EL ARBITRAJE INTERNACIONAL CON ENTES DELESTADO VENEZOLANO'

Dr. Eugenio Hernández-Bretón"

SUMARlO

1. ACTITUD VENEZOLANA ANTE El ARBITRAJE INTERNACIONAl . 11. lOS TRESNIVElES DE DIFICULTADES QUE ATRAVIESA El TEMA DEl ARBITRAJE INTER­NACIONAl CON ENTES DEl ESTADO VENEZOlANO. 111. ADMISIBILIDAD DElARBITRAJE. IV. MANIFESTACIÓN DEl CONSENTIMIENTO Al ARBITRAJE.V. EJECUCiÓN DE lOSLAUDOSINTERNACIONAlES. VI. CONCLUSiÓN.

Texto de la conferencia dictada el 12 de junio de 2009 en la Primera Confe rencia latinoa­m ericana de Arbitraje. Asunción. Paraguay. Este texto recoge también lasprincipales ideasexpuestas en la Aca demia de Ciencias Politicas y Sociales los dIas 18 de noviembre de2008, bajo el titulo "Consentimi ento del Estado al Arbitraje Internacional Yla Sentencia SC­1$) lJS-763 de 17-1Cl-2OO8" y 3 de feb rero de 2009, bajo el titul o " La Ejecución de lasSenten­cias d e los Tribunales Internacionales en Venezuela Sentenda del lS) • Sala Constitucionaldel 18-12-2008".

- Individuo de Número d e la Academia de Oencias Politicas y Sociales. Bibliotecario.

1. La vida del arbitraje internacional en Venezuela no ha sido fácil.Los descontentos venezolanos se remontan a sus prop ios oríge­nes republicanos y se enlazan con la innumerable can tidad dereclamaciones extranjeras de muy diversa índole que tuvo queenfrentar la recién nacida república venezolana con ocasión desu incapacidad de honrar compromisos económicos adquiridospara financiar su independencia y luego con ocasión de las le­siones causa das a bienes e industrias propiedad de extranjerosque se prolongaron durante todo el siglo XIX y hasta principiosdel siglo XX (Ver Pedro Manuel Arcaya, Historia de las Reclama­ciones contra venezuela,Pensamiento Vivo Editores, Caracas, 1964;María Trinidad Pulido Santana. La Diplomacia en Venezuela, Uni­versidad Central de Venezuela, Caracas, 1963).

2. Una parte importante de esos asuntos fue tramitado por la vía delarbitraje y, aunque no todos ellos fueron decididos desfavorable­mente para Venezuela, el balance y el sabor que dejaron esas ex­periencias fueron negativos (Ver, por ejemplo, Los Estados Unidosde Venezuela y los Estados Unidos de América ante el Tribunal de laCorte Permanente de Arbitraje de La Haya constituido conforme al Pro­tocolo Venezolano-Americano, otorgado en Caracas a 13 de febrero de1909. The Orinoco Steamship Compamj, Limited. Alegatos del Repre­sentante de Venezuela Dr. Carlos F. Grisanti (1 910), reedici ón Em­presa El Cojo, Caracas, 1930; Simón Planas Suárez, El Conflic toVenezolano con Alemania, Gran Bretaña e Italia y la famosa doctrinaDrago. Historia y Diplomacia, Buenos Aires, Imprenta López, 1963).Se puede decir que Venezuela fue una pionera en materia de arbi-

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traje de inversiones, tal como hoy en día nos referimos a esta mo­dalidad del arbitraje internacional.

3. El mal sabor se agravó con las experiencias sufridas en materia delaudos limítrofes y la corru pción de los árbitros, como la vívida enel caso del laudo de ParÍS de 3 de octubre de 1899 en el asunto delímites entre Venezuela y Guyana, para entonces colonia británica(Laudo que decidió la cuestión de límites con la Guayana Inglesa,en Tratados Públicos y Acuerdos lnternacionales de Venezuela, Minis­terio de Relaciones Exteriores, Tipografía Americana, Caracas,Tomo 1, 1820-1900, pp . 491-498; al respecto Carlos Sosa Rodríguez,El Acta de Washington yel Laudo de Paris, en Tomás E. Carrillo Ba­talla, [11 reclamación Venewlana sobre la Guayana Esequiba, Bíbliotecade la Academia de Ciencias Politicas y Sociales, Serie Eventos N°2, Caracas, 1983, pp. 137-199). Para no dejarlo de lado, tampoco laexperiencia de laudos limítrofes con Colombia ha sido satisfacto­ria (ver laudo arbitral de Madrid de 16 de marzo de 1891 de DoñaMaría Cristina Reina Regente del Reino de España, en nombre ydurante la menor edad de Don Alfonso XIII, Rey de España, enTratados Públicos y Acuerdos Internacionales de Venezuela, Ministeriode Relaciones Exteriores, Tipografía Americana, Caracas, Tomo I,1820 -1900, pp. 456-462, Y el laudo de Berna de 24 de marzo de1922 dictado por el Consejo Federal Suizo, en Tratados Públicos yAcuerdos lnternacionalce de Venezuela, Ministerio de Relaciones Ex­teriores, Tipografia Americana, Caracas, Tomo IlI, 192()..1925, pp.33-37).

4. Tod o lo anterior se acumula a la recepción constitucional en Ve­nezuela de la Doctrina de Carlos Calvo desde 1893, hoy todavíapresente en el artículo 151 de la Constitución de 1999. Muchadiscusión ha generado en Venezuela dicha disp osición, en parti­cular, la consideración acerca de si la misma consagra la inmu­nidad absoluta de la jurisdicción venezolana en ciertos contratosde los entes del Estado venezolano, conocidos como contratos deinterés público o de interés general, y para los cuales resulta in­admisible la posibilidad de pactar arbitraje, ya sea doméstico ointernacional. Sobre esto volveremos más adelante.

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5. No es el propósito de esta breve exposi ción hacer un plantea­miento histórico, plan teamiento el cua l tan sólo sirve de aparen­te condicionante de una actitud de rechazo oficial, sino que elmotivo de estos comentarios, ante todo, es demostrar la actuali­dad de la discusión del tema del arbitra je int ernacional con losentes de l Estado venezolano y la problemática que hoy ella en­frenta. Para ello examinaremos los más recientes desarrollos ju­risprudenciales sobre la materia tanto para el arbitraje comercialinternacional como para el arbitraje de inversiones en Venezuelaque involucra a entes del Estado.

6. Mientras que son confidenciales o muy poco conocidos los datosen cuanto al arbitraje comercial internacional con entes del Estadovenezolano, la página de información oficial del CIAD!(www.icsid.worldbank.org/ ICSlD/Index.jsp) indica que Vene­zuela ha sido o es parte en un total de 12 procedimientos arbitra­les. De ellos 2 han sido decididos por laudo definitivo (AucovenARB/OO/ 5 y Fedax ARB/96/3), 3 han sido descontinuados (1&1Beheer ARB/ osi4, GRAD Associates ARB/OO/3 y Eni DaciónARB/07/4, este último fue transado por las partes). Un total de 7casos están pendientes y de entre ellos uno está suspendido (Ves­tey Group ARB/ 06/4) y uno se tramita según el MecanismoComplementario del CIAD! (Vannessa Ventures ARB (AF)/04/6).La mayoría de los casos se fundamentan en un Tratado Bilateralde Protección y Promoción de Inversiones (Holanda, Reino Uni­do, Canadá), en algún caso se fundan en cláusula compromisoriaexpresa (caso Aucoven) y en otros parece recurrirse a disposicio­nes de derecho interno venezolano.

7. De seguidas pasamos a desarrollar los asuntos de admisibilidaddel arbitraje, manifestación del consentimiento al arbitraje y eje­cución de los laudos en casos que involucran a los entes del Estadovenezolano, a la luz de los más recientes desarrollos en Venez ue­la. Estos son los tres niveles de dificul tades que atraviesa el temadel arbitraje internacional con entes del Estado venezolano.

8. La Constitución venezolana de 1999 le devolvió el rango consti­tucional al arbitraje, rango que había perdido en 1864. Ello haservido, incluso, para afirmar que el sistema normativo ven ezo-

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lana reconoce un derecho fundamental al arbitraje, como variantedel derecho de acceso a la justicia y a [a tutela jurisdiccional efec­tiva a ser desarrollado sobre la base del contenido del derecho ala tutela efectiva consagrado en el artículo 26 constitucional (Eu­genio Hernández-Bret ón, Arbitraje y Constitución: Fl arbitraje comoderecho[undamental, en Irene de Valera (coordinadora), Arbitrajecomercial interno e internacional. Reflexiones teóricas y experienciasprácticas, Acad emia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Eventos1\:°18, Caracas, 2005, pp. 22-34).

9. El aparte úni co del artículo 258 de la Constitución establece quela ley promoverá el arbitraje. Aqu í se ha visto un mandato diri­gido no sólo al legislad or sino a todos los pod eres públicos(Hern ández-Bret ón, op. cit., pp. 30 Yss.). Esta disposición, enton­ces, debería llevar a los órganos del Estado venezolano a favore­cer el recurso al arbitraje, incluyendo el arbitraje internacional.Sin embargo, teóricamente, se le oponen los artículos 1 y 151 dela Constitución. Por su parte, la Ley de Arbitraje Comercial (pu­blicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N°36.430 de 7 de abril de 1998) admite el arbitraje con entes del Es­tad o venezolano, sometiéndolo a requisitos autorizatorios espe­ciales (artículo 4) y excluyéndolo en los casos de controversiasdirectam ente concernientes a las atribuciones o funciones de im­perio del Estado o de personas o entes de Derecho Públi co (artí­culo 3. b).

10. El artículo 1 de la Constitución lista a la inmunidad , así, -a se­cas - , entre los derechos irrenunciables de la Nación venezola­na , al igual qu e lo hace con la soberanía y [a autodeterminaciónnacional. Por su parte el artículo 151 recoge la variante domésti­ca de la Doctrina Calvo en los siguientes términos: "En los con­tratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdocon la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada,aun cua ndo no estuviese expresa, una cláusula según la cual lasdudas y controversias que puedan susci tarse sobre dichos con­tratos y qu e no llegaren a ser resueltas amigablemente por laspartes con tratantes, serán decididas por los tribunales compe­tentes de la República, de confo rmida d con sus leyes, sin que

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por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamacionesextranjeras" .

11. La aparente contradicción entre estas dos disposiciones y, portanto, el aparente obstáculo al arbitraje internacional para los entesdel Estado fue desestimada en sentencia de 11 de febrero de 2009dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo deJusticia (Sentencia N° 97, Expediente N° 08-0306, caso F. Toro yotros, www.tsj.gob.ve/decisiones/ seon/Febrero/97-11209-2009­08-0306.htmI). En esta sentencia se dispuso que "de tales normas(articul os 1 y 151 de la Constitución) deriva una relación armónicaque en ningún caso niega la soberania o contradice el principio deautodeterminación de la República Bolivariana de Venezu ela".

12. Esta sentencia de 11 de febrero de 2009, a su vez, ratificó los crite­rios expuestos en la sentencia de la propia Sala Constitucional enfecha 17 de octubre de 2008 (Sentencia N° 1541, Expediente N° 08­0763, caso Recurso de Interpretación del artículo 258 de la Consti­tución y del articul o 22 de la Ley de Promoción y Protección de In­versiones, www.tsj.gob.ve/decisiones/ seon/ Octubre/1541-1 71008-08-0763.htmI), la cual, por su parte, ratificó y amplió los criteriosde la sentencia de la entonces Corte Suprema de Justicia en SalaPlena-Accidental de 17 de agosto de 1999 Uurispmdenda Venewla­na Ramirez & Caray, Tomo CLV11 1999 Agosto, Sentencia 2096-99,pp. 606-622, caso Apertura Petrolera). Vamos ahora a los detallesde estas dos decisiones .

13. Desde la sentencia de 17 de agos to de 1999 el máximo tribunalvenezolano admite que Venezuela en el artículo 151 de la Consti­tución (equivalente al artículo 127 de la Constitución de 1961)adopta el criterio de la inmunidad relativa de la jurisdicción. A pe­sar de ello, los entes del Estado venezolano muy comúnmente in­vocan el artículo 151 constitucional para rechazar la posibilidad dearbitraje internacional. Cierta jurisprudencia también rechazaba laarbitrabilidad de dispu tas con entes del Estado por el simplehecho de tratarse de controversias relativas a contratos de interéspúblico nacional (por ej., caso Venezolana de Televisión, C A. v,Elettronica Industriale SpA, Tribunal Supremo de Justicia, Sala Po­liticoadministrativa, Sentencia N° 855 de 5 de abril de 2006, Exp...

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diente N° 2001-100, www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Abril/OO855­050406-2001-0100.htm, al respecto Alfredo de Jesús O., Crónica deArbitraje Comercial:Cuarta Entrega, en Revista de Derecho, TribunalSupremo de Justicia, N° '29, 2008,Caracas, pp. 141-162; también ca­so Minera Las Cristinas v. Corporación Venezolana de Guayana,Tribunal Supremo de Justicia, Sala Politicoadministrativa, Senten­cia N° 832 de 15 de julio de . 2004, Expediente N" 2002-0464,www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Julio/00832-140704-2002-0464.htm, al respecto Alfredo de Jesús O., Crónica de Arbitraje Comercial-N" 3-, en Revista de Derecho, Tribunal Supremo de Justicia, N°23,2006, Caracas, pp. 125-155, esp. pp. 140-155; YVictorino J.TejeraP érez, La norma electa una tna, non datur recursus ad alteram en elmarco jurídico venewlano de protección y promoción de inversiones, enla misma Revista, pp. 359-395, esp . pp. 384-395). Incluso el rechazoal arbitraje internacional se propugnaba como bandera nacionalis­ta en discursos oficiales y en vallas publicitarias como parte de lapolítica de plena soberanía petrolera desarrollada desde 2005.

14. A pesar de ello, la sentencia de 17 de octubre de 2008 al admitirel arbitraje internacional con entes del Estado venezolano hizoimportantes consideraciones las cuales pasamos a presentar. LaSala Constitucional consideró que el arbitraje internacional es uninstrumento que promueve la inversión extranjera. Al efectoafirmó la Sala Constitucional: "dentro de esas condiciones gene­rales que fomentan y permiten la inversión extranjera resultauna práctica común y deseada por la mayoría de los inversionis­tas, la necesidad de someter las posibles diferencias derivadasdel desarrollo de las correspondientes actividades económicas, auna jurisdicción que a juicio de las partes interesadas no tienda afavorecer los intereses internos de cada Estado o de particularesenvueltos en la controversia" .

15. No obstante esa favorable consideración, de inmediato la Salaquiso dejar claro que no dejaba de mirar con reserva a la institu­ción arbitral. Por ello dijo: "No escapa tampoco al análisis de es­ta Sala, que el desplazamiento de la jurisdicción de los tribunalesestatales hacia los arbitrales, en muchas ocasiones se producedebido a que la resolución de conflictos la realizarán árbitros

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que en considerables casos se encuentran vinculados y tienden afavorecer los intereses de corporacio nes trasnacionales, convir­tiéndose en un instrumento adicional de dominación y controlde las economías nacionales, por lo que resulta poco realista es­grimir simplemente un argumento de imparcialida d de la justi­cia arbitral en detrimento de la justicia impartida por los órganosjurisdiccionales del Poder Judicial, para justificar la proced enciade la jurisdicción de los con tra tos de interés general" .

16. Ahora bien, una vez formuladas las explicaciones anteriores, laSala Constitucional pasó a fijar el mecanismo para determinar elalcance y contenido del artículo 151 de la Cons títución de 1999.

17. En este sen tido señaló qu e dicha determinación debe efectuarse"bajo las circunstancias fácticas del comercio internacional en elcual convergen los intereses (opuestos) tanto de los Estados, endesarro llar proyectos o gene rar situaciones económicas favora­bles qu e garan ticen la real ización de sus fines -vgr . bien seamediante la construcción de obras de interés genera l o con laadopción de políticas que promuevan la inversión productiva decapital forán eo - ; como de los inversionistas, en la de participaren negocios o actividad es económicas qu e les generen la mayorcantidad de beneficios económicos" .

18. Para ello se impone "un enfoque pragmático de las situaciones",que afirme " la necesidad de permitir en nuestro ordenamientojurídico constitucional, que en contratos de interés general el Es­tado tenga la posibilidad de someter los conflictos que se produz­can con ocasión de los mismos a la jurisdicción arbitral y asíviabilizar las relaciones económicas internacional es necesarias pa­ra el desarrollo del pa ís" .

19. Es en base a tales criterios que se debe entender la frase del artí­culo 151 cons titucional "(. ..) si no fuera improcede nte de acuer­do con la naturaleza de los mismos (.. .)". Tal expresión "no debeentenderse como relativa a una distinción formal o doctrinariaentre contratos de derecho público o pri vad o". En consecuencia,el arbitraje será admisible si ello "permite la pos ibilidad efectivade desarrollar una determinada actividad económica o negocio,que versan o inciden en materias de interés público".

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20. Basado en 10 anterior, la Sala Constitucional concluyó qu e en elmarco de la Constitución de 1999 "y desde una perspectiva rela­tiva a la determinación de la jurisdicción, resulta imposible sos­tener una teoría de la inmunidad absoluta o afirmar en términosgenerales la inconstitucionalidad de las cláusulas arbitrales encontratos de interés general. por el contrario, para determinar lavalidez y extens ión de la respectivas cláusulas arbitrales se de­berá atender al régimen jurídico particular correspondiente" .

21 . Admitida la posibilidad del arbitraje internacional por las sen­tencias de la Sala Constitucional, resulta responsabilidad del Es­tado "determinar el alcance, oportunida d y conveniencia, parasometer determinados 'negocios' a un sistema de arbitraje u otromedio alternativo de resolución de conflictos".

22. Solventada esta primera dificultad, en la cual se afirma que elrecurso al arbitraje internacional es una cuestión de convenien­cia del Estado y de sus entes, que no está excluido cons titucio­nalmente, pasamos a examinar la cuestión del consentimientodel Estado al arbitraje internacional. Para tales fines recurrire­mos a la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en SalaConstitucional de 17 de octubre de 2008, antes citada. Esta sen­tencia discutió si el artículo 22 del Decreto N° 356, con ran go yfuerza de Ley que establece el Régimen de Promoción y Protec­ción de Inversiones (Gaceta Oficial de la República Bolivarianade Venezuela N° 5.390 Extraordinario de 22 de octubre de 1999)constituí a una oferta abierta de arbitraje internacional, y si enconcreto se trataba d e una oferta unilateral del Estad o venezola­no de arbitrar controversias según el Convenio sobre Arreglo deDiferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionalesde Otros Estados (CIADI) ("Tratado CIADI", Ley Aprobatoriaen Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.685 de 3de abril de 1995), del cual Venezuela es parte.

23. El consentimiento de los interesados es la piedra angular delarbitraje. Así se ha afirmado desde siempre. Muestra de ello loencontramos en el párrafo 23 del Repon of the Executire Directorson l/le Convention on the Settlement o[ tnl'estment Disputes benoeenStates and Nationals o[Ot/ler States o[18 Marc111965. De tal mane-

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ra, no hay arbitraje sin consentimiento de cada una de las partesinvolucradas en el arbitraje.

24. La sentencia en comentario expresa que"resulta un dogma en elordenamiento jurídico venezolano que la voluntad que manifiesteel Estado de someterse a la jurisdicción arbitral debe constar porescrito, ya que el (sic) mismo debe ser expreso y perfectamentedelimitable sobre qué materias o asuntos puede versar, lo cualpresupone...que esa formalización que se realiza en forma escrita,sea libre e inequívoco." Así, para el caso de la Ley de ArbitrajeComercial se exige, como regla general, que el acuerdo de arbitra­je conste por escrito en cualquier documento o conjunto de docu­mentos que dejen constancia de la voluntad de las partes desometerse a arbitraje. La referencia hecha en un contrato a un do­cumento que contenga una cláusula arbitral constituirá un acuer­do de arbitraje siempre que dicho contrato conste por escrito y lareferencia implique que esa cláusula forma parte del contrato. Pa­ra los contratos de adhesión y para los contratos normalizados, lamanifestación de voluntad de someterse al arbitraje deberá hacer­se en forma expresa e independiente (artículo 6).

25. El Tribunal acepta que esa manifestación de voluntad se puedeexpresar de tres diversas formas, a saber (i) mediante una cláusulaarbitral, (íí) mediante un tratado bilateral o multilateral relativo ala promoción y protección recíproca de inversiones y (fu) me­diante una ley nacional. El Tribunal recuerda, además, que en estemismo sentido es que se ha interpretado el conterúdo del artículo25 del Tratado CIAD!. Esto mismo se expresa en el Report of theExecutioe Directors on the Convention on thL' Settlement of lnvestmentDisputes between Siates and Nationals of OtherStates, antes citado.

26. En este sentido, la parte relevante del citado artículo 25 dispone:"(. ..) (1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferenciasde naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversiónentre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política uorganismo público de un Estado Contratante acreditados ante elCentro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratantey que las partes hayan consentido por escrito en someter al Cen-

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tro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilate­ralmente retirado" .

27. Es precisamente esta disposición del artículo 25 del Tratado CIAD!la norma relevante a los fines del análisis del Tribunal, pues en de­finitiva lo que interesaba resolver, bajo la forma de la interpreta­ción constitucional del artículo 258, era si el artículo 22 del DecretoN° 356, con rango y fuerza de Ley que establece el Régimen dePromoción y Protección de Inversiones constituía consentimientoa los efectos del citado artículo 25 del Tratado CIADI. A esto dedi­ca el Tribunal amplios razonamientos.

28. La ratificación o adhesión por cualquier Estado del Tratado CIAD!no determina por si sólo consentimiento al arbitraje de determina­da controversia. Dicha ratificación o adhesión no se considera unaoferta unilateral por parte de los Estados de someterse al arbitrajeCIADI. Se requiere su consentimiento por separado. Ese consenti­miento puede manifestarse en alguna de las tres formas antes men­cionadas. Igual sucede para el caso de controversias que caiganbajo el Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI.

29. Para el caso de que el consentimiento se manifieste mediante con­trato o cláusula arbitral, el consentimiento del Estado debe ser expre­so, por escrito, inequívoco y particular "ya que no puede referirse entérminos generales a cualquier relación jurídica - sino a una de­terminada-, la cual una vez delimitada, puede establecerse entérminos amplios o restringidos, siendo necesario que la misma seaexpresa e incuestionable." Estas afirmaciones las moldea el Tribu­nal sobre el texto del articulo n de la Convención de Nueva Yorksobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias ArbitralesExtranjeras, vigente para Venezuela (Ley Aprobatoria publicada enGaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.832 Extraordina­rio de 29 de diciembre de 1994).Según el texto de esta norma, la re­ladón jurídica puede ser o no contractual y no se exige que elconsentimiento de las partes interesadas se exprese en un solo ymismo documento. Ni la Convención ni la sentencia aclaran cómose ha de determinar (individualizar) la relación juridica a la que serefiere el arbitraje. Este es un asunto que queda a la autonomía dela voluntad de los interesados. Los efectos de la cláusula arbitral se

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limitan a los contratantes y según las relaciones entre los mismospuede resultar que el consentimiento al arbitraje se deba escrutaren el contexto de la relación contractual total de las partes y no limi­tado a un documento particular, por lo tanto, resultando aplica­ble el arbitraje a la operación entera.

30. En el supuesto de consentimiento manifestado vía tratado bilate­ralo multilateral, adquiere especial interés el arbitraje estableci­do en los llamados tratados de promoción y protección deinversiones ("BITs"). El Tribunal acepta que el consentimiento alarbitraje puede manifestarse por vía de los BITs y que en todocaso el examen del consentimiento se debe hacer caso por caso.No indica, sin embargo, si los parámetros antes indicados debensatisfacerse igualmente en este caso . Existiendo una amplía ga­ma de BITsy otros tratados, es posible que las partes (el particu­lar y el Estado) busquen el foro de su conveniencia iforumshopping), Se admite esta conducta por lícita en la medida en queno se configure "un verdadero fraude", corno por ejemplo, lasconductas de las partes asumidas una vez surgida la controver­sia o disputa, debiendo en este caso aplicarse el criterio de racio­nalidad, "cuyo contenido se materializa en que el potencialdemandado no termine sujeto a un foro al cual no tenía una ex­pectativa razonable de sometimiento".

31. El tercer supuesto, valga recordar, el consentimiento vía ley nacio­nal, es el más relevante para los propósitos del análisis del Tribu­nal, pues de lo que se trataba - bajo la apariencía de un recurso deinterpretación constitucional- era examinar si el artículo 22 delDecreto N° 356, con rango y fuerza de Ley que establece el Régi­men de Promoción y Protección de Inversiones constituye consen­timiento del Estado venezolano al arbitraje internacional.

32. El Tribunal reconoce la posibilidad de consentimiento al arbitra­je vía ley nacional, tal y como lo acepta la jurisprudencia arbitralen el caso Tradex Hellas 5A vs, Albania, rCSID Case ARB/94/2,de 24 de diciembre de 1996, o "en la controvertida decisión"Southem Pacific Properties (Middle East) Ud. v. Arab Republicof Egypt, ICSID Case ARB/84/3 de 27 de noviembre de 1985. Enel primero de los casos el Tribunal señala que"se determinó que

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el articulo 8 de la denominada "Iey de Albania de 1993" conteníauna manifestación de voluntad por escrito suficientemente in­equívoca como para subsumirse bajo los supuestos del articulo25 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inver­sienes entre Estados y Nacionales de Otros Estados", mientras<jue en el segundo "se determin ó que la estructura y contenidodel artículo R de la denominada"Iey de Inversiones de Egipto" norequería de las partes en conflicto una manifestación de volun­tad posterior a la ya contenida en la referida norma."

33. El Tribunal no citó la decisión en el caso Inceysa Vallisoletana,S.L. v . Republ íc of El Salvador, ICSIO Case ARB/03/26 de 2 deagosto de 2006, en la cual se afirmó qu e el estado salvadoreño,mediante el artículo 15 de la denominada Ley de Inversiones,habia hecho a los inversionistas una oferta unilateral de consen­timiento al arbitraje del ClADI, si el inversionista asi lo disponía,en relación con todas las diferencias en materia de inversiones.

34. A los fines de dar respuesta a la real interrogante planteada bajola modalidad de interpretación constitucional, el Tribunal señalóque tratándose de una disposición de Derecho interno, cual erael artículo 22 citado, pero a los efectos del artículo 25 del TratadoCIADI, resultaba indispensable tomar en cuenta los estándaresnacionales e internacionales correspondientes. Sin embargo, elanálisis efectuado demuestra como las consideraciones de Dere­cho interno privaron a la hora de llegar a una conclusión.

15. El Tribunal nuevamente afirma que el consentimiento del Estadodebe ser inequivoco y expreso, lo que"presupone asimismo que elconsentimiento deba ser informado, ... , para que en cada caso laactuación del estado responda a sus fines en función del ejerciciode la soberanía." Elconsentimiento informado es un consentimien­to libre, y "debe responder a las condiciones particulares de cadamateria y cada negociación en particular". Por ello, ver en el artí­culo 22 citado una oferta genera! a! arbitraje impediría, en el crite­rio del Tribunal, "que se verifique análisis alguno por parte delEstado de los beneficios o desventajas de ese medio de resoluciónde conflictos en cada casó'. Con este razonamiento el Tribunal nosólo se apartó de los precedentes arbitrales que el mismo había ci-

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tado y que hemos referido con anterioridad, sino que también dejóde lado la valoración que - imaginamos - hizo el propio Presi­dente de la República cuando en 1999 dictó el Decreto-Icy que es­tablece el Régimen de Promoción y Protección de Inversiones, conel objeto de "lograr el incremento, la diversificación y la complc­mentación armónica de las inversiones" (artículo 1 del Decreto ;\;0

356, con rango y fuerza de Ley que establece el Régimen de Pro­moción y Protección de Inversiones). Esta interpretación hace, depor si, inútil la disposición del artículo 22.

36. Sin tomar en cuenta lo antes dicho, el Tribunal de seguidas admiteque los Estados puedan mediante ley nacional dar consentimientoal arbitraje internacional, pero ello debe hacerse mediante"previ­siones legislativas inequívocas" (como en el caso Tradex Hellas),aunque también señala que ese consentimiento puede darse me­diante "previsiones que debido a su falta de claridad deben inter­pretarse" (como en el caso Southem Pacific Properties (MiddleEast) Ltd.), Con esto último podría afirmarse que el hecho de quese deba interpretar una disposición relativa al consentimiento alarbitraje no lo hace equívoco. Sin embargo, esta consideración noes tomada en cuenta por el Tribunal en su análisis posterior.

37. En su ejercicio de Derecho Comparado el Tribunal afirma que"la tendencia internacional es establecer disposiciones claras entorno a la voluntad de los Estados de someterse de forma unila­teral a la jurisdicción arbitral". Entre los ejemplos que cita el Tri­bunal está la Ley de Inversiones de 1999 de El Salvador, antesmencionada con ocasión del caso Inceysa Vallisoletana, S.L. v.Republic of El Salvador, ARB/03/26 de 2 de agosto de 2006, cu­yo artículo 15 establece en su parte relevante que "En el caso decontroversias surgidas entre inversionistas extranjeros y el Esta­do referentes a inversiones de aquéllos efectuadas en El Salva­dor, los inversionistas podrán remitir la controversia: Al CentroInternacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones(CIADl) mediante conciliación y arbitraje, de conformidad con elConvenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversionesentre Estados y Nacionales de otros Estados..." , Ahora bien, alcomentar este artículo el Tribunal Supremo dijo que el referido

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El ARB:TRAI, iNTERNACIONAl CON ENTESDEL ESTADO VENEZOlANO

texto"denota no sólo la inexistencia de una oferta unilateral, si­no la necesidad de un acuerdo previo o una manifestación devoluntad por escrito de las partes, para poder someterse a la ju­risdicción arbitral". Con esta posición el Tribunal Supremo ve­nezolano se coloca en contradicción con la decisión en el casoInceysa Vallisoletana, S.L. v. Republic of El Salvador, antes cita­da. Esto es sólo un detalle.

38. El texto del varias veces referido artículo 22 es el siguiente: "Lascontroversias que surjan entre un inversionista internacional, cuyopaís de origen tenga vigente con Venezuela un tratado o acuerdosobre promoción y protección de inversiones, o las controversiasrespecto de las cuales sean aplicables las disposiciones del Conve­nio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inver­siones (OMGI-MIGA) o del Convenio sobre Arreglo de DiferenciasRelativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Esta­dos (CIADI), serán sometidas al arbitraje internacional en lostérminos del respectivo tratado o acuerdo, si así éste lo establece,sin perjuicio de la posibilidad de hacer uso, cuando proceda, de lasvias contenciosas contempladas en la legislación venezolana vi­gente." La redacción del artículo venezolano es bastante más con­tundente que su equivalente salvadoreño.

39. El Tribunal consideró que la Ley venezolana "no contíene en simisma una manifestación unilateral general de sometimiento alarbitraje internacional" regulado, entre otros, en el TratadoClADI, "sino que remite al contenido de los mismos (Nota delautor: de los tratados aplicables) para determinar la procedenciadel arbitraje, ..., situación que no ocurre en el caso del artículo 25del Convenio ClADI...". Es decir, el Tribunal consideró que elpropio tratado aplicable tenía que establecer el arbitraje obliga­torio, para lo cual ciertamente una ley nacional es irrelevante yhasta redundante. De esta forma, el tribunal vació de contenidoal artículo 22. No extraña, entonces, la conclusión del Tribunalsegún la cual el artículo 22 tiene naturaleza de "norma enuncia­tiva, que regula los términos en base a los cuales el Estado puedesometer las controversias relativas al objeto de la mencionadaley al sistema de arbitraje internacional" .

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EUGENIO HERNÁNEZ BRETÓN

40. A mayor abundamiento el Tribunal expresa: " A igual conclusióndebe arribarse de la lectura integral del artículo 22 de la Ley sobrePromoción y Protecci ón de Inversiones, ya que la norma al señalarque "Las controversias que surjan. __, serán sometidas al arbitraji!internacional en los ténninos del respectivo tratado o acuerdo, siasí éste lo establece (... l", frase cuyo contenido denota bajo una in­terpretaáón literal, teleológica y racional de la norma, que la vo­luntad del legislador se refiere expresa e inequívocamente alcontenido interno o propio de los respectivos acuerdos o tratados.Por ello, dado que el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Rela­tivas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados nocontiene en sí, manifestaci ón alguna de voluntad para el someti­miento al sistema arbitral es que debe desestimarse cualquier ar­gumentaáón en ese sentido, salvo que se contraríe la propiadoctrina jurisprudenáal antes referida y el contenido del artículo25 y el preámbulo del mencionado Convenio.. .". Otra conclusiónsería, en la opinión del Tribunal, admitir "la voluntad presunta enmateria de arbitraje, lo cual es inaceptable bajo cualquier ordena­miento jurídico...". (Destacado del autor) Nuevamente, el Tribu­nal no reconoce función alguna al artículo 22. Se trata de unanorma inútil.

41. Admitir la conclusión contraría a la del Tribunal -explica el mismoTribunal- "derogaría formal y materialmente los tratados yacuerdos bilaterales o multilaterales de inversión, ya que bajo lascláusulas de la naci ón más favorecida..., los inversores no solo ex­cluírían la vía diplomática u otros medios para la resolución deconflictos -vgr. Acciones ante el Poder [udicial, conciliación (1 in­cluso arbitrajes ante otras instituciones como la Cámara Interna­cional de Comercio - , sino que se vaciaría de contenido elprincipio de la buena fe del estado al suscribir convenios bilatera­les o multilaterales de inversión con soluciones distintas o diversasa las contempladas en el Convenio sobre Arreglo de DiferenciasRelativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Esta­dos y al Reglamento del Mecanismo Complementario" . Realmentees incomprensible esta argumentaci ón, pues en materia de arbitra­je de inversiones la cláusula de nación más favorecida a quien be-

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EL ARBITRAE NTERNAC:ONAL CON ENTES DEl ESTADO VENEZOLANO

neficiaria sería al inversionista quien tendria la opción de la vía desu preferencia.

42. Además de lo anterior, el Tribunal indica que existiendo otrasinstituciones arbitrales, además de CIAD!, no puede "afirmarseaprioristicamente, la preponderancia o preferencia de uno sobreotro, por lo que la voluntad de los Estados al respecto es funda­mental y necesaria para determinar en cada caso bajo qué régi­men o institución se deberá someter a la jurisdicción arbitral." ElTribunal deja de lado que el artículo 22 y, de tal manera, la con­secuente sumisión al arbitraje CIAD! fue producto de una libé­rrima y soberanisima elección por parte del Presidente de laRepública actuando en función legislativa y como gestor de lasrelaciones exteriores de la República.

43. En estrecha relación con lo anterior el Tribunal afirmó: "Unainterpretación del artículo 22 de la Ley sobre Promoción y Pro­tección de Inversiones, que concluya que el mismo realizó unaoferta general en materia de inversiones extranjeras para some­terse a los procedimientos del Convenio sobre Arreglo de Dife­rencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales deOtros Estados llevaría al absurdo de considerar que el Estado nopuede elegir un foro o jurisdicción de conveniencia o más favo­rable para sus intereses (Forum Shopping), ya que sometería to­das sus controversias en materia de inversiones a las previsionesdel Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a inversio­nes entre Estados y Nacionales de Otros Estados y al Reglamen­to del Mecanismo Complementario en violación del principio debuena fe y del principio indubio mitius" (destacado del autor).Resulta dificil imaginar que el Tribunal haya olvidado que la va­loración y decisión contenida en el artículo 22 es producto -comose dijo- de una libérrima y soberanísima elección por parte delPresidente de la República, presumimos considerada en su mo­mento favorable a los intereses del Estado. De esta forma cual­quier elección de tribunal arbitral por vía de tratado o acuerdointernacional seria igualmente criticable, con lo cual destruiríatodo el sistema de arbitraje establecido en los BITs.

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44. El Tribunal continúa desarrollando su parecer y destaca que:"Afirmar qu e existe en la Ley sobre Promoción y Protección de in­versiones una oferta unilateral resulta contraria igualmente el con­tenido de la legislación interna, en particular de los artículos 5, 7, 8Y9 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones Extranje­ras". Para ejemplificar esta conclusión, el Tribunal plantea el casode un país qu e realiza oferta unilateral general de arbitraje a losinversionistas de países con los cuales rige el Tratado OAD\.Aquí, destaca el Tribunal, podrían ocurrir circunstancias como es­tas: el país oferente puede ser llevado al arbitraje por los naciona­les de otros Estados parte del Tratado ClADl, pero los nacionalesdel Estado oferen te no podrian llevar al arbitraje O ADl a otros Es­tados donde hagan inversiones a menos que esos Estados consien­tan de alguna manera (por vía de ley nacional o BIT, por ejemplo).A este último escenario el Tribunal lo califica de una suerte de "in­munidad".

45. Adicionalmente señala el Tribunal, un nacional de un Estado en elcual rija el Tratado CIAD! y con el cual el Estado oferente "no tieneningún tipo de relaciones comerciales estables (prueba de ello esque no existen convenios o tratados (Nota del autor: este es el casode los Estados Unidos de Norteam érica frente a Venezuela, y, sinembargo, es uno de los más importantes socios comerciales de Ve­nezuela) puede demandar directamente a este último Estado, sinparámetros (por cualquier materia, en cualquier momento, sincargas previas, sin el deber de agotar instancias diplomáticas, sinimportar qué tipo de "nacional" se trate, entre otras especificacio­nes) y, en cambio, el nacional inversionista de un país Y (Nota delautor: de otro país) (con cuyo país de origen sí se ha suscri to unTratado de Protección de Inversiones, pero no ha suscri to el Con­venio CIAD!), debe someterse y observar el contenido de dichotratado en aras de poder demandar. Todo lo cual generaría unamejor posición de los nacionales del país con quien no se tienenTratados, en lugar de los que si".

46. Se trata de un argumento político sin mayor relevancia jurídica.El argumento forma parte de las consideraciones que ha debidoponderar -como presumimos lo hízo- el Presiden te de la Re-

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El ARBITW E,r-; ' ERNAClOM.. CON Ei'o""ESoa ES 'MX> Vf~E.lOlANO

pública al promulgar el Decreto Ley en examen y, consciente deello. procedió con su promulgaci ón, sin qu e hasta la fecha ha yasido modificado "1 cita do Decreto Ley. En todo caso, el propioTratado CIADI regula el procedimiento y los presupuestos deacceso al C1ADI y el registro e interposición de las solicitudes dearbitraje, los cuales no son cualquier cosa.

47. Finalmente, el Tribunal cons idera que de afirmarse que el artícu ­lo 22 establece una oferta unilateral de arbitraje no serían necesa­rios los BITs. Deja de lado el Tribunal que terminar el efecto unBIT, como tratado o acuerdo internacional, es algo más complejoque derogar una ley nacional, y que ciertamente otros Estadospreferirían brindar a sus naci onales la protección de un BIT quedejar la protección de los mismos a la letra de las leyes de otrosEstados. En todo caso, los asuntos discutidos por el Tribunal ymenci onados en es te escrito en los puntos 19 a 24 invaden lacompetencia constitucional qu e le corresponde al Presidente dela República para gestionar las relaciones exteriores de la Re­pública (artícu lo 236.4 de la Constitución) .

48. Si bien la sen tencia es desacertada por lo qu e respecta al tema aquíconsiderado, surge la cuestión de saber qué efecto tendría la mismaen el ámbito internacional, más concretamente ante tribunales arbi­trales internacionales. El Tribunal en la propia sentencia ha corre­gido la doctrina establecida por otra Sala del propio Tribunal (casoRepública Bolivariana de Venezuela v. Autopista Concesíonada deVenezuela, C A. (Aucoven), Tribunal Supremo de Justicia, SalaPolítico Administrativa, Sentencia :-lo01753 de 18 de noviembre de2003, Expediente 1'\0 2001-0943, www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Noviembre/01 753-18110J-2oo1-0943.htrn, también se puedeleer con provecho a Ramón J. Escovar Alvarado, La facultad de lostribunales arbitrales para determinar su propia jurisdicción (princi­pio "Kompetenz-Kompetenz"), en Irene de Valera (coordinadora),Arbitraje comercial interna e intemacionai. Reflexiolles teoricas y expe­riencias prácticas. Academia de Ciencias Políticas y Sociales, SerieEventos N° 18, Caracas, 2005, pp. 431-458) Y así ha reconocido lavigencia del principio competencia-com petencia o Kompetenz­Kompeienz, el cual "permite al Tribunal Arbitral decidir acerca de su

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propia competencia (independientemente de lo que sostenga untribunal nacional), incluso sobre las excepciones relativas a la exis­tencia o valid ez del acuerdo de arbitraje...", De tal forma , lo decidi­do por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional el 17de octubre de 2008 no tendria fuerza vinculante para un tribunalarbitral, constituido o por constituirse. Y será, tan solo, otro elemen­to más a ser evaluado por el tribunal arbitral de que se trate a lahora de dictaminar acerca de su propia competencia y de la juris­dicción del CIAD!. En este sentido hay similares experiencias enotras partes del mundo dignas de consideración (Rumeli TelekomA5. and Telsim Mobil Telekomurúkasyon Hizmetleri A5. v. Re­public of Kazakhstan, ICSIO Case No. ARB/05/16, y Petrobart Ud.Kyrgyz Republíc, laudo C:.iCITRAL de 13 de febrero 2003, men­cionado en el laudo de mérito de 29 de marzo de 2005, StockholmChamber of Cornmerce Case 126/2003, Petrobart Ud v. The Kyr­gyz Republíc, www.investrnentclaims.com).

49. Aunque se trata de un asunto que excede los muy estrechos lími­tes de esta conferencia, es importante destacar que la sentenciaen examen no fija su efecto en el tiempo, es decir si sus efectos seretrotraen a la fecha de entrada en vigencia de la Constitución de1999, o surte efectos desde la fecha de publicación de la senten­cia por el Tribunal o de su publicación en Gaceta Oficial (lo cualsucedió el 10 de noviembre de 2008, Gaceta Oficial de la Re­pública Bolivariana de Venezuela ;-';0 39.055). En otros términos,es importante determinar a partir de qué momento se consideraque la interpretación del artículo 22 despliega su eficacia jurídi­ca. La respuesta a esta interrogante es de particular interéspráctico y de grave trascendencia teórica, pues según el artículo25.1 del Tratado CIADI: "El consentimiento dado por las partesno podrá ser unilateralmente retirado."

50. La decisión del recurso de interpretación constitucional que per­mitió la interpretación del artículo 22 por el Tribunal Supremode Justicia no ha cerrado el capítulo. La discusíón se mantendrá,pero ahora con un elemento adicional. Las razones expuestas pornuestro máximo Tribunal abren una nu eva vertiente a una dis-

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EL ARBITRAJE INTERNAC ONAL CON ENTESDEl ESTADO VENEZOLANO

cusi ón que ya había recibido bastante atención en la discusióninterna e internacional.

51 . Habiendo ya reconocido la admisibilidad constitucional del arbi­traje internacional con entes del Estado venezolano y de haberexaminado las formas de manifestación del consentimiento dedichos entes al compromiso arbitral, pasamos a examinar elúltimo punto de nuestra encuesta, la cues tión de la ejecución delaudos contra entes del Estado venezolano, es decir el tercer ni­vel de dificultad que enfrenta el arbitraje internacional con entesdel Estado venezolano.

52. En este sentido es importante traer a colación lo expresado en lasentencia de la Sala Constitucional de 17 de octubre de 2008,antesya mencionada en la cual la Sala ratificó el plantearrúento ya efec­tuado en su sentencia de 15 de julio de 2003 (caso Rafael ChaveroGazdík, Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Senten­cia N° 1.942, Expediente N° 01-0415, www.tsj.gob.ve/decisiones/sconlJulio/1942-150703-01-0415.htm), según el cual los laudos ex­tranjeros (incluyendo los laudos CIADI y de otra naturaleza) noserian ejecutables en Venezuela si violentan el orden público cons­titucional doméstico.

53. En la sentencia del caso Chavero Gazdik se afirma que " la sobe­ranía nacional no puede sufrir distensión alguna por mandato delartículo 1 constitucional, que establece como derechos irrenuncia­bles de la Nación: la independencia, la libertad, la soberanía, la in­tegridad territorial, la inmunidad y la autodeterminación nacional.Dichos derechos constitucionales son irrenunciables, no están su­jetos a ser relajados, excepto que la propia Carta Fundamental loseñale, conjuntamente con los mecanismos que lo hagan posible"(por ej., artículos 73 y 336.5constitucionales).

54. Para la Sala Constitucional la "consecuencia de lo expuesto esque en principio, la ejecución de los fallos de los Tribunales Su­pranacionales no pueden menoscabar la soberania del país, nilos derechos fundamentales de la República." De seguidas, ad­vierte la Sala "Las decisiones pueden resultar obligatorias res­pecto a lo decidido, creando responsabilidad internacional por elincumplirrúento (por ejemplo el artículo 87.7 de la Ley Aproba-

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EUGENIO HERNÁNEl BRETÓN

toria del Estatuto de Roma de la Corte Penallntemacional), pe­ro nunca en menoscabo de los derechos contenidos en el articulo1 constitucional, disminuyendo o enervando las competenciasexclusivas de los órganos nacionales a quienes la Constituciónatribuye determinadas competencias o funciones" .

55. Concretamente, en el caso de los tribunales arbitrales internacio­nales, la Sala Constitucional dejó claro que "No se trata de orga­nismos que están por encima de los Estados Soberanos, sino queestán a su mismo nivel, ya que a pesar qu e las sentencias, lau­dos, etc ., se pueden ejecutar en el territorio de los Estados signa­tarios, ello se hace por medio de los tribunales de ese Estado y"por las normas que, sobre ejecución y sentencias, estuviesen en vigoren los territorios en que dicha ejecución se pretenda" (tal como lo ex­presa el articulo 54.3 de la Ley Aprobatoria del Convenio sobreArr eglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados yNacionales de otros Estados)".

56. Más específicamente, la Sala planteó que "los laudos arbitrales delos Tribunales de Arbitraje dependientes del Centro Internacionalde Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), instau­rados por el Convenio inmediatamente citado, producen esta clasede decisiones, pero al ellos ejecutarse dentro del territorio nacionalconforme a las normas de ejecución en vigor en el país condenado,la ejecución no puede colidir con las normas constitucionales y,por tanto, lo fallado se hace inejecutable".

57. Continuó diciendo la Sala"A juicio de esta Sala, los Tribunalesde Arbitraje dependientes del Centro Internacional de Arreglode Diferencias Relativas a Inversiones producen laudos arbitra­les, ejecutables dentro del territorio de los Estados Contratantescon respecto a las obligaciones pecuniarias a que se refiera ellaudo, equiparándose los mismos a una sentencia dictada por untribunal del Estado suscritor del Convenio sobre Arr eglo de Di­ferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales deotros Estados (articulo 54 de la Ley Aprobatoria del Convenio).Conforme al numeral 3 del articulo 54 del citado Convenio "Ellaudo se ejecutará de acuerdo con las normas que, sobre ejecución de

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El ARBlTIWE INTERNACONAL CON ENTESDEl ES!ADü VENEZOlANO

sentencias, estuvieren en vigor en los territorios en qlle dicha ejecuci ánse pretenda" .

58. A mayor abundamiento, la Sala Constitucional indicó "A pesarque se tra ta de una decisión que se dicta m un proceso de una solainstancia, no sujeta a apelación y obligatoria para las partes, quedeben acatarla y cumplirla en todos sus términos (artículo 53 eius­dem), la ejecución en el territorio del Estado Contratante, se haceconforme a las normas de dicho Estado, por lo que, a juicio de estaSala, un fallo violatorio de la Constitución de la República Boliva­riana de Venezuela se haría inejecutable en el país."

59. Dicha precisi ón se hace a sabiendas de que "e llo podría dar lugar auna reclamación internacional contra el Estado, pero la decisión seharia inejecuta ble en el país, en este caso, en Venezuela" .

60. De tal manera, pa ra la Sala Constitucional del Tribuna l Supremode Justicia venezolano "Mientras exis tan estados soberanos, su­jetos a Constituciones que les crean el marco jurídico dentro desus limi tes territoriales y donde los órganos de administraci ónde justicia ejercen la función jurisdiccional dentro de ese Estado,las sentencias de la justicia supranacional o transnacional paraser ejecu tadas dentro del Estado, tendrán que adaptarse a suConstitución. Pretender en el país lo contra rio sería que Vene­zue la renunciara a la soberanía" .

61 . En este sentido, en dichas sentencias se postula que "si bien esposible que el Estado se someta válidamente a la jurisdiccióninternacional en caso que la decisión del corres pondiente órganocontrarie el sistema jurídico constitucional in terno, la rnísma seriainejecutable en la Rep úblíca.,. . en todo caso deberán necesa­riamente atender a las normas de orden público de cada Estadoen [os cuales se pretenda ejecutar la decisión" .

62. En resumen, para la Sala Constitucional "la úníca ventaja quetienen [as decisiones de estos órganos que resuelven litigios,donde está involucrado un Estado, es que para la ejecución delfallo en el territorio de ese Estado no se requiere un proceso deexequátur previo, convirtiéndose el juez ejecutor en el controlantede la consti tucionalidad". (Al respecto ver Victorino J. Tejera P érez,

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La Ejecución de Laudos Ar/titrales CIADl en contra de la República:Referencia a la Sentencia No. 1.942 del 15 de julio de 2003 de la SalaConstitudonal del Tribunal Supremo de [usticia, en Fernando ParraAranguren (editor), Temas de Derecho Procesal, Colección de EstudiosJurídicos, N° 15, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2005, pp.467-483,esp. 473-483).

63. Esto haría pensar que un laudo extranjero dictado por un tribunalarbitral que haya asumido competencia en base al consentimientodel Estado venezolano expresado por vía del artículo 22del Decreto N° 356, con rango y fuerza de Ley que establece elRégimen de Promoción y Protección de Inversiones, no seríasusceptible de ser reconocido en Venezuela, pues el mismo estaríaen contradicción con doctrina constitucional venezolana, la cualforma parte del bloque de la constitucionalidad de ese país.

64. Una muestra de la aplicación y ratificación concreta de esta doctri­na la encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo de Justi­cia, Sala Constitucional de 18 de diciembre de 2008 (CasoMagistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo,Sentencia N° 1.939, Expediente N° 08-1.572, www.tsj.gob.ve/decisiones/ scon/Diciembre/1939-181208-2008-08-1572.hbn1).

65. Si bien en dicho caso no se trataba de la ejecución de un laudoarbitral, sino de una sentencia de la Corte Interamericana de De­rechos Humanos de 5 de agosto de 2008, invocando sus prece­dentes de las decisiones de 15 de julio de 2003 y de 17 de octubrede 2008, la propia Sala Constitucional declaró inejecutable dichasentencia de la Corte Interamericana porque su ejecución "afec­taría principios y valores esenciales del orden constitucional dela República Bolivariana de Venezuela y pudiera conllevar a uncaos institucional en el marco del sistema de justicia, al preten­der la autonomia del Poder Judicial constitucionalmente previs­to,... , pretendiendo "desconocer la firmeza de las decisiones"del Poder Judicial venezolano.

66. Lo anterior podría conducir, en el caso de los laudos CIAD! yotros cubiertos por BITs, al desconocimíento de obligacionesasumidas por Venezuela en tratados internacionales. Baste con ci­tar los artículos 53 y 54 del Tratado CIAD!, los cuales prevén el

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EL ARBl~RA.E ;:-JTERNAC OML CO'" EN~ES ~EL ESlADO VENEZOiANO

carácter obligatorio del laudo y la obligación de hacerlo ejecutar,dentro del territorio nacional de cada Estado parte, las obligacio­nes pecuniarias impuestas por el laudo como si tratara de unasentencia firme dictada por un tribunal venezolano y según lasnormas sobre ejecución de sentencias vigentes en Venezuela.Además, en esos articulas se fija la irrevisabilidad de los laudospor vías diferentes a las establecidas en el propio Tratado CIAD!,el compromiso de acatarlos y de cumplirlos en sus propios térmi­nos, salvo su suspensión según lo establecido en ese Tratado.

67. Los criterios fijados por la Sala Constitucional en las sentenciasde 15 de julio de 2003, 17 de octubre y 18 de diciembre de 2008conducen también a poner en duda la ejecución en Venezuela delos laudos extranjeros a la luz de la Convención de Nueva Yorkde 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Ar­bitrales Extranjeras, vigente para Venezuela.

68. A tenor de lo dispuesto en las sentencias inmediatamente antescitadas, sobre la base del artículo V 2. (b), el reconocimiento yejecución de un laudo arbitral podria ser negado en el territoriodonde se pretende el reconocimiento o la ejecución basado enque dicho reconocimiento o ejecución del laudo sería contrario alorden público venezolano. A igual resultado se llegaría sobre labase del articulo 49 f) de la Ley de Arbitraje Comercial (publica­da en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.430 de7 de abril de 1998).

69. Sin embargo, la posición contraria ha afirmado que la remisiónque hacen los articulas 54 y 55 del Tratado CIAD! al Derecho in­terno de los Estados contratantes no habilita a revisar el fondodel laudo o a rechazar el cumplimiento de un laudo CIAD! ba­sado en causales de Derecho interno del país donde se solicite laejecución (lrina Natacha Gedwillo, Los laudos dictados bajo la con­pención ClADl, en Foro de Derecho Mercantil, N° 22, Bogotá,enero-marzo 2009, pp. 183-214, esp . p. 211, con referencias a lajurisprudencia argentina).

70. Por si fuera poco, la ejecución de laudos arbitrales extranjeroscontra entes del Estado venezolano tropieza con las peculiarida­des normativas venezolanas en materia de privilegios y prerroga-

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tivas procesales del Estado venezolano y sus entes. Así tenemosque el ar ticulo 55 del Tratado CIAD! establece que nada de lo dis­puesto en el articulo 54 de ese Tratado se interp retará como dero­gación de las leyes de cualquier Estado parte relativas a lainmunidad de ejecución de dicho Estado . De tal forma. los privi­legios y prerrogativas establecidos en el Derecho venezolano, loscuales no vamos a explicitar, limitarían - e incluso podrían hacernugatorio - el derecho de la parte vencedora a ejecutar el laudosegún sus propios términos, al imponer procedimientos e incon­veníentes que dejan el cumplimiento forzoso del laudo a la dis­creción del Estado venezolano, pudiendo llegar a constituirincumplimientos de los tratados bilaterales o multilaterales vigen­tes para Venezuela en la materia (Al respecto Victorino J. TejeraP érez, La Ejecucion de Laudos.. ., op. cit., pp. 479-481, YJosé AntonioMuci Barias, El derecho admillistratil'O global y ÚlS limitaciones de de­recho illterno para la eiecucián de los fallos de condena al pago de sumasde dinero dictados colltra la República: Juicio crítico sobre los privilegiosy prerrogatiros procesales de la nncián a la luz de los Tratados Bilatera­les de IIll>ersiól1 (BITS), en Revista de Derecho, Tribunal Supremode Justicia, N° 27, 2008, Caracas. pp. 47-84).

De tal forma el tercer nivel de dificultad que enfrenta el arbitrajeinternacional con entes del Estado venezolano no sería superadoy así no se cumpliría la premisa que fijó la Sala Constitucionalvenezolana en su sentencia de 17 de octubre de 2008, al decirque "la República en ejercicio de su soberanía puede determinarde forma particular los términos y condiciones con base a loscuales se someterán (las controversias) a la jurisdicción arbitralinternacional, toda vez que bajo los principios de buena fe y pac­ta sUllt sen'allda un Estado debe ser lo suficientemente soberanopara honrar su prom esa de someterse a arbi traje internacional",Promesa qu e abarca no sólo el tr ámite procedimental del arbitra­je sino la ejecución material de lo decidido en el laudo de mérito.

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H ARBI' RA.E ."~E RMClOML CON EM E5DEL E5TADO VEM ZO\ANO

RESUMEN

El objeto de esta comunicación es examinar los más recientesdesarrollos jurisprudenciales en materia de arbitraje comercial inter­nacional y arbitraje de inversiones, en particular los asuntos de admi­s ibilidad del arbitraje, manifestaci ón del consentimiento al arbitraje yejecución de los laudos en casos que involucran a los entes del Estadovenezolano.

PALABRAS CLAVE

Arbitraje Comercial Internacional

Arbitraje de Inversiones

Contratos de Interés Público

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