EL ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL ESTADO Realidad,...

EL ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL ESTADO

Realidad, Diseño y Perspectivas

Lima, 15 de octubre de 2014

Abogado Especialista en Contrataciones del Estado y Arbitraje

Jackson R. Gallardo Aguilar

IDEAS PRELIMINARES

¿QUÉ ES EL ARBITRAJE?

Más allá de las distintas teorías, es un mecanismo alternativo de solución de conflictos heterocompositivo, mediante el cual las partes en virtud de la celebración del “convenio arbitral”, deciden someter su controversia a terceros llamados árbitros, aceptando acatar su decisión.


EL ARBITRAJE EN EL PERÚ

Reconocimiento constitucional. Constitución de 1979. Constitución de 1993, art. 139.1 Constitución de 1993, arts. 62, 63

Ley General de Arbitraje de 1996: adopta la Ley Modelo

UNCITRAL .

Ley de Arbitraje - D. Leg. 1071 moderniza la ley con las modificatorias la LMU de 2006.

Ley de Contrataciones del Estado – D. Leg. 1017 y modificatorias.


Constitución de 1993 “Artículo 139º.- Son principios y derechos de la función

jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna

independiente, con excepción de la militar y la arbitral” “Artículo 63°.- (…) El estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley”


Habilitación Constitucional

MARCO NORMATIVO


Arbitraje y Tribunal Constitucional

MARCO NORMATIVO

EXP. 6167-2005-PHC/TC (“CASO CANTUARIAS”) • “(…) la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa

que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso”.

• “(...) sujeta a los principios y deberes primordiales de la función jurisdiccional consagrados en el artículo 139º de la Constitución; los mismos que deberán extenderse razonablemente a la jurisdicción arbitral.”


PRINCIPIOS Y DERECHOS DE LA FUNCIÓN ARBITRAL

• No intervención de autoridad judicial,

salvo supuestos específicos legalmente establecidos.

• Independencia plena del tribunal arbitral. • El tribunal arbitral es competente para

decidir el inicio y continuación de un arbitraje, decidir sobre su competencia y dictar el laudo

• Ninguna actuación ni mandato puede

dejar sin efecto decisiones del tribunal arbitral salvo el control judicial mediante el recurso de anulación y los supuestos definidos por el TC.

D.L. 1071 (Decreto Legislativo que norma el Arbitraje)

¿QUÉ ES EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO?

El arbitraje administrativo es el mecanismo mediante el cual la Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, y los administrados, pueden pactar que sus diferencias, surgidas en las materias de su libre disposición o en aquellas expresamente señaladas por la ley, sean resueltas por árbitros mediante un laudo que tiene eficacia de la cosa juzgada, excluyendo así el asunto concreto del conocimiento de los órganos jurisdiccionales competentes (TRAYTER).


EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL ARBITRAJE EN CONTRATACIONES

DEL ESTADO


Poder Judicial LP/CP TODOS LOS CONTRATOS

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA

Ley 26850 D.S 039 - 1998-

PCM

Ley 27330 (27 julio 2000)

D.S 012-2001-PCM

D.S 013-2001-PCM

D.S 083-2004-PCM

D.S 084-2004-PCM

Ley 28911 (2 diciembre

2006)

D.L. 1017 D.S 184-2008-

EF

Ley 29873 D.S 138-2012-EF

Ley 30225

Ley 28267 (1 julio 2004)

ALCANCE DEL ARBITRAJE: EL MERCADO DE COMPRAS PÚBLICAS En el 2013 si bien el monto programado en los PAC ascendió a S/. 61 451.9 millones, el presupuesto modificado para contrataciones públicas ascendió a S/. 94 951.0 millones para la compra de bienes, contratación de servicios y ejecución de obras.


2013 43,029 proveedores distintos realizaron ventas al Estado por

S/.44,642.1 millones.

En el 2012 se realizaron compras por S/. 41,682.73 millones.

POTENCIALES ACTORES INVOLUCRADOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

ENTIDADES PÚBLICAS. Se centran en el cumplimiento de sus respectivas metas institucionales (interés público)


UBICACIÓN DEL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO EN EL PROCESO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA


Moderador

Notas de la presentación

EL ARBITRAJE EN COMPRAS PÚBLICAS: El arbitraje en compras públicas, también denominado en el Perú como Arbitraje Administrativo, es una institución innovadora en el derecho de las contrataciones públicas. Se encuentra habilitado por el marco legal vigente (Constitución Política, Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento) y su regulación data de 1998. El arbitraje en compras públicas es el mecanismo de solución de controversias derivadas de la etapa de ejecución contractual, como producto de un proceso de selección o contratación. Actualmente, el SEACE cuenta con aplicativos específicos vinculados a arbitraje en compras públicas, como parte de la implementación progresiva del arbitraje electrónico.

CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL ESTADO

ARBITRAJE PRIVADO

ARBITRAJE ADMINISTRATIVO

Mecanismo obligatorio

Arbitraje de derecho

Incidencia sobre fondos públicos

Interés público

Normas especiales de derecho público

Especialización obligatoria

Transparencia

Mecanismo voluntario

Arbitraje de derecho o conciencia

Incidencia sobre patrimonio privado

Interés particular

Normas de derecho privado

Especialización no obligatoria

Confidencialidad

ARBITRAJE PRIVADO vs. ARBITRAJE ADMINISTRATIVO


Moderador

Notas de la presentación

CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE EN COMPRAS PÚBLICAS Desde 1998, la ley peruana introdujo el arbitraje como mecanismo legal de solución de controversias en materia de compras públicas, a fin de superar las limitaciones e ineficiencias del sistema judicial. Sin embargo, por el hecho de que en este tipo de controversias se encuentran involucrados recursos públicos así como intereses públicos, el llamado “arbitraje administrativo” adquiere rasgos propios y particulares que lo diferencian del régimen común de arbitraje en el Perú. Como los asuntos del Estado interesan a todos, el arbitraje administrativo requiere aplicar los mismos principios rectores que la “contratación pública” propiamente dicha, entre ellos, el principio de transparencia, para permitir a la colectividad supervisar y/o fiscalizar que los arbitrajes en contratación pública se desarrollen en cumplimiento de la Ley, cautelando los interés públicos, así como el uso de los fondos públicos a que se contraen los mismos. Es por ello que la ley peruana ha dispuesto que los laudos en esta materia sean públicos, llegando incluso a establecer que esa publicidad sea un requisito para su eficacia. Por las mismas razones de interés público se procura asegurar la aplicación del principio de legalidad, se exige que el arbitraje sea necesariamente de derecho y que el Árbitro Único o el Presidente del Tribunal Arbitral sea abogado especializado en contrataciones del Estado, arbitraje y derecho administrativo.

“PARTIDA DE NACIMIENTO” DEL ARBITRAJE

CONVENIO ARBITRAL

Es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza


CONVENIO ARBITRAL EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

• ¿Existe acuerdo de partes?

• ¿Todas o ciertas controversias?

• ¿Cuándo se “celebra”?

• ¿Qué tipo de relaciones jurídicas?


Interrogantes


• Posiciones Cláusula obligatoria (Art 40° LCE, literal b) Cláusula general de contratación • Autonomía de las partes Decidir el tipo de arbitraje: ad hoc o institucional Establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del

convenio arbitral, siempre que no se contravenga la LCE, RLCE ni LA


¿Existe acuerdo de partes?


• Normas especiales para superar cláusulas patológicas:

No se precisa que el arbitraje es institucional: ad hoc Se señala que arbitraje es institucional pero no se hace referencia a una

institución arbitral: SNA-OSCE No se incorpora convenio arbitral: cláusula tipo (de pleno derecho)

SNA-OSCE Se alude a cualquiera de los órganos funcionales del OSCE: SNA-OSCE


¿Existe acuerdo de partes?


• “Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento” (Art 40° LCE, literal b)

• Controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución,

inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes (Art. 52 LCE)

• Materias no arbitrables: Decisión de la Entidad o de la CGR de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales / Controversias referidas a la ejecución de prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la CGR


¿Qué tipo de controversias?


• Aplicable sólo para contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado • Pero, dentro de un PLAZO DE CADUCIDAD: Genérico Arbitraje debe solicitarse en cualquier momento anterior a la

fecha de culminación del contrato Específico Nulidad, resolución, ampliación de plazo, recepción y

conformidad, valorizaciones o metrados, liquidación y pago Problemática antes del año 2012: plazos diferenciados en LCE y RLCE / Ley

29873 NLCE: Aumenta plazo de caducidad específico a 30 días


¿Qué tipo de relaciones jurídicas?

ARBITRAJE - CONTRATACIÓN PÚBLICA

• Nulidad de contrato.- Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la recepción de la carta notarial de la Entidad que comunica la nulidad del contrato.

• Resolución de contrato.- Dentro de los 15 días hábiles siguientes de

comunicada la resolución.

• Ampliación de plazo contractual.- Dentro de los 15 días hábiles posteriores a la comunicación de la denegatoria de la ampliación del plazo.

• Recepción y conformidad de la prestación.- Dentro del plazo de 15 días hábiles de ocurrida la recepción, la negativa o de vencido el plazo para otorgar la conformidad, según corresponda.

• Valorizaciones o metrados.- Dentro de los 15 días hábiles después de presentada la formulación, aprobación o valorización de los metrados.


Materias Arbitrables

ARBITRAJE - CONTRATACIÓN PÚBLICA

• Liquidación del contrato.- Dentro de los 15 días hábiles siguientes de notificado el rechazo escrito de una de las parte respecto de las observaciones formuladas por la otra.

• Pagos.- Dentro del plazo de 15 días hábiles siguientes de vencido el plazo para

hacer efectivo el pago de acuerdo a lo previsto en el contrato.

• Vicios ocultos.- Dentro de los 15 días hábiles posteriores al vencimiento del plazo de responsabilidad del contratista.

Plazo de Responsabilidad

Bienes o Servicios: No menor de un (1) año contado a partir de la conformidad otorgada por la Entidad. El contrato podrá establecer excepciones para bienes fungibles y/o perecibles, siempre que la naturaleza de estos bienes no se adecue a este plazo.

Obras: No menor a siete (7) años, contado a partir de la conformidad de la recepción total o parcial de la obra, según corresponda.


Materias Arbitrables


PROCESO DE CONTRATACIÓN

Actos Preparatorios

Proceso de Selección

Ejecución Contractual

Controversias

Materia no Arbitrable • Adicionales • Mayores prestaciones

de supervisión

Arbitraje

Pretensiones No Arbitrables (Ley 30225)

Adicionales Enriquecimiento sin causa y

otros por falta de aprobación de adicional

FRAUDE A LA LEY

INEVITABILIDAD

Plazo de caducidad

Específico

Genérico

LAUDO ARBITRAL


MARCO NORMATIVO APLICABLE

Constitución

Ley de Contrataciones del Estado

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

Normas de Derecho Público

Normas de Derecho Privado Orden Público Causal de anulación Principios ordenadores (STC

Exp. 047-2004-AI/TC): • Especificidad • Complementariedad

Orden de Preferencia Normativa para resolver la controversia


Ley de Contrataciones del Estado

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

Ley de Arbitraje

• Convenio Arbitral – Reglamento Arbitral • Tribunal Arbitral • Ley de Arbitraje • Principios arbitrales • Usos y costumbres en materia arbitral

MARCO NORMATIVO APLICABLE

Regulación del Proceso Arbitral

(Decreto Legislativo 1071)

TIPOS DE ARBITRAJE


ARBITRAJE ADMINISTRATIVO

• Tipos de arbitraje Ad Hoc Institucional

Instituciones Arbitrales Sistema Nacional de

Arbitraje del OSCE

• Rige el Principio de Transparencia OSCE: Publicación de laudos y actas de conciliación / registro de laudos en SEACE / nombre de árbitros

Aplicación: Normas del RLCE

Públicas Privadas


80.4%

6.1% 13.5%

¿Qué tipo de arbitraje tiene mayor incidencia en la solución de controversias con el Estado?

AD-HOC

Institucionales SNA -OSCEInstitucionales Externosa OSCE

TIPOS DE ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL ESTADO


Fuente: Muestra de 327 laudos publicados en portal web del OSCE

PARTICIPACIÓN DEL OSCE EN EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO

OSCE NO INTERVIENE EN: Decisión de Entidades Públicas respecto al tipo de arbitraje y a la

institución arbitral administradora. Designación de árbitros por Entidades Públicas y sus criterios. Decisiones de árbitros Impugnación de laudos ni de decisiones arbitrales Supervisión de la gestión de Entidades Públicas durante el

desarrollo del arbitraje

• PARTICIPACION COMPLEMENTARIA DEL OSCE Designación de Árbitros ante la falta de acuerdo de

partes Instalación de Tribunales Arbitrales Ad Hoc Gastos arbitrales: “topes” Recusación de árbitros Devolución de honorarios arbitrales Sanciones administrativas (Tribunal de C.E.)


http://www.google.com.pe/url?sa=i&source=images&cd=&cad=rja&docid=DhC1fHj-RGeG9M&tbnid=EJRnL_RSiFYKvM:&ved=0CAgQjRwwADhW&url=http%3A%2F%2Fjuanantonioisla.com%2F%3Fp%3D418&ei=Yi9oUuz9FejayAGml4HwDw&psig=AFQjCNEz2aPl9WF2iIoQ9aIDPVlHJuQaAQ&ust=1382645986417201

http://www.google.com.pe/url?sa=i&rct=j&q=&esrc=s&source=images&cd=&cad=rja&uact=8&docid=ySjt79dIWoSoCM&tbnid=6qMGru4X4wjgEM:&ved=0CAUQjRw&url=http%3A%2F%2Fes.123rf.com%2Fimagenes-de-archivo%2Fprohibir.html&ei=MGlMU4auG-rRsQSS1IDgAQ&bvm=bv.64542518,d.dmQ&psig=AFQjCNFwkeUpSi2YY4yOtIqzAec2sSN8FA&ust=1397602952798835

TIPO DE PROCESOS ARBITRALES QUE ADMINISTRA EL OSCE

Ad Hoc

Institucional Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE

Árbitros confían la Secretaría Arbitral al OSCE

Formas en que los procesos arbitrales

ingresan a la organización y

administración del OSCE

OSCE NO administra

todos los procesos

arbitrales del país

Acuerdo de partes De forma residual:

No se incorpora un convenio arbitral: cláusula tipo

Arbitraje institucional: no se señala institución arbitral

Alusión a cualquiera de los órganos funcionales del OSCE


EL ÁRBITRO


“La calidad del arbitraje depende de la calidad de los árbitros”


ÁRBITROS EN MATERIA DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

(Especialidad y Transparencia)

Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo 1071)

Árbitro Único / Presidente del Tribunal Arbitral

Otros Árbitros

Abogado

Especialista

Conocimiento en Contrataciones con

el Estado

Derecho Administrativo Contrataciones

del Estado Arbitraje

Registro Nacional de Árbitros

Árbitro Único / Presidente del Tribunal Arbitral

Otros Árbitros

Abogado

Especialista X Derecho Administrativo Contrataciones

del Estado Arbitraje

(Decreto Legislativo 1017)

Persona natural Pleno ejercicio de derechos

civiles No incompatibilidades

(Ley N° 30225)


Arbitrajes y Árbitros

Disposiciones incorporadas por Ley N° 30225

Registro Nacional de Árbitros Registro Nacional de Secretarios Arbitrales Acreditación de Instituciones Arbitrales Facultad de OSCE para solicitar información Custodia de expedientes (10 años)

Disposiciones incorporadas por el Decreto Legislativo N° 1017

Principio de Transparencia

Solicitudes de arbitraje en conocimiento del OSCE Registro de nombres de árbitros en SEACE Laudos registrados en SEACE (notificación y validez) Publicación de laudos

Interés Público – Fondos Públicos

GRACIAS

993776371 [email protected]


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