOS PADRES
Raúl y Soledad,
Quienes me han acompañado
siempre en este largo y apasionante
camino profesional del Derecho.
4
INDICE
INTRODUCCCION………………………………………………………………………..5
CAPÍTULO I .......................................................................................................................... 7
EL BIEN JURÍDICO INSTITUCIONAL A PROTEGER EN EL DELITO DE MARCAJE
O REGLAJE Y SU DISCUSIÓN ACERCA DEL ADELANTAMIENTO DE LA
BARRERA DE PUNIBILIDAD COMO MANIFESTACIÓN DEL DERECHO PENAL
DEL ENEMIGO ..................................................................................................................... 7
1. PUNTOS RELEVANTES RESPECTO DE EL BIEN JURÍDICO A PROTEGER EN EL
DELITO DE MARCAJE O REGLAJE .................................................................................. 7
2. EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE SEGÚN EL PRINCIPIO DE NECESIDAD O
DE MÍNIMA INTERVENCIÓN .......................................................................................... 10
2.1 PRINCIPIO DE FRAGMENTARIEDAD Y SUBSIDIARIEDAD ........................ 10
3. EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE DENTRO DE LA FIGURA DEL ITER
CRIMINIS .............................................................................................................................. 11
4. EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE COMO UNA MANIFESTACIÓN DEL
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO............................................................................. 13
CAPITULO II ....................................................................................................................... 15
LA PROBLEMÁTICA EXISTENTE EN EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE CON
EL DELITO FINAL RESPECTO A LA EXISTENCIA DE UN CONCURSO REAL O UN
CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES ............................................................ 15
1. CONCURSO REAL DE DELITOS: REQUISITOS ..................................................... 15
2. CONFLICTO APARENTE DE LEYES O UNIDAD DE LEYES. ............................ 16
3. POSICIÓN RESPECTO DE LA DISCUSIÓN PLANTEADA: EL DELITO DE
MARCAJE O REGLAJE CON EL DELITO FINAL RESPECTO A LA
EXISTENCIA DE UN CONCURSO REAL O UN CONCURSO APARENTE DE
LEYES PENALES ............................................................................................................. 18
CAPITULO III ..................................................................................................................... 24
LA PROBLEMÁTICA DEL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE DEBIDO A LA
DETERMINACIÓN DEL TIPO “USO DE ARMAS” FRENTE AL DELITO DE
TENENCIA ILEGAL DE ARMAS SEGÚN EL ART. 279º DEL CODIGO PENAL
PERUANO, TOMANDO EN CUENTA LA GRAVEDAD DE UN DOBLE
ADELANTAMIENTO DE LA PUNIBILIDAD ................................................................. 24
5
1. ANÁLISIS DEL DELITO DE TENENCIA ILEGAL DE ARMAS SEGÚN ART.
279º DEL CODIGO PENAL PERUANO ...................................................................... 24
2. ANÁLISIS DEL TIPO DE MARCAJE O REGLAJE .................................................. 26
3. ANÁLISIS DE LA APLICACIÓN DEL DELITO DE TENENCIA ILEGAL DE
ARMAS SEGÚN ART. 279º DEL CODIGO PENAL PERUANO RESPECTO AL
DELITO DE MARCAJE O REGLAJE ........................................................................... 26
CAPITULO IV ..................................................................................................................... 37
ANÁLISIS RESPECTO DEL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE MEDIANTE EL
USO DE ARMAS DE JUGUETE O DENOMINADAS POR EL ARDID JURÍDICO
COMO ARMAS DE FOGEO .............................................................................................. 37
1. LA CORRIENTE JURISPRUDENCIAL ACERCA DE LAS ARMAS DE
FOGEO… ............................................................................................................................ 37
2. POSICIÓN RESPECTO DE LA DISCUSIÓN PLANTEADA. .................................. 38
CAPITULO V ...................................................................................................................... 42
EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA ............ 42
1. SALA NACIONAL TRANSITORIA-RECURSO DE NULIDAD N°439-2015
LIMA 23-07-2015 CONTRA LA SENTENCIA N°742 DEL 30-12-2014 QUE
EMITE CONDENA POR EL DELITO CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA
– MARCAJE O REGLAJE. ...................................................................................... 42
2. EXPEDIENTE 3984-2012 SOBRE EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE –
JUZGADO PENAL DE TURNO/ OCTAVO JUZGADO PENAL DE REOS EN
CARCEL .............................................................................................................................. 44
CONCLUSIONES .............................................................................................................. 476
RECOMENDACIONES ...................................................................................................... 52
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................ 543
BIBLIOGRAFÍA VIRTUAL ............................................................................................... 59
ANEXOS…………………………………………………………………………………..59
6
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene como finalidad poder establecer parámetros de tratamiento
jurídico respecto del aún novísimo tipo penal del marcaje o reglaje, figura que es parte del
siempre cuestionado derecho penal del enemigo, como una manera de anteposición a las
barreras criminales, siendo ésta una de las figuras muy cuestionadas debido a la sanción
que reciben los actos preparatorios.
Así mismo, debemos de tener claro que los pilares del Derecho Penal clásico o
tradicional han cambiado, y para mayor ejemplo la presente figura de delito de marcaje o
reglaje. Es por ello, que bajo los parámetros de estudios del trabajo en cuestión debemos de
hacer mención a los principios que orientan el derecho penal, como son el principio de
Lesividad, Fragmentariedad, Subsidiariedad; ya que todas ellas deberán de cuestionarse
bajo las figuras que se están creando a partir de la punibilización de conductas antes
inocuas como son los actos preparatorios. Por otro lado, en el presente trabajo de
investigación se hará mención respecto de las interrogantes existentes del concurso ideal de
delitos, concurso real de delitos, así como el concurso aparente de leyes o unidad de ley
penal respecto al delito de marcaje o reglaje con el delito fin; toda vez que son cuestiones
aún no claras en nuestra jurisprudencia y doctrina peruana, exhortando, por ello, a nuestros
magistrados supremos el realizar un acuerdo plenario o una sentencia casatoria que nos
pueda dar luz fija acerca de este aun problema actual para muchos.
En la misma línea, debemos puntualizar los problemas aún sin respuestas respecto
del delito de marcaje o reglaje mediante la utilización de armas de fuego, el cual no es nada
pacífica respecto de las cuestiones a resolver. Y por otro lado aún mucho más preocupante
las cuestiones respecto del delito de marcaje o reglaje mediante la utilización de armas
aparentes o conocidas por el ardid jurídico como armas de fogueo.
Finalmente, bajo la premisa de que aún nuestra novísima figura de marcaje o reglaje
no posee mucha jurisprudencia, en el cual podamos apilar nuestras interrogantes, hemos
escogido una jurisprudencia emitida por la Corte Suprema y un proceso en trámite (que
actualmente se encuentra con dictamen acusatorio), las cuales analizaremos desde nuestra
posición a medida que se pueda lograr una unidad de línea de pensamiento.
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CAPÍTULO I
EL BIEN JURÍDICO INSTITUCIONAL A PROTEGER EN EL
DELITO DE MARCAJE O REGLAJE Y SU DISCUSIÓN ACERCA
DEL ADELANTAMIENTO DE LA BARRERA DE PUNIBILIDAD
COMO MANIFESTACIÓN DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
1. PUNTOS RELEVANTES RESPECTO DEL BIEN JURÍDICO A PROTEGER
EN EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE
Debemos empezar definiendo al delito de marcaje o reglaje como aquellos actos de
seguimiento, de vigilancia, de acopio de información - pudiendo realizarse de forma ilícita
o no-; como así también a través de la entrega de información del cual se posea un carácter
de dominio. Encontramos su regulación en el artículo 317-A del código penal, teniendo en
cuenta la modificatoria realizada por la Ley 30076, del 19 de agosto del 2013.
Respecto al bien jurídico que se busca proteger frente a “el delito de marcaje o
reglaje”, se encuentra la tranquilidad pública, siendo ésta perteneciente a toda la sociedad,
se le denomina un bien jurídico supraindividual o institucional que se protege a través de la
técnica de delito abstracto.1 En el mismo sentido, debemos tener en cuenta que al tratar
sobre el delito de marcaje o reglaje, como un acto preparatorio criminalizado, nos
encontramos frente a la concepción del derecho penal del enemigo creada por Gunther
1 Siendo una técnica legislativa muy criticada por la doctrina y que responde al criterio por el cual los
problemas de la sociedad se resuelvan con nuevas leyes penales o agravando tipos penales existentes. Es así,
que encontramos a quienes señalan que el derecho penal tradicional o clásico no es idóneo para la tutela de
bienes jurídicos colectivos, siendo necesaria la consagración de un nuevo derecho penal, como lo podría ser
un derecho penal administrativo sancionatorio, que evada las garantías del derecho penal tradicional o clásico,
reservándose para éste último, bienes jurídicos que sean vulnerados por delitos de lesión; como por ejemplo,
la VHI, la libertad, la propiedad.
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Jakobs2, elaborada por concepciones típicas de Estados totalitarios. Este derecho penal del
enemigo consiste en la anticipación y el castigo de las conductas ubicadas en los actos
preparatorios dentro del iter criminis - antes impunes-, por el cual carecían de relevancia
penal, sin embargo, ahora son criminalizadas, tomando como punto de partida una
anticipación de la barrera criminal.
Cabe señalar, que para que el ius puniendi pueda intervenir haciendo uso de su
capacidad máxima de sanción por medio del Derecho penal, éste último deberá de estar
legitimado respecto a la aplicación de su pena de acuerdo al principio de lesividad u
ofensividad, ya que la pena necesariamente precisa de una lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos tutelados por ley. Es así, que bajo ese principio la función punitiva del
Estado tendrá un límite de actuación. Como bien lo define Binder, para evitar esta
distorsión del uso del poder punitivo existe el principio de lesividad, que orienta el uso de
ese poder hacia finalidades exclusivamente sociales y evita las distorsiones moralistas o el
uso de instrumentos violentos para sostener la pura autoridad del Estado3.
Por otro lado, debemos señalar que la finalidad de la protección de los bienes jurídicos
supraindividuales como la tranquilidad o la seguridad pública, al regularse los delitos de
marcaje o reglaje, conducción de vehículo en estado de ebriedad, tenencia ilegal de armas,
asociación ilícita para delinquir; es la de buscar la protección, en forma adelantada, de la
vida humana, de la salud individual, del patrimonio, de la libertad personal, de la libertad
individual, de la indemnidad sexual, entre otros intereses relevantes para el Derecho Penal.
Se debe considerar que la doctrina nacional entiende que el injusto penal del marcaje o
reglaje protege los bienes jurídicos del delito fin, pues se sostiene que en el fondo estamos
2 Dentro de la corriente creada por Gunther Jakobs; es importante tener en cuenta las siguientes
características del derecho penal del enemigo: La amplia anticipación de la protección penal; la ausencia de
una reducción de pena correspondiente a tal anticipación; el tránsito de la legislación jurídico-penal a la
legislación de lucha y el socavamiento de garantías procesales.
3 BINDER, ALBERTO M., "Introducción al derecho penal", Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, P.157.
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simplemente ante actos de preparación que, de materializarse, originarían que se aplique
solo la ley que comprende la consumación y absorbe el delito que es materia de análisis4.
En la misma línea, si bien la tranquilidad pública o la paz pública son el objeto de
protección en el delito de marcaje o reglaje, como base de toda sociedad que pretende la
convivencia pacífica de sus miembros, es pertinente señalar que de esta manera se busca
proteger otros bienes jurídicos en forma inmediata y no inmediata, siendo que por ello la
doctrina especializada los denomina como “delitos de alarma colectiva”, ya que son figuras
de prevención, cuya finalidad es evitar ataques contra otros intereses jurídicos5.
Finalmente, si bien en el caso en concreto se viene sosteniendo que el delito de marcaje
o reglaje busca proteger el bien jurídico de la tranquilidad pública, se debe tener presente
que al día de hoy existen voces que, para ser más exactos dentro del sistema funcionalista,
sostienen que en realidad no es función del Derecho Penal prevenir la comisión de los
delitos y de las faltas ni la de proteger los bienes jurídicos penales, ya que esta rama del
derecho no previene nada por llegar más bien tarde, apareciendo o interviniendo justamente
cuando el ilícito penal ya se cometió, sino que su función debe ser direccionada hacia el
mantenimiento de la vigencia y estabilidad de la norma (normas prohibitivas y normas de
mandatos), en donde cada de uno de nosotros debe cumplir un rol esperado dentro de la
sociedad, en tanto que si alguno de sus integrantes comete un delito o una falta, esta
infracción penal no deberá significar la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico a
proteger, sino el quebrantamiento de la vigencia de la norma por no haberse comportado
conforme al ámbito competencial encomendado, por lo que la pena, bajo este punto de
vista, buscará restablecer la vigencia de la norma que ha sido menoscabada, dentro del
entendido de que si bien se ha cometido un homicidio, un robo, una violación, un acto de
corrupción, por citar algunos ejemplos delictivos, la ciudadanía debe mantener la confianza
4 GONZALES ORBEGOZO, ALEXANDER, “¿Es legítimo el acto preparatorio de marcaje o reglaje
elevado a la categoría de delito consumado mediante la Ley N° 29859?”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal
N° 50, Editorial Gaceta Jurídica, Agosto de 2013, P. 107.
5 PÉREZ LÓPEZ, JORGE A. “El delito de marcaje o reglaje incorporado en el artículo 317-A del
Código Penal por la Ley N° 29859”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal N° 36, Editorial Gaceta Jurídica,
Junio de 2012, p. 16.
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de que las normas que rigen nuestros destinos siguen vigentes, porque la pena impuesta
justamente la ha restablecido.
2. EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE SEGÚN EL PRINCIPIO DE
NECESIDAD O DE MÍNIMA INTERVENCIÓN
El presente principio nos señala de forma certera, que el derecho penal será legitimado
cuando se protege a la sociedad ante una necesidad. Este principio responde ante la figura
de un Estado Social de Derecho como bien se establece en el artículo 43 de la constitución
política del Perú.
La mera utilización de instrumentos violentos como la pena siempre afectará la idea de
un Estado de Derecho.6 De esta forma, el principio de necesidad es una garantía ante
cualquier intervención autoritaria estatal dada a través del Derecho penal. Como
consecuencia de este principio encontramos los principios de fragmentariedad y
subsidiariedad que responden bajo la misma premisa de garantía.
2.1. PRINCIPIO DE FRAGMENTARIEDAD Y SUBSIDIARIEDAD
En el mismo sentido, encontramos el principio de fragmentariedad y de subsidiariedad;
el cual nos da un enfoque mucho más profundo, toda vez que nos orientan a que el "bien
jurídico" es más amplio que el "bien jurídico penal", limitando también la intervención
punitiva del Estado, especialmente al uso de figuras de peligro abstracto, como lo es el
delito de marcaje o reglaje al buscar la protección de un bien jurídico supraindividual o
institucional que es la tranquilidad pública.
Dentro de la concepción del principio de subsidiariedad, se señala que el derecho penal
es de mínima intervención, subsidiario o de última ratio, sin embargo frente a este principio
hoy se construyen delitos a nivel de actos preparatorios como el delito de marcaje o reglaje,
6 VILLAVICENCIO TERREROS F. “Derecho penal parte general”, Grijley, Lima, 2006, P.92.
11
invocando nuevamente un derecho penal de máxima intervención porque anticipa
conductas antes impunes e irrelevantes penalmente, como se señala líneas arriba, se
anticipa la barrera criminal.
3. EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE DENTRO DE LA FIGURA DEL
INTER CRIMINIS
La figura del Inter criminis, es considerada como el camino hacia delito, de forma que
se construye y se supera etapas para el proceso delictivo; es así que la realización de un
delito pasa por dos fases; una primera fase interna y una segunda fase externa, siendo esta
última la exteriorización de la primera fase interna y el cual será materia de análisis para el
presente delito de marcaje o reglaje, materia de esta investigación.
En esta fase externa, encontramos la etapa de actos preparatorios, tentativa,
consumación y agotamiento. Siendo la etapa de actos preparatorios, la etapa en la que el
autor dispone de los medios elegidos con el objeto de crear las condiciones para alcanzar el
fin que se propone.7 Como regla general se sabe que los actos preparatorios son atípicos,
por ende, impunes. Normalmente conocidos como actos equívocos, ya que pueden ser
entendidos dentro del ámbito de las conductas socialmente permitidas como en el caso del
delito de marcaje o reglaje, el seguimiento que hacen los periodistas o investigadores que
carecen de relevancia penal, es por ello que se dice que los actos preparatorios son acciones
humanas en su normal desenvolvimiento. Sin embargo, por razones de política criminal,
existen excepciones a la regla cuando tales acciones socialmente permitidas tienden a
dirigirse a la realización del delito, siempre y cuando la vulneración al bien jurídico sea
atendida a su importancia, invocando el principio de fragmentariedad, en el sentido de que
no todos los bienes jurídicos necesariamente deberán ser protegidos por el derecho penal.
7 BACIGALUPO, ENRIQUE, “Derecho penal parte general, presentación y anotaciones de Percy
García Cavero”, Ara, Lima, 2004, P.438.
12
Se debe señalar, que clásicamente los actos preparatorios o la preparación delictiva han
sido definidos como el proceso por el cual el autor se procura los medios elegidos, con
miras a crear las condiciones para la obtención del fin8 9.
En ese sentido, los actos preparatorios como regla general son actos o manifestaciones
humanas impunes o inocuas, sobre todo porque éstos no constituyen una manifestación
suficiente de la voluntad criminal y del fin que el autor persigue, siendo ello una exigencia
de la seguridad jurídica10, así como por la carencia de lesión o de la puesta en peligro de
algún bien jurídico penalmente protegido.
De acuerdo a ello, preparar el delito es llevar a cabo una actividad externa dirigida a
facilitar su realización ulterior, es decir, dirigida a su ejecución11, presuponiendo que la
ejecución del hecho típico pretendido todavía no ha empezado12. Por eso se apunta que los
actos anteriores al comienzo de la ejecución (actos ejecutivos) son los actos preparatorios,
que no son abarcados por la fórmula de la tentativa, sin perjuicio que la ley los prohíba
mediante tipos anticipadamente especiales, como ocurre con el delito de marcaje o de
reglaje, que son delitos de peligro que no admiten la tentativa, porque no son más que
tipificaciones de actos previos a ella13.
Finalmente, como excepción a la regla nuestro legislador ha decidido regular como
conductas delictivas ciertos actos preparatorios, subrayando de esta manera la importancia
8 BACIGALUPO, ENRIQUE, “Derecho Penal. Parte General”, ARA Editores, Primera Edición,
Lima, 2004, p. 438.
9 En sentido similar: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, JACOBO, “Derecho Penal. Parte General”,
Tomo II, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición, Lima, 2004, P. 16.
10 HURTADO POZO, JOSÉ, “Manual de Derecho Penal. Parte General I”, Editorial Grijley,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de Friburgo Suiza, Tercera Edición, Lima, 2005, P.
799.
11 COBO DEL ROSAL, MANUEL; VIVES ANTÓN, TOMÁS, “Derecho Penal. Parte General”,
Editorial tirant lo blanch, Quinta Edición corregida, aumentada y actualizada, Valencia, 1999, P. 714.
12 MIR PUIG, SANTIAGO, “Derecho Penal. Parte General”. Editorial B de f, Julio César Faira
Editor, Montevideo-Buenos Aires, Sétima Edición, 2005, P. 344.
13 ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL, “Estructura Básica del Derecho Penal”, Editorial Ediar, Primera
Edición, Buenos Aires, 2009, pp. 150-151.
13
del bien jurídico protegido14, que de acuerdo a la ubicación señalada en líneas precedentes,
lo que se protegería sería la tranquilidad pública. Además, con esta regulación del marcaje
o reglaje se sostiene que es una especie del delito de conspiración para delinquir,
fundamentándose por la criminalización de actos preparatorios como por la finalidad de
cometer, planificar o facilitar a futuro delitos-fin15.
4. EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE COMO UNA MANIFESTACIÓN
DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
Tomando como punto de partida los principios anteriormente citados, debemos tener en
cuenta, que el Derecho Penal es un instrumento de protección de bienes jurídicos
necesariamente importantes; sin embargo, bajo la premisa de nuevas realidades -como
“sociedad de riesgo”- nos encontramos frente a nuevos bienes jurídicos. Respecto a esto,
existe la posición que, en efecto, se podrá anticipar la barrera de la punibilidad, siempre y
cuando los bienes jurídicos a proteger sean de gran importancia, quiere decir que la
lesividad hacia estos sea lo suficientemente justificante para poder legislar un tipo que se
encuentre en los actos preparatorios, como es en el caso del delito de marcaje o reglaje.
Por otro lado, entendemos el derecho penal del enemigo como aquel el cual pretende
flexibilizar los principios rectores del Derecho penal como los políticos-criminales y las
reglas de imputación.16 Poseyendo las siguientes Características: La amplia anticipación de
la protección penal; la ausencia de una reducción de pena correspondiente a tal
anticipación; el tránsito de la legislación jurídico-penal a la legislación de lucha y el
socavamiento de garantías procesales. Entonces, el Derecho penal del enemigo sigue siendo
14 HURTADO POZO, JOSÉ, “Manual de Derecho Penal. Parte General I”, Editorial Grijley,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de Friburgo Suiza, Tercera Edición, Lima, 2005, p.
800.
15 PÁUCAR CHAPPA, MARCIAL, “El delito de reglaje o marcaje: Un análisis dogmático sobre sus
motas esenciales”, En: Gaceta Penal & Procesal Penal N° 46, Editorial Gaceta Jurídica, Abril de 2013, p. 137.
16 VILLAVICENCIO TERREROS F, “Derecho penal parte general”, Grijley, Lima, 2006, P.35.
14
Derecho o es ya, por el contrario, un no Derecho, una pura reacción defensiva de hecho
frente a sujetos excluidos.17
En ese sentido, el delito de marcaje o reglaje es una expresión de la nueva tendencia
respecto al Derecho penal del enemigo; toda vez que desglosando el tipo el sólo acto de
vigilancia, seguimiento, acopio u entrega de información configura el delito de marcaje o
reglaje, todos ellos pertenecientes a la etapa de actos preparatorios, siendo antes actos
impunes, según el Derecho penal clásico.
17 SILVA SÁNCHEZ J., “La expansión del Derecho penal”, Edifoser, Madrid- España, 2011, P.187.
15
CAPITULO II
LA PROBLEMÁTICA EXISTENTE EN EL DELITO DE MARCAJE O
REGLAJE CON EL DELITO FINAL RESPECTO A LA EXISTENCIA
DE UN CONCURSO REAL O UN CONCURSO APARENTE DE
LEYES PENALES
1. CONCURSO REAL DE DELITOS: REQUISITOS
También denominado concurso material, realizado por un mismo agente concurriendo
varias acciones y constituyendo cada uno un delito autónomo e independiente- pluralidad
de acciones, de esta forma diferenciándose del concurso ideal y del concurso aparente de
leyes. Lo encontramos regulado en el artículo 50 del Código Penal; “Cuando concurran
varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se
sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un
máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si
alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente
ésta”.
Requisitos:
a. La existencia de una pluralidad de acciones
El sujeto debe desplegar varias acciones separadas en el tiempo y el espacio, pero,
cada una de ellas debe ser considerada como una (acción u omisión típica); debe
constituir ya la vulneración de un tipo penal prohibido o de mandato; siendo en
principio factible atribuir responsabilidad penal al autor por cada hecho punible
considerado de forma independiente.18
18 Peña Cabrera Freyre Alonso. “Derecho penal parte general-cuarta edición”, Idemsa, Lima, 2013,
P.1025.
16
b. La existencia de una pluralidad de lesiones de la ley penal
El concurso puede afectar varias veces la misma disposición penal o disposiciones
diferentes.19 Para que se llegue a tales lesiones, consideramos que no se requiere que el
agente llegue a consumar todas las acciones emprendidas, pudiendo quedar alguna o
todas ellas en grado de tentativa.20
c. La existencia de una unidad de sujeto activo y la unidad o pluralidad del sujeto
pasivo
Nos encontramos frente a la unidad del sujeto activo en las acciones. No importa
para esta figura concursal las circunstancias en que haya actuado la persona en los
diferentes momentos del delito: autor, coautor, autor mediato, instigador, cómplice, o
que haya actuado solo o con partícipes.21 Por otro lado, el sujeto pasivo podrá ser el
mismo o varias personas en distinto podrán ser afectadas.
d. Que sea juzgado en un mismo proceso penal
Siendo un mismo proceso donde el sujeto activo sea objeto de juzgamiento. Se debe
acotar que en caso de delitos en distintos procesos penales, el proceso a seguir será el
que corresponda al delito de mayor pena.
2. CONFLICTO APARENTE DE LEYES O UNIDAD DE LEYES.
En esta figura jurídica la unidad de ley evocará el principio de exclusión, el cual una ley
excluye a otra. Cabe señalar, que existen principios que resuelven la unidad de ley como; la
especialidad, consunción, subsidiariedad. Estos principios tienen la finalidad de determinar
19 VILLAVICENCIO TERREROS F., “Derecho penal parte general”, Grijley, Lima, 2006, P.704.
20 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ F., “Manual de derecho penal. Parte geeral”, Temis, Bogotá, 2002,
P.475.
21 MANTILLA NOUGUÉS/RODRÍGUEZ PINZÓN, “Compendio de Derecho penal, parte general”, Leger,
Bogotá, 1999, P.260; Bramont-Arias Torres, L. M. “Manual de derecho penal. Parte general”, Editorial
Santa Rosa, Lima, 2000, P.299.
17
la norma que comprenda las circunstancias del hecho delictivo. Siendo la mejor norma que
subsuma el hecho delictuoso.
a. Principio de especialidad
Se entiende que especifica el hecho delictuoso, entre la confusión de un tipo general
sobre el tipo específico, primando la especialidad. Ejemplo: Una madre acaba de dar a
luz y a los tres días es abandonada por el esposo, la madre cae en depresión y al cuarto
día mata al hijo. En el presente caso nos encontramos frente a un:
a. Homicidio simple
b. Parricidio
c. Asesinato por alevosía
d. Homicidio por emoción violenta
e. Homicidio culposo
f. Infanticidio
La resolución, es entonces que la madre solamente cometió un delito, siendo el mejor
adecuado y específico, el delito de infanticidio: La madre que mata a su hijo durante el
parto o bajo estado puerperal. Entonces debemos de calificar todos los elementos del tipo
penal y el de mayor especialidad se deberá tomar por indicado.
b. Principio de subsidiariedad
Cuando no se pueda aplicar la norma principal, se deberá aplicar una norma subsidiaria.
Encontrando dos clases de subsidiariedad, una expresa y otra tácita.
Subsidiariedad expresa; es aquella cuando el mismo texto penal indica cuál
será el tipo penal prevalente al caso en concreto.
18
Subsidiariedad tácita; es aquella que se determinará a través de la
interpretación; como lo es la imputación subsidiaria de tentativa frente a la
consumación, como la imputación subsidiaria de las formas de participación
frente a la autoría, o como la imputación subsidiaria de la complicidad
secundaria frente a la complicidad primaria.
c. Principio de consunción
Consiste cuando un tipo más grave incluye a un tipo menos grave.22 Ejemplo: En el
tipo penal de homicidio quedan consumidas las lesiones.
3. POSICIÓN RESPECTO DE LA DISCUSIÓN PLANTEADA: EL DELITO DE
MARCAJE O REGLAJE CON EL DELITO FINAL RESPECTO A LA
EXISTENCIA DE UN CONCURSO REAL O UN CONCURSO APARENTE DE
LEYES PENALES
Este trabajo de investigación posee un fin y es éste: un futuro acuerdo plenario o de
alguna sentencia casatoria que sea elaborado por nuestra Corte Suprema y que seguramente
será el tema del posible concurso de delitos o del posible concurso aparente de leyes.
De manera, que la realidad nos podría presentar el caso de que el día de hoy se lleve a
cabo el marcaje o reglaje, en tanto que en día o días posteriores se ejecute y se consume lo
marcado o reglado. Seguramente para algunos su posición será la de definir que nos
encontramos frente a un concurso real del delitos, en tanto que se referían a dos hechos
cometidos en forma independiente, autónoma y en tiempos distintos, cuya consecuencia
jurídica del delito sería la acumulación o la suma de penas, en tanto si consideramos que
nos encontramos en una unidad delictiva o de concurso aparente de leyes, tendríamos que
considerar que el delito de marcaje o de reglaje, tendría que estar subsumido en el hecho
22 BACIGALUPO, ENRIQUE, “Derecho penal parte general, presentación y anotaciones de Percy
García Cavero”, Ara. Lima. 2004, P.539.
19
principal o de mayor complejidad por ser justamente más amplio23. Con esta última
posición académica, el delito posteriormente ejecutado y consumado, consumiría o
subsumiría al delito de marcaje o de reglaje, por ser justamente un hecho previo impune o
copenado.
Asumiendo una posición al respecto, nuestro parecer se adscribe en admitir, en
principio y como regla, la presencia de un concurso real de delitos, no solo por la comisión
separada e independiente de ambos hechos en tiempos y espacios distintos, sino que tal
asunción académica se respalda en lo siguiente24:
En términos paralelos, debemos recordar que nuestra Corte Suprema por medio del
Acuerdo Plenario Nº 4-2006/CJ-116 del 13 de octubre de 2006, llegó a la
conclusión que el delito de asociación ilícita para delinquir sanciona el sólo hecho
de formar parte de una agrupación que se encuentra destinada a cometer delitos, sin
que sea necesario la materialización de sus planes o de sus fines delictivos para
permitir su perfeccionamiento conforme lo exige su verbo rector, por lo que, este
injusto penal se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva
y no cuando en el desenvolvimiento societario se cometan determinados delitos, no
siendo necesario que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo delito
finalístico25. Con esta interpretación, se establece que la asociación ilícita es
23 HUACCHILLO NUÑEZ, YENNY, “El delito de marcaje o reglaje: ¿Resulta justificable su
incorporación en el Código Penal?” En:
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=documento&id=282
2, p. 2. Información obtenida el 15 de noviembre de 2013, al sustentar lo siguiente: “Según la Ley materia de
estudio los elementos que componen el presente delito son: los actos de acopio de información (reglaje), actos
de vigilancia, seguimiento de personas (marcaje), para facilitar la comisión de un delito, esta faena delictiva
debe concebirse en un momento anterior a la comisión del evento criminal, pues en el caso llegarse a ejecutar
o consumar el delito fin, según sea el caso, no se configura el delito de marcaje o reglaje, pues el seguimiento
o la colaboración en el mismo escenario delictivo o en un momento ex post a la ejecución del delito principal,
se ajustará a la complicidad primaria del delito fin (reglas de la autoría y participación) (…)”.
24 NÚÑEZ PÉREZ FERNANDO VICENTE, “El delito de marcaje o reglaje”, Ideas, Lima, 2015, P.167. 25 En ese sentido se pronuncia, URQUIZO VIDELA, Gustavo. “Cuando preparar delitos constituye
un delito ¿Era correcto penalizar el “reglaje”?”. En: http://www.cedpe.com/blogs/Actualidad_penal/?p=7.
20
autónoma e independiente del delito o de los delitos que a través de ella se cometan,
en donde si las finalidades se concretizan o se materializan en la realidad, originaría
la presencia de un concurso de delitos entre ambas ilicitudes penales (concurso real
de delitos), pues se trata de sustratos de hecho diferentes y, por cierto, de un bien
jurídico distinto del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al
realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó26 27.
Información obtenida con fecha 03 de febrero de 2014 , al señalar que basta aterrizar en el artículo 317° del
Código Penal para percatarse de que quien se asocia para perpetrar delitos no hace sino prepararse para ello.
26 REÁTEGUI SÁNCHEZ, JAMES. “Aspectos fundamentales del delito de asociación ilícita para
delinquir y su relación con el principio de la cosa juzgada”, En: Comentarios a los Procedentes Vinculantes
en materia Penal de la Corte Suprema. JOSÉ LUIS CASTILLO ALVA (DIRECTOR), Editorial Grijley, 2008, p.
859, sobre el delito de asociación ilícita para delinquir, tiene a bien apuntar lo siguiente: “El delito de
asociación ilícita para delinquir, tal como está redactada en el Código Penal peruano, se consuma o se
perfecciona desde que el sujeto activo “ingresa” a la organización criminal, y no cuando este cometa los
ilícitos penales para los cuales la asociación está destinada. A nuestro juicio, ahí radica el grave problema de
que coexistan actualmente en el fuero judicial –y hasta fiscal- tantos y complejos procesos penales por delitos
de asociación ilícita. (…) Debemos de tener en cuenta que la ley penal peruana reprime (desde la óptica del
delito consumado) a quien es autor del delito de asociación ilícita para delinquir, es decir a quien es parte de
una agrupación criminal, y por el solo hecho de ser parte de esta (…)”. En esa misma línea interpretativa, el
profesor CASTILLO ALVA, JOSÉ LUIS, “Asociación para Delinquir”. Editorial Grijley, Lima, 2005, p. 140,
afirma también lo siguiente: “La consumación del delito queda plenamente justificada cuando se forma parte
de una agrupación de dos o más personas destinada a cometer delitos; ello de modo independiente a si existe o
no alguna fase de realización del programa criminal o se cometen los delitos a los que la organización tiende”.
27 Corroborando lo sustentado, la Doctrina Jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional, por
medio del EXP. N.° 4118-2004-HC/T-PIURA-LUIS ALBERTO VELÁSQUEZ ANGULO (Fundamento
Jurídico 22), ha afirmado, lo precedentemente fundamentado, de la siguiente manera: “22. Otro aspecto en el
que es posible diferenciar la participación delictiva del delito de asociación ilícita, es el hecho de que, de
acuerdo con lo establecido por el artículo 317 del Código Penal, la configuración del delito de asociación
ilícita requiere, para su configuración, que el agente forme parte de una organización de dos o más personas
destinada a cometer delitos, por lo que el tomar parte de un delito aislado no puede dar lugar a la sanción por
dicho delito. El delito de asociación ilícita requiere, por lo tanto, de una vocación de permanencia. Dicha
vocación de permanencia no se presenta en la participación delictiva, la cual opera ante la comisión de un
delito aislado” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).
21
Conforme se puede advertir, el delito de marcaje o reglaje, por su propia ubicación
sistemática y unitaria, tiene como bien jurídico a proteger la tranquilidad pública,
siendo también un delito finalístico, características que también ostenta el delito de
asociación ilícita para delinquir. Bajo esa consideración debe tenerse en cuenta que
este injusto penal materia de comentario también es un delito autónomo e
independiente del delito que en forma posterior se pretende ejecutar, en donde si
estos últimos se materializan originaría la presencia de un concurso real de delitos,
con la consecuencia jurídica de la suma o de la acumulación de penas.
Además, negamos la presencia del concurso aparente de leyes o de la unidad de ley,
porque, conforme a la estructura de los delitos finalísticos (homicidio, lesiones,
secuestro, trata de personas, violación sexual, actos contra el pudor, seducción,
hurto, robo y extorsión), el delito de marcaje o de reglaje no se encuentra
consumido o subsumido como un hecho previo impune o copenado en el delito que
posteriormente sea ejecutado.
A pesar de lo fundamentado en líneas anteriores, es pertinente tener en cuenta que,
como un matiz a lo señalado, los distintos comportamientos del marcaje o reglaje (acopio o
entrega de información, actos de seguimiento o vigilancia y los actos de colaboración), se
deben manifestar o concretizar en la etapa de la preparación delictiva (actos preparatorios),
a fin de poder configurar un concurso real de delitos cuando los actos posteriores se lleven
a cabo (delito mutilado en dos actos), ya que si estos actos de marcaje o reglaje son
materializados en el mismo o cercano momento en que se realiza la ejecución delictiva, tal
proceder si se encontraría subsumido en el delito materializado en base a las reglas del
concurso de leyes penales bajo el contexto de la intervención delictiva de la autoría y
participación, no pudiéndose configurar en ese contexto el injusto penal que es materia de
comentario28 29 30.
28 En esa línea interpretativa se adscribe MORALES CAUTI, JULIO CÉSAR, “El delito de marcaje o
reglaje: ¿Protección de bienes jurídicos o Derecho Penal simbólico?”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal,
Tomo Nº 53, Editorial Gaceta Jurídica, Noviembre de 2013, p. 30, al decir lo siguiente: “Esto significa que
los actos de marcaje o reglaje que se lleven a cabo en fase de ejecución no darán pie a la configuración de esta
22
nueva figura penal (artículo 317-A), sino a la configuración, como acto ejecutivo de autoría o de
participación, del delito fin y, por tanto, deberán ser sancionados con las penas correspondientes a estos
delitos. Esto quiere decir que el acto de seguimiento o acopio (o entrega) de información será sancionado
como delito de marcaje o reglaje si y solo si se realiza en fase preparatoria”. Este mismo autor, a través de la
pp. 41-42, reafirma su posición académica expresando lo siguiente: “Pese a ello, consideramos poco adecuada
la tipificación de dichos comportamientos en un tipo penal autónomo, pues los mismos en fase de ejecución
pueden perfectamente subsumirse en supuestos de autoría y participación del delito final. Con lo cual,
además, recibirían los denominados “marcas” las penas de los delitos posteriores cometidos (cuyas sanciones
son usualmente elevadas)”.
29 Así también opina PÉREZ LÓPEZ, JORGE A., “El delito de marcaje o reglaje incorporado en el
artículo 317-A del Código Penal por la Ley N° 29859”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal N° 36, Editorial
Gaceta Jurídica, Junio de 2012, p. 17, al sustentar lo siguiente: “(…) Esta actividad delictiva debe efectuarse
en un momento anterior a la comisión del evento criminal, pues de llegarse a ejecutar o consumar el delito fin,
no se configurará el delito de marcaje o reglaje; más bien, colaborar en el mismo escenario delictivo o en un
momento posterior a la ejecución del delito fin, será un acto de complicidad primaria, conforme a la reglas de
la autoría y participación. De acuerdo al sentido de la norma, debemos diferenciar estos dos hechos: Si una
persona realiza una labor de seguimiento a un empresario, por ejemplo, para poder secuestrarlo
posteriormente (digamos que la labor de inteligencia criminal se realiza en un momento distante al momento
de perpetración del hecho), su accionar sí constituirá el delito de marcaje o reglaje. Por el contrario, si una
persona retira dinero de una entidad bancaria, y los datos que ofreció el “marca” facilitan el delito principal de
robo agravado (en ese mismo momento), el accionar del agente no se subsumirá dentro del delito antes
señalado, sino que constituirá complicidad primaria del delito de robo, sea que este se haya consumado o haya
quedado en grado de tentativa. No estamos ante un concurso de delitos (ideal o real), sino ante un concurso
aparente de leyes, donde la intervención en el hecho cometido (delito fin o delito principal) subsume a la del
delito medio”
30 En esa línea diferenciadora se encuentra PANTA CUEVA, DAVID FERNANDO, “Lo bueno, malo y
feo de la Ley 29859 – Ley contra el Marcaje o Reglaje”. En:
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=contenido&com=contenido&id=8723.
Información obtenida con fecha 21 de mayo de 2012, al fundamentarse en lo siguiente: “De acuerdo al
sentido de la norma, debemos diferenciar dos hechos muy diferentes y que pueden traer serias confusiones. Si
una persona realiza una labor de seguimiento de un empresario –por ejemplo- para poder secuestrarlo
posteriormente (digamos que la labor de inteligencia se realiza en un momento distante del momento de
perpetración del hecho), su accionar sí constituye y se encuentra dentro del delito de reglaje o marcaje; por el
contrario, si una persona retira dinero de una entidad financiera, y los datos que ofrece el marca facilitan el
delito principal de robo agravado (en ese mismo momento), su accionar del marca no se subsume dentro del
delito antes señalado, sino dentro de la figura de la complicidad primaria del delito de robo agravado (en caso
23
Por tanto, consideramos que cualquier acto que implique ser manifestación objetiva del
delito de marcaje o reglaje dentro del ámbito de la ejecución del delito, o sea, en un
contexto de inmediata realización delictiva, tal proceder si estaría subsumido o consumido
en el delito fin, por ser ya parte de la ejecución del delito.
Complementando esto debemos decir que no nos encontramos de acuerdo con aquella
posición que busca sostener que los actos de marcaje o reglaje que se encuentren en una
relación mediata, es decir, de lejanía con la ejecución de los hechos delictivos deberán
seguir siendo actos preparatorios impunes31, ya que el legislador nacional lo que ha buscado
es justamente elevar un acto preparatorio a la categoría de delito consumado, esto es, antes
la ejecución del delito fin, por carecer antes de relevancia penal, por lo que, sostener que
los actos de acopio o de entrega de la información, los actos de seguimiento o de vigilancia
y los actos de colaboración para que sean punibles deberán manifestarse en la ejecución
delictiva, es una reiteración de lo que ya se encontraba regulado como parte subsumida en
el delito fin.
el mismo haya quedado consumado) o complicidad primaria de tentativa al delito de robo agravado (en caso
el mismo haya quedado frustrado)”.
31 GONZALES ORBEGOZO, ALEXANDER., “¿Es legítimo el acto preparatorio de marcaje o reglaje
elevado a la categoría de delito consumado mediante la Ley N° 29859?”, En: Gaceta Penal & Procesal Penal
N° 50, Editorial Gaceta Jurídica, Agosto de 2013.
24
CAPITULO III
LA PROBLEMÁTICA DEL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE
DEBIDO A LA DETERMINACIÓN DEL TIPO “USO DE ARMAS”
FRENTE AL DELITO DE TENENCIA ILEGAL DE ARMAS SEGÚN
EL ART. 279º DEL CODIGO PENAL PERUANO, TOMANDO EN
CUENTA LA GRAVEDAD DE UN DOBLE ADELANTAMIENTO DE
LA PUNIBILIDAD
1. ANÁLISIS DEL DELITO DE TENENCIA ILEGAL DE ARMAS SEGÚN ART.
279º DEL CODIGO PENAL PERUANO.
Según el tipo penal del delito tenencia ilegal de armas encontramos:
“Artículo 279. Fabricación, suministro o tenencia de armas o materiales peligrosos”:
El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, almacena, suministra, comercializa,
ofrece o tiene en su poder bombas, armas, armas de fuego artesanales, municiones o
materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales
destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de quince años.(El negreado es nuestro)
El delito de tenencia ilegal de armas, es una figura de peligro abstracto, ya que no es
necesario la producción de un daño en concreto, pues se presume la peligrosidad para la
sociedad la sola posesión de armas sin poseer la autorización administrativa de tenencia
legal, debemos de señalar que en este caso el bien jurídico supraindividual que se protege
es la seguridad pública.
25
Sin embargo; debemos aclarar que según lo dispuesto por el artículo VII del título
preliminar del Código Penal, queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, de
forma que a pesar de que se trata un delito de peligro abstracto, la propiedad, posesión o el
mero uso del arma sin la autorización administrativa no es sustento para configurar la
apertura de un proceso penal. De forma, que si ello se sustentara en lo señalado, el análisis
probatorio de la conducta del agente se basaría únicamente en dos cosas; en la incautación
del arma que no posee autorización administrativa y en la conformidad del agente respecto
de la incautación.
Entonces, apoyamos la corriente por el cual, el verbo rector en el delito de tenencia
ilegal de armas de fuego requiere en primer lugar … “tener en poder...armas”, lo cual
exige un dominio o posesión permanente de más de un arma y en segundo lugar el ánimo
de usarla a sabiendas que carece de licencia por el Discamec (hoy Sucamec). Es así, que
bajo una circunstancia de necesidad apremiante, excluiría por exigencias de Razonabilidad,
el uso momentáneo y necesario.
Cabe señalar, que es imprescindible que se vulnere el bien jurídico de seguridad
pública de forma que se perfeccione un peligro real e inminente para la sociedad, lo cual
excluye el uso breve y momentáneo -la tenencia fugaz está excluida del tipo penal
submateria- que puede hacer el agente ante un estado de necesidad o con la finalidad de
legítima defensa, como también debiendo concurrir con el ilícito la peligrosidad por parte
del sujeto. Aquí debemos de traer a colación el inciso 4 del artículo 20 del código penal:
El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la
integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar
dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la
intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre
el interés dañado; y,
b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro;
26
2. ANÁLISIS DEL TIPO DE MARCAJE O REGLAJE
Según el tipo penal del delito de marcaje o reglaje encontramos:
“Artículo 317-A. Marcaje o reglaje”:
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años el
que para cometer o facilitar la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los
artículos 106, 107, 108, 108-A, 121, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A,
177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Código Penal, acopia o entrega información, realiza
vigilancia o seguimiento, o colabora en la ejecución de tales conductas mediante el uso de
armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos idóneos.
La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años cuando el
agente:
1. Es funcionario o servidor público y aprovecha su cargo para la comisión del delito.
2. Mantiene o mantuvo vínculo laboral con la víctima u otro vínculo que la impulse a esta
última a depositar su confianza en el agente.
3. Utilice a un menor de edad.
4. Labora, pertenece o está vinculado a una empresa del sistema financiero y, por razón de
su cargo u oficio, tiene conocimiento de los ingresos económicos, operaciones bancarias u
otros datos sobre el patrimonio de la víctima.
5. Actúa en condición de integrante de una organización criminal”. (El subrayado y
negrita es nuestro)
Entonces, del tipo penal de marcaje o reglaje podemos concluir que parte de su
configuración nos exige el uso de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos idóneos.
De forma que aquellos actos de acopio o entrega de información, vigilancia o seguimiento,
o colaboración en la ejecución de tales conductas, necesitará realizarse mediante el uso de
armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos idóneos.
3. ANÁLISIS DE LA APLICACIÓN DEL DELITO DE TENENCIA ILEGAL DE
ARMAS SEGÚN ART. 279º DEL CODIGO PENAL PERUANO RESPECTO AL
DELITO DE MARCAJE O REGLAJE
27
Para la comisión del delito de marcaje o reglaje se necesita la colaboración en la
ejecución de tales conductas mediante el uso de armas, de vehículos, de teléfonos o de otros
instrumentos idóneos. Con esta nueva redacción debe entenderse que si bien este
colaborador no realiza, propiamente, actos de marcaje o reglaje por medio del acopio o de
la entrega de la información, ni con actos de seguimiento o de vigilancia, si coadyuva-
auxilia tales comportamientos delictivos a través de los mencionados medios.
Debe tenerse presente que sin violarse el principio de legalidad en su versión de la
prohibición de la analogía in malam partem, esta forma de colaboración podía ser
introducida como una modalidad de extensión del tipo penal de marcaje o reglaje, esto es,
por medio del artículo 25° del Código Penal, normatividad que regula la institución penal
de la complicidad como una forma de participación dentro de lo que significa la
intervención delictiva, no existiendo, por su no regulación, laguna de punibilidad, sin
embargo, entendemos que por temas de política criminal ha sido decisión del legislador
establecerlo en forma expresa32.
En lo que se refiere a la posible colaboración del marcaje o reglaje con otros
instrumentos idóneos, o sea, distintos al arma, al vehículo o al teléfono, nuestro legislador
con esto hace uso de la técnica de la interpretación analógica, a fin de poder permitir su
comisión con la utilización de otros medios que para el caso en concreto podrán ser
idóneos, como podría ser con el uso de un largavista o de una cámara fotografía por hacer
mención de algunos ejemplos33 34.
32 NÚÑEZ PÉREZ FERNANDO VICENTE, “El delito de marcaje o reglaje”, Ideas, Lima, 2015, P. 96.
33 Haciendo mención de un caso práctico, debe considerarse que la Primera Fiscalía Provincial en lo
Penal Corporativa de la investigación Preparatoria de Pisco, al dictar la Disposición de Formalización y
Continuación de la Investigación Preparatoria de fecha 03 de octubre de 2012 (Carpeta Fiscal N° 501-2012-
869-0), sustentó fácticamente lo siguiente: “(…) De lo antes expuesto es de verse que se encuentra acreditado
que el imputado Mauro Vega Ticona viajó desde la ciudad de Lima a Pisco a efectos de realizar actos de
reglaje en agravio de Antonio Chimizu Ortega, tal como es de verse de las fotografías obrantes a folios 50-66,
las cuales fueron extraídas de la cámara fotográfica que el imputado refiere que se lo entregó el sujeto
conocido como “Raúl” y que él no es el propietario de dicha cámara fotográfica y que además la tenía en
posesión en el momento de su intervención y que el mismo refiere, actos que realizaba portando un arma de
28
En esa línea de contexto, con el fin de poder diferenciar lo que es la analogía como
integración normativa en un supuesto de vacío normativo, con respecto a lo que debe
entenderse a la analogía como interpretación jurídica en donde no existe vacío normativo,
nuestro Tribunal Constitucional por medio del EXP. N.º 010-2002-AI/TC-LIMA-
MARCELINO TINEO SILVA Y MÁS DE 5,000 CIUDADANOS, asumió la siguiente
doctrina jurisprudencial: “70. Un primer aspecto a dilucidar es la adecuación al principio
lex certa de las “cláusulas de extensión analógica”. Para ello debe distinguirse dos
supuestos diferentes: i) los casos de integración normativa, en los que, frente a un vacío
normativo, el juzgador, utilizando la analogía con otras normas similares, crea una norma
jurídica; y, ii) aquellos casos de interpretación jurídica en los que existe una norma, cuyo
sentido literal posible regula el caso concreto, y el juzgador se limita a delimitar su alcance
a través de un razonamiento analógico. 71. La analogía como integración normativa está
proscrita en el Derecho Penal por mandato constitucional (artículo 139.°, inciso 9),
Constitución). En cambio, sí se reconoce la legitimidad del razonamiento analógico en la
interpretación (En este sentido, Hurtado Pozo: A propósito de la interpretación de la ley
penal. En Derecho N.º46, PUCP, 1992, p. 89). Las cláusulas de interpretación analógica no
vulneran el principio de lex certa cuando el legislador establece supuestos ejemplificativos
que puedan servir de parámetros a los que el intérprete debe referir otros supuestos
análogos, pero no expresos. Este es precisamente el caso de las cláusulas sub exámine, por
lo que no atentan contra el principio de lex certa”.
Conforme se podrá advertir y de acuerdo a lo que autoriza nuestro Tribunal Constitucional,
es legítimo que el legislador haga uso de las cláusulas de extensión o de interpretación
analógica (razonamiento analógico en la interpretación), no vulnerándose con ello el
fuego, diferentes vehículos, teléfono celular para facilitar la comisión del delito materia de investigación,
actos que realizaría con la finalidad de cometer el delito de homicidio (…)”.
34 Así, hace mención URQUIZO VIDELA, GUSTAVO, “Cuando preparar delitos constituye un delito
¿Era correcto penalizar el “reglaje”?”. En: http://www.cedpe.com/blogs/Actualidad_penal/?p=7.
Información obtenida con fecha 03 de febrero de 2014, que hace ya pasibles de pena a quien se ha premunido
del desarmador que le permitirá ingresar a la casa donde planea efectuar el hurto (art. 185 CP) o al
funcionario público que adquiere las banderolas para participar en la huelga con el objetivo de obtener una
ventaja (art. 200 CP).
29
principio de legalidad, ya que es posible establecer dentro de la estructura del tipo penal
supuestos ejemplificativos que puedan servir de parámetros al juzgador y así referirse a
otros supuestos análogos pero que no se encuentren redactados en forma expresa.
Al especificarse que la colaboración se podrá realizar con otros instrumentos
idóneos, se debe entender que tal aporte no podrá realizarse con cualquier medio, sino que
tal contribución sólo permite su configuración a través de instrumentos relevantes que sean
de carácter similar a los que se encuentran especificados, esto con el fin de poder evitar el
margen de arbitrariedad, ya que sería dogmáticamente incorrecto reprimir una conducta
cuando el medio empleado evidencia absoluta inidoneidad o impropiedad para el logro del
fin perseguido35.
Si conforme se viene expresando, el delito de marcaje o reglaje se encuentra
estructurado bajo la técnica del peligro abstracto, es evidente tener en cuenta que la
contribución delictiva no podrá realizarse con el uso de cualquier instrumento.
Un comentario en particular merece esta modalidad de marcaje o reglaje mediante el
uso de armas, el mismo que se podría configurar a través de la posesión de armas propias,
es decir, mediante aquellas que por su propia naturaleza sirven para la defensa como para el
ataque (armas de fuego), como aquellas armas denominadas como impropias, en donde si
bien estas últimas por su propia naturaleza no son armas, para el caso en particular o
circunstancial se configurarían como tales (palos, comba, piedras, ladrillo, etc.)36.
35 Términos que utiliza el Proyecto de Ley N° 2100/2012-PE de fecha 11 de abril de 2013 elaborado
por la Presidencia del Consejo de Ministros y presentado ante el Congreso de la República. En:
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=contenido&com=contenido&id=11326.
Información obtenida con fecha 15 de noviembre de 2013.
36 Con fecha 11 de diciembre de 2013, salió publicado en la página web de Radio Programas del Perú
la siguiente noticia: “Arequipa: delincuentes utilizan roedores para robar: Algunos delincuentes en la ciudad
de Arequipa utilizan ratas vivas para cometer actos delictivos, se trata de una nueva modalidad con la que
buscan asustar a sus víctimas para arrebatarles sus carteras. En la intersección de las calles Santo Domingo y
Piérola, en el Cercado de la Ciudad Blanca, dos delincuentes se acercaron a dos jóvenes de 18 años a quienes
les lanzaron una rata viva, causándoles un gran susto. Los delincuentes identificados como Julio Chávez, de
20 años; y Gianperre Carbajal, de 19 años, aprovecharon para sustraer un celular valorizado en 200 soles. En
rápido operativo policías de la comisaría de Palacio Viejo lograron capturar a los dos sujetos que fueron
30
Un punto que merece también ser materia de comentario, y, porque no, de debate
académico, es la posibilidad de cometer el denominado delito de marcaje o reglaje
mediante el uso, en forma concreta, de un arma de fuego, es decir, mediante un arma real.
Si bien la propia tipicidad objetiva de esta novísima figura delictual, permite su
configuración mediante el uso de un arma de fuego, el tema a debatir es si es posible poder
imputar-condenar a una misma persona, en forma paralela y concurrente, tanto por el delito
de marcaje o reglaje como por el delito de tenencia ilegal de armas, figura delictiva última
que se encuentra regulado en el artículo 279º del Código Penal como una modalidad
concreta de delito contra la seguridad pública.
Como la propia estructura objetiva del delito de marcaje o reglaje establece que esta
se puede cometer mediante el uso de un arma, nuestra posición es negar la existencia de un
concurso de delitos, sea esta un concurso ideal37 o un concurso real de delitos,
rechazándose con ello la posible existencia de una pluralidad delictiva, aceptándose que la
misma configuraría, eso sí, un concurso aparente de leyes38, también denominado como
unidad de ley o como un concurso de leyes penales, en el sentido que la tenencia ilegal de
armas se subsume o se consume en el nuevo delito de marcaje o reglaje39.
reconocidos por las víctimas”. En: http://www.rpp.com.pe/2013-12-11-arequipa-delincuentes-utilizan-
roedores-para-robar-noticia_654344.html. Información obtenida con fecha 11 de diciembre de 2013.
37 El profesor PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “Una nueva manifestación tipológica
del Derecho Penal del enemigo: El delito de reglaje en el Perú”. En: Estudios críticos de Derecho Penal y
Política Criminal. A partir de la jurisprudencia nacional y los nuevos tipos penales. Ideas Solución Editorial,
2013, p. 455, sustenta la presencia de un concurso ideal de delitos, siempre y cuando quien es detectado con el
arma de fuego, no cuente con la autorización estatal respectiva, pues si esto no es así, agrega el mencionado
jurista, la negación concursal será una inferencia inevitable.
38 Se adscribe a esta posición académica PÁUCAR CHAPPA, Marcial. “El delito de reglaje o
marcaje: Un análisis dogmático sobre sus motas esenciales”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal N° 46,
Editorial Gaceta Jurídica, Abril de 2013, p. 142.
39 En términos similares, esta situación se presenta en el caso de la relación concursal que existe entre
el delito de robo con la presencia de la circunstancia agravante a mano armada con respecto al delito de
tenencia ilegal de armas de fuego, existiendo entre ellos un supuesto de concurso aparente de leyes, en donde
la tenencia ilegal de armas de fuego debe quedar desplazado por el principio de consunción-subsunción a fin
de poder evitar la doble valoración de una misma conducta o circunstancia, en donde la mencionada tenencia
31
En otros términos, también penales, se podría decir que el delito de marcaje o
reglaje consume-subsume al delito de tenencia ilegal de armas, por lo que, no sería posible
valorar la tenencia ilegal de armas como parte de la estructura de la tipicidad objetiva de
esta nueva modalidad delictiva y valorarlo a su vez, en forma paralela y concurrente, como
un delito independiente, ya que tal proceder vulneraría la norma rectora de la proscripción o
de la prohibición de la doble valoración de la misma conducta40.
Es pertinente tener en cuenta que si bien nuestro Código Penal no regula en forma
expresa los criterios o los principios de buscan resolver la problemática del concurso
aparente de leyes o de la unidad de ley, a diferencia de lo que sí se encuentra regulado en el
artículo 8º del Título Preliminar del Código Penal Español de 199541, esto no quiere
decir que tal modalidad de concurso aparente no exista o que no se pueda invocar dentro de
ilegal de armas de fuego sólo podrá ser materia de sentencia condenatoria cuando no se pruebe el delito de
robo, o cuando no se acredite el comienzo de su ejecución, o cuando se trate de una tenencia posterior de
arma, configurándose en este último caso un concurso real de delitos, posición jurisprudencial que ha sido
asumido por nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema por medio del Recurso de Nulidad Nº 2140-
2009-Lima del 22 de abril 2010, Ejecutoria Suprema que podrá ser ubicada Gaceta Penal & Procesal Penal N°
31, Editorial Gaceta Jurídica, Enero de 2012, pp. 174-177. Además, debe apreciarse el siguiente trabajo
académico: TELLO VILLANUEVA, Juan Carlos. “Robo agravado con arma de fuego y tenencia ilegal de
armas ¿Concurso de delitos o de leyes?”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal N° 41, Editorial Gaceta Jurídica,
Noviembre de 2012, pp. 99-111.
40 NÚÑEZ PÉREZ FERNANDO VICENTE, “El delito de marcaje o reglaje”, Ideas, Lima, 2015, P. 106. 41 “Artículo 8
Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no
comprendidos en los arts. 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas:
1ª) El precepto especial se aplicará con preferencia al general.
2ª) El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha
subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.
3ª) El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en
aquél.
4ª) En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con
pena menor”.
32
nuestro ordenamiento jurídico, ya que el mismo se fundamenta y se sustenta en base al
principio del non bis in ídem en su contenido material o sustantivo42.
Es importante recordar que existe concurso aparente de leyes allí donde un
determinado supuesto de hecho es lógicamente subsumible en varios preceptos, uno de los
cuales, sin embargo, desplaza a los restantes43. Así también, se apunta que esta institución
penal se presenta cuando el contenido del ilícito de un hecho punible ya está contenido en
otro y, por lo tanto, el autor sólo ha cometido una única lesión de la ley penal44. Por tanto,
la unidad de ley se presenta cuando una conducta cometida aparece comprendida en varios
tipos penales, pero su contenido de injusto está definido completamente en uno sólo de
dichos tipos penales45.
El concurso aparente de leyes penales, en estricto sentido, no es propiamente un
problema de concurso ideal o de concurso real de delitos, sino más bien es un tema y un
problema de interpretación de la ley penal a aplicar. Resaltando las diferencias, en el caso
del concurso ideal como en el caso del concurso real, son verdaderos casos de concursos,
sea por la unidad o por la pluralidad de acciones o de conductas. En la doctrina
especializada también se han establecido principios o reglas que buscan resolver el
concurso aparente o la unidad de ley, cuyo propósito es determinar cuál de las normas es la
que con mayor precisión y plenitud comprenda a las diferentes circunstancias del hecho
42 Véase el gran aporte académico de ESCUCHURI AISA, ESTRELLA, “El Principio NON BIS IN
ÍDEM y el Concurso de Leyes Penales en la Dogmática y Jurisprudencia Españolas”. En: Revista de Ciencias
Penales Nº 16, Editorial IDEMSA, 2005, pp. 195-256.
43 COBO DEL ROSAL, MANUEL; VIVES ANTÓN, TOMÁS, “Derecho Penal. Parte General”,
Editorial tirant lo blanch, Quinta Edición corregida, aumentada y actualizada, Valencia, 1999, p. 173.
44 BACIGALUPO, ENRIQUE, “Derecho Penal. Parte General”, ARA Editores, Primera Edición,
Lima, 2004, p. 536.
45 VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE A., “Derecho Penal. Parte General”, Editorial Grijley,
Lima, 2006, p. 711.
33
delictivo, campo donde reina, a decir verdad, la más absoluta disparidad en cuanto al
número, contenido y ámbito de aplicación de los mismos46.
Por eso mismo, en la doctrina nacional José URQUIZO OLAECHEA ha
afirmado, en forma categórica, que: “(…) Ya en el concurso aparente, aparece el primer
rasgo vinculado a la seguridad jurídica, pues el juzgador, al momento de escoger el tipo
penal aplicable está señalando las reglas a seguir en el enjuiciamiento penal en concreto y
sometiendo al ciudadano a tal valoración. El concurso aparente de leyes penales en rigor
no es un problema de concurso sino de interpretación (…)”47.
Es posición normal y común en la doctrina destacar que el concurso aparente de
leyes penales se fundamenta en el principio de non bis in ídem, en el sentido que
cuando uno de los preceptos (o norma jurídica) es suficiente para valorar todo el suceso
delictivo, sólo esa norma se debe aplicar, quedando las otras normas desplazadas e
inaplicadas con el fin de poder evitar la vulneración del mencionado non bis in ídem. En
otras palabras, en el non bis in ídem rige la disciplina del concurso aparente, impidiendo que
por un mismo contenido de injusto se pueda imponer dos penas criminales48.
El jurista español Santiago MIR PUIG hace destacar que: “Cuando uno o varios
hechos constituyen varios delitos conjuntamente estimables, existe un concurso (ideal o
real) de delitos. Se habla en cambio, de “concurso de leyes” cuando uno o varios hechos
son incluibles en varios preceptos penales de los que sólo uno puede aplicarse, puesto que
estimación conjunta supondría un bis in idem. Ello sucede siempre que uno de los preceptos
basta por sí solo para aprehender todo el desvalor del hecho o hechos concurrentes.
Concurre entonces un solo delito. Ejemplo: El que mata a otro con alevosía realiza un
46 ESCUCHURI AISA, ESTRELLA. “El Principio NON BIS IN ÍDEM y el Concurso de Leyes
Penales en la Dogmática y Jurisprudencia Españolas”. En: Revista de Ciencias Penales Nº 16, Editorial
IDEMSA, 2005, p. 196.
47 URQUIZO OLAECHEA, JOSÉ. “Non Bis In Idem”. Editorial Normas Legales, Tomo 286, Marzo
de 2000, p. A-131.
48 SAN MARTÍN CASTRO, CÉSAR, “Control difuso en materia penal”, En: Estudios de Derecho
Procesal Penal. Editorial Grijley, 2012, p. 95.
34
hecho subsumible en el tipo del asesinato y en el homicidio. Sin embargo, es evidente que
no cabe apreciar aquí dos delitos, sino uno solo el de asesinato. Este delito tiene ya señalada
una pena más grave que basta por sí sola para aprehender todo el desvalor específico del
hecho”49.
En el mismo sentido los profesores españoles Francisco MUÑOZ CONDE y
Mercedes GARCÍA ARÁN opinan que: “A diferencia de lo que sucede en el concurso
ideal de delitos, en el que para valorar plenamente la gravedad de un hecho hay que aplicar
varias disposiciones legales, en el llamado concurso de leyes, de las diversas leyes
aparentemente aplicables a un mismo hecho solo una de ellas es realmente aplicable,
quedando desplazadas las demás conforme a diversos criterios interpretativos ya elaborados
hace tiempo por la doctrina y la jurisprudencia (…)”50.
El fundamento de todo concurso aparente de leyes o de unidad de ley, se sustenta en
el principio non bis in ídem en donde una misma conducta o una misma circunstancia no se
le puede valorar en forma plural. El concurso aparente de leyes se presenta, conforme a lo
ya adelantado anteriormente, cuando una conducta realizada es comprendida, en forma
aparente, por distintos injustos penales, pero su contenido está definido en forma completa
por un solo tipo penal. La doctrina sostiene que las reglas del concurso de leyes buscan
evitar una doble o múltiple valoración, en tanto solamente un tipo penal resulta necesario
en estos casos para la determinación del delito51.
Debe quedar en claro que en el concurso aparente de leyes un solo hecho podría ser
reclamado, en una lógica de adecuación típica, por distintas leyes penales, lo que debe
llevar a determinar cuál de todas debe ser la que agote el total contenido del injusto penal.
En este caso, una valoración determinada y específica desplaza-excluye a las restantes
49 MIR PUIG, SANTIAGO, “Derecho Penal. Parte General”. Editorial B de f, Julio César Faira Editor,
Montevideo-Buenos Aires, Sétima Edición, 2005, p. 646.
50 MUÑOZ CONDE, FRANCISCO; GARCÍA ARÁN, MERCEDES, “Derecho Penal. Parte General”.
Editorial tirant lo blanch, Valencia, 2004, p. 470.
51 GARCÍA CAVERO, PERCY, “Derecho Penal Económico. Parte General”. Tomo I, Editorial
Grijley, 2007, p. 832. En el presente se analizan los fundamentos dogmáticos, los criterios de vinculación y
las consecuencias jurídicas del concurso aparente de leyes
35
posibles y eventuales tipificaciones, por lo que el concurso aparente de leyes implica un
conflicto de leyes pero yendo al campo específico de la interpretación. Esta situación
explica por qué un gran sector de la doctrina penal, posición que nos adscribimos, lo
califica como un concurso aparente pues se entiende que en realidad no existe propiamente
un concurso de delitos para la determinación de la responsabilidad penal.
Conforme a la teoría del delito, propiamente a la teoría de los concursos en su
modalidad del concurso aparente de leyes penales, sería un imposible y un absurdo jurídico
que a una persona se le pueda condenar, en términos de su comisión y del iter criminis,
tanto por el delito de marcaje o reglaje mediante el uso de un arma de fuego y por el delito
de posesión de un arma de fuego. Si bien el artículo 279º del Código Penal, al regular el
delito de tenencia ilegal de armas, lo prevé como un injusto penal de comisión instantánea
cuya naturaleza jurídica es el de ser un delito de peligro abstracto, sin embargo, al ser
regulado tal supuesto de hecho como una parte integrante de la estructura típica del nuevo
delito de marcaje-reglaje del artículo 317º-A del Código Penal, no cabe su atribución, en
términos penales, en forma autónoma, ya que ello implicaría valorar doblemente la misma
conducta, lo cual se encuentra vedado o proscrito tanto por el non bis in ídem como por el
principio de proporcionalidad (también denominado como principio de prohibición de
exceso).
Además, conforme a la regla o al principio de consunción que busca resolver y darle
solución al concurso aparente de leyes, criterio aplicable para el caso en concreto, significa
que el precepto que contempla de modo total el desvalor que el ordenamiento jurídico
atribuye a una determinada conducta prevalece sobre el que lo contempla sólo de manera
parcial52.
Lo curioso y llamativo del tema es el hecho de que si subsumimos o consumimos el
delito de tenencia ilegal de armas de fuego en el delito de marcaje o reglaje, como debe de
ser, la pena privativa de la libertad prevista para esta nueva modalidad delictiva (no menor
de tres ni mayor de seis años de pena privativa de la libertad en su modalidad básica y no
menor de seis ni mayor de diez años de pena privativa de la libertad en su modalidad
52 COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTÓN, Tomás. “Derecho Penal. Parte General”. Editorial
tirant lo blanch, Quinta Edición corregida, aumentada y actualizada, Valencia, 1999, p. 176.
36
agravada), es menor de lo que corresponde al delito de tenencia ilegal de armas (no menor
de seis ni mayor de quince años de pena privativa de la libertad), por lo que, la sola
tenencia ilegal de armas tendría mayor punibilidad que un marcaje o reglaje que se lleve a
cabo mediante el uso de un arma de fuego, generándose una incoherencia aplicativa que
deberá ser comunicada prontamente a nuestro legislador como a sus asesores53. Cabe
aclarar que no siempre la norma legal que consume fijará una pena más grave que la norma
legal consumida, en donde si bien será un defecto de técnica legislativa, no siendo ello un
obstáculo para la operatividad de la consunción54.
Por otro lado y en un contexto de análisis distinto, es de aclarar que si el agente
recién ha comprado un arma sin que tenga, en ese momento, un plan concreto de
criminalidad, sólo configurará su actuación en el delito de tenencia ilegal de armas, en tanto
que si el agente ya cometió el delito de robo y tiempo después es detectado con dicho
objeto, no se podrá hablar del delito de marcaje o reglaje, ya que para ello se requiere de
que la tenencia del arma sea para posibilitar la comisión de un delito a futuro y no el que
cometió en tiempos pretéritos55.
53 NÚÑEZ PÉREZ FERNANDO VICENTE, “El delito de marcaje o reglaje”, Ideas, Lima, 2015, P. 111. 54 COBO DEL ROSAL, MANUEL; VIVES ANTÓN, TOMÁS. “Derecho Penal. Parte General”.
Editorial tirant lo blanch, Quinta Edición corregida, aumentada y actualizada, Valencia, 1999, p. 714, pie de
página 20.
55 PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO RAÚL. “Una nueva manifestación tipológica del Derecho
Penal del enemigo: El delito de reglaje en el Perú”. En: Estudios críticos de Derecho Penal y Política
Criminal. A partir de la jurisprudencia nacional y los nuevos tipos penales. Ideas Solución Editorial, 2013, p.
453.
37
CAPITULO IV
ANÁLISIS RESPECTO DEL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE
MEDIANTE EL USO DE ARMAS DE JUGUETE O DENOMINADAS
POR EL ARDID JURÍDICO COMO ARMAS DE FOGEO
1. LA CORRIENTE JURISPRUDENCIAL ACERCA DE LAS ARMAS DE
FOGEO.
Encontramos dos corrientes jurisprudenciales claramente resaltables, una de ellas
anterior a la emisión de la Ejecutoria Suprema (10 de marzo de 1998). Recurso de Nulidad
número 5824-94-Huánuco; el cual nos indica que la doctrina niega que el arma de fogueo o
aparente sea típica de la modalidad agravada de robo ya que con su uso no se pone en
pelígro la vida o salud de la víctima, por el cual debe merecer el mismo tratamiento
respecto al castigo por el ilícito penal, como lo tienen las verdaderas armas de fuego
mediante la comisión de un delito a través de esta, y la segunda corriente nos indica que el
arma de fogueo o parente si merece cumplir con el requisito exigido por el legislador ya
que su uso provoca temor en la víctima , siendo ellos suficiente para darle tratamiento de
robo agravado respecto de la pena , en otro sentido cuando el pensamiento de la víctima
tiende a imaginar las consecuencias de sus actos por la desobediencia respecto del
delincuente su estado psicológico entra en terror, independientemente de que sea un arma
lesivo o no, es así que por medio de la figura del arma de fogueo o aparente podría obligar a
que una persona viole a otra, que una persona mate a otra, entonces el estado de terror no se
origina por el arma de fogueo o por el arma real, sino meramente por la posibilidad de ser
agredido por el sujeto activo mediante aquella arma de fogueo o real.56
56 ROJAS VARGAS. FIDEL, “El delito de robo”, Grijley, Lima, 2007, P. 83.
Encontramos sustento en la Ejecutoria suprema, Expediente Nº4555-97- Cono Norte de Lima, 20 de abril
1998, en: Rojas Vargas, Fidel, jurisprudencia penal comentada, Gaceta jurídica, Lima, 1999, P.402.
38
2. POSICIÓN RESPECTO DE LA DISCUSIÓN PLATEADA.
El tema a discutir, penalmente hablando, es si esta modalidad de marcaje o reglaje se
podría cometer por medio del uso de las “armas aparentes”, es decir, a través de aquel tipo
de instrumento que por su carácter externo u objetivo parecería ser un arma propia o real,
pero que en realidad tal “arma” no podría configurar sus fines u objetivos (arma de fogueo,
encendedor con apariencia externa de ser un arma de fuego o un arma real pero
malograda).
En términos comparativos y de diferencia con otro injusto penal, cabe hacer mención
que la problemática penal del robo por medio de un arma aparente (arma de juguete, arma
malograda o un objeto con apariencia objetiva de ser un arma real como el caso de los
encendedores), presenta las siguientes posiciones57:
a. Conforme a la posición que asume la doctrina penal, la persona que
mediante un arma aparente, irreal o inservible (arma de fogueo, juguete o
malograda) amenace a su víctima con el fin de poder sustraerle un celular, comete
el delito de robo simple, no pudiéndose subsumir tal conducta en la circunstancia
agravante a mano armada, ello sin perjuicio de que en el caso en concreto exista la
presencia de otra circunstancia agravante. Se agregaba que en este supuesto el uso
Arma de fogueo: “Si bien conforme al dictamen pericial de balística forense el arma tiene la calidad de
revólver de fogueo, ello no exime, en el caso de autos, a los agentes de asu conducta delictiva dentro de los
alcances de la agravante del robo a mano armada, toda vez que en la circunstancia concreta el uso del mismo
produjo un efecto intimidante sobre las víctimas al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en estas
un sentimiento de miedo, desasosiego e indefensión”.
Así también; encontramos sustento en la Ejecutoria suprema, Expediente Nº5824-97- Huanuco, 10
marzo. 1998, en: Rojas Vargas, Fidel, jurisprudencia penal comentada, Gaceta jurídica, Lima, 1999, P.211.
Armas aparentemente inocuas: “Tomando en consideración que un arma es todo instrumento real o
aparente que incrementa la capacidad de agresión del agente y reduce la capacidad de resistencia de la
víctima, de ninguna manera puede considerarse como circunstancia de robo simple el hecho de haber los
encausados usado armas aparentes inocuas (revólver de fogueo y un madero), ya que resultaron suficientes
para atemorizar a los agraviados, contra los que ejercieron violencia, participaron más de dos personas, en
casa habitada, durante la noche y en lugar desolado”.
57 NÚÑEZ PÉREZ FERNANDO VICENTE, “El delito de marcaje o reglaje”, Ideas, Lima, 2015, P.101.
39
del arma aparente no ponía en peligro inminente la vida o la salud de la eventual
víctima, por lo que, arma sólo podría ser aquella que podría generar daño a la vida o
a la salud individual, aquella con característica para ser identificada como idónea en
la ofensividad, demostrándose con este uso más bien la falta de peligrosidad del
agente.
b. Conforme a la posición que asume la jurisprudencia nacional, la persona
que mediante un arma aparente, irreal o inservible (arma de fogueo, juguete o
malograda) amenace a su víctima con el fin de poder sustraerle un celular, comete
el delito de robo agravado bajo la circunstancia agravante a mano armada, dentro
del entendido que el concepto a mano armada puede abarcar tanto las armas reales
como a las armas aparentes. En esa línea, se afirmaba que el uso del arma aparente
provocaba temor en la víctima, haciendo disminuir la resistencia que podría tener
esta ya que desembocaba un efecto intimidante que vulneraba la voluntad de los
afectados, generando un sentimiento de miedo. Sin embargo, con fecha 29 de enero
de 2014, ha salido publicado en la página web del diario La Ley – El Ángulo Legal
de la Noticia , una nota periodística en donde se informa que nuestra Corte Suprema
por medio del Recurso de Nulidad N° 2676-2012-Junín, ha determinado que el
delito de robo agravado en la modalidad de “a mano armada”, se encuentra
fundamentado en la existencia del mayor peligro para la vida, la integridad o la
salud de la víctima o de terceros, que importan al hecho la utilización de armas de
fuego reales, por lo que, la utilización de las armas de juguete no podría configurar
ni subsumirse en la mencionada agravante. En ese sentido se ha informado y
fundamentado lo siguiente: “Uso de armas de fuego de juguete no configura la
agravante de robo “a mano armada”. Conforme a una reciente ejecutoria suprema,
las armas de fuego de juguete no pueden equipararse a las reales porque no pueden
causar muerte o dañar la integridad física de la víctima, a pesar de su parecido. En
un proceso penal se condenó a tres sujetos por irrumpir violentamente en la vivienda
de los agraviados y portar armas de fuego de juguete. Con estas redujeron a sus
víctimas y les sustrajeron sus bienes. Sin embargo, no fue posible configurar la
agravante de “a mano armada” en el robo, según establece el inciso 3 del artículo
189 del Código Penal, debido a que los condenados utilizaron armas de fuego de
40
juguete. El criterio de la Corte Suprema fue que, a pesar de la apariencia, estas no
ponen en peligro la integridad física ni la vida de la víctima. Para ser más precisos,
la Corte, en el Recurso de Nulidad N° 2676-2012-Junín, determinó que el delito de
robo agravado en la modalidad de “a mano armada”, se encuentra fundamentado en
la existencia del mayor peligro para la vida, la integridad o la salud de la víctima o
de terceros, que importan al hecho la utilización de armas de fuego reales. Zanja
controversia: Sobre el particular, la Corte Suprema parece haber uniformizado
criterios con relación a la utilización de armas de fuego de juguete o aparentes; a
razón de que, desde la década de los 90 se formularon una serie de
pronunciamientos contradictorios en la jurisprudencia nacional. Por un lado, se
aducía que el fundamento de la agravante de la modalidad “a mano armada” estaba
relacionada con la afectación sicológica de la víctima para facilitar el robo. Como
muestra de lo expuesto se tiene el Recurso de Nulidad N° 1403-03-Puno. En contra
parte, se consideraba que la agravante del robo se fundamenta en la mayor puesta en
peligro de la vida y/o la integridad física de la víctima. Al respecto, el Recurso de
Nulidad N° 813-2004-Piura da luz de ello. En tal sentido, la Corte Suprema estaría
inclinándose más a esta última postura. Bonus legal: El inciso 3 del artículo 189 del
Código Penal, al tipificar el robo agravado, establece que la pena será no menor de
doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido a mano armada”.
c. Conforme a la tercera posición (o posición ecléctica) que existe con
respecto a la persona que, mediante un arma aparente, irreal o inservible (arma de
fogueo, juguete o malograda), amenace a su víctima con el fin de poder sustraerle
un celular, señala que se cometerá el delito de robo agravado a mano armada en
tanto el arma aparente haya sido utilizada como un arma contundente para el caso
en concreto.
d. En una posición reciente y más sensata que asume la doctrina nacional,
hacemos mención de aquella que busca partir y sustentarse desde el punto de vista
del bien jurídico a proteger en el delito de robo, esto es, dentro de una interpretación
teleológica o finalista, para entender si el uso de las armas aparentes pueden
subsumirse o no dentro de la circunstancia agravante del concepto a mano armada,
41
debiéndose valorar si tal proceder, para los casos en concreto y dentro de un análisis
ex ante, aumenta y/o incrementa el riesgo al bien jurídico patrimonio. Esta posición
rechaza la clásica posición de la jurisprudencia, ya que el temor que le pueda causar
a la víctima el uso de un arma aparente, crearía inseguridad jurídica y desigualdad
por dejar en manos de esta persona la subsunción de la agravante, pudiendo existir,
por un lado, victima temerosas, así como, por otro lado, victimas resistentes a las
amenazas. Esta posición también rechaza lo desarrollado por la doctrina y
propiamente por nuestra Corte Suprema a través del Recurso de Nulidad N° 2676-
2012-Junín, por considerarse que la razón de la agravante no debe fundamentarse
por la puesta en peligro real de los bienes jurídicos vida y salud individual, sino en
el aumento del riesgo de lesión del bien jurídico patrimonio, siendo que, el uso de
un arma o aparente, puede anular en sí la capacidad de resistencia de la víctima,
como en el caso de que el agente haga uso de un arma de fogueo .
Teniéndose en cuenta que este nuevo delito de marcaje o reglaje es, desde
ya, elevar un acto preparatorio a la categoría de delito consumado, esto es, como
una excepción a la regla, debe rechazarse tal posibilidad de encuadramiento
delictivo mediante el uso de un arma aparente, comportamiento que no podría
configurarse ni siquiera en un delito de tenencia ilegal de armas por no poner en
riesgo el bien jurídico de la seguridad pública. Además, esta posición asumida por el
suscrito se sustenta tanto en el principio de lesividad como en el principio de
mínima intervención del Derecho Penal, por lo que, no consideramos oportuno
entender de que como la norma no distingue se podría también admitir tal
posibilidad de subsunción, salvo que vayamos en contra de lo que se encuentra
regulado en el artículo III del Título Preliminar del Código Penal, normatividad
penal que proscribe la aplicación de la analogía in malam partem como un derivado
de la lege stricta.
Este parecer personal es sin perjuicio de que el marcaje o reglaje se haya podido
configurar, desde ya, por medio del acopio o de la entrega de información, por
haberse realizado actos de vigilancia o de seguimiento de personas, como por medio
42
de la colaboración de tales acciones mediante el uso de instrumentos idóneos que
son importantes para el caso en concreto.
CAPITULO V
EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE EN LA JURISPRUDENCIA
PERUANA
1. SALA NACIONAL TRANSITORIA RECURSO DE NULIDAD N°439-2015
LIMA 23-07-2015 CONTRA LA SENTENCIA N°742 DEL 30-12-2014 QUE
CONDENA POR EL DELITO CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA –
MARCAJE O REGLAJE.
El presente caso, se aprecia que para la comisión del delito de robo agravado el sr.
Quiroz Palhua, más adelante como el procesado Quiroz Palhua, y sus coprocesados (ya
sentenciados), realizaron actos de vigilancia y seguimiento, mediante la utilización de
armas y vehículos para la comisión del delito, configurándose el delito de marcaje o
reglaje.
El abogado del procesado Quiróz Palhua interpone el recurso de nulidad contra la
sentencia de fecha 30-12-2014 que lo condenó como autor del delito contra la
tranquilidad pública – marcaje o reglaje, en perjuicio del Estado, a cinco años de pena
privativa de libertad y a la suma de tres mil nuevos soles por concepto de reparación
civil que deberá pagar a favor del perjudicado.
De forma breve, ya que nos interesa pasar al fondo del asunto, los hechos ocurrieron
el día veinticinco de agosto de dos mil doce, en el distrito del Agustino, fecha en la cual
un efectivo policial toma conocimiento del asunto por medio de una persona no
identificada quien le informa que los procesados lo seguían desde que salió de una
agencia bancaria. En mérito a ello se efectuó la intervención policial y al realizarse el
43
registro personal a los procesados, se halló en posesión de uno de los sentenciados, una
pistola calibre treinta y ocho, con cinco cartuchos. En aquél vehículo el procesado
Quiroz Palhua iba como conductor. Donde al intervenir el vehículo los interrogados
entraron en contradicciones, alegando uno de ellos que esperaban asaltar un casino
puesto que un empresario se les había escapado.
Los indicios que sirvieron para la condena fueron:
La concurrencia del procesado Quiroz en el lugar de los hechos, junto con los
otros condenados.
La comunicación verbal formulada por el denunciante al efectivo policial,
describiendo el seguimiento a este desde que salía de la entidad bancaria.
La intervención de los procesados, a bordo del automóvil, cuyas características
coinciden con las brindadas por el denunciante.
Finalmente el procesado Quiroz indica haber realizado el servicio de taxi a los
otros condenados, sin embargo en el momento de la intervención no se le halló
dinero alguno que acredite su versión.
El procesado Quiroz negó los cargos en su contra y alegó inocencia; sin
embargo en el transcurso del proceso se advierte que brindo versiones
contradictorias.
Así mismo, se señala que a efecto de cometer el delito de robo agravado, se
realizaron actos de vigilancia y seguimiento, mediante la utilización de armas y vehículos,
lo que configuraría el delito de marcaje; conducta subsumida en el primer párrafo, del
artículo 317-A del código penal.
Dentro de la decisión: declaran No haber nulidad, en la sentencia que condenó al
acusado Quiroz, como autor del delito contra la tranquilidad pública- marcaje o reglaje, en
perjuicio del estado, a cinco años de pena privativa de libertad; así como fijó la suma de
tres mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar a favor
del perjudicado.
44
El presente caso es un claro ejemplo de la comisión del delito de marcaje o reglaje
mediante la utilización de armas de fuego, este caso nos es de mucha importancia para
poder interpretar el tipo penal del delito de marcaje o reglaje, ya que podemos observar que
tanto al procesado en cuestión, como sus coprocesados, fueron posteriormente condenados;
bastando la sola verificación del arma, para la futura comisión del delito de robo agravado,
el poder intervenirlos, posteriormente utilizarlos como prueba y que sirviera de fundamente
para la formalización de la denuncia, posterior acusación y finalmente la condena que se les
impuso.
De esa forma se debe tener claro, que el delito de marcaje o reglaje no necesita una
consumación del delito fin, nuevamente haciendo una pequeña reseña de lo ya trabajado,
recordemos que el delito de marcaje o reglaje es un delito de peligro abstracto, quiere decir
que no necesita la consumación del delito fin para poder sancionar la conducta,
propiamente dicha como marcar o reglar.
Por otro lado, en el presente caso se observa al sujeto pasivo en cuestión, se debe
señalar que el sujeto pasivo del delito de marcaje o reglaje es el estado; sin embargo
debemos tener en claro que el sujeto pasivo sobre el cual recae la acción es el agraviado, es
decir, el marcado o el reglado.
Finalmente, nos sumamos a la posición del fallo de la sentencia al indicar no haber
nulidad, ya que definitivamente se encontraron los indicios suficientes para la condena del
procesado Quiroz Palhua, que fue materia de cuestión.
2. EXPEDIENTE 3984-2012 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTE
JUZGADO PENAL DE TURNO PERMANENTE,
Formalización de la denuncia penal: Se formaliza denuncia penal contra
Anderson Hervias Salinas, Johnny Ericsson Castro Rojas, Juan José Flores Bedoya
y Jesy Rosa Muñoz Machado, como presuntos coautores de la comisión del delito
contra la tranquilidad pública- Delitos contra la paz pública- Marcaje o reglaje y
contra la seguridad pública – Tenencia ilegal de arma de fuego, ambos en agravio
del estado peruano.
45
Fundamentos de la denuncia:
1. Se le imputa a los denunciados haber realizado actos de vigilancia o
seguimiento de personas y haber tenido en su poder un arma de fuego, un
vehículo, teléfonos y otros instrumentos para cometer el delito de robo
agravado de un camión repartidor; así mismo se les imputa haber estado en
posesión ilegítima de un revólver.
2. El día 15 de mayo de 2012, personal de la DIVINROB DIRINCRI intervino
a inmediaciones de la cuadra uno de la calle Manuel Villaran- Comas, en un
vehículo a los denunciados, con un arma de fuego con municiones sin
percutir y un croquis.
3. El delito de tenencia ilegal de armas de fuego es un ilícito de peligro
abstracto que se consuma con la sola posesión de un arma sin tener la
autorización correspondiente, lo que merece una investigación judicial y el
resultado de la pericia dactiloscópica y de absorción atómica, donde se
determinará el grado de responsabilidad o de no participación de los
imputados.
Se debe señalar que el presente caso aún está en proceso: sin embargo nos es de
mucha ayuda para poder tener en claro los elementos de utilización de una denuncia penal
respecto del delito de marcaje o reglaje.
El en presente caso, no sólo se pudo encontrar armas de fuego con el cual se iba a
producir el futuro marcaje o reglaje para la comisión de un futuro robo agravado, delito fin;
sino que también se pudieron hallar celulares y mapas-croquis. Quiere decir que no es
sinónimo del delito de marcaje o reglaje la tenencia de un arma de fuego; sino otro
instrumento que sirva de apoyo para la futura comisión del delito fin; en este caso tanto el
celular como el croquis. Debe puntualizarse, que tanto la tenencia de un arma de fuego o de
cualquier otro instrumento que pueda ser de utilidad, deberá ser corroborado con la
finalidad para lo que fue utilizado, quiere decir se deberá acreditar la tendencia interna
transcendente que poseyó el sujeto activo al momento de la utilización de estos objetos, ya
46
que de otra manera será una conducta inocua, como la de un periodista que utiliza una
cámara fotográfica para fines periodísticos y no delictuales.
47
CONCLUSIONES
Mediante la Ley Nº 29859 del 03 de mayo de 2012, se introdujo a nuestro Código Penal
el artículo 317º-A, el mismo que ha decidido regular, en términos de tipo penal, el delito de
marcaje o reglaje. Si bien la mencionada ley fue la norma que incorporó dentro de nuestro
ordenamiento jurídico penal el tipo penal del marcaje o reglaje, sin embargo, cabe destacar
que por medio de la Ley N° 30076 del 19 de agosto de 2013, tal articulado fué modificado
con el fin de poder variar parte de su tipicidad objetiva y permitir el ingreso de nuevas
circunstancias agravantes.
En el sentido de protección del bien jurídico, dentro de una interpretación sistemática y
de su ubicación en nuestro Código Penal, cabe precisar que en el delito de marcaje o reglaje
lo protegido es la tranquilidad pública como un bien jurídico supra individual o
institucional que busca proteger, en forma adelantada-anticipada, bienes jurídicos de
carácter personal o individual. Esta última afirmación debe ser complementada en el
sentido de entender que si bien el tipo penal del marcaje o reglaje no protege, en forma
directa o a priori, bienes jurídicos de naturaleza personal, es pertinente tener en cuenta que
si lo protege en forma indirecta a través de la protección de la tranquilidad pública.
Se debe señalar, que somos de la posición doctrinaria que entiende que si alguna
función o mérito deben tener los bienes jurídicos de carácter supraindividual, es el hecho de
entenderlos como bienes jurídicos instrumentos o mediales que buscan proteger, en
términos teleológicos, bienes jurídicos individuales, haciéndose destacar que el tipo penal
del marcaje o reglaje es una figura que al sancionar el acto preparatorio el delito fin tiene
como objetivo evitar que se concrete la lesión o puesta en peligro del bien jurídico del
delito fin (vida, integridad, libertad, patrimonio, etc). De manera que la introducción de esta
nueva tipología penal implica elevar a la categoría del delito consumado un acto
preparatorio, esto es, como delito autónomo, que por regla general, conforme a la reglas del
iter criminis, debería ser impune de acuerdo al principio de lesividad y a un Derecho Penal
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de mínima intervención tanto en su versión subsidiaria y fragmentaria, ya que de acuerdo a
un Derecho Penal nuclear o clásico, la preparación delictiva debería tener un carácter no
punible. Es por ello que ésta novísima figura del delito de marcaje o reglaje el legislador
nacional se anticipa en castigar actos o conductas previas a la ejecución, a la tentativa y a la
consumación delictiva, reprimiendo penalmente la preparación delictiva, tema último que
es más conocido en la doctrina penal como los actos preparatorios, el mismo que es
considerado como el primer momento de la fase externa de la ruta o de los momentos del
delito.
Por otro lado, el delito de marcaje o reglaje es una manifestación de lo que
modernamente se busca denominar como el “Derecho Penal del enemigo”, no solo por
intensificar los criterios de imputación en el sentido de permitir la intervención punitiva en
niveles previos a la propia conducta lesiva de bienes jurídicos (adelantamiento de la barrera
de la punibilidad), o por el aumento de las consecuencias jurídicas del delito, sino también
por la existencia de la flexibilidad y en otros casos el cercenamiento de las garantías
procesales.
En términos de tipicidad objetiva respecto del delito de marcaje o reglaje, implican ser
parte integrante de este novedoso injusto penal del marcaje o reglaje, es decir, para tenerlos
ahora como nuevas modalidades delictivas anticipadas y como ilícitos penales de carácter
autónomo, se deben considerar las siguientes manifestaciones: realizar actos de acopio de
información; realizar actos de entrega de información; realizar actos de vigilancia o de
seguimiento de personas; y, la colaboración en los actos del marcaje o reglaje mediante el
uso de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos idóneos para tal fin.
Así también, para el caso del injusto penal del marcaje o reglaje se ha introducido,
como parte de su tipicidad subjetiva, un elemento subjetivo adicional al dolo, es decir, un
elemento de tendencia interna trascendente, de finalidad o de proyección delictiva al
describirse lo siguiente: “(…) el que para cometer o facilitar la comisión de cualquiera de
los delitos previstos en los artículos (…)”. Conforme se podría apreciar, tal novedad
delictiva describe obviamente un elemento subjetivo que no es el dolo, sino que de acuerdo
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a su naturaleza jurídica es un plus al dolo. Este elemento subjetivo de tendencia interna
trascendente implica una finalidad o un motivo que va más allá o que trasciende la
realización del hecho típico, debiéndose considerar por este motivo como un delito
mutilado en dos actos, en donde si bien la bien la finalidad, el resultado ulterior o
extratípico podrá ser realizada a futuro o en otro momento por este mismo sujeto activo, sin
embargo, en términos consumativos basta la proyección delictiva y no la ejecución de lo
intencionado. Para el caso en concreto, ese elemento subjetivo redactado en esta nueva
tipología delictiva con la palabra “para”, es una subjetividad adicional de finalidad o de
intención que acompaña al dolo. Para redondear la idea, debe destacarse que este elemento
subjetivo de finalidad es lo que mueve el comportamiento doloso del sujeto activo del
delito. Por eso mismo, no es posible confundir los elementos que conforman la tipicidad
objetiva del delito marcaje o reglaje, con respecto a los objetivos de este mismo injusto
penal, ya que este último expresa concretamente la finalidad o intención del delito como
parte de su tipicidad subjetiva más allá del dolo. De acuerdo con esta interpretación, las
conductas dolosas de realizar los actos de acopio o de entrega de información, el de realizar
los actos de vigilancia o de seguimiento de personas, como el de colaborar con las mismas
mediante el uso de armas, vehículos, teléfonos o a través de otros instrumentos idóneos,
deben tener, todas ellas, la intención o la finalidad de cometer o el de facilitar la comisión
de los delitos especificados. Las conductas dolosas descritas deben estar ligadas en forma
necesaria con la finalidad de cometer o con la finalidad de facilitar la comisión de los
siguientes injustos penales: homicidio simple, parricidio, asesinato, homicidio calificado
por la condición oficial del agente, lesiones graves, lesiones al concebido, secuestro, trata
de personas, violación sexual (incluido la seducción y los actos contra el pudor), el hurto
simple, el hurto con agravantes, el robo simple, el robo con agravantes y la extorsión.
En lo que se refiere a la posible colaboración del marcaje o reglaje con otros
instrumentos idóneos, o sea, distintos al arma, al vehículo o al teléfono, nuestro legislador
con esto hace uso de la técnica de la interpretación analógica, a fin de poder permitir su
comisión con la utilización de otros medios que para el caso en concreto podrán ser
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idóneos, como podría ser con el uso de un largavista o de una cámara fotografía por hacer
mención de algunos ejemplos. Esta modalidad de marcaje o reglaje mediante el uso de
armas, el mismo que se podría configurar a través de la posesión de armas propias, es decir,
mediante aquellas que por su propia naturaleza sirven para la defensa como para el ataque
(armas de fuego), como aquellas armas denominadas como impropias, en donde si bien
estas últimas por su propia naturaleza no son armas, para el caso en particular o
circunstancial se configurarían como tales (palos, comba, piedras, ladrillo, etc.).
El tema a discutir, penalmente hablando, es si esta modalidad de marcaje o reglaje se
podría cometer por medio del uso de las “armas aparentes”, es decir, a través de aquel tipo
de instrumento que por su carácter externo u objetivo parecería ser un arma propia o real,
pero que en realidad tal “arma” no podría configurar sus fines u objetivos (arma de fogueo,
encendedor con apariencia externa de ser un arma de fuego o un arma real pero malograda).
Teniéndose en cuenta que este nuevo delito de marcaje o reglaje es, desde ya, elevar un
acto preparatorio a la categoría de delito consumado, esto es, como una excepción a la
regla, debe rechazarse tal posibilidad de encuadramiento delictivo mediante el uso de un
arma aparente, comportamiento que no podría configurarse ni siquiera en un delito de
tenencia ilegal de armas por no poner en riesgo el bien jurídico de la seguridad pública,
pudiéndose sustentar además tanto en el principio de lesividad como en el principio de
mínima intervención del Derecho Penal.
Respecto de la interrogante entre un concurso de real de delitos, concurso idel de delitos
y aparente de leyes, nuestro parecer se adscribe en admitir, en principio y como regla, la
presencia de un concurso real de delitos, no solo por la comisión separada e independiente
de ambos hechos en tiempos y espacios distintos, sino que tal asunción académica se
respalda en lo siguiente: conforme se puede advertir, el delito de marcaje o reglaje, por su
propia ubicación sistemática y unitaria, tiene como bien jurídico a proteger la tranquilidad
pública, siendo considerado como un delito finalístico, siendo un injusto penal de carácter
autónomo e independiente del delito que en forma posterior se pretende ejecutar, en donde
si estos últimos se materializan originaria la presencia de un concurso real de delitos, con la
consecuencia jurídica de la suma o acumulación de penas; además, negamos la presencia
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del concurso aparente de leyes o unidad de ley, porque, conforme a la estructura de los
delitos finalísticos (homicidio, lesiones, secuestro, trata de personas, violación sexual, actos
contra el pudor, seducción, hurto, robo y extorsión), el delito de marcaje o reglaje no se
encuentra consumido o subsumido como un hecho previo impune o copenado en el delito
que posteriormente sea ejecutado. A pesar de lo fundamentado es pertinente tener en cuenta
que, como un matiz a lo señalado, los distintos comportamientos del marcaje o reglaje
(acopio o entrega de información, actos de seguimiento o vigilancia y los actos de
colaboración), se deben manifestar o concretizar en la etapa de la preparación delictiva
(actos preparatorios), a fin de poder configurar un concurso real de delitos cuando los actos
posteriores se lleven a cabo (delito mutilado en dos actos), ya que si estos actos de marcaje
o reglaje son materializados en el mismo o cercano momento en el que se realiza la
ejecución delictiva, tal proceder si se encontraría subsumido en el delito materializado en
base a las reglas del concurso de leyes penales bajo el contexto de la intervención delictiva
de la autoría y participación, no pudiéndose configurar en ese contexto el injusto penal que
es materia de comentario. Por tanto, consideramos que cualquier acto que implique ser
manifestación objetiva del delito de marcaje o reglaje dentro del ámbito de la ejecución del
delito, o sea, en un contexto de inmediata realización delictiva, tal proceder si estaría
subsumido o consumido en el delito fin, por ser ya parte de la ejecución del delito.
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RECOMENDACIONES
El presente trabajo de investigación pretende dar por recomendaciones los siguientes
puntos problemáticos para la doctrina y la jurisprudencia, a medida que se puedan
desarrollar de forma posterior acuerdos plenarios o sentencias casatorias que puedan
esclarecer los temas controvertidos:
Un punto que merece también ser materia de comentario es la posibilidad de cometer el
denominado delito de marcaje o reglaje mediante el uso, en forma concreta, de un arma de
fuego, es decir, mediante un arma real. Si bien la propia tipicidad objetiva de esta novísima
figura delictual, permite su configuración mediante el uso de un arma de fuego, el tema a
debatir es si es posible poder imputar-condenar a una misma persona, en forma paralela y
concurrente, tanto por el delito de marcaje o reglaje como por el delito de tenencia ilegal de
armas, figura delictiva última que se encuentra regulado en el artículo 279º del Código
Penal como una modalidad concreta de delito contra la seguridad pública. Como la propia
estructura objetiva del delito de marcaje o reglaje establece que esta se puede cometer
mediante el uso de un arma, nuestra posición es negar la existencia de un concurso de
delitos, sea esta un concurso ideal o un concurso real de delitos, rechazándose con ello la
posible existencia de una pluralidad delictiva, aceptándose que la misma configuraría, eso
sí, un concurso aparente de leyes, también denominado como unidad de ley o como un
concurso de leyes penales, en el sentido que la tenencia ilegal de armas se subsume o se
consume en el nuevo delito de marcaje o reglaje. En otros términos, también penales, se
podría decir que el delito de marcaje o reglaje consume al delito de tenencia ilegal de
armas, por lo que, no sería posible valorar la tenencia ilegal de armas como parte de la
estructura de la tipicidad objetiva de esta nueva modalidad delictiva y valorarlo a su vez, en
forma paralela y concurrente, como un delito independiente, ya que tal proceder vulneraría
la norma rectora de la
Así también este trabajo de investigación, debe servir para exhortar a nuestros
legisladores ya que un tema muy preocupante es que si subsumimos el delito de tenencia
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ilegal de armas de fuego en el delito de marcaje o reglaje, la pena privativa de la libertad
prevista para esta nueva modalidad delictiva (no menor de tres ni mayor de seis años de
pena privativa de la libertad en su modalidad básica y no menor de seis ni mayor de diez
años de pena privativa de la libertad en su modalidad agravada), es menor de lo que
corresponde al delito de tenencia ilegal de armas (no menor de seis ni mayor de quince años
de pena privativa de la libertad), por lo que, la sola tenencia ilegal de armas tendría mayor
punibilidad que un marcaje o reglaje que se lleve a cabo mediante el uso de un arma de
fuego, generándose una incoherencia aplicativa que deberá ser comunicada prontamente a
nuestro legislador como a sus asesores. Cabe aclarar que no siempre la norma legal que
consume fijará una pena más grave que la norma legal consumida, en donde si bien será un
defecto de técnica legislativa, no siendo ello un obstáculo para la operatividad de la
consunción.
Finalmente otro tema que deberá ser materia del debido análisis será el tema del posible
concurso de delitos o del posible concurso aparente de leyes (unidad de ley), que se puedan
presentar, esto es, dependiendo de la forma de aplicar o de interpretar esta nueva norma
primaria o supuesto de hecho. La realidad nos podría presentar el caso de que el día de hoy
se lleve a cabo el marcaje o reglaje, en tanto que en día posterior se ejecute y se consume lo
marcado o reglado. Seguramente para algunos su posición será la de definir que nos
encontramos frente a un concurso real del delitos (pluralidad delictiva), en tanto que se
referían a dos hechos cometidos en forma independiente, autónoma y en tiempos distintos,
cuya consecuencia jurídica del delito seria la acumulación o la suma de penas, en tanto si
consideramos que nos encontramos en una unidad delictiva o de concurso aparente de
leyes, deberíamos que considerar que el delito de marcaje o reglaje, tendría que estar
subsumido en el hecho principal o de mayor complejidad por ser justamente más amplio.
Con esta última posición académica, el delito posteriormente ejecutado y consumado,
consumiría o subsumiría al delito de marcaje o de reglaje, por ser justamente un hecho
previo impune o copenado.
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ANEXOS
