El debido proceso vs la flagrancia en los delitos de violencia de...

El debido proceso vs la flagrancia en los delitos de violencia de género en el sistema

penal venezolanoNadexa Jazmín Camacaro Caruci

Fiscal 12º, de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy

[71] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 11

Resumen

El presente trabajo de investigación tiene como meta realizar un análisis crítico y constructivo de lo que debe entenderse por delito flagrante y la aplicación de la institución de la flagrancia en la Ley sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia para la determinación de ésta como garantía constitucional al debido proceso. El proceso penal constituye una de las garantías del Estado frente a la sociedad de que ante la evidente comisión de un hecho punible tiene sus propias mecanismos judiciales, los cuales obviamente reglados, para la búsqueda de la verdad y la aplicación de la sanción penal al transgresor, esto con la finalidad de buscar el equilibrio y la paz social. En este sentido, es de vital importancia que se observen las normas relativas al debido proceso, creadas por el propio Estado para la garantía de ese mismo proceso, siendo que estas encuentran su mejor escenario en la propia Constitución donde se perfila que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia, agregando que no se sacrificara la justicia por formalismos innecesarios.

Entre los principios constitucionales más importantes en materia del debido proceso, se precisa el derecho de ser juzgado en libertad, ser tratado igual, sin distinción fundada en credo, religión, sexo o raza, de ser tratado por igual ante la ley. Es a través de este principio que se garantiza al transgresor que no se le va a dar un trato distinto, dependiendo del delito que haya cometido. Se deberá analizar las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, acerca de la institución de la flagrancia, en los delitos flagrantes contemplados en la Ley Especial concatenadas con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto como una garantía constitucional al debido proceso.

Descriptores: Flagrancia, violencia, debido proceso, garantía constitucional


Abstract

This research work aims to make a critical and constructive analysis of what is meant in flagrante delicto and implementation of the institution of flagrante delicto in the Law on the Right of Women to Life Free of Violence for the determination of it as a constitutional guarantee of due process. The criminal process is one of the state guarantees to society that the evident commission of an offense has its own judicial mechanisms, which obviously ruled, to search for the truth and the application of penal sanctions offender, this in order to seek balance and social peace. In this sense, it is vital that standards are complied with due process, created by the state itself to guarantee the same process, being that these are best scenario in the Constitution which outlines the process is a fundamental instrument for the realization of justice, adding that justice not be sacrificed for unnecessary formalities. One of the most important constitutional principles of due process in this court the right to be free, of being treated equally, without discrimination based on religion, science, religion, sex or race, to be treated equally before the law. It is through this principle, ensuring the offender is not going to be treated differently, depending on the crime committed. It should analyze the provisions of the Code of Criminal Procedure, regarding the institution of the crime committed in flagrant crimes referred to in the Special Law concatenated with the provisions of the Constitution of the Bolivarian Republic of Venezuela this as a constitutional guarantee of due process.

Descriptors: flagrante, violence, due process, constitutional guarantee


Introducción

Con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal en el año 1999, se implementa en el sistema penal venezolano el Sistema Acusatorio, caracterizado por una serie de principios y garantías que lo diferencian perfectamente del sistema inquisitivo, cuyo objetivo primordial es el reconocimiento de una serie de derechos para que las personas que se ven involucradas en un proceso penal sean reconocidos y tratados como sujetos y no como objetos: son garantías que constituyen un verdadero limite al poder punitivo del Estado, sin dejar a un lado la realización de la justicia como fin primordial del proceso penal.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), promulga, en su artículo 2, que Venezuela se constituye en un Estado democrático, social y de justicia, haciendo énfasis como valor superior en su ordenamiento jurídico y en su actuación con preeminencia de los derechos humanos. Es decir, se busca garantizar un Estado donde se respeten todos los derechos y garantías creados en el ordenamiento interno, entre ellos, en la Constitución, acuerdos y además tratados internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, se configuró el debido proceso como garantía constitucional, cuya observación debe ser respetada en todo tipo de proceso, bien sea judicial o administrativo, y desde el comienzo del mismo. Es visto como un conjunto de garantías que a primera intención abarca sólo al imputado, sin embargo, comprende a toda aquella persona que se encuentre sometida a un proceso judicial, sea civil o administrativo, es decir, en materia diferente a la penal. Garantía de que durante todo el desarrollo de este proceso va a hacer respetada su dignidad humana, es por ello que el imputado se presume inocente hasta que no haya sido declarado culpable mediante sentencia definitivamente firme que declare su culpabilidad, cual debe ser a través de una sentencia motivada producto de una operación mental, razonable, lógica y coherente donde se especifique en cuáles pruebas se basó el Tribunal, bien sea unipersonal o mixto, para declarar su culpabilidad. En este sentido, se constituye una garantía a dicho proceso, de que sean nulas las


pruebas obtenidas sin observancia de las normas previstas para su obtención, de allí que uno de los aspectos de mayor avance en el sistema acusatorio es que queda eliminada la confesión como la reina de las pruebas, siendo que la misma, para ser válida, debe haber sido obtenida libre de coacción de ninguna naturaleza, además de ser coherente y lógica con los demás elementos probatorios.

Siendo el Estado el titular de la acción penal en aquellos delitos para los cuales no se requieren la instancia de la parte agraviada, está en la obligación de garantizar al justiciable una justicia transparente, responsable, equitativa y expedita. Siendo que el propio Estado está obligado a reparar o restablecer la situación jurídica de cualquier persona que haya resultando lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificada, constituyendo ésta otra garantía del Debido Proceso; de allí que le corresponde al Estado la carga probatoria de los hechos en que se funde la acusación y debe demostrar la responsabilidad penal del acusado, quien se presume inocente, principio éste que lo acompaña hasta que se obtenga una sentencia definitivamente firme que evidencie su responsabilidad penal.

Cuando se habla del Debido Proceso, se habla de una serie de garantías a favor del justiciable; y es que se viola el Debido Proceso cuando se limita su derecho de conocer las pruebas que obran en su contra; se viola el Debido Proceso, cuando una persona se trata como culpable si no se ha probado que lo es. Es decir, todo se reduce a pruebas. Sin pruebas no hay proceso. En el sistema acusatorio existe un gran avance en materia probatoria, existe la libertad de pruebas con el solo limite de que las pruebas deben ser obtenidas con la observación y el respecto de las normas creadas en las propias leyes para su obtención, es decir, puedo probar todo como debo y no como quiero. Siendo esto un verdadero limite al Ius Puniendi del Estado, por cuanto de esta forma se evita la denominada siembra de evidencia que pueda conducir a una sentencia injusta.

Así pues, no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ello, todos los actos realizados en contravención y con inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal como instrumento jurídico que regula el proceso penal, así como de los previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritas por la República, ya que en caso contrario, dichos actos están destinados a ser declarados nulos.

El Derecho Penal tiene una doble función: por una parte protege bienes jurídicos valiosos, y por otra, cumple su misión allanando uno de los bienes más preciados: la libertad. De allí se instaura el debido proceso, según el cual, el sistema penal sólo se podrá aplicar contra quienes atenten contra esos bienes jurídicamente tutelados, siguiendo un proceso previamente establecido, y a través de pruebas obtenidas por las vías jurídicas. En este sentido, se instaura el derecho a la libertad y, en consecuencia, nadie podrá ser arrestado o detenido sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido de


forma flagrante en la comisión de un hecho punible iniciable de oficio. Es un derecho constitucional previsto en nuestra Carta Magna en su artículo 44.1 como garantía al Debido Proceso. Todo esto, en virtud de que es al Estado venezolano como único titular de la acción penal de los delitos iniciables de oficio, a quien corresponde la carga probatoria de la acreditación de los hechos considerados punibles mediante pruebas objetivas obtenidas e incorporadas de forma lícita al proceso penal en concreto, ya que estas serán el fundamento de la resolución judicial que se dicte.

En este sentido, el concepto de flagrancia se encuentra conceptualizado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal (2009), definiéndola como aquella cuando el delito se está cometiendo, o acaba de cometerse y se aprehende al sospechoso cerca del lugar de comisión con objetos o instrumentos relacionados de forma racional con el hecho punible cometido o perseguido por la victima o el clamor popular. Por otro lado, es importante mencionar que existe un nuevo tipo de flagrancia que es la contenida en el texto de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2007), con lo cual sólo es aplicable cuando el sujeto activo del delito de género, sea de sexo masculino y que presuntamente haya cometido uno de los delitos previstos en esa ley, con un término de 24 horas contados a partir del momento en que presuntamente se cometió el hecho, para proceder a la aprehensión en flagrancia. En consecuencia, se está en presencia de un trato desigual ante la ley, derecho éste consagrado en el artículo 21.1.2 de nuestra Carta Magna, toda vez que se le da un trato desigual, en cuanto al delito flagrante cometido, cuya víctima o sujeto pasivo del delito sea mujer y se trate de violencia de género. Es decir, en estos casos se aplica el nuevo concepto de flagrancia en comento.

El concepto de Debido Proceso implica necesariamente una significación compleja: histórica, política y jurídica. En lo jurídico es especialmente relevante su acepción jurídico-procesal, cuya teleología se refleja en su función de síntesis de las garantías para concretar la legitimidad procesal.

El Debido Proceso es un concepto de extensión universal y como tal implica cualquier tipo de procedimiento para resolver conflictos aplicando el derecho. Sin embargo, es el sistema procesal penal el área más sensible y urgida de la adecuada regulación y eficiente aplicación del Debido Proceso. En términos generales, el Debido Proceso puede ser definido como el conjunto de condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial. Es una garantía constitucional creada a favor de las partes intervinientes en el proceso frente al poder punitivo del Estado, siendo que es una garantía para todas las partes, representadas por la posibilidad de igualdad de oportunidades de intervención de los mismos.

Como se observa, el Debido Proceso es una garantía constitucional, prevista en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) y entendido como un conjunto de declaraciones, medios y recursos necesarios para asegurar


a todos los individuos o ciudadanos el disfrute y ejercicio de los derechos públicos reconocidos en diversos instrumentos internacionales y en el derecho interno, siendo la Constitución la ley suprema, por lo que es de obligatorio cumplimiento y la cual debe ser interpretada de forma integral como un todo.

Se analizará el trato dado por la Jurisprudencia Nacional al tema de la flagrancia en la ley especial, bajo el análisis de varias sentencias, el Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina, con el fin de evidenciar el punto de vista de análisis crítico comparativo.

Estas afirmaciones conllevan a realizar la siguiente interrogante: ¿evidenciar cómo el concepto de flagrancia aplicado en la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia es violatorio del Debido Proceso penal venezolano?

Justificación e Importancia

Según el Principio de Oficialidad, le corresponde al Estado como único titular de la acción penal, para aquellos delitos que no se requiera la instancia de parte agraviada, investigar todo hecho punible, determinando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión. Es decir, evidenciar el cuerpo del delito, así como él o los responsables de la ejecución del mismo. Es al Estado a quien le corresponde investigar y demostrar, tanto la existencia del delito, como de él o los responsables. El justiciable se presume inocente, nada tiene que probar, la carga de la prueba le corresponde al Estado y para ello debe seguir una serie de normas creadas por el propio Estado a los fines de garantizar la transparencia del proceso penal.

En este sentido, se observa que las únicas formas posibles de detención son por orden judicial y de forma flagrante ante la eminente comisión de un hecho punible. En los casos de orden judicial no hay que ahondar mucho allí por cuanto efectivamente existe una orden emanada de una autoridad competente que ordena la detención de esa persona. El problema radica en las detenciones en flagrancia. La Ley sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, inserta en nuestra legislación un nuevo elemento al concepto tradicional de flagrancia, al incluir como lapso de tiempo para determinar la flagrancia o como término de tiempo para estar en presencia de un delito como flagrante y en consecuencia, proceder a la aprehensión del autor como flagrante, 24 horas después de transcurrido; agregando nuestra jurisprudencia patria, que además es suficiente el solo dicho de la víctima como pruebas de la comisión del hecho criminoso, y en consecuencia se puede proceder a la aprehensión en flagrancia. El Código Orgánico Procesal Penal (2009), prevé el método de la libertad de pruebas, es decir, cualquier medio de prueba puede ser introducido al proceso, con la sola condición de haber sido obtenido de forma lícita, además que debe ser incorporado de forma adecuada al proceso penal, debe estar ajustado a la legalidad, a las normas previstas para la obtención de evidencia, cuya inobservancia trae como consecuencia


jurídica la nulidad de esa prueba. No son más que normas de legalidad para la obtención de evidencia, denominada en la doctrina como favor regulae. Es una extensión del principio de licitud de la prueba, y consiste en el establecimiento por el legislador de un conjunto de reglas que el Estado debe cumplir en la adquisición de la evidencia, a fin de favorecer al imputado, de forma tal que todos los actos de investigación, así como la evidencia que haya sido colectada adecuadamente en la fase de investigación penal, y de igual forma preservada, pueden ser utilizados en el juicio penal con éxito.

Debido Proceso

El concepto de Debido Proceso implica necesariamente una significación compleja: histórica, política y jurídica. En lo jurídico es especialmente relevante su acepción jurídico-procesal, cuya teleología se refleja en su función de síntesis de las garantías para concretar la legitimidad procesal.

El Debido Proceso es un concepto de extensión universal y como tal implica cualquier tipo de procedimiento para resolver conflictos aplicando el derecho. Sin embargo, es el sistema procesal penal el área más sensible y urgida de la adecuada regulación y eficiente aplicación del Debido Proceso.

En términos generales, el Debido Proceso puede ser definido como el conjunto de condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial. Es una garantía constitucional creada a favor de las partes intervinientes en el proceso frente al poder punitivo del Estado, siendo que es una garantía para todas las partes, representadas, por lo demás, en la posibilidad de igualdad de oportunidades de intervención de los mismos.

Como se observa, el Debido Proceso es una garantía constitucional, prevista en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y entendida como un conjunto de declaraciones, medios y recursos necesarios para asegurar a todos los individuos o ciudadanos el disfrute y ejercicio de los derechos públicos reconocidos en diversos instrumentos internacionales y en el derecho interno, siendo la Constitución la ley suprema, por lo que es de obligatorio cumplimiento y la cual debe ser interpretada de forma integral como un todo. Las garantías del Debido Proceso también están presentes en los instrumentos internacionales, a saber:

• Declaración Universal de Derechos Humanos (Artículos 10 y 11).• Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Artículos

18 y 26).• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (Artículos 4,14

y 15).• Convención Americana de Derechos Humanos. (Artículos 8, 9,10 y 27).


En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 926 del 01/06/2001, dejó sentado el siguiente criterio:

La garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso.

De conformidad con esta sentencia, se entiende que existe violación al Debido Proceso cuando se le impide o restringe a una de las partes intervinientes en el proceso penal su posibilidad de intervenir en el mismo, además exige que esa violación causa un gravamen en su esfera jurídica. Es decir, es necesario que esa violación o infracción produzca una mutación en la situación jurídica de la persona contra quien obre tal violación o infracción. Entre las diversas garantías constitucionales al Debido Proceso se menciona: derecho a la defensa y asistencia jurídica y el derecho de acceder a las pruebas, el derecho de presumirse inocente; entre otros, representados como el derecho de todo procesado a:

1. La comunicación previa y detallada de la acusación formulada en su contra.

2. La concesión del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa.

3. A defenderse por sí mismo o a través de un defensor de su elección o nombrado por el Estado.

4.- El derecho de acceder a las pruebas. El derecho de acceder a las pruebas, está fundamentado en el principio

Nulla Probatio Sine Defensione, el cual representa al principio del contradictorio o de la defensa o de la refutación; el cual caracterizado por el desplazamiento de la carga de la prueba sobre la acusación, consecuencialmente constituyendo el derecho a la defensa para el imputado, es decir, no es atendible ninguna prueba sin que se hayan activado infructuosamente todas las posibilidades de refutación o contra prueba.

En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de la Sala


Constitucional, Sentencia Nº 02 del 24/01/2001, deja sentado el siguiente criterio:

La violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten.

El Debido Proceso es una garantía que obra a favor de todas las partes intervinientes en el proceso, sea este penal, civil o administrativo. En el caso de materia penal, lo que busca el Estado en el ejercicio de su poder punitivo como garantía de paz social, es precisamente que a las partes intervinientes no se les menoscabe su derecho a accionar, peticionar, de no ver limitado su facultad de intervenir en el proceso penal, de que todas las partes pueden saber y conocer qué obra en su contra; que de una u otra forma, todas las partes intervinientes tengan un verdadero control del proceso penal, sobre todo las pruebas que deben ser obtenidas de forma licita, observando las normas previstas en su obtención. Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Sentencia Nº 1065 del 26/07/2000, dejó sentado el siguiente criterio:

Debe precisarse que el principio de legalidad es un requisito que debe presidir toda la actividad dirigida a la consecución de las pruebas. Sólo de la forma como se establece en la ley se debe realizar tal actividad, pues son las reglas que el Estado ha aprobado para llevar a la causa aquellos elementos de convicción en relación a los hechos que se diluciden. No se puede probar de cualquier forma, sino de la forma como lo establezca la ley adjetiva, específicamente el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este requisito hace por tanto declarar la nulidad de cualquier actuación que violente tal garantía procesal, sobre todo cuando a su vez viola garantías sustantivas establecidas en la Constitución.

De los argumentos antes esgrimidos, se parte de la base de que se está en presencia de un sistema penal acusatorio caracterizado por una serie de garantías que constituyen una verdadera limitación al poder punitivo del Estado, es decir, se está en presencia de un sistema penal de garantías, un sistema garantista. Según Rosell, este sistema penal es entendido como “un control racional, justo y legitimo de la intervención punitiva del Estado”. Postulados estos, relacionados con el control racional, que además debe ser justo, congruente con la proporcionalidad y la legitimidad, es decir, en correspondencia con la ley y “la necesidad social que la legitima”.

En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, postula en su artículo 2 que: “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de derecho y de Justicia”, es decir, un Estado donde se respeten todos los derechos inherentes a las personas, con preeminencia de


los derechos humanos, cuyo valor superior es el ordenamiento jurídico, lo que engloba un verdadero estado de derecho. Al respecto Ferrajoli (1995:856), sostiene lo siguiente:

El estado de Derecho, en el ámbito del derecho penal, contiene dos cosas: Gobierno sub lege o sometido a las leyes o gobierno per leges o mediante las leyes generales o abstractas; esto involucra que en el derecho penal, el estado de derecho designa ambas cosas: el poder judicial de descubrir y castigar los delitos es en efecto sub lege, por cuanto el poder legislativo se ejercita per leges en cuanto a su vez esta sub lege estáprescrita por la ley constitucional, la reserva de ley general y abstracta en materia penal. Es decir, todos los actos se encuentran regulados en leyes, y funcionan como garantías de los derechos fundamentales de los ciudadanos de que el Estado al ejercer su poder punitivo, lo hace en observancia a las formalidades proscritas para esos actos, cuya violación es causa de nulidad del mismo y en consecuencia responsabilidad penal para el trasgresor.

Por lo tanto, al juzgar una persona por la comisión de un hecho punible, se debe hacer con base en pruebas, además de que esas pruebas, deben ser legítimas, obtenidas dentro del marco de la legalidad, permitiéndole al justiciable toda forma de intervención en el proceso, sin formalismo innecesarios (CRBV: 1999:26), ni limitaciones que menoscaben sus derechos, de que el proceso penal sea transparente, eficaz, idóneo, que sea un instrumento necesario para la realización de la justicia. Se trata de un sistema penal que opere conforme al principio de la legalidad como afirma Zaffaroni (1989:25), “un concepto de legalidad del cual el discurso jurídico penal desprende fundamentalmente dos principios: El de la legalidad penal y el de la legalidad procesal”; entendiendo el principio de legalidad penal como aquel en el cual se exige que el ejercicio del poder punitivo del Estado se encuentre dentro de los límites establecidos previamente en la ley; y en cuanto el principio de legalidad procesal, supone que el propio sistema penal ejerciendo su poder punitivo intenta criminalizar a todos los autores de acciones típicas, antijurídicas y culpables y que lo hagan conforme a ciertas pautas detalladamente explicitadas (ibídem), es decir, dentro del marco de la ley y creadas con anterioridad al hecho considerado punible.

Delitos de Género

Como se observa, se da un trato desigual a los delitos de género, que a los demás tipos penales, en lo que respecta al concepto tradicional de flagrancia, el cual ya no es suficiente para abarcar este tipo de delitos. Por lo que es oportuno preguntar si acaso no son peligrosos los demás transgresores que justifiquen su aprehensión flagrante después de transcurrido 24 horas de la comisión, no es igualmente peligroso el homicidio intencional, las violaciones de otros géneros distintos, por ejemplo el abuso sexual en niños, el tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades, el contrabando, robo agravado, todos éstos


tipos penales a título de ejemplo. De hecho, existe una gran gama de delitos que justificarían la aprehensión flagrante después de 24 horas de cometido, cómo manejar el concepto de pruebas, cómo juzgar al sujeto activo del delito de género, por qué un trato desigual, si la Constitución nos garantiza un trato igual ante la ley, por qué darle un trato desigual a las diversas entidades del delito sólo cuando el sujeto pasivo del injusto sea mujer.

De acuerdo al principio de oficialidad, le corresponde al Estado ejercer la acción penal en los delitos para los cuales no se requiere instancia de parte agraviada. Es el Estado a través de los hechos sociales, cambiantes y variantes y, de acuerdo a las costumbre de cada pueblo, quien organiza sus leyes, con el objeto de normar el marco de actuación de sus conciudadanos, es decir, le indica cuáles son conductas no permitidas por la ley, a través de un consenso social representando, en el caso venezolano, por la Asamblea Nacional, quien se encarga de legislar en pro de un verdadero y auténtico Estado democrático, social, de derecho y de justicia, esto a través de la valoración axiológica de la norma. En este sentido, se instaura el debido proceso, como una garantía del Estado frente a su poder punitivo, en el sentido de que ese poder no sea arbitrario, de que la persona sometida a un proceso penal, se la haya permitido la oportunidad de ejercer efectivamente su defensa, esto a través de la creación de normas claras, precisas, no ambiguas, ni contradictorias.

Es conocer los derechos que le asisten, es saber claramente qué conducta se debe o no asumir. Esto es Principio de Legalidad. Se presenta el problema del trato de iguales a personas desiguales; pero es que la Constitución, garantiza la justicia por encima de la legalidad formal, inclusión de la axiología para examinar el contenido de la norma, no quedando amarrado el juez al positivismo jurídico, por lo que la instancia axiológica valorativa servirá para interpretar el contenido de la norma y ajustarlo a las exigencias de la justicia. En este sentido, se instaura el Debido Proceso como una de las más firmes expresiones de los derechos fundamentales de todo ciudadano, entendidos éstos como derechos humanos positivizados en un ordenamiento jurídico concreto, como garantía del Estado de que cualquier ciudadano que se encuentre sometido a un proceso, sea este penal, civil o administrativo, va a tener una serie de garantías a su favor, las cuales al ser inobservadas serán declaradas indefectiblemente nulas, sin ningún efecto jurídico. Entre esta gama de garantías está el derecho a ser oído, de acceder a las pruebas, que las pruebas deben ser obtenidas de forma licita, de disponer del tiempo necesario para preparar su defensa, de ser tratado igual como todos los procesados, con los mismos derechos y garantías, entre otros. Contempla la Constitución, en su artículo 21 que “todos son iguales ante la ley”, expresada como protección de los derechos humanos y una prohibición de todo tipo de discriminación. A esta serie de derechos le acompañan los principios, entre los cuales está precisamente el hecho de que la libertad personal es inviolable. En este sentido, nadie puede ser detenido sino en virtud de una orden judicial o a menos que sea sorprendida infraganti. Asimismo, deviene del Debido Proceso, que


toda persona se presume inocente, nada tiene que probar, además del principio de legalidad, no sólo de los delitos y de las penas, sino del proceso y del procedimiento a seguir en las instancias penales, civiles o administrativas.

Pero es el hecho que determinar la flagrancia en los delitos de género no es tan sencillo, requiere una serie de requisitos para que se dé por satisfecho, ya que una mujer puede llegar ante el Ministerio Público o cualquier órgano de policía de investigación penal y denunciar a una persona (hombre) que la agredió físicamente y se prive de la libertad, sin establecer un nexo de causalidad entre el delito y el sospechoso, sin haber recabado un mínimo de material probatorio para allanar uno de los bienes más valiosos para el ser humano como lo es la libertad; esto, sin dejar de dar importancia a la protección de la mujer como sujeto especialmente vulnerable. Se trata de dos bienes muy valiosos jurídicamente protegidos, por un lado la integridad personal, vida e igualdad y por otro lado, la libertad. Aquí no se trata de dejar de reconocer el hecho de que la violencia contra la mujer es uno de los males que acoge nuestra sociedad y que, por supuesto, se le debe dar la importancia que merece. Pero no es menos cierto que no se puede trastocar el concepto de Debido Proceso, como una manifestación de derecho constitucional, como una expresión de Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia, con preeminencia de los derechos humanos, donde el Estado garantiza conforme el Principio de Progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Por otro lado, indica que la ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea efectiva.

La ley penal se caracteriza por ser exclusiva, es decir, es la única fuente propia y verdadera del derecho penal, es liberal porque consagra la garantía de la libertad, es obligatoria, ineludible, igualitaria y constitucional, en el sentido de que la misma debe adaptarse al espíritu, propósito y razón de la Constitución para que sea válida. La Constitución del año 1999 ha hecho que el sistema jurídico diera un paso gigantesco en la evolución de las instituciones y el reconocimiento de los derechos fundamentales del ciudadano, por lo que sin dejar a un lado el problema del auge o crecimiento desmedido de los delitos de género, no es menos cierto que no pueden ser allanadas instituciones tan importantes como lo es la flagrancia, ni el régimen probatorio en un Estado democrático social de derecho y de justicia, bajo la premisa de que dichos delitos son cometidos en el seno del hogar y en privado, por lo que en consecuencia se sustraen del dominio público y eso favorecería la impunidad.

En este sentido, es importante hacer referencia al contenido de la Sentencia Nº 272 fecha 15-02-2007 de la Sala Constitucional, donde se destaca una serie de aspectos que deben ser evaluados por el juzgador al momento de determinar si se está o no en presencia de un delito flagrante en materia de delitos de género, el cual no es más que el “test de la racionalidad y de la proporcionalidad”, a saber, que el delito sea de acción pública y la aprehensión sea flagrante, distinguiendo el delito flagrante de la aprehensión flagrante,


siendo aquel definido como el que “implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por medio de las pruebas que se trasladaran al proceso”. Mientras que la aprehensión en flagrancia es aquella que se está cometiendo, acaba de cometerse o se ve al sospechoso perseguido por la victima, la autoridad policial o clamor popular, donde le corresponde al Juez determinarlo a través de la regla de causalidad entre el delito y el autor.

Asimismo, ha dicho la Sala Constitucional, en la aludida sentencia que “la flagrancia adquiere una novedosa configuración dentro del ámbito de los derechos humanos, en especial, en cuanto corresponde a los supuestos de discriminación positiva, como los atentados a la mujer a tener una vida libre de violencia”, en otras palabras, admite la discriminación; en este caso, como discriminación positiva, vistas las circunstancias, una medida positiva que perdura en el tiempo, es discriminatoria.

Sin embargo, con la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el día 25 de noviembre del año 2007, se consagra a través del artículo 93 la institución de la flagrancia para los delitos previstos en la referida ley, contemplando, además, los supuestos contenidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal (2009), como delito flagrante cuando la víctima u otra persona que ha tenido conocimiento del hecho acuda ante el órgano receptor dentro de las 24 horas siguientes de cometido.

Por otro lado, cabe destacar, que a pesar de las críticas, esta ley por ser orgánica y de conformidad con lo previsto en el artículo 203 de la Carta Magna, le fue decretado, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el carácter de constitucional y orgánica de la misma.

Recomendaciones

• Realizar campañas divulgativas e informativas sobre qué se entiende por delito de género, ante qué órgano se puede acudir y quiénes tienen competencia. Esto que debe incluir a los niños y niñas desde pequeños, es decir, desde que están en la educación inicial, así como a los padres.

• Hacer publicidad sobre aquellas instituciones que existen en pro y ayuda a la mujer maltrata u abusada, para salir adelante económicamente sin ayuda de un hombre, ya que vemos que este es uno de los principales motivos por los cuales las mujeres permiten el maltrato.

• Hacer campañas para que los niños desde pequeños conozcan las diversas formas de violencia, y no convertirse en potenciales maltratadores.

• Educar desde muy temprana edad a los hijos, sean éstos mujeres u hombres, sobre la no violencia, inculcando en ellos valores superiores de responsabilidad, amor, comprensión, cooperación; que sepan de una vez que la mujer es un ser humano y no un objeto al que se le


pueda dañar desde cualquier forma o índole.• Crear más casas de abrigos, dándole seguimiento personal a las

mujeres víctimas de maltratos, para lograr su verdadera reorientación e incorporación a la vida de forma saludable desde todo punto de vista.

• Mantener la institución de la flagrancia para ser aplicada en los delitos de géneros, siempre y cuando exista un mínimo de material probatorio que permite determinar el nexo causal entre la comisión del delito y el resultado, lo que necesariamente involucra un uso racional de la norma para cada juez en el momento que se requiera.

• Aumentar el abanico de tipos penales en lo que respecta a la violencia doméstica y no de género, porque en la actualidad se deja fuera de esta competencia, por ejemplo, a los ancianos, a los niños, padres, incluso a los esposos maltratados.

• Las medidas cautelares deben seguir siendo impuestas por los jueces naturales, para cuyo caso, se pueden tramitar por parte del Ministerio Público de cualquier forma y por cualquier vía, inclusive solicitarlas, el órgano receptor diferente al Ministerio Público, directamente al juez, en cuyo caso deberá autorizar el Ministerio Público por cualquier forma.


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El debido proceso vs la flagrancia en los delitos de violencia de...

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