El “problemático” conocimiento del tercerodel estado de cesación de pagos en la ineficacia concursal.

A propósito de la prueba de una imposibilidad

y “el recuerdo de Apolo tras la sacerdotisa”Por Francisco Junyent BasPor Francisco Junyent Bas

SUMARIO: I. Introducción. II. Un poco de historia. II. 1. Un instituto mas antiguo que la quiebra. II.2. La revocatoria de actos predatorios al patrimonio cesante. II. 3. El requisito del conocimiento del tercero en la acción revocatoria. III. El sistema de ineficacia concursal. III. 1. Ineficacia de pleno derecho. III. 2. Ineficacia por conocimiento: Acción revocatoria. III. 3. La objetivización del período de sospecha. IV. Los debates de la doctrina sobre la existencia de fraude. IV.1. Las distintas opiniones en torno a la regulación legal. IV. 1. a. La tesis de las presunciones. IV. 1. b. La genialidad de Maffia: Una distinción imprescindible .IV.2. El esquema de las presunciones legales. IV.2.a. La superación del subjetivismo. IV.2.b. Del fraude al conocimiento del estado de insolvencia. V. ¿El conocimiento del estado de cesación de pagos? V.1. Consideraciones generales. V. 2. La prueba de una imposibilidad: la tesis de la cognoscibilidad. V.2. a. La necesaria distinción lógica: Hechos concretos y no estado. V. 2. b. El “debido” conocimiento: la realidad de los hechos reveladores.V. 2. c. El derecho judicial. V. 3. Oportunidad del conocimiento. V. 4. La situación paradigmática de las entidades financieras. VI. Epítome.

I. Introducción.

Acercarse a cualquier tema del derecho concursal con la pretensión de

profundizarlo requiere, sin lugar a dudas, contar como bibliografía fundamental la

emanada de la pluma del maestro Osvaldo Maffia, lo que significa contar con su

inestimable guía.

Es que no hay aspecto del derecho falimentario que no haya sido estudiado,

investigado y profundizado por el afamado profesor, jurista notable, maestro incansable

y hombre ejemplar, siempre con el apoyo incondicional y amoroso de su esposa.

Así, una de las mejores obras que reconoce la literatura patria sobre la historia

del derecho de la insolvencia lo constituye el libro “Introducción histórico crítica al

estudio del derecho concursal”, que resulta una de las investigaciones más serias y

profundas de la génesis de dicho ordenamiento jurídico imprescindible para su

adecuado conocimiento pues, “toda historia es historia contemporánea.”

De su mano aprendemos que la relación acreedor - deudor resulta estrecha para

una actual regulación concursal y que “la empresa no es una fortaleza privada del

1

titular, sino que, de alguna manera pertenece a todos, en especial a quienes trabajan en

ella.”

Su agudeza nos advierta rápidamente que la solución no es sencilla , ni en lo

político ni en lo técnico, pues conservar una empresa nunca puede consistir en pagar los

fracasos o trampas del empresario con dineros de la comunidad.

Y agrega una magistratura inserta en una legislación moderna será el comienzo

de la respuesta al reto.

Hoy, aquellas palabras de Osvaldo Maffía siguen siendo actuales e invitan a la

capacitación permamente del foro y de la judicatura.

Por ello, comencemos por recordar su fineza de estilo y su clara intelección

cuando explica que “concurso” comprende tanto a las “alternativas preventivas” como

la “quiebra: concursal es el adjetivo de ambos y así se lanza al estudio de la legislación

patria y del derecho comparado.

En esta línea, el adecuado abordaje de la legislación falimentaria adquiere

contornos especiales en los tomos editados sobre “Derecho Concursal” que contienen

un desarrollo sistemático y una conceptualización notable de los distintos institutos

reglados en la entonces ley 19.551.

A su vez, el proceso de verificación de créditos reconoce en sendos libros de

Maffia uno de los análisis más significativos de la temática aludida y allí aprendemos

acerca de la “demanda” o “solicitud” del acreedor que no tiene contraparte, o que, en

realidad a nadie “demanda” y abre “un proceso multilateral” que culmina en una

sentencia con especiales ribetes procesales, recordando “la cuadratura del círculo” y la

complejidad hermeneútica del derecho concursal, pero que concluye reconociendo a los

acreedores concurrentes al acuerdo o a la liquidación.

En rigor, no existe tema en el ámbito del derecho concursal que no haya sido

analizado por Osvaldo Maffía en sus decenas de libros y más de 300 artículos, siendo

uno de los pocos juristas argentinos que ha dictado conferencias en el extranjero y, en

especial, Italia, cuna del derecho concursal.

Entre las cuestiones mejor abordadas se encuentra, indudablemente, el instituto

de la ineficacia concursal en sus conocidos trabajos titulados “Para un borrador sobre la

ineficacia concursal”, “¿Cómo se prueba una imposibilidad?”, “¿El perjuicio es

requisito obvio de la ineficacia concursal?”, y otros, en donde con la agudeza que lo

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caracteriza cuestiona los distintos extremos reglados en el ordenamiento patrio y

esclarece su significación y alcance.

Por ello, nos ha parecido importante desarrollar nuevamente el tema relativo al

conocimiento del tercero del estado de cesación de pagos para descubrir ¿cómo se

prueba una imposibilidad? Es decir, valga la redundancia “la imposibilidad de pagar” y

cuál es el alcance de lo que ha tomado carta de ciudadanía como la tesis de la”

cognoscibilidad”.

En esta tarea, resulta imprescindible hacer una primera aproximación a la

regulación legal de la ineficacia y, en especial, a la supuesta presunción de fraude que

parece estar presente en el denominado período de sospecha, para detenernos por último

en la acción revocatoria y el conocimiento del estado de cesación de pagos por parte del

tercero contratante.

II. Un poco de historia.

II. 1. Un instituto mas antiguo que la quiebra.

Como nos enseña el maestro, el instituto de la ineficacia es más antiguo que el

propio régimen de la quiebra pues, en sus orígenes, Roma por supuesto, la pauliana era

una acción penal dirigible contra el fraudatur y su cómplice, que apuntaba a motivar al

autor para que reparase el daño producido, acción que se coordinaba con el interdictum

fradatorium, cuyo carácter reipersecutorio permitía al acreedor que hubiera obtenido el

derecho, posesionarse de los bienes del deudor y recuperar los que hubieren sido

enajenados.

Posteriormente, el interdictum fue desechado y por vía de la actio pauliana se

obtenía directamente la revocación de la venta o acto enajenatorio que fuera.

En esta inteligencia, explica Maffia que resulta innecesario aclarar que en

aquella época nada traducía un procedimiento concursal, recién alcanzado en las

comunas bajomedievales más de un milenio después.

II.2. La revocatoria de actos predatorios al patrimonio cesante.

En una palabra, las medidas recuperatorias precedieron en doce siglos a la

quiebra, y los estatutos de medioevo incluían la revocación de ciertos actos

depauperatorios del deudor en vistas de que “regresen de hecho al patrimonio del fallido

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todos aquellos bienes que, debiendo formar parte del mismo, hubiesen salido con fraude

o en un período tan próximo a la quiebra que apareciera evidente el fin ilícito de la

enajenación”.

Tal como explica Santarelli, el elemento que caracteriza netamente la mayor

parte de las normas estatutarias en la materia, es que no se requiere la existencia de

fraude o, al menos, su prueba rigurosa, y ella se sustituye por el elemento objetivo que

hoy acostumbramos llamar traslaticiamente “período suspecto”.

Al igual que antaño, hoy la ineficacia puede alcanzar no sólo a seudo ventas,

sino también a prórrogas de contrato, a fianzas, a avales, a compensación, a donación

bajo apariencia de acto oneroso, a prescripciones o caducidades, es decir, todo un

universo de posibilidades que, según la época de realización, podían ser anuladas o,

como se dice hoy, declaradas ineficaces.

II. 3. El requisito del conocimiento del tercero en la acción revocatoria.

Lo que ahora más nos interesa es señalar que entre aquellos modos de invalidar

una operación se incluía el requisito de que el tercero hubiera tenido conocimiento del

estado de cesación de pagos, tema que Osvaldo Maffia considera central en el instituto

de la ineficacia.

Así, enfatiza que enfrentamos “el Cabo de Hornos de la prueba de ....¿De qué?.

La pregunta surge con la sútil ironía del estilista: acaso puede probarse el

conocimiento de una categoría jurídica como el estado de cesación de pagos.

Como acreditar la imposibilidad de pagar que conlleva la insolvencia como

“grado de impotencia patrimonial para cumplir regularmente las obligaciones exigibles

con los recursos normales del giro empresario”.

La conceptualización se vuelve imprescindible para comprender la profundidad

de la problemática planteada por el maestro.

En una palabra, será que ¿el síndico deberá probar que el tercero, cuando se

realizó la operación, sabía que el después fallido se encontraba en la imposibilidad de

cumplir regularmente con sus operaciones?.

Vaya “trabalenguas” o confusión intelectiva y lógica.

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Por ello, como explica Maffía, ello impone dos preguntas, de poco probables

respuestas, a saber: ¿Es posible probar una imposibilidad?; ¿Es posible probar, además,

que el tercero conocía aquella imposibilidad?.

Más allá de que siempre estaremos en el campo de las presunciones y/o de la

prueba de hechos relacionados con la impotencia patrimonial, lo real y cierto es que, tal

como cuestiona, con la agudeza de siempre la pluma maffiniana, ninguna de las leyes de

concurso que han regido después del Código de Comercio fue capaz de superar esta

problemática.

Vayamos de frente, directamente, es decir, que el conocimiento de la repetida

imposibilidad rige sólo “verbis” y, a modo de tácita redefinición, de vocablos que

terminan por denotar “hechos”, es decir, datos objetivos en lugar de la inabordable

prueba del conocimiento de la imposibilidad.

En una palabra, si de hechos objetivos se trata, para apoyar en ellos una

presunción de insolvencia, valga también el inexorable correlato, a saber, de que el

demandado pueda invocar factores objetivos que den pábulo a la consideración

contraria.

Tal como se advierte, el sistema de ineficacia concursal sigue reposando como

en el medioevo y, tal como lo definiera Santarelli, en dos pilares básicos: el período de

sospecha como proceso de gestación de la quiebra económica, y el conocimiento del

tercero de dicho extremo a los fines de garantizar la restitución a la masa falencial de

aquellos bienes de los que el fallido se hubiese desprendido afectando el patrimonio

como prenda común de los acreedores.

De allí la necesidad de repasar el sistema de ineficacia en el actual esquema

legal, y detenernos especialmente en el presupuesto de fraude y en el alcance del

conocimiento del estado de cesación de pagos.

III. El sistema de ineficacia concursal.

De los arts. 118 y 119 de la ley 24.522 se sigue que el sistema de ineficacia

concursal, es decir, de actos del fallido con terceros que no son oponibles al concurso o

quiebra, no contiene presunción de fraude de ninguna naturaleza y, por el contrario, se

sustenta en elementos objetivos pautados en la normativa que regla el instituto.

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III. 1. Ineficacia de pleno derecho.

Así, de la lectura del art. 118, antes art. 122 de la ley 19.551, se advierte que no

resulta exigencia legal para la viabilidad de la inoponibilidad, o sea, para la declaración

de la ineficacia de pleno derecho, el conocimiento por parte del tercero de la cesación de

pagos.

De este modo, en la ineficacia de pleno derecho basta acreditar que el acto se

encuentra incurso en el elenco del art. 118 de la L.C. y que ha sido realizado en el

período de sospecha, sin ninguna relación con elemento subjetivo alguno.

De allí, el carácter taxativo del elenco de actos ineficaces “per se”, donde

también se patentiza el perjuicio a los acreedores, más allá de la cuestionable exclusión

de la “dación en pago” realizada por la ley 24.522.

Dicho derechamente son actos dañosos al patrimonio del deudor, por haber sido

realizados cuando la crisis ya estaba gestándose, período de sospecha, y se podía

advertir la imposibilidad de afectar negativamente la aptitud financiera y patrimonial de

la empresa.

Se trata de actos intrínsicamente perjudiciales y, de allí que, no se trata de

presunciones de perjuicio o fraude de naturaleza alguna.

III. 2. Ineficacia por conocimiento: Acción revocatoria .

Desde otro costado, en los casos del art. 119, o sea, del anterior art. 123 de la ley

19.551 que alcanza los demás actos a título oneroso, realizados en el período de

sospecha, se debe acreditar que “el tercero tenía conocimiento del estado de cesación de

pagos en que se encontraba el deudor.”

Va de suyo que, de ningún modo puede asimilarse ese conocimiento a la mala

fe, o participación en concilio fraudulento, pues el tercero bien pudo considerar que el

acto no acarreaba perjuicio alguno.

En todos estos casos no existirá ni “consilium fraudis”, ni mala fe del tercero, y,

sin embargo, la declaración de inoponiblidad será perfectamente viable, en tanto haya

sido realizado estando la crisis empresaria instalada y por ende, conocida por ambos

contratantes.

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En esta hipótesis, la ley permite probar que el acto no causó perjuicio, faceta

medular del instituto que hoy no abordaremos y que nos enfrenta a los distintos

acercamientos al concepto de perjuicio que sustenta el instituto concursal.

Basta señalar que debe haber existido un empobrecimiento patrimonial y un trato

desigual de los acreedores, por lo que, no basta la prueba del contravalor en la relación

contractual, sino también su correcta aplicación, evitando conductas elusivas.

De tal modo, el instituto de la ineficacia o, si se quiere la retroacción de la

quiebra, requiere justamente de la definición de la gestación de la insolvencia como

presupuesto medular: He aquí el nacimiento del período de sospecha: puente de unión

entre la quiebra económica y la sentencia que la reconoce jurídicamente declarándola.

Un claro efecto retroactivo, desde el punto de vista legal, que constituye la forma

de “asir” la realidad. La quiebra produce efectos desde la sentencia que la declara pero,

¡cuidado!! Pueden reconocerse efectos anteriores atrapando el proceso de deterioro

económico de la empresa y especialmente actos predatorios “inoponibles”.

Es necesario determinar la fecha inicial del estado de cesación de pagos y

determinar el período de sospecha.

III. 3. La objetivización del período de sospecha.

Desde esta atalaya, la configuración del período “suspecto” pareciera dar a

entender que la ineficacia concursal posee un tinte subjetivo que conlleva que los actos

revocables tengan como uno de sus parámetros la actuación fraudulenta del deudor y/o

de los acreedores o terceros, cuando en realidad lo relevante es la tipología del acto en

las hipótesis del art. 118 de la L.C. y el conocimiento del tercero en la acción

revocatoria.

De tal modo, esta ausencia del presupuesto de fraude es justamente lo que le

otorga al sistema de inoponibilidad concursal una mayor eficacia que a la acción

revocatoria pauliana, pretensión sustantiva que requiere indefectiblemente de la

acreditación del “consilium fraudis” entre el deudor y el acreedor o tercero contratante o

eventual subadquirente.

Esta primera lectura subjetivista, de indudable contenido histórico, hoy no se

condice con el actual esquema legal que no requiere fraude, ni en la ineficacia de pleno

derecho, ni en la acción revocatoria concursal.

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IV. Los debates de la doctrina sobre la existencia de fraude.

IV.1. Las distintas opiniones en torno a la regulación legal.

En este sentido, se abren dos grandes corrientes de pensamiento:

a)la de aquellos autores que entienden que el sistema de inoponibilidad supone

la existencia de fraude mediante presunciones de pleno derecho o iuris tantum, y

b)la de los juristas que opinan que en el sistema concursal el fraude no es

presupuesto del funcionamiento.

Desde las primeras regulaciones del período de sospecha en el derecho

estatutario del medioevo se sostuvo que los actos realizados por el deudor habían sido

en fraude a sus acreedores, es decir, con la intención de perjudicarlos. De allí, la

nomenclatura utilizada: "período de sospecha".

IV. 1. a. La tesis de las presunciones.

En consecuencia, los autores “bucean” en los textos legales para descubrir el

requisito del fraude y construyen lo que se denomina la teoría de las presunciones de

fraude.

En el caso de la ineficacia de pleno derecho la presunción sería iuris et de iure y

en el supuesto de la ineficacia por conocimiento del tercero la presunción tendría

alcance relativo y admitiría prueba en contrario.

Así la doctrina italiana1 puntualizó que en el caso de la ineficacia de pleno

derecho se trata de una presunción iuris et de iure que tanto el daño como el fraude se

ha producido, pues el quebrado debía saber que determinados actos acarreaban un daño

a su patrimonio o favorecían indebidamente a determinados acreedores.

En igual carril subjetivista se ubica la doctrina francesa afirmando que, los actos

celebrados durante el período sospechoso tiene como sustento el fraude de quienes

debían conocer las consecuencias de la realización de determinados actos jurídicos que

afectaban el patrimonio como prenda común de los acreedores.

1 Grillo, Horacio Augusto, Período de sospecha en la ley de concursos, Astrea, Buenos Aires, 2001, pag. 70.

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Entre nosotros se inclinan por el sistema de presunciones autores como García

Martinez2 y Cámara3 quienes entienden que los actos realizados en el período de

sospecha están "entintados de fraude".

Con toda claridad expresa Quintana Ferreyra4 que los negocios jurídicos

realizados dentro del mencionado período son, pues, susceptibles de ser alcanzados por

la ineficacia que regulan los arts. 122, 123 y 124 respecto de los acreedores por ser

objetiva y subjetivamente suspectos de fraude. Así, insiste el autor citado que la ley

19.551 para asegurar la integridad patrimonial del fallido y afirmar el principio de

igualdad de los acreedores durante el período de sospecha crea una presunción iuris et

de iure de fraude y de perjuicio para la masa respecto de todos los actos anormales.

En la misma línea, se inclina Garaguso5 expresando que los actos realizados en

el período de sospecha son objetiva y subjetivamente sospechados de fraude.

IV. 1. b. La genialidad de Maffia: Una distinción imprescindible

Por el contrario, tanto en la doctrina comparada como en la nacional se fue

produciendo una reacción en contra del criterio subjetivista y se llegó a afirmar que el

requisito de fraude no es presupuesto del sistema de inoponibilidad concursal.

La genialidad de Maffia, presente en su obra Derecho Concursal6, explicaba en

1985 que existe una confusión generalizada, en particular una suerte de

consustanciación sobreentendida entre ineficacia concursal y pauliana para concluir que

el requisito de la ley concursal es solamente el conocimiento del tercero del estado de

insolvencia del deudor.

En igual línea de pensamiento Grillo7, afirma que sin desconocer los ribetes

fraudulentos que ostentan determinadas negociaciones el sistema de inoponibilidad

concursal no se sustenta en la existencia de fraude.

Así, expresa que la legislación positiva no establece ni una presunción iuris et de

iure, ni iuris tantum de fraude, ya que, el texto de la ley nada dice al respecto.

2 García Martinez, Francisco, El concordato y la quiebra en el derecho argentino, Depalma, Buenos Aires, 1962 Tomo II, pag. 176.3 Cámara, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, Depalma, 1982, vol. III, pag. 2181.4 Quintana Ferreyra, Francisco, Concursos, Astrea, Tomo II, pag. 307.5 Garaguso, Horacio, Ineficacia Concursal, Depalma, Buenos Aires, 1981, pag. 71.6 Maffia Osvaldo, Derecho Concurssal, T.II, pag. 6267 Grillo, Horacio, ob. cit., pag. 72.

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Grillo pone de relieve las diferencias existentes entre la legislación italiana y la

legislación patria en cuanto esta última no prevé ningún régimen de presunciones.

En nuestra ley de quiebras 11.719 la posibilidad de que existiera buena fe en el

tercero estaba expresamente reconocida en el art. 111 y no había inconveniente para

extender dicha idea a los casos contemplados por el art. 110.

En este sentido, Heredia8 explica que resulta del todo irrelevante la intención

subjetiva del deudor, después fallido, y que, con relación al tercero, el conocimiento a

indagar no tiene por objeto verificar su ánimo defraudatorio.

Así, aclara que la opinión difundida por un sector de la doctrina y la

jurisprudencia que deduce la participatio fraudis del tercero a partir del conocimiento

que hubiera tenido sobre el estado de cesación de pagos del deudor, reconduce a una

inaceptable equiparación entre la acción revocatoria concursal y la revocatoria ordinaria

del derecho común.

Al analizar la ley 19.551, se clarifica definitivamente que el sistema de

inoponibilidad concursal no se sustenta en el concepto de fraude.

En nuestra ley existe una suerte de "inoponibilidad objetiva" y no existe

presunción alguna de fraude establecida por la normativa de los arts. 118 y 119 y

concordantes del ordenamiento legal.

IV.2. El esquema de las presunciones legales.

IV.2.a. La superación del subjetivismo.

Así, podemos convenir que el régimen de inoponibilidad concursal nació

subjetivo como un desgajamiento de los negocios fraudulentos, por lo que, el fraude era

un presupuesto, o sea, uno de los elementos constitutivos como lo dice la regulación de

la acción pauliana en el artículo 961 del Código Civil, cuando expresa que: "El

acreedor tiene derecho a hacer revocar el acto cometido en fraude o perjuicio".

En una palabra, durante mucho tiempo, el fraude, fue considerado un elemento

configurativo de la ineficacia.

Quintana Ferreyra dirá que en la ineficacia de pleno derecho están presentes

presunciones iuris et de iure, de fraude y de perjuicio.

8 Heredia Pablo, Tratado Exegético de Derecho Concursal, Tomo 4, Abaco, 2005, pág. 257.

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Hoy, la doctrina ha superado esta posición, tal como lo hemos explicado de la

mano de Grilla, Ribichini y, como no podía ser de otra forma, el maestro Maffía.

El fraude fue lentamente reemplazado por una circunstancia objetiva, es decir, se

objetivizó el elemento psicológico subjetivo, y se lo modificó por la retroacción de los

efectos de la sentencia de quiebra: el período de sospecha.

De todas formas, y por la particularidad del los actos del deudor en el nacimiento

de la insolvencia conviene recordar algunos conceptos liminares que muchas veces se

entremezclan “en la vivencia concreta de las personas” que interactúan con un deudor

en dificultades económicas.

En esta línea, la buena fe es la convicción o conciencia de no perjudicar a otro,

de no defraudar la ley, y se expresa en la honesta y leal concertación de los negocios

jurídicos.

Por el contrario, el fraude consiste en hacer que opere una norma jurídica con el

propósito de eludir, evitar, la aplicación de otra, tal como lo explica Zanonni9.

En una palabra, el fraude pauliano participa de la estructura común de todo

negocio fraudulento: la utilización de una norma de cobertura con la finalidad de eludir

el cumplimiento de otra norma y que se convierte en la ley defraudada.

De este modo, el consilium fraudis es el ánimo de defraudar por parte del deudor

a través de la ejecución del negocio, y el conscius fraudis es la complicidad en el

negocio fraudulento por parte del tercero.

En este aspecto, cabe destacar que la conciencia del tercero no es un simple

"conocimiento", sino que, se trata de un conocimiento susceptible de configurar la

convicción de que tendría la obligación de abstenerse de concluir el negocio y, por

consiguiente, consciente de la “lesividad” de dicho acto.

Hoy, bajo la nomenclatura de la ley 24.522 y sus reformas, leyes 25.589 y

26.086, que siguen el esquema de la ley anterior, puede sostenerse que no existe fraude

como sustento de la ineficacia concursal, sin perjuicio de que en la realidad vital existan

conductas fraudulentas.

En realidad, más allá de dichas circustancias, se trata de articular un sistema que

asegura la recomposición patrimonial y, de allí, de dicha intelección y finalidad del

9 Belluscio - Zanonni, Código Civil Comentado, Tomo IV, págs. 428/438.

11

instituto la lamentable derogación de la “dación en pago” como negocio jurídico típico

demostrativo de la insolvencia; pago pero entregando cosas de mi patrimonio.

La misma estimación vale para cuestionar el sistema de autorización de la acción

revocatoria, bajo pretexto de evitar eventuales costas, se establece un “valladar” a

acciones recuperatorias enderezadas a hacer respetar el patrimonio como prenda común

de los acreedores.

Para decirlo con el maestro Maffia “Réquiem para la ineficacia concursal”.

IV.2.b. Del fraude al conocimiento del estado de insolvencia.

Pero cálamo currente volvamos a la cuestión central relativa al conocimiento del

tercero del estado de insolvencia, o mejor, de los hechos reveladores de la crisis

empresaria.

Así, de la lectura del art. 118, antes art. 122 de la ley 19.551, se advierte que no

resulta exigencia legal para la viabilidad de la inoponibilidad, o sea, para la declaración

de la ineficacia de pleno derecho, el conocimiento por parte del tercero de la cesación de

pagos.

Por el contrario, en los casos del art. 119, o sea, del anterior art. 123 de la ley

19.551, se debe acreditar que el tercero tenía conocimiento del estado de cesación de

pagos en que se encontraba el deudor, pero en ningún modo puede asimilarse ese

conocimiento a la mala fe, o participación en consilium fraudis, ya que, el tercero bien

pudo considerar que el acto no acarreaba perjuicio alguno.

Como dice Grillo10, bien puede considerar el cocontratante y también el deudor

que el negocio jurídico que realizan tiende a eliminar el estado de crisis patrimonial, aún

cuando este propósito en definitiva no se cumpla, o que, en determinada situación, el

deudor actúe influenciado por el espejismo de la recuperación.

Va de suyo que la incursión subjetiva del art. 119, nunca fue suficientemente

bien explicada ni en la doctrina nacional ni en la extranjera, y tiene por finalidad evitar

la revocación de actos cuando el tercero obró sin culpa, es decir, cuando ni siquiera

conocía al contratar el estado de cesación de pagos de deudor.

10 Grillo, ob. cit., pag. 82.

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De tal modo, acreditado el conocimiento de la insolvencia del deudor por parte

del tercero, "objetivamente" rige la inoponibilidad de la ley, ajena al presupuesto de

fraude y evitando la posibilidad de afectar a quienes actuaron de buena fe.

El mismo Satta11, comparando la acción revocatoria concursal con la pauliana,

expresa que se trata de acciones distintas, porque la pauliana tiene su eje constitutivo en

el perjuicio consciente, y la otra que es una acción que encuentra tal hecho constitutivo

en el estado de insolvencia y que puede llevar a la revocación de actos que serían

inatacables por la acción revocatoria ordinaria.

Cabe entonces afirmar, que la terminología "período de sospecha" proviene del

derecho francés que responde a un criterio subjetivista, pero que en nuestro sistema la

"sospecha" es que el deudor en ese lapso haya realizado actos en perjuicio de sus

acreedores.

En síntesis, hoy el fraude no es un presupuesto del sistema de inoponibilidad

concursal, sin perjuicio de lo cual cabe profundizar en la cuestión probatoria del

conocimiento del tercero.

V. ¿El conocimiento del estado de cesación de pagos?

V.1. Consideraciones generales.

Desde esta perspectiva, e introduciéndonos en la acción revocatoria concursal,

hemos dicho que el extremo que se debe acreditar12 gira en torno al conocimiento de la

situación de insolvencia del deudor, al menos desde el punto de vista enunciativo,

aspecto que ya hemos visto que Maffia critica por constituir una inexactitud lógica.

En efecto, se trata del conocimiento de hechos y no de conceptualizaciones

jurídicas.

En una palabra, el síndico o acreedor no deben probar el perjuicio originado por

el acto; menos aún el fraude, que no es un requisito en la acción concursal, sino que

tienen que acreditar que el tercero tenía conocimiento del estado de insolvencia y que el

acto se realizó en el período de sospecha.

11 Satta, Salvatore, Instituciones de derecho de quiebra, Traducción R. Fontanarrosa, Egea, Buenos Aires, 1951, pag. 233.12 GARAGUSO, Ineficacia concursal. Nulidades, revocatorias e inaplicabilidad de normas o pactos lícitos cit., p. 156.

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Desde una perspectiva subjetiva, debe señalarse que quien debe tener el

conocimiento es el tercero y no el propio fallido (que sin dudas lo conocerá). En este

sentido, cuando se alude al tercero, se hace referencia necesaria al sujeto que celebró el

acto con el fallido.

El estatuto concursal busca declarar inoponibles los actos de quienes, no

obstante conocer que el deudor se encontraba en estado crítico, fueron indiferentes y

causaron un perjuicio a los restantes acreedores.

V. 2. La prueba de una imposibilidad: la tesis de la cognoscibilidad.

V.2. a. La necesaria distinción lógica: Hechos concretos y no estado.

La impotencia de un patrimonio no siempre resulta tarea fácil de asir. Menos

para un tercero que es ajeno a la dinámica interna de la empresa. Incluso, muchas veces,

hasta el mismo deudor desconoce su situación patrimonial mientras no se confeccionen

los balances.

De allí que recordando la historia mitológica de Apolo y la sacerdotisa, Maffia

explica que lo que cae bajo el dominio de nuestros sentidos y posibilita elaboraciones

intelectuales son los hechos y no las conceptualizaciones jurídicas que se “mueven” en

un plano lógico diferente.

Lo explica con una sencillez notable: sabemos de un incumplimiento o de varios,

de deudas preexistentes, es decir, datos concretos pero no podemos saber de una

imposibilidad.

El maestro enseña con precisión que frente a la pregunta de si se puede conocer

una imposibilidad de pagar regularmente sólo cabe consignar que nos movemos en

planos lógicos distintos y por ello, la jurisprudencia ha tenido que recurrir a hechos,

indicios y presunciones…..”la existencia de embargos, acompañada de protestos de

títulos, cheques rechazados, etc. importa elementos idóneos para probar el conocimiento

del tercero del estado insolvencia….”

Desde esta atalaya conceptual agreguemos que la ley concursal no impone un

conocimiento técnico por parte del tercero respecto de la solvencia del deudor. Sólo

requiere que, aun conociendo que el deudor tiene problemas económicos (incluso sólo

financieros), sea indiferente a tal situación y genere de todas formas el acto

(inoponible).

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Lo que el plexo concursal pretende es la acreditación de un juego -siempre

dinámico y concreto- de “presunciones” e “indicios” de que el deudor (luego fallido) se

hallaba cesante en sus pagos (giro que hemos utilizado en sentido lato, sin enrolarnos en

una postura doctrinaria respecto de las teorías de la cesación de pagos).

De otro modo, la cuestión se llevaría al difícil extremo de probar una

imposibilidad. En términos de Maffía, “la imposibilidad de probar una

imposibilidad”13. O, como dice Ribichini, “la imposibilidad de probar el conocimiento

de una imposibilidad”14.

Sin dudas que la cuestión adquiere ribetes conflictivos que pueden enrarecer una

correcta y razonable aplicación del precepto. En este sentido, cuadran mencionar los dos

extremos (interpretativos) que han llevado a la valoración judicial de los indicios: una

rigurosa (estricta) particularmente exigente en orden a la prueba requerida, su

valoración y alcances, y otra moderada (amplia) que permite un margen más

beneficioso en el análisis de la cuestión15.

Lo que la normativa concursal exige entonces no es la prueba de un

conocimiento directo, sino un juego de presunciones e indicios de que el deudor se

hallaba en crisis.

V. 2. b. El “debido” conocimiento: la realidad de los hechos reveladores.

La cuestión a debatir es si se debe acreditar el "conocimiento efectivo" de dicho

estado o si sólo basta demostrar que la insolvencia resultaba "cognoscible" para el

tercero, mediando de su parte una normal diligencia.

Esta discusión dio lugar a dos teorías que podríamos llamar del "conocimiento

efectivo" y de la "cognoscibilidad".

Los criterios no han sido coincidentes y en algún caso se ha afirmado que

procede la ineficacia concursal cuando ha sido demostrado que el tercero debió tener

13 MAFFÍA, Osvaldo J., ¿Cómo se prueba una imposibilidad?, LL, 1995-D, p. 569. 14 RIBICHINI, Inoponibilidad concursal por conocimiento del estado de cesación de pagos cit., p. 51. En este sentido, señala Maffía que eso “de probar que algo es imposible parece un juego de ingenio; pero probar que alguien sabía que el hoy fallido se hallaba en esa imposibilidad entra en lo delirante” (MAFFÍA, Osvaldo J., Aspectos de la nueva ley de concursos (IV). El estado de insolvencia como presupuesto sustancial inamovible, LL, 1.996-D, p. 996)15 Ver sobre el tema es desarrollo comparativo que se efectúa en: RIBICHINI, Inoponibilidad concursal por conocimiento del estado de cesación de pagos cit., p. 53.

15

conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor, presumiéndose su propia

torpeza si no lo tuvo16.

En una palabra, se ha dicho que no se exige por parte del tercero cocontratante

un conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor terminante y completo,

sino que, bastará que este tenga noticia de alguno de los hechos reveladores de la

cesación de pagos.

Como se advierte, la línea divisoria entre el conocimiento efectivo y la

cognoscibilidad no es sencilla y el tema ha sido abordado en reiteradas oportunidades

existiendo un precedente jurisprudencial sumamente valioso en donde se sostuvo que no

se había demostrado el conocimiento del tercero, ni que tal estado era cognoscible para

quienes se hubiesen comportado diligentemente17.

Otro precedente fundamental lo constituye, sin dudas, el fallo de la Cámara

Comercial en el caso "Establecimiento Metalúrgico Pecu S.A. c/ Permanente S.A." en

donde se asimiló el conocimiento exigido por el antiguo art. 123 a la ignorancia

voluntaria e indebida con motivo de la propia torpeza18.

En síntesis, el problema está en definir si se debe acreditar que el tercero tenía

noticia del estado de cesación de pagos o si tal estado era "cognoscible" para una

conducta diligente.

La doctrina de la "cognoscibilidad" fue propuesta concretamente por Salvador

Darío Bergel en un artículo en donde proyecta una modificación al entonces art. 123 de

la ley 19.55119

En opinión de Grillo20, quien cita idéntico debate en el derecho italiano el

sistema revocatorio en general presenta el triunfo del régimen probatorio indiciario y no

podía ser de otro modo, pues se trata de conocer circunstancias concretas que puedan

predicar la situación de crisis del deudor.

En igual línea de pensamiento, Heredia21 recuerda que en Italia se ha debatido

largamente si se debe probar el efectivo conocimiento del tercero o la simple posibilidad

de haber adquirido dicho conocimiento mediante una actuación diligente.

16 CNCom., Sala D, 20/12/96, L.L. 1997-C-984.17 Cam.Civ.Com. de Rosario, Sala 1, 11/10/94, E.D. 165-410.18 CNCom. Sala D, 28/4/88, E.D. 132-306.19 BERGEL, Salvador Darío, Período de sospecha y acción revocatoria concursal, R.D.C.O. 1971-571.20 GRILLO, ob. cit., pág. 192 y ss.21 Heredia Pablo, ob. Cit., pág. 761.

16

El jurista citado expresa que la disputa entre la prueba de “conocimiento

efectivo” y prueba de “potencial cognoscibilidad” es ciertamente aparente y abstracta, o

si se quiere, meramente teórica.

Ello es así, porque si para acreditar la scientia deconctionis es admisible la

prueba de presunciones, por lógica implicancia debe aceptarse una paridad entre el

conocimiento efectivo y la cognoscibilidad del estado de insolvencia, ya que el

mecanismo de la presunción es que el hecho desconocido, a saber, la insolvencia, deriva

del hecho conocido, es decir, manifestación de dicho estado al exterior por hechos

concretos con la resultante de un nexo de ligazón entre ambos.

En función de lo anterior, Pajardi22 termina por aceptar en el plano de la prueba,

la razonable posibilidad de conocimiento del tercero y fundarla sobre el estado de ánimo

presumible del hombre con normal perspicacia.

Con relación a nuestro derecho, Heredia coincide con el maestro Maffia sobre la

clara interpretación de que no se trata de probar el estado de insolvencia sino hechos

que acreditan que el tercero conocía la “imposibilidad que exigía la ley”.

Es más, Heredia afirma directamente que el exámen de Maffía es correcto y

certero y que la lectura de los fallos nacionales muestra inclusive aquellos que

enfáticamente han exigido la prueba positiva, rigurosa y convincente de que el tercero

efectivamente hubiera conocido la imposibilidad pero que, a la hora de examinar la

prueba, no hacen otra cosa que verificar si se acredita la existencia de hechos

demostrativos de la presencia de una objetiva cognoscibilidad de las dificultades o

incumplimiento.

En suma, como en Italia, también entre nosotros la disputa entre “conocimiento

efectivo” y “cognoscibilidad” es vacua, porque, pese a la exigencia de la ley a favor de

lo primero, la realidad de las cosas, reflejada en la letra de los fallos, indica que sólo es

asequible lo segundo, de donde la prueba de la cognoscibilidad implica la prueba de un

conocimiento presunto del tercero.

Dicho de otro modo, la prueba de la scientia deconctionis se entenderá

suficientemente cuando ella resulte que el tercero ha estado en posibilidad de perseguir

los signos reveladores de la insolvencia.

22 Pajardi, Manuale de dirito falimentario, pág.228.

17

V. 2. c. El derecho judicial.

De este modo, en este campo del conocimiento del tercero sólo pueden

esbozarse pautas generales, mas aproximadas a la teoría de la cognoscibilidad que

deberán ser aplicadas en el caso concreto y con expresa relación a las circunstancias de

tiempo lugar y modo.

En una palabra, el autor citado entiende que en nuestro país es mayoritaria la

idea de la cognoscibilidad a la que debe llegarse mediante elementos indiciarios, como

la notoriedad en la plaza o mercado donde actúa el deudor, la frecuencia de los negocios

realizados entre el tercero y el fallido, el vínculo de parentesco, de amistad o de

convivencia, lo extraordinario de la operación o del procedimiento utilizado para

cumplir, y otras circunstancias similares.

La jurisprudencia argentina ha destacado la relevancia de tales indicios cuando

constituyen presunciones graves, precisas y concordantes23, descartando como prueba

relevante la simple presunción o sospecha.

Constituye además indicio importante probar que el tercero participó o conoció

la existencia de un acuerdo extrajudicial moratorio o remisorio celebrado por el deudor

con sus acreedores24, también que pidió la quiebra de su deudor. Asimismo, y para

algunos25, la constancia en una escritura de compraventa del levantamiento de un

embargo al sólo efecto de escriturar, en virtud de lo cual el tercero ya no puede alegar

ignorancia de las dificultades financieras por las que atraviesa su cocontratante.

En los casos en que el tercero actúa por medio de apoderado, hay que acreditar

la scientia decoctionis en el representante o en el mandante, bastando cualquiera de las

dos....

Es, en sentido estricto, irrelevante el conocimiento por parte del tercero de la

calidad de comerciante o no del deudor cocontratante.

La prueba de presunciones debe sustentarse sobre elementos indiciarios, que han

de ser plurales, graves, precisos y concordantes26.

23 CNCom, Sala C, 8/3/82, E.D., 99-204.24 FERRER, Derecho del acreedor hipotecario en el proceso cncursal, pág. 92. KEMELMAJER DE CARLUCCI, La revocación de los pagos efectuados por el deudor concursado, R.D.C.O. 1978-598.25 BUSTOS, Un fallo alertador, "Revista del Notariado", 788-464, y El levantamiento de embargo a efectos de escriturar y el artículo 123 de la ley de concursos, Revista del Notariado, 783-667.26 C.Civ.Com. de San Nicolás, 14/5/96, E.D. 174-364.

18

Heredia27 explica que el presupuesto subjetivo exigido por el art. 119 de la L.C.

puede ser acreditado por todos los medios de prueba autorizados por la ley, siendo

admisible incluso la prueba de testigos, y agrega que hay situaciones en las que el

conocimiento por el tercero puede inferirse de las propias cláusulas del contrato.

No se exige la prueba directa pues, como lo ha destacado la jurisprudencia28, ello

significaría el cierre de la posibilidad de revocar actos cometidos en perjuicio a los

acreedores con más frecuencia que lo deseado.

La casuística es variada, y el autor citado relaciona las siguientes situaciones que

pueden hacer presumir el conocimiento del tercero:

1) El precio de venta irrisorio, vil o lesivo, y en general cuando se tipifique la

lesión subjetiva, pues una importante desproporción de las prestaciones autoriza a

presumir el estado de necesidad29.

2) La falta de posesión por parte del adquirente30.

3) La forma como se realizan las enajenaciones caracterizadas por la rapidez e

inmediatez de las mismas en su conjunto31.

4) El parentesco existente, aún cuando la sola relación parental no justifica la

declaración de ineficacia si el acto no se realizó durante el período de sospecha32.

5) La amistad entre los contratantes33.

6) La participación del tercero en el ocultamiento de bienes del deudor34.

7) La existencia de ejecuciones contra el deudor en el caso de que su promotor

fuese el tercero contra quien se dirige la demanda de revocatoria concursal.

8) La consignación de un precio de venta inferior al real, caso típico de las

compraventas inmobiliarias.

9) La presentación de un pedido de quiebra por el tercero, aunque se lo rechace

después.

27 Heredia Pablo, ob. Cit., pág. 268.28 CNCom. Sala C, 29-11-84, “Selaco S.A. c/ Banco de Italia y Río de la Plata S.A., L.L t.1985-D, pág. 508.29 C.2° Civ., Com. Y Minas de San Juan, 9/3/92, Muñoz Cesar D. C/ Urinicia de Argüello Alicia, J.A., t. 1982-IV, p. 18.30 CNCom. Sala A, 26-12-97, “Ferreño Raúl c/ Manfisa S.A.”, L:L. T. 1999-F, pág. 753.31 CCC. Rosario, Sala II, 14-12-73, Zeus, Tomo II, Sección jurisprudencia, pág. 145.32 CNCom. Sala C, 2/3/94, “Puckus, Carlos s/ quiebra c/ Puckus Carlos-Revocatoria Concursal”, citado por Heredia, ob. Cit, pág. 270.33 CNCom. Sala A, 26-12-97, “Ferreño Raúl c/ Manfisa S.A.”, L:L. T. 1999-F, pág. 753.34 CCC. de La Pampa, Sala I, 12/9/83, “Gurbanov Elías y otros, J.A. t. 1984-II, p. 353.

19

Así, prosigue minuciosamente, tal como es característico de la obra de Heredia,

la relación de elementos indiciarios del conocimiento del estado de cesación de pagos.

En una palabra, la prudencia y el criterio del juez en la apreciación de los

elementos acompañados al proceso serán determinantes para la admisibilidad de la

acción revocatoria.

V. 3. Oportunidad del conocimiento.

Un aspecto relevante lo constituye el momento en que el tercero debe percatarse

del estado insolvente, o mejor dicho, el conocimiento de los hechos reveladores, que

debe ubicarse temporalmente cuando el acto se celebra.

Así, si ese estado es descubierto con posterioridad a la realización del acto (pues

es lógico que la insolvencia ya existía al momento del otorgamiento del acto), la

conclusión sigue igual: el conocimiento debe darse en el momento de celebración del

acto. Ergo, el acto no será inoponible a los restantes acreedores; eliminando la doble

negación: el acto será oponible (eficaz) en relación a los acreedores concursales.

En esta inteligencia, si el acto (v. gr. un contrato) tuvo un íter constitutivo con

alguna extensión, no es necesario que el tercero haya conocido tal crítica situación

desde el comienzo de las negociaciones. Puede haberlo conocido hasta instantes antes

de la conclusión del negocio contractual.

Lo importante será que el acto no se haya perfeccionado. Si el acto se

perfeccionó sin el referido conocimiento, el acto tendrá la eficacia relativa de la que

hablan los autores italianos.

V. 4. La situación paradigmática de las entidades financieras.

Una situación especial en torno al conocimiento del estado del deudor se refleja

cuando los terceros contratantes son especialistas en el mercado y, muy especialmente,

se dedican a la oferta y demanda de dinero, como las entidades financieras, art. 1 de la

ley 21.526.

En esta línea, este tipo de entidad asume un plus de responsabilidad por sus

propios actos. Habrá que determinar en el caso concreto si se tomaron los recaudos

mínimos (exigidos) para determinar el estado de situación patrimonial del deudor.

20

En este sentido, cabe señalar que el sistema financiero tiene pautas a seguir en la

dinámica de sus negocios. Por ello, estas reflexiones deben llevar a (deber) diferenciar

según la actividad del tercero. La ley -incluso la LC- no puede tratar a todos los sujetos

del mismo modo. Así lo decía al Corte Suprema de Justicia de la Nación: igualdad de

los iguales en iguales condiciones. Aquí, las condiciones difieren, pues el nivel de

especialización técnica también es distinto. No puede equipararse una entidad

financiera (cuya única actividad es otorgar créditos) a un particular que

-esporádicamente- realiza algún acto de contenido financiero.

No obstante lo dicho, tampoco debe caerse en el absurdo de “transferir” la

cuestión a una presunción por parte del especialista de conocer la crítico estado del

deudor. La carga de acreditar el conocimiento de la insolvencia sigue en cabeza de

quien pretender la declaración de inoponibilidad concursal. O bien, si no acredita tal

conocimiento, deberá probar que el tercero (especializado) ha incumplido con pautas de

conductas del buen hombre de negocios “financiero”. No cualquier hombre de negocios,

sino quien está acostumbrado a realizar tal tipo de actos jurídicos.

En ese cauce, fue resuelto que “la imposibilidad que tuvo la entidad financiera

de evaluar la gestión empresaria de la fallida (atento al desorden en que se encontraba

su contabilidad), la concesión pese a ello de un cuantioso préstamo en violación a las

prácticas habituales y a las normas expresas del Banco Central de la República

Argentina, y el destino final de los fondos (que fueron utilizados para saldar deudas de

un tercero cuya quiebra se ha decretado por extensión), constituyen un conjunto

coherente de argumentos de prueba suficientes que demuestran el conocimiento por

parte de la entidad financiera, del desequilibrio económico en que se encontró la hoy

quebrada al tiempo de la contratación del mutuo que se garantizó con la hipoteca cuya

declaración de ineficacia se postula”35.

Más allá todavía fueron otros fallos al fijar el criterio de que “no sólo procede la

ineficacia respecto del acto celebrado por quien desconoció la cesación de pagos de su

cocontratante (art. 123, LC), sino también respecto del celebrado por quien legal y

reglamentariamente debió conocerla (v. gr., una financiera, puesto que no parece que

haya que hacer mayor esfuerzo para poder afirmar que una entidad financiera debe

35 CNCom., Sala B, 14-10-86, “Elfo S.A. c. Banco Casa Coop., s/ord.”, BJCCom., ficha 1141 cit. por FERNÁNDEZ MOORES, La prueba en la ineficacia concursal cit., p. 219.

21

conocer acabadamente el patrimonio de las personas a quienes otorga crédito,

realizando todas las investigaciones a su alcance)”36.

VI. Epítome.

En síntesis, podemos afirmar que de los arts. 118 y 119, LC, se sigue que el

sistema de ineficacia concursal no contiene presunción de fraude de ninguna

naturaleza, sino que se asienta en elementos objetivos pautados en la normativa aludida.

Así, de la lectura del art. 118 se advierte que no resulta exigencia legal para la viabilidad

de la inoponibilidad, es decir que para la declaración de la ineficacia de pleno derecho el

conocimiento por parte del tercero de la cesación de pagos. Por lo tanto, en la ineficacia

de pleno derecho basta acreditar que el acto se encuentra incurso en el elenco de

posibilidades que prevé el art. 118, LC, y que ha sido realizado en el período de

sospecha, sin ninguna relación con elemento subjetivo alguno.

Por su parte, en el supuesto del art. 119, ib., se debe acreditar que el tercero tenía

conocimiento del estado de cesación de pagos en que se encontraba el deudor, pero en

ningún modo puede asimilarse ese conocimiento a la mala fe, o participación en

concilio fraudulento, ya que el tercero bien pudo considerar que el acto no acarreaba

perjuicio alguno. En todos estos casos no existirá ni consilium fraudis, ni mala fe del

tercero, y, sin embargo, la declaración de inoponiblidad será perfectamente viable.

En una palabra, cabe concluir con la reflexión de Osvaldo Maffia en orden a que

la dura porfía legal en fijar un presupuesto insusceptible de prueba, el conocimiento por

el demandado de una imposibilidad, el derecho judicial ha redefinido su sentido y

alcance transformándolo en la “conocibilidad de hechos que autorizan la conclusión de

que el fallido estaba en situación de crisis” o, parafraseándolo al maestro citado, “se

encontraba en dificultades bastantes como para que ciertas operaciones descalificables

se hubieran realizado.”

Dicho derechamente si los estudiosos de la legislación concursal hubiesen

profundizado en el pensamiento de Maffia hubiesen superado muchas dudas e

inconsecuencias.

36 CNCom., Sala D, 24-4-88, “Establecimiento Metalúrgico Pecú S.A., s/quiebra c. Permanente S.A. Cía. Financiera, s/ord”, BJCCom., ficha 1373, reiterado por la misma sala el 2-12-91, en “Metalúrgica Pergamino S.R.L., s/quiebra c. Bco. de Intercambio Regional, s/ord.”, BJCCom., ficha 13.596; CNCom, Sala A, 12-12-91, “Castela S.C.A., s/quiebra, s/revocatoria concursal”, BJCCom., ficha 13.778.

22

Por ello, una vez más querido maestro, gracias, muchas gracias por su

permanente enseñanza en cualquier aspecto del derecho concursal y, en este caso, por

esclarecer, con notable pedagogía y claridad intelectual, el sentido y alcance del

“conocimiento del tercero del estado de insolvencia” en la acción revocatoria concursal.

23