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debidas, interpósita persona, dádiva, servidor público extranjero,etcétera.

ELEMENTOS OBJETIVOS

En el delito que nos ocupa forman parte de los elementos ob-jetivos referidos a la acción, ofrecer, prometer o dar.

En relación con el objeto, la acción desplegada por el activorecaerá en la realización de una conducta (ofrecer, prometer o dar)con el propósito de obtener o retener, para sí o para otra persona,ventajas indebidas en el desarrollo o conducción de transaccionescomerciales.

Respecto del resultado, será aquél que, derivado de la acciónilícita, pone en peligro o lesiona el bien jurídico tutelado por lanorma.

Por cuanto hace a las circunstancias externas del hecho se con-sidera que en este tipo de delito no existen.

ELEMENTO SUBJETIVO

Delito de comisión dolosa.179

Teniendo en cuenta la estructuración subjetiva del tipo que seestudia ("... con el propósito de..."), se considera que no es posiblesu realización de forma culposa.

TENTATIVA

Tomando en consideración la manera en que puede desplegarsela conducta por parte del activo se estima que no puede configurarse.

Diversa es la cuestión cuando interviene la interpósita persona,en donde si es posible que se configure la tentativa.

ANTIJURIDICIDAD

Será antijurídica la conducta cuando la misma lesione o pongaen peligro un bien jurídico y dicha conducta no encuentre amparoen alguna circunstancia excluyente del delito que el Código PenalFederal establece.

179 Al establecerse expresamente la necesaria concurrencia de la especial tendenciao motivo del activo, se requieren para la integración de este tipo, elementos subjetivos delinjusto que deben lograr acreditación (vgr. "...al que con el propósito de ...").

CAPITULO XII

PECULADO

SUMARIO. Antecedentes. Artículo 223. Conducta típica.Bien jurídico. Clasificación del delito. Sujeto activo. SujetoPasivo. Tipo. Elementos normativos. Elementos objetivos.

Elementos subjetivos. Tentativa. Antijuridicidad.

ANTECEDENTESi

En la época prehispánica, entre el pueblo azteca o mexica, sesancionaba el peculado con la muerte. En las Partidas (artículo VII,tit. XIV, ley 14), castigaron la malversación de los caudales del rey yde los pertenecientes a villas y ciudades, la pena aplicable podía serla capital cuando la malversación constituía un hurto propiamentedicho. La Novísima Recopilación (li. XII, tit. XV, ley 7), castigó conigual rigor a las personas, consejos o universidades que usurparan lasrentas o derechos del rey.180

En el Código Penal de 1871, se contemplaba este delito en eltítulo undécimo "Delitos de los funcionarios públicos en el ejerciciode sus funciones ", dentro del capítulo V, artículos 1026 al 1031.

En el Código Penal de 1929, no fue contemplado este delito.181

180 LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo, op.cil, p.523 y siguientes181 En sentido contrario LÓPEZ BETANCOURT, op.dt, p.524, para quien este delito

quedó previsto en el diverso de abuso de autoridad (artículo 577, que punía al funcio-nario que abusando de su poder, hiciera que se le entregaran algunos fondos, valoresu otra cosa, que no se le haya confiado a él, y se los apropiara o dispusiera de ellosindebidamente por un interés privado, sea cual fuere su categoría) con lo cual diferimos,puesto que la referencia que realiza el doctor López, es una forma del delito de abusode autoridad que hasta la fecha se contempla en el Código Penal Federal en su artículo215, fracción VIII. Por lo demás, recordemos que en el peculado lo que se desvía esdinero, valores fincas o cualquier otra cosa que ha recibido el servidor público por razónde su cargo.

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ARTÍCULO 223

ALBERTO HERRERA PÉREZ

Comete el delito de peculado:

I.- Todo servidor público que para usos propios o ajenos dis-traiga de su objeto dinero, valores, fincas o cualquier otra cosaperteneciente al Estado, al organismo descentralizado o a un par-ticular, si por razón de su cargo los hubiere recibido en adminis-tración, en depósito o por otra causa.

II. El servidor público que indebidamente utilice fondospúblicos u otorgue alguno de los actos a que se refiere el artículode uso indebido de atribuciones y facultades con el objeto de pro-mover la imagen política o social de su persona, la de su superiorjerárquico o la de un tercero, o a fin de denigrar a cualquier otrapersona.

III.- Cualquier persona que solicite o acepte realizar las pro-mociones o denigraciones a que se refiere la fracción anterior, acambio de fondos públicos o del disfrute de los beneficios deriva-dos de los actos a que se refiere el artículo de uso indebido deatribuciones y facultades, y

IV-. Cualquier persona que sin tener el carácter de servidorpúblico federal y estando obligada legalmente a la custodia, admi-nistración o aplicación de recursos públicos federales, los distraigade su objeto para usos propios o ajenos o les de una aplicacióndistinta a la que se les destinó.

Al que cometa el delito de peculado se le impondrán lassiguientes sanciones:

Cuando el monto de lo distraído o de los fondos utilizadosindebidamente no exceda del equivalente de quinientas veces elsalario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momentode cometerse el delito, o no sea valuable, se impondrán de tresmeses a dos años de prisión, multa de treinta a trescientas veces elsalario mínimo diario vigente en el Distrito Federal, en el momentode cometerse el delito y destitución e inhabilitación de tres mesesa dos años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públi-cos.

Cuando el monto de lo distraído o de los fondos utilizadosindebidamente exceda de quinientas veces el salario mínimo diariovigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el de-lito, se impondrán de dos años a catorce años de prisión, multa detrescientas a quinientas veces el salario mínimo diario vigente en elDistrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitucióne inhabilitación de dos años a catorce años para desempeñar otroempleo, cargo o comisión públicos.

PECULADO 151

CONDUCTA TÍPICA

Por cuanto hace a la fracción I, ingresa al supuesto de la normael sujeto activo que para usos182 propios o ajenos distrae de su objetodinero, valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado,a un organismo descentralizado o a un particular, si por razón de sucargo los hubiere recibido en administración, en depósito o por otracausa.

Gramaticalmente distraer significa alejar o retirar. Se estima queésta es la significación que el legislador quiso dar a dicho término,esto es, sancionar al servidor público que aleja o retira de los fines alos que legalmente les corresponde (cambio de la finalidad jurídicaque les corresponde a los bienes, con motivo de una ley, reglamentou orden legítima), dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa.183 Porlo tanto, la retención o guarda de la cosa, que no implica la dispo-sición o la afectación al objeto distinta para el que fueron recibidas,no configura el delito de peculado.184

Sobre el verbo núcleo, en el caso, distraer, Mariano JiménezHuerta nos dice: "Dijérase que el Código en torno a este delito haquerido emplear un eufemismo en vez de términos rotundos. Sinembargo, su acepción penalística no admite equívocos, pues implicaapropiación de fondos."185

La acción desplegada por el activo (distraer) respecto del ob-jeto material, puede direccionarse a un uso propio o ajeno, casoeste último en que el tercero (persona ajena), puede o no reunirla calidad de servidor público, circunstancia que no influye en modoalguno en la integración típica de la hipótesis que se analiza.

El acto de distraer dinero, valores, fincas o cualquier otra cosaa que se refiere la fracción I, debe ser para usos propios o ajenos,

182 Gramaticalmente el término usar, significa hacer servir una cosa para algo;en esta tesitura el términos "usos", a que se refiere la fracción que se analiza, permiteentender que el legislador la utiliza como sinónimo de beneficios "... para usospropios o ajenos distraiga de su objeto ...", o bien como uso propiamente dicho(acción y efecto de usar), en este sentido el término "usos", indica tanto la distracciónde recursos con fines de apropiación, como la distracción con fines de uso temporal(peculado de uso).

183 La distracción (que puede ser pública o privada, circunstancia qvie esirrelevante para la configuración típica), del dinero, valores, fincas o cualquier otracosa, debe acreditarse con la comprobación del cambio en la finalidad que la ley,un ordenamiento^ o algún acto jurídico les confirió.

184 Quinta Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación, t. LXIX,p 2329. 1

185 JIMÉNEZ HUERTA, op.cit., p. 432.

152 ALBERTO HERRERA PÉREZ

entendiéndose por usar, el hacer servir una cosa para algo, esto es, elactivo utiliza los bienes puesto bajo su cuidado, en un fin distinto alque legalmente les corresponde.

Es conveniente destacar que si el activo distrae los bienes puestobajo su ámbito competencial por razones de su empleo, cargo ocomisión, para apropiárselos (por ejemplo, el caso del sujeto queregistra a su nombre una finca propiedad del gobierno federal, lacual por razón de su empleo corno servidor público, tenía en admi-nistración), esto es para ejercer un animus domini sobre los mismos,cíe igual manera se configurará la hipótesis en estudio, tomando encuenta que el uso a que se refiere el tipo en estudio, puede válida-mente comprender la apropiación de los bienes. Debe aclararse queno se necesita para configurar este delito un animus domini delactivo sobre la cosa materia de ilícito desvío, pero es indudable quesi desvía la misma para apropiársela, esto es, para ejercer un animusclomini sobre la misma, se configura la hipótesis7 en estudio. Por lotanto, consideramos que el verbo núcleo de la figura típica que seanaliza (distraer), comprende dos diversas finalidades que puedenser, la apropiación propia o ajena por un tercero, de dinero, valores,fincas o cualquier otra cosa; o bien, el uso propio o ajeno de losmismos.186

En este orden de ideas, de la conducta que puede desplegar elactivo, descrita en la fracción I, se derivan las siguientes:

Respecto del elemento dinero:

•Distraer de su objeto dinero perteneciente al Estado, si porrazón de su cargo lo hubiese recibido en administración.

•Distraer de su objeto dinero perteneciente al Estado, si porrazón de su cargo lo hubiese recibido en depósito.

•Distraer de su objeto dinero perteneciente al Estado, si porrazón de su cargo lo hubiese recibido por cualquier causa.

•Distraer de su objeto dinero perteneciente a un organismodescentralizado, si por razón de su cargo lo hubiese recibido enadministración.

• Distraer de su objeto dinero perteneciente a un organismo des-centralizado, si por razón de su cargo lo hubiese recibido en depósito.

• Distraer de su objeto dinero perteneciente a un organismo des-centralizado, si por razón de su cargo lo hubiese recibido por cual-quier causa.

En sentido contrario DÍAZ DE LEÓN, op.cit., p. 370.

PECULADO 153

• Distraer dinero perteneciente a un particular, si por razón desu cargo lo hubiese recibido en administración.

• Distraer dinero perteneciente a un particular, si por razón de sucargo lo hubiese recibido en depósito.

• Distraer dinero perteneciente a un particular, si por razón de sucargo lo hubiese recibido por cualquier causa.

Respecto del elemento valores:

• Distraer de su objeto valores pertenecientes al Estado, si por razónde su cargo los hubiera recibido en administración.

• Distraer de su objeto valores pertenecientes al Estado, si por razónde su cargo los hubiera recibido en depósito.

• Distraer de su objeto valores pertenecientes al Estado, si por razónde su cargo los hubiera recibido por cualquier causa.

• Distraer de su objeto valores pertenecientes a un organismo descen-tralizado, si por razón de su cargo los hubiera recibido en administra-ción.

• Distraer de su objeto valores pertenecientes a un organismo descen-tralizado, si por razón de su cargo los hubiera recibido en depósito.

• Distraer de su objeto valores pertenecientes a un organismo descen-tralizado, si por razón de su cargo los hubiera recibido por cualquiercausa.

• Distraer de su objeto valores pertenecientes a un particular, si porrazón de su cargó los hubiera recibido en administración.

• Distraer de su objeto valores pertenecientes a un particular, si porrazón de su cargo los hubiera recibido en depósito.

• Distraer de su objeto valores pertenecientes a un particular, si porrazón de su cargo los hubiera recibido por cualquier causa.

Respecto del elemento fincas:

• Distraer de su objeto fincas pertenecientes al Estado, si porrazón de su cargo las hubiese recibido en administración.

• Distraer de su objeto fincas pertenecientes al Estado, si por ra-zón de su cargo las hubiese recibido en depósito.

• Distraer de su objeto fincas pertenecientes al Estado, si por ra-zón de su cargo las hubiese recibido por cualquier causa.

• Distraer de su objeto fincas pertenecientes a un organismo des-centralizado, si por razón de su cargo las hubiese recibido en admi-nistración.

154 ALBERTO HERRERA PÉREZ

• Distraer de su objeto fincas pertenecientes a un organismo des-centralizado, si por razón de su cargo las hubiese recibido en depó-sito.

• Distraer de su objeto fincas pertenecientes a un organismo des-centralizado, si por razón de su cargo las hubiese recibido por cual-quier causa.

• Distraer de su objeto fincas pertenecientes a un particular, si porrazón de su cargo las hubiese recibido en administración.

• Distraer de su objeto fincas pertenecientes a un particular, si porrazón de su cargo las hubiese recibido en depósito.

• Distraer de su objeto fincas pertenecientes a un particular, si porrazón de su cargo las hubiese recibido por cualquier causa.

Respecto del elemento cualquier otra cosa:

• Distraer de su objeto cualquier otra cosa perteneciente al Esta-do si por razón de su cargo la hubiese recibido en administración.

Distraer de su objeto cualquier otra cosa perteneciente al Esta-si por razón de su cargo la hubiese recibido en depósito.Distraer de su objeto cualquier otra cosa perteneciente al Esta-

si por razón de su cargo la hubiese recibido por cualquier causa.

do

doDistraer de su objeto cualquier otra cosa perteneciente a un

organismo descentralizado, si por razón de su cargo la hubiese reci-bido en administración.

• Distraer de su objeto cualquier otra cosa perteneciente a unorganismo descentralizado, si por razón de su cargo la hubiese reci-bido en depósito.

• Distraer de su objeto cualquier otra cosa perteneciente a unorganismo descentralizado, si por razón de su cargo la hubiese reci-bido por cualquier causa.

• Distraer de su objeto cualquier otra cosa perteneciente a unparticular, si por razón de su cargo la hubiese recibido en adminis-tración.

• Distraer de su objeto cualquier otra cosa perteneciente a unparticular, si por razón de su cargo la hubiese recibido en depósito.

• Distraer de su objeto cualquier otra cosa perteneciente a unparticular, si por razón de su cargo la hubiese recibido en por cual-quier causa.

Para que logre configuración cualquiera de las hipótesis que secontemplan en la fracción I, el activo, en razón de su cargo, esto esinvestido de la potestad que le confiere una ley, un acto jurídico oun reglamento, deberá recibir dinero, valores, fincas o cxialquier otra

PECULADO 155

cosa pertenecientes al Estado, a un organismo público descentralizadoo a un particular, en concepto de administración, depósito o por cual-quier otra causa.187 Si en el caso, el servidor público recibe aquellos, perono por razones de su cargo, no se configurará el delito de peculado,toda vez que no se cumple la condición prevista por el tipo,188

Es oportuno destacar que nuestro más alto tribunal, ha sosteni-do que si el servidor público distrae de su objeto dinero, valores,fincas, o cualquier otra cosa, respecto de las cuales tiene la simpledisposición o tenencia precaria, temporal o de manera instantánea,pero no las ha recibido por razón de su cargo, dicha distracción oapoderamiento, no configura el delito de peculado.189

187 Aquí debe entenderse el término "por otra causa", en el sentido de que lafinalidad para la cual se recibe la cosa puede ser diversa a la administración odepósito, más no debe considerarse que la recepción de la cosa, pueda deberse aun motivo distinto al del cargo desempeñado por el activo, es decir, la cosa deberecibirla este último, por razón de su cargo y de ninguna otra manera (SéptimaÉpoca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación, vol.175-180, sexta parte, p. 146)

188 "...la esfera de custodia o tenencia de la cual tienen que separarse los bienespara que se dé el peculado es, dentro de la actividad patrimonial' del Estado, la querepresenta el funcionario por pertenecer a su competencia según la ley, el reglamentoo la orden. No comete el delito el funcionario que saca el bien que custodia oadministra otro funcionario...", CREUS, Carlos, Derecho Penal, Pane especial, BuenosAires, Astrea, 1990, 2a ed., p. 297.

189 La Suprema Corte de Justicia de la Nación, sostiene que para integrar lahipótesis del delito de peculado que se analiza, debe estimarse que respecto de los bienespertenecientes al Estado que recibe el servidor público en razón de su cargo, éste tienenla potestad autónoma sobre los mismos. Esto es, el acto administrativo o jurídico (admi-nistración, depósito o alguna causa semejante), a través del cual el activo recibe los bieneso recursos estatales o particulares (por razón de su cargo), debe permitirle la libre yexpedita utilización de los mismos, por lo que si el activo recibe dinero o alguna otracosa en razón propia de las funciones que desempeña y no por razones de su cargo (casoen cual no tiene potestad autónoma del dinero sino tan sólo su disposición), al apoderar-se para usos propios o ajenos del numerario, no comete el delito de peculado, vgr. uncajero. Consideramos que la Corte tomando en consideración antiguas tesis, estimaque el presupuesto técnico del tipo de peculado es el mismo que para el abuso deconfianza, así, para el primer delito, el sujeto activo respecto de la cosa (dinero,valores, fincas o cualquier otra cosa), será un poseedor derivado, entendiendo poréste, aquél que recibe la cosa en virtud de un acto jurídico o administrativo (por ra-zón de su cargo y en términos de las disposiciones legales), que tiene por objetodirecto e inmediato la cosa misma; mientras que el poseedor precarista, la tiene antesu alcance puramente material en razón de una situación de carácter jurídico queno recae directamente sobre la cosa, por lo que el apoderamiento que haga esteúltimo de aquella, no constituirá el delito de peculado. La Suprema Corte de Justiciade la Nación ha reconocido en diversas tesis la similitud o semejanza de los presu-puestos técnicos entre el delito de peculado y abuso de confianza, según se observaa continuación: "Quinta Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación,

156 ALBERTO HERRERA PÉREZ

Sobre este punto se emitió la contradicción de tesis 57/97 (Ju-risprudencia 27/99), visible en el Semanario Judicial de la Federa-ción, Tomo IX, mayo de 1999, tesis I-/ J.27/99 página 310, en laque la primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,señaló lo siguiente:

Tomo: XLVII, Página: 2923, CLASIFICACIÓN DEL DELITO. La Suprema Corte haestablecido jurisprudencia en el sentido de que la clasificación del delito por el cualse dicte el auto de formal prisión, solamente puede variarse si, tratándose de losmismos hechos, el Ministerio Público los clasifica de distinta manera, al formularconclusiones acusatorias, pudiendo condenarse o absolverse al acusado, de acuerdocon la nueva clasificación. Por otra parte, el artículo 19 constitucional, al establecerque debe expresarse en el auto de formal prisión, el delito imputado y los elementosconstitutivos del mismo, no incurre en una redundancia, porque el constituyentequiso que se corrigiera el posible error cíe una denominación errónea, a través dela descripción de los elementos constitutivos del delito, es decir, de los hechos queson los que generan el acto antijurídico. Ahora bien, si en el auto de formal prisiónse dijo que se dictaba por el delito de peculado, estableciendo los hechos materialesque constituían el delito, por error del Juez, al considerar al acusado como encar-gado de un servicio público, carácter que no tenía sino el de comisionista y tantoel delito de peculado como el de abuso de confianza, contienen característicassemejantes, o sea, la disposición de una cosa ajena mueble, de la cual se ha trans-ferido la tenencia, más no el dominio, y la figura delictiva que se imputa al acusado,es la disposición, mediante ventas a crédito, de implementos y maquinaria agrícolasque le fueron encomendadas por la Secretaría de Agricultura y Fomento, para suventa al contado, mediante un contrato de comisión, el propio acusado pudo hacervaler sus defensas durante el curso del proceso, para desvirtuar los cargos que leresultaban y defenderse en la audiencia de derecho de primera instancia y en lasegunda, contra el cargo que le resultaba, de acuerdo con la nueva clasificaciónformulada por el Ministerio Público, por el delito de abuso de confianza y, por tanto,no es violatoria de garantías la sentencia que condena por este último delito. Amparopenal directo 4965/33. García Robledo Antonio. 21 de febrero de 1936. Unanimidadde cuatro votos. Ausente Hermilo López Sánchez. La publicación no menciona elnombre del ponente. "Sexta Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federa-ción, Tomo: Segunda Parte, XXPV, página: 262, PECULADO. En su esencia jurídica,el peculado consiste en la distracción que un servidor público hace de los bienes quepor su carácter le han sido confiados. Se trata, pues, de una infracción que tieneelementos constitutivos comunes respecto del delito de abuso de confianza; perosu diferencia específica es que el agente tiene carácter público, aun en el extremode que tratándose de un servicio descentralizado, lo desempeñe transitoriamente,con objeto de hacer más severa la represión de una conducta antijurídica que causelesión al patrimonio del Estado, al desviar la finalidad jurídica del objeto o valorespeculados. Ahora bien, de acuerdo con la regla que establece el precepto que defineel tipo delictivo en estudio, sus elementos constitutivos son: a) Que el agente se halleencargado de un servicio público, aunque sea en comisión por tiempo limitado y que,violando la finalidad jurídica de la tenencia, se adueñe de bienes como si fuera supropietario, sea para apropiárselos o sea para disiparlos en su personal satisfaccióno en beneficio de otra persona. Este elemento es común respecto de la disposiciónindebida del abuso de confianza e implica un injusto cambio de destino del objetodel delito, y b) Que el agente hubiera recibido, en razón de su cargo, los bienes o

PECULADO 157

valores, a título precario, es decir, que la tenencia del objeto es provisional y llevaconsigo la obligación de restituirlo cuando fuere requerido. Amparo directo 4775/55.Román Jiménez Rodas. 4 de julio de 1957. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Luis ChicoGoerne". "Sexta Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Tomo:Segunda Parte, XI, Página: 24, PECULADO (LEGISLACIÓN DE OAXACA). El delitoque definen y sancionan los artículos 210 y 211 del Código Penal, consiste en ladistracción que un servidor público hace de los bienes que, por su carácter, le han sidoconfiados; pues no obstante que dicha infracción es de la misma naturaleza del abusode confianza, el legislador la ha tipificado especialmente, por su carácter público parareprimirla con mayor severidad. Amparo directo 480/57. Daniel Peña Sánchez. 9 demayo de 1958. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Luis Chico Goerne". "SextaÉpoca, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Tomo: Segunda Parte, XVIII,Página: 100, PECULADO. De acuerdo con la definición del tipo delictivo que estableceel artículo 220 del Código Penal Federal, el peculado, en su esencia, consiste en ladistracción que un servidor público hace de los bienes que, por su carácter, le han sidoconfiados. Como se ve, este delito es de la misma naturaleza del de abuso de confianza,pero el legislador lo ha tipificado especialmente por su carácter publico, para repri-mirlo con mayor severidad. Así pues, el elemento diferencial respecto del de abuso deconfianza, estriba en que el encargado de un servicio público no tenga el carácter defuncionario y que, violando la finalidad jurídica de la tenencia de los bienes que le hansido confiados, se adueñe de los mismos como si fuere su propietario, ya sea paraapropiárselos disipándolos en su personal satisfacción, o en beneficio de otra persona.Tal es la connotación del término "distraer de su objeto" que usa la ley para tipificarel delito de peculado. Amparo directo 2305/58. Miguel Trujano Ayala. 5 de diciembrede 1958. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Luis Chico Goerne". "Séptima Época,Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Tomo: 80Segunda Parte, Página: 53,ROBO, ABUSO DE CONFIANZA Y PECULADO. DIFERENCIAS. La circunstancia deque el inculpado preste sus servicios a la sociedad ofendida y que ésta sea una filialde un organismo descentralizado del poder público, no es óbice para que los elementosque configuran el delito de robo, sean diversos a los que integran los de peculado yabuso de confianza, pues en aquél basta que el acusado no se encuentre en poder dela cosa robada, en tanto que en el peculado o abuso de confianza al activo se confiere latenencia de la cual dispone para sí o para otro. En consecuencia si a dicho inculpadono se le transmitió la tenencia de numerario para su administración, al apoderarse deél, cometió el delito de robo. Amparo directo 1572/75. Santiago Llavens Ocaña.25 de agosto de 1975. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Manuel Rivera Silva.Secretario: Ismael Ruiz Martínez. Véase: Apéndice de jurisprudencia 1917-1975, tesis287, Segunda Parte, p. 622". "Quinta Época, Primera Sala, Semanario Judicial de laFederación, Tomo: XCIII, Página: 2283, ABUSO DE CONFIANZA, PECULADO YROBO, DELITOS DE. La furtividad es típica de la substracción en los casos deapoderamiento constitutivo del robo, pues no se explica que se pueda recurrir a ellacuando se comete abuso de confianza o peculado, porque tanto el abusario comoquien pecula tienen en su poder los objetos, por razón de su propio cargo, esto es,del servicio que desempeñan y, por ende, no necesitan proceder como el autor deun robo quien, por regla general, actúa siempre a escondidas, para llevar a cabo elapoderamiento de la cosa robada. Amparo penal directo 1727/45. Castillo CalderónFernando. 18 de septiembre de 1947. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: CarlosL. Ángeles."

158 ALBERTO HERRERA PÉREZ

"PECULADO, EL DELITO TIPIFICADO EN LA FRACCIÓN IDEL ARTÍCULO 223 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, NO SECONFIGURA TRATÁNDOSE DE CAJEROS EN VIRTUD DE QUENO EJERCEN SOBRE LOS BIENES QUE SE LES ENTREGANFACULTADES DE DISPONIBILIDAD JURÍDICA.190

El delito de peculado previsto en el artículo 223, fracción I, delCódigo Penal Federal, requiere y presupone que el sujeto activoreciba de manera autónoma y con potestad de hecho los bienes objeto delilícito para que así esté en aptitud de disponer de ellos y distraerlosde su objeto, pues sólo aquellos servidores públicos con facultades dedisponibilidad jurídica sobre los bienes recibidos en razón de sucargo, pueden actualizar la hipótesis, al encontrarse éstos dentro desu esfera de dominio, además porque de considerarse que con lasola posesión precaria se puede actualizar la hipótesis legal, seríainnecesario el elemento constitutivo del delito, instituido por ellegislador, consistente en que el servidor público reciba por razónde su cargo, en administración, depósito o por otra causa dinero,valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado, alorganismo descentralizado o algún particular, sino que hubierabastado señalar que comete el delito de peculado el servidor públi-co que distraiga los referidos bienes que recibe por razón de sucargo, resultando inútil precisar la calidad en que éstos se adquie-ren. En consecuencia, las personas que desempeñan el cargo decajeros al servicio del Estado o de organismos públicos, técnicamen-te no pueden cometer esta clase de peculado, en virtud de quesobre los bienes que reciben, en este caso dinero, no ejercen unafacultad de disposición sino que sólo los poseen a título precario,habida cuenta que son recibidos momentáneamente con la obliga-ción de entregarlo de inmediato a quien puede disponer del dine-ro, es decir, lo reciben en función de la naturaleza del trabajo quedesempeñan y no porque se les hubiese encomendado en guarda,tutela o administración.

PECULADO 159

190 Cierto sector del foro considera ampliamente discutible el criteriojurisprudencial emanado de nuestro más alto tribunal, en razón a que el tipo enestudio, hace clara referencia a que el motivo por el cual el activo recibe el recurso,puede ser "por otra causa", de esta forma el legislador engloba todos los casos porlos cuales el servidor público recibe la cosa, no importando para la configuracióntípica, si la misma la recibe a través de una posesión derivada o subordinada. Esimportante destacar que en el caso del depósito, existe la obligación para el depo-sitario de devolver la cosa cuando se le solicita, no existiendo en éste la libredisposición de la cosa como lo pretende la Corte en esta tesis ("....reciba de maneraautónoma y con potestad de hecho los bienes..."), luego entonces, para nuestro másalto tribunal, no existiría el delito de peculado en el caso del depósito. Baste parademostrar lo discutible de esta tesis que al resolverse la Contradicción, ésta fue pormayoría de votos.

Contradicción de tesis 57/97. Entre las sustentadas por el SegundoTribunal Colegiado del Quinto Circuito y el Segundo TribunalColegiado del Décimo Cuarto Circuito. 17 de marzo de 1999.Mayoría de tres votos. Disidentes: Humberto Román Palacios yJuventino V. Castro y Castro. Ponente: Olga Sánchez Cordero deGarcía Villegas. Secretario: Joel Carranco Zúñiga.

Tesis de jurisprudencia 27/99. Aprobada por la Primera Sala deesta Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión de catorcede abril de mil novecientos noventa y nueve, por unanimidad decinco votos de los señores Ministros: presidente Humberto RománPalacios, Juventino V. Castro y Castro, José de Jesús Gudiño Pelayo,Juan N. Silva Meza y Olga Sánchez Cordero de García Villegas."

La palabra "objeto" a que alude la fracción que se analiza ("dis-traer de su objetó""77^e entiende como el fin al cual la ley, reglamen-to, orden legítima o algún acto jurídico desuna el dinero, valores,fincas o cualquier otra cosa que por razón de su cargo recibe elservidor público; por lo tanto, la acción de distraer a los mismos desu objeto, debe considerarse corno el alejarlos de la finalidad legal ojurídica a la cual se encontraban destinados.

Para integrar esta fracción debe acreditarse la pertenencia porparte del Estado, de los organismos públicos descentralizados191 o delparticular, del dinero, valores, fincas o de aquella otra cosa entregadaen administración, en depósito o por alguna otra causa al servidorpúblico que distrajo de su objeto las mismas, lo anterior en razón aque la hipótesis claramente señala que el objeto material sea: "...per-teneciente al Estado, al organismo descentralizado o a un particular...".Para tal efecto, bastará con acreditar la relación o poder de disposi-ción o disponibilidad que tiene el Estado en relación con las cosasque le pertenecen, tomando en cuenta el destino de las mismas; obien el poder de disponibilidad que tenga el particular respecto desus bienes, lo cual puede acreditarse de múltiples maneras (con tes-tigos, documentales, periciales, etcétera).

Respecto de la fracción II, el sujeto activo ingresará a esta hipó-tesis típica, cuando de manera indebida utilice fondos públicos u otor-gue concesiones de prestación de servicio público o de explotación,aprovechamiento y uso de bienes del dominio de la Federación, otor-

:9i por cuanto hace el concepto de organismo descentralizado, deberá enten-derse por éste a la entidad creada por ley o decreto del Congreso de la Unión o pordecreto del Ejecutivo Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, cua-lesquiera que sea la estructura legal que adopte (artículo 45 de la Ley Orgánica dela Administración Pública Federal).

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gue permisos, licencias o autorizaciones de contenido económico,otorgue franquicias, exenciones, deducciones o subsidios sobre im-puestos, derechos, productos, aprovechamientos o aportaciones y cuo-tas de seguridad social, en general sobre los ingresos fiscales y sobreprecios y tarifas de los bienes y servicios producidos o prestados en laAdministración Pública Federal y el Distrito Federal, otorgue, realice ocontrate obras públicas, deuda, adquisiciones, arrendamientos, enaje-naciones de bienes o servicios, o colocaciones de fondos o valores conrecursos económicos públicos, con la finalidad de promover la imagenpolítica o social de su persona, la de su superior jerárquico o la de untercero, o a fin de denigrar a cualquier otra persona.

En la Exposición de Motivos que da origen a la modificación delas fracciones del delito que se analiza, se indica lo siguiente: "Eldelito de peculado, se amplía con el uso de fondos públicos y defacultades y atribuciones para regular la economía a efecto de lograrla promoción personal o la denigración de cualquier persona, asícorno con la distracción de dichos fondos para usos indebidos porparte de quienes los custodian, aunque no sean servidores públicosfederales o del Departamento del Distrito Federal."192

Haciendo un desglose de las conductas respecto del verbo "utili-zar" que contiene la fracción II, ésta quedaría de la manera siguiente:

•Utilizar fondos públicos con el objeto de promover la imagenpolítica del propio activo.

• Utilizar fondos públicos con el objeto de promover la imagenpolítica del superior jerárquico del activo.

• Utilizar fondos públicos con el objeto de promover la imagenpolítica de cualquier otra persona ("un tercero").

• Utilizar fondos públicos con el objeto de promover la imagensocial del propio activo.

• Utilizar fondos públicos con el objeto de promover la imagensocial del superior jerárquico del activo.

• Utilizar fondos públicos para promover la imagen social decualquier otra persona ("un tercero").

• Utilizar fondos públicos a fín de denigrar a una persona.

No pasa desapercibido que la fracción que se analiza, no haceuna referencia expresa a que los fondos públicos sean recibidos porel servidor público con motivo o en razón de su cargo, sin embargo

192 Cámara de Diputados, Diario de los Debates, año I, t. I, núm. 46, diciembre3 de 1982, p. 27,

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debemos desprender y entender por la propia naturaleza del delitoen estudio, que los fondos que se utilizan indebidamente los recibeel servidor público por razón de su cargo; ésta y no otra es la natu-raleza jurídica del delito de peculado, el desvío de su finalidad jurí-dica de fondos o bienes propiedad del Estado que recibe el servidorpúblico en administración, depósito o por otra causa. De esta mane-ra, se considera que para el caso de que los bienes o fondos indebi-damente utilizados, no los hubiera recibido el activo por razón de sucargo, la utilización o apoderamiento indebido de los mismos,tipificaría un delito diverso.

Por fondos príKlirns específicamente deben entenderse a loscaudales del Estado, mientras que en un sentido más amplio se com-prenden también dentro de esta denominación los de las provincias,municipios y corporaciones dependientes de dichas entidades.193

Gramaticalmente, el término fondo tiene la acepción de caudal odinero, estimándose que es en este sentido que el legislador utiliza lapalabra fondo, esto es en el sentido de dinero público.

El otorgamiento indebido de los actos a que se refiere el delitode uso indebido de atribuciones y facultades del servidor público,deberá estar dentro de las funciones de éste (ver comentarios reali-zados sobre este delito, en la presente obra).

El superior jerárquico del que se promueve su imagen políticao social, si tiene una forma de participación en la utilización indebi-da de los fondos públicos, tendrá un grado de responsabilidad quepuede ir desde la autoría intelectual hasta la complicidad, de igualmanera, se aplica este supuesto para el tercero. El superior jerárquicoa que se alude en esta fracción, debe ser un servidor público; encuanto al tercero a quien también se alude puede o no revestir talcarácter y por último, la persona respecto de la cual se denigrará suimagen puede o no reunir la calidad de servidor público.194

193 Enciclopedia Jurídica, Obras Magistrales de la Editorial Bibliográfica Argen-tina, OMEBA, T. XII, Voces Fami-Gara., p. 438. 1989.

194 Pudiera pensarse que esta conducta encuentra igualmente encuadramientoen la fracción III del artículo 407 del Código Penal Federal, sin embargo, si se analizansus elementos, podemos percatarnos que las conductas no son iguales, ya que en eldelito de peculado se contemplan elementos distintos, esto es, en el delito de peculado(fracción II), se habla de la utilización de fondos públicos para "...promover laimagen política o social de su persona, la de su superior jerárquico o la de untercero...", o bien para la denigración de una persona; en cambio, en el delitoelectoral lo que se sanciona es la distracción de recursos públicos para el "...apoyode un partido político o de un candidato...", lo cual es muy distinto; por tanto, lasconductas no son iguales; ello sin tomar en cuenta que la fracción II alude a los actosa que se refiere el delito de uso indebido de atribuciones y facultades (artículo 217),

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El acto de denigrar o promover a que hace referencia esta frac-ción, puede realizarse por cualquier medio, bien sea electrónico,impreso, magnético u óptico. La persona a que se alude la hipótesisfinal de esta fracción, puede ser tanto física cuanto moral, tomandoen consideración que ambas pueden ser objeto de denigración.

Por denigrar gramatícalmente debemos entender, injuriar, agra-viar, ultrajar u ofender la opinión o fama de una persona.

Por cuanto hace a la fracción III, ingresará a esta hipótesis elsujeto activo que sin tener la calidad de servidor público o aun tenién-dola, solicite o acepte realizar las promociones de la imagen política osocial de las personas que se señalan en la fracción II de este numeral,a cambio de fondos públicos o del disfrute de los beneficios derivados

y estas conductas no las menciona para nada e] delito electoral. No pasa inadvertidoel hecho de que en el caso de la "promoción de la imagen política o social de untercero", ese "tercero" de que habla la fracción II del artículo 223, pudiera serprecisamente "el candidato" a que alude la fracción III del artículo 407; hipótesis éstaque resulta ser (aparentemente, porque no es así) la única en la cual pudieranconcurrir ambos tipos, pues en ningún otro caso se duplican las conductas, puescuando se promueve la imagen política del propio activo en los términos de lafracción II del artículo 223, dicha conducta no encuadra en la fracción III delartículo 407. Igualmente, la conducta del servidor público que "denigra" a algunapersona, tampoco encuadra en la del delito electoral, puesto que éste no contempladicha denigración. Por otra parte, en cuanto a la hipótesis en la que el activo delpeculado "promueve la imagen política o social de un tercero", y ese tercero fueseprecisamente "un candidato"; en ese caso tampoco habría duplicidad de conductastípicas, pues si el "tercero" de referencia es un "candidato", automáticamente laconducta encuadra en el delito electoral, en base al principio de especialidad queregula el artículo 6Q del Código Penal Federal, toda vez que la fracción III del artículo407, es una norma especial en relación a la prevista en la fracción II del artículo 223,pues ésta última es una norma genérica que regula la "promoción política o socialde un tercero", el cual puede ser cualquier persona; en cambio, la fracción III delartículo 407 es una norma específica, al aludir a "un candidato". En consecuencia,cuando se utilizan recursos públicos para promover la imagen política o social de uncandidato (única hipótesis de concurrencia), la norma aplicable será la del delitoelectoral y no la del peculado. Por último, si bien es cierto que en ambos delitos seprotege el patrimonio del Estado, ello no quiere decir que ese sea el único bienjurídico en ambos delitos; porque es evidente que cuando el legislador tipificó laconducta del peculado, lo que le interesaba en primer lugar era precisamenteproteger el patrimonio del Estado; pero al legislar sobre el delito electoral (artículo407 fracción III del Código Penal Federal), lo que el legislador quiso proteger comobien jurídico fue precisamente la honestidad y legal equilibrio en las contiendaspolítico electorales; tan es cierto esto, que incluso, el propio legislador agregó parael delito electoral que "...sin perjuicio de las penas que pueda corresponder por eldelito de peculado;...", lo cual indica que al legislarse en materia electoral, la sanciónque estableció el legislador fue únicamente por el delito electoral, dejando enlibertad al juzgador para aplicar, en su caso, la pena por el delito de peculado.

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de los actos que menciona el artículo de uso indebido de atribucionesy facultades.

Es claro entender que la fracción II y III, están íntimamenteligadas, puesto que en la primera, el sujeto activo es el servidor pú-blico que utiliza fondos públicos u otorga los actos administrativosque se detallan en el artículo referido al uso indebido de atribucionesy facultades; y en la fracción III, se reviste de la calidad de sujetoactivo, quien acepta la realización de las promociones o denigracio-nes a cambio de fondos públicos o del disfrute de un beneficio.

Nada señala la fracción que se analiza respecto de la persona ala cual el activo le realizará la solicitud, esto es, no se indica si lamisma debe reunir ciertas características o bien puede ser cualquierpersona (entendemos que por lo menos debe ser un servidor públi-co, que es el que puede tener acceso, en un primer momento, a losfondos públicos; sin olvidar que un particular puede de igual maneramanejar recursos económicos federales).

La solicitud puede ser verbal o por escrito. Estimamos que si lailegal solicitud se realiza a una persona que no puede tener acceso(aún ilegal), al manejo o disposición de fondos públicos o no puedeotorgar ningún beneficio indebido al activo, no podrá configurarseesta hipótesis típica.

La conducta de promover o denigrar, se realizará a cambio dela entrega de fondos públicos o del disfrute de beneficios diversos, elseñalamiento del legislador de que sea "...a cambio de...", significaque es "en lugar de" (cambiando una cosa por otra), esto es, realizaractos denigratorios o promocionales, a cambio de fondos públicos obeneficios indebidos. En todo caso, si la promoción o denigración esgratuita, no afecta en manera alguna fondos públicos o no se ofreceningún ilegal beneficio al activo, no se cometerá este delito, pudien-do configurarse los diversos de difamación o calumnia.

Por lo que respecta a la fracción IV, el activo ingresará al supues-to fáctico, cuando sin tener el carácter de servidor ptiblico federal yestando obligado legalmente a la custodia, administración o aplica-ción de recursos públicos federales los distraiga de su objeto parausos propios o ajenos o les de una aplicación distinta a la que se lesdestinó.

Sobre la fracción que se comenta, Mariano Jiménez Huerta nosdice:195 "Tampoco la fortuna ha acompañado al legislador del 82 alestructurar esta inútil figura delictiva, con la que se pone en contra-dicción palmaria con lo por él mismo afirmado en otro artículo de

95 Op.til., p.435.

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SUJETO PASIVOALBERTO HERRERA PÉREZ

Es e] Estado, un organismo descentralizado o un particular.ELEMENTOS NORMATIVOS

Forman parte de estos elementos, entre otros los siguientes:Estado, distraer, organismos descentralizados, administración, depó-sito, indebido, denigraciones, custodia, aplicación.ELEMENTOS OBJETIVOS

En e] delito que nos ocupa encontramos formando parte de loselementos objetivos referidos a la acción: distraer, utilizar, solicitar,aceptar u otorgar.

En relación con el objeto material del delito, la acción desple-gada por el activo recaerá en bienes muebles o inmuebles propiedaddel Estado, de un organismo descentralizado de un particular, obien, respecto de fondos públicos federales.

Respecto del resultado, es aquél que derivado de la acción ilícita,lesiona el bien jurídico tutelado por la norma.

Por cuanto hace a las circunstancias externas del hecho se con-sidera que en este tipo de delito no existen.

ELEMENTOS SUBJETIVOS

Delito de comisión dolosa. -~-̂Se considera que este delito contiene además, elementos subje-tivos específicos199 que son los siguientes:"... para usos propios o ajenos..." (fracciones I y IV)."... con el objeto de promover la imagen política o social..."(fracción II).

"... a fin de denigrar a cualquier persona..." (fracción II).

199 "Al lado del dolo como exigencia subjetiva general de los tipos dolosos, amenudo aparecen en la figura delictiva elementos subjetivos específicos, que pertenecenal tipo y terminan por dar matiz definitivo al aspecto personal (subjetivo) de ese tipopenal... lo que importa señalar es que esos elementos subjetivos pertenecen al tipo y noa la culpabilidad y que su presencia queda circunscripta al área de los delitos dolosos...En el caso de verdaderas exigencias subjetivas específicas (típicas), éstas complementanel elemento subjetivo del delito en general (la culpabilidad) o se suman a él, searequiriendo determinado contenido de conocimiento en el dolo, sea acompañando laacción de determinado ánimo, intención o propósito pero siempre fijando un matiz máspreciso y particular al aspecto subjetivo del obrar humano delictuoso en el caso que sedefine en la correspondiente figura. "FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal Intro-ducción y Parte General, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, pp. 255 y 259.

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TENTATIVA

Respecto de las fracciones I, II y IV que integran este delito, seconsidera que sí es posible su configuración.

Por cuanto hace a la fracción III, la sola solicitud o aceptaciónpor parte del activo de los actos indebidos, consuma el delito enestudio y por lo tanto, no es posible que se configure la tentativa, Amenos de que la solicitud o aceptación se hiciera a través de untercero, caso en el cual si es posible que se integre el delito tentado.

ANTIJURTOICIDAD

Es antijurídica la conducta cuando la misma lesiona o pone enpeligro un bien jurídico y no encuentra amparo en alguna circunstan-cia excluyeme del delito que el Código Penal Federal establece.200

200 Es posible que pueda configurarse la excluyeme de estado de necesidad, enaquellos casos, en que para hacer frente a una emergencia ocasionada por movimien-tos telúricos, erupciones volcánicas, incendios graves, epidemias, etcétera, el activodistrae dinero, valores, o fincas para utilizarlos en un fin diverso al que originalmentese encontraban destinados (piénsese en el caso de una finca o inmueble del gobiernofederal, que se encuentra destinado a funcionar como escuela y con motivo delacontecimiento de desastre, hace uso del mismo el servidor público como albergue).