El Arbitraje Del CIADI y El Derecho Internacional de Las Inversiones. Nuevo Horizonte

VCTOR SEBASTIN BACA ONETO

LIMA ARBITRATION. N 1 - 2006 69

El arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones:un nuevo horizonte

FRANZ KUNDMLLER CAMINITI*ROGER RUBIO GUERRERO**

* Profesor de Arbitraje de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio fundador delCrculo Peruano de Arbitraje.** Abogado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio fundador del CrculoPeruano de Arbitraje.1 Cf. AKINSAYA, Adeoye (1987); International Protection of Direct Foreign Investments in theThird World; En: International and Comparative Law Quarterly, Vol. 36, London; p. 58-74.

I. La evolucin del DII

Diversas fuentes coinciden en que los inversionistas suelen estar expuestos aun riesgo mayor cuando llevan a cabo inversiones en territorio extranjero. Estoimplica las eventuales asimetras de poder frente a las autoridades locales, lasdificultades para demandar al Estado receptor de la inversin cuando se vulne-ran sus derechos y el incremento de los costos de transaccin inherente a lagestin de estos eventuales conflictos as como la posible falta de neutralidad eimparcialidad de las autoridades locales. Tambin se suelen considerar los ries-gos polticos emergentes, la inestabilidad jurdica, el declive de la competitivi-dad y de los indicadores de desarrollo humano en el pas receptor de la inver-sin, entre muchos otros factores que influencian los costos del flujo de inver-siones a escala global.1

EL ARBITRAJE DEL CIADI Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LAS INVERSIONES: UN NUEVO HORIZONTE

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De otro lado, debido al fracaso a fines de los 90 de la iniciativa de laOrganizacin de Pases para el Desarrollo Econmico (OECD) para crear untratado multilateral sobre inversiones (MAI)2 hasta el momento no existe unaregla o tratado multilateral que regule en forma centralizada y homognea elDerecho Internacional de las Inversiones (DII) por lo que esta disciplina vieneevolucionando a partir de diversos paradigmas jurdicos.

El llamado fracaso del MAI se debe a diversas razones, en un contextoque no es histrica ni polticamente pacfico, como es la relacin entre pasesimportadores y pases exportadores de capitales. Se suele argumentar que dichofracaso obedeci al desacuerdo fundamental sobre la finalidad que debera te-ner un acuerdo multilateral sobre inversiones. Debe un acuerdo internacionalde inversiones promover la inversin?, debe promover el desarrollo econmi-co?, debe obligar a los inversionistas a comportarse y operar con respeto haciael inters pblico local e internacional?3 La falta de respuestas unvocas a estaspreguntas, es decir, la falta de acuerdo entre los pases importadores y exporta-dores de capital respecto a las respuestas a estas preguntas, habra culminadoen el fracaso del MAI, generando as un incentivo para la expansin mundialde los tratados bilaterales en materia de inversiones (TBIs), pero tambin parala consolidacin de los captulos de inversiones en los tratados de libre comer-cio (TLCs) de ltima generacin o, en general, para los Acuerdos Internaciona-les de Inversiones (AII).4

Tambin es cierto que la evolucin del DII remite a diversas disciplinasjurdicas del Derecho Internacional, que hoy a la luz de la ltima globalizacin,conviene revalorar. Estas se encuentran vinculadas a temas como la nacionali-

2 Cf. UNCTAD (1999); Lessons from the MAI, en http://www.unctad.org (Junio 2006).3 Cf. COSBEY, Aaron; MANN, Howard; PETERSON, Luke Eric; VON MOLTKE, Kon-rad (2004) Inversiones y Desarrollo Sustentable; International Institute for SustainableDevelopment, Winnipeg, Manitoba, Canad; p.IV.4 Cf. MANIRUZAMANN, A.F.M. (2001); International Development Law as applicable Law toEconomic Development; en Wisconsin International Law Journal; 20 Wis. Intl L.J.1; p. 3-54.Ver tambin PETERSON, Luke Eric (2003); Emerging Bilateral Investment Treaty Arbitrationand Threats to Sustainable Development; en Allies or Antagonists? Investment Sustainable De-velopment and the WTO; Washington, The Heinrich Bll Foundation North America; p.39-52 y para el caso peruano CANTUARIAS S., Fernando (2004); Los Tratados Bilaterales dePromocin y Proteccin Recproca de inversiones y el acceso al arbitraje; en Revista de Economa yDerecho, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; p. 29-50. Ver adems los 29 TBIssuscritos por el Per en http://www.proinversion.gob.pe/pqinvertir/marcolegal/cont_1.htm(Junio 2006).

FRANZ KUNDMLLER CAMINITI / ROGER RUBIO GUERRERO


dad, la responsabilidad de los Estados, el Derecho de los Tratados y otras par-ticularmente importantes, como las referidas a la solucin pacfica de disputas.Pero ms all de esto, el proceso evolutivo del DII presenta dos etapas clara-mente definidas: los tiempos anteriores al Tratado de Libre Comercio de Am-rica del Norte (NAFTA),5 y los tiempos posteriores a ste.

Debemos incluir adems la expansin de los arbitrajes hbridos entre Esta-dos e inversionistas registrada recientemente y que pareciera presentarse comoun fenmeno irreversible y en evolucin geomtrica.6 A lo que se suma, comoveremos ms adelante, el crecimiento del volumen de TBIs, en un contextoglobal que privilegia pragmticamente la expansin de TLCs, a partir de unacreciente dinmica de expansin, intercambio y evolucin de flujos econmi-cos y comerciales de alcance global, cuantitativa y cualitativamente diferente ala presentada en anteriores procesos de globalizacin. Estos flujos trasciendendecididamente los mbitos fronterizos de la soberana de los Estados, a medidaque se densifican los procesos de la ltima globalizacin y sus impactos jur-dicos locales e internacionales.7

Debemos tener en cuenta que hasta hace relativamente poco tiempo, elsistema westfaliano8 de Estados, que se extendi durante ms de 300 aos,tena que ver principalmente con asuntos de guerra y paz, en donde se aprecia-ba la diferencia y oposicin entre el Derecho Poltico Internacional y el Dere-cho Internacional Econmico. En la actualidad, los mltiples temas que versansobre integracin econmica comienzan a ocupar espacios en la alta polticade los pases. De modo que el antiguo sistema westfaliano se encuentra enpleno proceso de transformacin; en especial, debido al cambio de mareas

5 http://www.nafta-sec-alena.org/DefaultSite/index.html (Junio 2006).6 Cf. ADAIR, David (1999); Investors Rights: The Evolutionary Process of Investment Treaties; enTulsa Journal of Comparative and International Law, Spring 1999; 6 Tulsa J. Comp.&IntlL. 195.7 Sobre globalizacin y Derecho, ver KENNEDY, Duncan (2003); Two Globalizations of Lawand Legal Thought: 1850 1968; Suffolk Univ. Law Review; Vol. XXXVI, No. 3; enwww.duncankennedy.net (Junio 2006).8 Lo westfaliano hace alusin a la Paz de Westfalia, que dio lugar a los tratados que pusie-ron trmino a la guerra de los Treinta Aos en 1648 y que a su vez sentaron las bases parala concepcin moderna del Estado Nacin, circunscrito ste a un espacio territorial espe-cfico y sobre el cual el Estado ejerce poder, en forma exclusiva y excluyente. Cf. FALK,Richard (2002); The Post Westphalia Enigma; en Global Governance in the 21st Century:Alternative Perspectives on World Order; Hettne, Bjrn, Odn, Bertil, Almkvist & WiksellInternational, Stockholm; p. 158.



que genera la globalizacin a partir de la creciente gravitacin de lo econmicoy por la irrupcin de una amplia gama de nuevos factores en el mbito global.9

En consecuencia, esta transformacin ms catica que organizada, provie-ne principalmente de la influencia contempornea del Derecho InternacionalEconmico antes que del Derecho Internacional Poltico tradicional. De ma-nera que, reiteramos, los conceptos bsicos del sistema westfaliano se encuen-tran en transformacin, como es el caso de los conceptos bsicos de soberanay poder estatal, reserva de dominio, igualdad soberana, jurisdiccin territorial,entre otros.

Una pieza clave para entender dicho proceso de aguda transformacin sonlos acuerdos o tratados internacionales en materia de inversiones y su evolu-cin en el marco de las superposiciones jurdicas del spaghetti bowl (Mapa1)10 de los Acuerdos Econmicos Internacionales, que por su parte, obliganhoy a los Estados y se extienden en el mbito global. Esto implica a su vez una

9 Cf. KUNDMLLER, Franz (2005); El Arbitraje y los Tratados de Libre Comercio; en RevistaPeruana de Arbitraje No. 1 (2005); p. 121-139.10 UNCTAD (2006); Investment Provisions in Economic Integration Agreements; Switzer-land; United Nations Conference on Trade and Development; p. 10, en http://www.unctad.org/en/docs/iteiit200510ch1_en.pdf (Junio 2006).

Mapa 1: The spaghuetti bowl: Multiple overlapping EIIAs, June 2005

Fuente: UNCTAD, based on World Bank, 2005, figure 2.2.



dinmica que para algunos autores se percibe como formadora de un emergen-te sistema jurdico global que rebasa a los sistemas nacionales.11

En un primer momento, el derecho internacional de las inversiones seregul en los tratados de amistad, comercio y navegacin (TACN) de fines delsiglo XIX. Estos tratados establecan obligaciones de carcter general para pro-teger la propiedad de los nacionales de la otra parte en el TACN, incluyendodisposiciones para el caso de que se produzca una expropiacin y normas pararegular lo referente a la repatriacin de utilidades.

Luego en los aos 20 y 30 del siglo XX, las relaciones comerciales inter-nacionales se expandieron significativamente y los TACN pasaron a ser losprincipales instrumentos jurdicos de proteccin internacional de los inversio-nistas. A raz de ello se dio una primera evolucin de estos tratados, pues secomenz a incorporar en stos el derecho consuetudinario del inversionista arecibir una compensacin pronta, adecuada y efectiva en caso de ser expropia-do, de acuerdo con las llamadas Reglas Hull. Guzmn seala al respecto:

The customary international law that has traditionally applied to takingsby the host state is referred to as the Hull Rule, in reference to Secretaryof State Cordell Hull who authored the most famous articulation of therule in 1932. The key words, penned by Hull, that has become to presentthe traditional full compensation position is that the expropriation ofproperty owed by foreigners requires prompt, adequate and effectivecompensation.12

La forma de resolver controversias derivadas de la violacin del respectivoTACN determinaba entonces el uso de los medios de solucin de controver-sias previstos en el mismo tratado. Estos medios, por regla general, derivaban elconflicto a la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el contexto de un arbitrajeEstado-Estado. Para ello con anterioridad deba producirse el endoso de lacontroversia del inversionista al Estado del cual era nacional, de manera queste haca suyo el reclamo del inversionista frente al Estado receptor de la in-

11 Cf. TRACHTMAN, Joel. P. (1996); The International Economic Law Revolution; Univer-sity of Pennsylvania, Journal of International Economic Law; Spring 1996; 17 U. Pa. J. IntlEcon. L. 33.12 Cf. GUZMN, Andrew T. (1997); Explaining the popularity of Bilateral Investment Treaties:Why LDCs sign Treaties that Hurt them: en http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/97/97-12.html (Junio 2006).



versin. Los TACN fueron entonces los primeros tratados internacionales de-dicados a regular modernamente los temas de inversin extranjera, aunque noresultaban satisfactorios como medio para absorber los riesgos del inversionis-ta extranjero ni tampoco las necesidades de inversin en los pases receptores.

La segunda vertiente de contenidos jurdicos a tomar en consideracinen el campo del DII anterior al NAFTA viene en los aos 60 con el desarro-llo de los primeros TBIs en los que se incorporaron diversas disciplinas comoel trato de la nacin ms favorecida, las expropiaciones y nacionalizaciones,los temas referidos a las transferencias de capitales, los requisitos de desem-peo y la solucin de controversias.13 Los TACN guardan ciertas similitudescon los primeros TBIs, en especial, debido a que en ambos casos se cuentacon medios de solucin de controversias entre Estados. La novedad de losTBIs consiste en que los inversionistas de la nacionalidad de una de las par-tes, pueden iniciar arbitrajes en contra de los Estados de la nacionalidad deotra de las partes para resolver controversias derivadas de una inversin; esdecir, referidas a las disciplinas antes precisadas. Para tal efecto, se comienzaa incorporar en los TBIs las clusulas de sometimiento al arbitraje del CentroInternacional de Arreglo de Diferencias relativas a inversiones (CIADI), alReglamento del Mecanismo Complementario del CIADI (AFR), a las Reglasde Arbitraje de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercan-til Internacional (UNCITRAL) o a las de cualquier otra institucin a la que sehayan sometido las partes en el TBI.

La tercera vertiente de contenidos jurdicos se desprende del AcuerdoGeneral de Tarifas y Comercio (GATT) y, en concreto, de la Ronda de Uruguaydel GATT. La Ronda de Uruguay produjo 22 instrumentos jurdicos principa-les y ordenadores del Derecho Internacional Econmico,14 de los cuales 21 sonacuerdos y uno es un documento de entendimiento. En el marco de la Rondade Uruguay encontramos tres acuerdos que son particularmente importantespara la evolucin del DII: el Acuerdo de Medidas de Inversiones en MateriaComercial (TRIMS), el Acuerdo General sobre Comercio y Servicios (GATS) yel Acuerdo sobre Propiedad Intelectual relacionado con el Comercio (TRIPS).

13 Cf. ADAIR; Ibid.14 Cf. PETERSMANN, Ernst - Ulrich (1987); International Economic Theory and InternationalEconomic Law: On the Tasks of a Legal Theory of International Economic Order; en The Structureand Process of International Law: Essays in Legal Philosophy Doctrine and Theory; Mar-tinus Nijhoff Publishers, The Hague, Boston, Lancaster; p. 227.



Estos instrumentos jurdicos establecieron en el mbito de las relaciones Esta-do-Estado de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) una serie de nue-vos estndares relacionados con el tema de inversiones.

Por ltimo, en el contexto del NAFTA se instaura el sistema ms agresivo desolucin de controversias inversionista - Estado jams establecido en ningn tra-tado internacional. Este va mas all de los TACN, supera tambin a los TBIsprevios e incluso sobrepasa a los acuerdos de OMC antes referidos. El modeloNAFTA influir tambin en el desarrollo de los TBIs posteriores, durante lasegunda mitad de los aos 90.15 El captulo de inversiones del NAFTA se estruc-tura a partir de tres objetivos bsicos: (i) el establecimiento de un ambiente segu-ro para las inversiones, proporcionando reglas de trato justo a los inversionistas einversiones; (ii) la eliminacin de las barreras a las inversiones y (iii) el suministrode medios efectivos de solucin de controversias inversionista-Estados.

Y respecto de este ltimo punto, el captulo se ha convertido en uno de losinstrumentos jurdicos ms influyentes a escala global, incluyendo por cierto laposibilidad de llevar a cabo arbitrajes ante el CIADI pero creando tambin unprecedente importante para que frmulas similares sean adoptadas en otrostratados internacionales.

II. Jurisdiccin y competencia del CIADI16

En este contexto, el arbitraje en inversiones ha venido adquiriendo en las lti-mas dcadas una enorme importancia y desarrollo y al mismo tiempo contribu-yendo a la consolidacin del DII. El Convenio sobre arreglo de diferencias

15 Debe tenerse en cuenta que a principios de la esta dcada, exista inversin estadouniden-se directa en Canad por 60 billones de dlares, mientras que la misma ascenda a 68 billo-nes en Mxico. Esta fue la base fctica para el captulo de inversiones del NAFTA. Cf.ADAIR; Ibid.16 Sobre el verdadero sentido del uso del trmino jurisdiccin en la Convencin, Brochesapunta: In order to define the scope of the Convention the drafters have had recourse tothe concept of jurisdiction of the Centre. The use of the term jurisdiction in relation tothe Centre is admittedly open to objection on the purist ground that the Centre is not in anysense a court but merely an administrative body under whose auspices conciliation com-missions an arbitral tribunals may be established and proceedings conducted. There is,however, precedent for this use of the term jurisdiction in the Hague Convention for thePacific Settlement of International Disputes of 1907 which, among other things, created



relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, suscrito enWashington en 1965 (en adelante la Convencin del CIADI)17 y el CIADI cons-tituyen en este panorama el marco institucional que posibilita que los conflic-tos entre inversionistas extranjeros y Estados sean despolitizados y deslocaliza-dos de la jurisdicciones nacionales y sean depositados en una esfera neutral contodas las garantas internacionales necesarias y la eficacia requerida.18

En este orden de ideas, siguiendo a Broches, entre las principales caracte-rsticas del CIADI tenemos:

El acceso al Centro es voluntario, sin embargo una vez que el acuerdo hasido adoptado es irrevocable (artculo 25).

La Convencin no tiene normas sustantivas de derecho o normas de con-ducta pero concede a las partes libertad total para acordar las normas dederecho que deben ser aplicadas por el tribunal al resolver la controversia.A falta de acuerdo, el tribunal aplicar la legislacin del Estado que seaparte en la controversia y aquellas normas de derecho internacional quepudieran ser aplicables (artculo 42).

Los laudos son vinculantes y no pueden ser objeto de apelacin ni de cualquierotro recurso, excepto en los casos previstos en la Convencin (artculo 53).

Los Estados Contratantes estn obligados a reconocer y ejecutar los lau-dos del CIADI como si fueran sentencias firmes dictadas por sus tribuna-les (artculo 54).

the Permanent Court of Arbitration. The institution is no more a court than the Centre.Like the Centre it is essentially an administrative framework within which arbitral procee-dings may be conducted before ad hoc tribunals constituted in accordance with the provisio-ns of the 1907 Convention. Cf. Broches, Aron, p. 166.17 El texto de la Convencin puede encontrarse en http://www.worldbank.org/icsid/basi-cdoc/basicdoc.htm (Junio, 2006). El Per ratific este tratado mediante Resolucin Legis-lativa N 26210 del 2.7.1993, publicado en el diario oficial El Peruano el 10.7.1993.18 Sobre el CIADI ver HIRSCH, Moshe (1993); The Arbitration Mechanism of the Interna-tional Centre for the Settlement of Investment Disputes; Martinus Nijhoff Publishers;Dordrecht, Boston, London; 264 p.; BROCHES, Aron (1995); Selected Essays. World Bank,ICSID, and Other Subjects of Public and Private International Law; Martinus NijhoffPublishers; Dordrecht, Boston, London; 545 p. y KUNDMLLER, Franz (2003); ICSID,bella durmiente despabilada ante la atronadora globalizacin y el fragor creciente de lascontroversias en materia de inversin extranjera; en Revista Iberoamericana de Arbitraje y Media-cin; en http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/inversion.html (junio 2006).



El Estado parte en un arbitraje est bajo la obligacin derivada del tratadode acatar y cumplir con el laudo, pero la ejecucin forzosa del laudo nopuede erosionar la inmunidad soberana si el alcance de dicha inmunidad esreconocida por el ordenamiento jurdico del Estado (artculo 55).19

El propsito de la Convencin es promover inversiones extranjeras priva-das mejorando el clima de inversin para inversionistas y Estados receptores deinversin por igual.20 Al respecto el Informe de los Directores Ejecutivos delBanco Mundial respecto del CIADI, que explica los alcances de diversas disci-plinas jurdicas contenidas en el tratado, apunta:

13. Aunque el objetivo general del convenio es estimular las inversionesprivadas internacionales, sus disposiciones mantienen un cuidadoso equili-brio entre los intereses del inversionista y los de los Estados receptores.Adems, el convenio permite la incoacin de los procedimientos, tanto alos Estados como a los inversionistas, y los Directores Ejecutivos han teni-do siempre presente ambos casos al redactar las disposiciones del conve-nio. 21

En este sentido, se han registrado dos casos en donde son los Estados losque han iniciado arbitrajes en contra de los inversionistas, como ha ocurrido enel caso Gabn vs. Socit Serete S.A. y el caso Tanzania Electric Suply Com-pany Limited vs. Independent Power Tanzania Limited.22 Por otro lado, en elcaso Amco vs. Indonesia el tribunal arbitral, aplicando el DII, incorpor la necesi-dad de proteger con el mismo rigor al inversionista y al Estado receptor de lainversin. En concepto del tribunal, como se ve a continuacin, la proteccin ala inversin y al inversionista implica en general la proteccin tanto de pasesdesarrollados como de los pases en vas de desarrollo:

Thus, the Convention is aimed to Protect, to the same extent and with thesame vigour the investor and the host state, not forgetting that to protect

19 Cf. BROCHES; Ibid; p. 266.20 Ibid.21 http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm (Junio 2006).22 Cf. DAINO, Roberto; El CIADI: 40 aos despus, Conferencia dictada en el PrimerSeminario Internacional de Arbitraje organizado por el Centro de Conciliacin y ArbitrajeNacional e Internacional de la Cmara de Comercio de Lima los das 23 y 24 de agosto de2005.



investments is to protect the general interest of developed and of develo-ping countries. 23

A 40 aos de suscrita la Convencin del CIADI existen 155 pases que lahan firmado y 142 pases que la han ratificado (Grfico 1) 24 y el nmero decasos en el CIADI se ha venido incrementando de manera significativa particu-larmente desde el ao 2000 (Grfico 2)25 alcanzando una proporcin del 60%del universo de arbitrajes de inversiones (Grfico 3).26 El CIADI es pues lafuente principal de arbitrajes en inversiones que cuenta con una estructura ar-bitral envuelta en un tratado y supeditada a determinadas exigencias que deter-minan su jurisdiccin y competencia.27

23 UNCTAD (2003); Course on Dispute Settlement, International Centre for the Settle-ment of Investment Disputes; 2.1. Overview; UNCTAD/EDM/Misc.232; p. 11.24 Informacin sistematizada de http://www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-sp.htm(junio 2006).25 Informacin sistematizada de http://www.worldbank.org/icsid/cases/cases.htm (Junio 2006).26 UNCTAD (2005); Latest Development in Investor-State Dispute Settlement; Geneva;United Nations Conference on Trade and Development; p. 2.27 El CIADI brinda tambin apoyo administrativo a solicitud de las partes y de los tribunalesarbitrales a arbitrajes seguidos bajo el Reglamento de Arbitraje de UNCITRAL. El InformeAnual 2005 CIADI seala que ese ao se proporcion respaldo administrativo en 10 proce-dimientos de arbitraje bajo el Reglamento de Arbitraje UNCITRAL. Ver Informe Anual2005 CIADI en http://www.worldbank.org/icsid/pubs/1998ar/ICSID_AR05_SP.pdf (Ju-nio 2006). Y puede asimismo actuar como entidad nominadora de rbitros, cuando laspartes as lo hayan pactado.

Grfico 1: Ratificaciones a la Convencin del CIADI, 1965-2005



Grfico 2: Casos registrados del CIADI, 1965-2005

Para acceder a un arbitraje en el marco del CIADI es necesario que existantres condiciones segn lo previsto en el artculo 25(1) de la Convencin: (i) queel Estado receptor donde se ubica la inversin y el Estado al que correspondela nacionalidad del inversionista hayan ratificado la Convencin del CIADI(ratione personae), (ii) que exista el consentimiento escrito de las partes de some-timiento al CIADI (ratione voluntatis) y (iii) que estemos frente a una disputalegal derivada directamente de una inversin (ratione materiae). Estos tres ele-mentos determinan la competencia y jurisdiccin del CIADI.

Grfico 3: Disputes by forum of arbitration*

Fuente: UNCTAD.* As of November 2005.

Note: SCC = Stockholm Chamber of Commerce; ICC = International Chamber of Commerce.



Cualquier inversionista de un Estado Contratante o un Estado Contratan-te puede iniciar un arbitraje ante el CIADI mediante una solicitud escrita dirigi-da al Secretario General conteniendo los datos referentes al asunto objeto de ladiferencia, a la identidad de las partes y al consentimiento de stas al arbitrajede conformidad con el artculo 36 de la Convencin. El Secretario Generalregistrar la solicitud a menos que de la informacin contenida en la mismaencuentre que la diferencia se halla manifiestamente fuera de la jurisdiccindel Centro (screening). Esto ocurrir cuando se verifique que se trata de Estadoso nacionales de Estados que no han ratificado la Convencin del CIADI y enaquellos casos en los que no conste en forma expresa el sometimiento porescrito oportunamente concertado por las partes.28

El registro de la solicitud no es un procedimiento para determinar jurisdic-cin pues esta atribucin le corresponde al tribunal arbitral que se constituyeluego de registrada la solicitud de conformidad con el artculo 41 de la Conven-cin.29 Esta norma permite que el tribunal se pronuncie sobre su propia com-petencia cuando una parte alegue que la diferencia cae fuera de los lmites de lajurisdiccin del Centro o cuando por otras razones el tribunal no es competen-te para orla y debe complementarse con la Regla 41 de las Reglas de Arbitrajedel CIADI que adems estipula expresamente la facultad del tribunal arbitralde considerar de oficio, en cualquier estado del proceso, si la diferencia que sele ha sometido cae dentro de la jurisdiccin del Centro y es de su competencia.

El sistema arbitral del CIADI, de otro lado, permite una situacin excep-cional para el caso en que al menos una de las partes estatales; es decir, elEstado de la nacionalidad del inversionista o el Estado receptor de la inversin,no hayan ratificado la Convencin del CIADI. En estos casos y de comnacuerdo entre las partes, se puede aplicar el Reglamento del Mecanismo Com-plementario del CIADI (AFR).30 Este es el esquema adoptado para la solucinde las controversias entre inversionistas y Estados en el NAFTA en orden aque ni Canad ni Mxico han ratificado la Convencin del CIADI.31

28Cf. UNCTAD (2003); Course on Dispute Settlement; ICSID, 2.7. Procedural Issues;UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.6.; p. 10.29 Cf. BROCHES; Ibid; p. 174.30 El texto del Reglamento puede encontrarse en http://www.worldbank.org/icsid/facili-ty/facility.htm (Junio 2006).31 El mismo modelo se ha seguido en el caso del Energy Charter Treaty, ver http://www.encharter.org/index.jsp (Junio 2006).



El sistema AFR tambin permite resolver disputas legales derivadas direc-ta o indirectamente de una inversin mas no temas exclusivamente comercia-les. En consecuencia, bajo el modelo AFR, los Estados y los inversionistasarbitran sus controversias sin que ello implique que se haya producido la suje-cin integral a la Convencin del CIADI ni a sus reglas especiales de arbitraje.Sin embargo, la Secretara General efecta un screening para verificar que se tratede una controversia derivada de una inversin y brinda apoyo administrativopara el desarrollo del arbitraje aplicando nicamente las AFR.32

Las AFR disponen asimismo que los arbitrajes de este tipo debern llevarsea cabo en lugares que correspondan a Estados que sean parte de la Convencinde Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbi-trales Extranjeras con la finalidad de ofrecer garantas jurdicas mnimas y nor-mas arbitrales internacionales estandarizadas en lo que corresponde al laudo arbi-tral; debido a que la aplicacin de las AFR no permiten la aplicacin de los me-dios de impugnacin de laudos contenidos en la Convencin del CIADI.33

1. La condicin de parte

En cuanto al Estado receptor de la inversin,34 es necesario que sea parte de laConvencin del CIADI, para lo cual debe tenerse en cuenta la fecha de ratifica-cin del tratado y su entrada en vigencia conforme el artculo 68(2) de la Con-vencin. Al respecto, es preciso advertir que luego del caso Holidays Inn vs.Marruecos se considera que el momento determinante para evaluar este requisi-to es la fecha de solicitud del arbitraje y no la fecha del consentimiento de laspartes. Esto origin que en muchos TBIs se incorporara una previsin paraque los inversionistas pudieran someter sus controversias al CIADI si cualquie-ra de los dos Estados en el futuro ratificaba la Convencin.35

32 En el periodo 1996-2005 el CIADI ha registrado 19 casos bajo el sistema AFR.33 Cf. REED, Lucy; PAULSSON, Jan; BLACKABY, Nigel (2004); Guide to ICSID Arbitra-tion; Kluwer Law International; The Hague, London, New York; p. 10.34 Puede tambin tratarse de una subdivisin poltica u organismo pblico del Estado con-tratante que se acredite ante el CIADI o que cuenta con la aprobacin del Estado, salvocuando ste notifique al CIADI que no es necesaria esta aprobacin.35 Cf. HIRSCH; Ibid; p. 72-73.



En cuanto al inversionista, puede tratarse de una persona natural o unapersona jurdica siempre que tenga la condicin de nacional de otro EstadoContratante. La persona natural debe satisfacer dos condiciones, una condi-cin positiva y una condicin negativa: (i) la condicin positiva es que tiene queser nacional de un Estado que es parte de la Convencin y (ii) la condicinnegativa es que no sea nacional del Estado receptor de la inversin. En estesentido el artculo 25(2)(a) de la Convencin exige el cumplimiento de ambascondiciones tanto al momento del consentimiento de las partes como al mo-mento del registro de la solicitud de arbitraje con la finalidad de asegurar que setrate efectivamente de una controversia internacional. Se excluye as a la perso-na natural que es nacional de un Estado Contratante pero que adems tiene lanacionalidad del Estado receptor de la inversin al momento del consentimientoo al momento del registro de la solicitud (doble nacionalidad).36

La persona jurdica, por su lado, debe cumplir cualquiera de estas dos condi-ciones: (i) debe tener la nacionalidad de un Estado Contratante distinto al Estadoparte en la diferencia en el momento en que las partes prestan su consentimientoa la jurisdiccin del CIADI o (ii) si tiene la nacionalidad del Estado parte en ladiferencia, deben las partes haber acordado atribuirle carcter de nacional de otroEstado Contratante, a los efectos de la Convencin, por estar sometido a controlextranjero, conforme el artculo 25(2)(b) de la Convencin del CIADI.

La Convencin no asume un criterio para identificar la nacionalidad deuna persona jurdica a efectos de determinar la jurisdiccin del CIADI. Enderecho internacional sin embargo, se reconocen tres criterios utilizados paradiversos propsitos y en variados contextos a fin de determinar la nacionalidadde una persona jurdica: el lugar de constitucin, el lugar de la sede y el criteriode control.37 Se ha sostenido que los criterios tradicionales de constitucin ysede social estn implcitos en la primera parte de la norma (persona jurdicacon nacionalidad de un Estado Contratante distinto al Estado parte en la dife-rencia) mientras que el criterio de control ha sido slo restringido al segundo

36 Cf. BROCHES; Ibid; p. 203-204.37 Hirsch expresa que la tesis de la constitucin ha sido aplicada principalmente por Estadosque siguen el common law mientras que la tesis de la sede social fue adoptada por Estadosque siguen el derecho continental. La tesis del control, por su parte, es relativamente nuevay viene siendo utilizada con la finalidad de supervisar la inversin extranjera desde la Segun-da Guerra Mundial por pases desarrollados. Cf. HIRSCH; Ibid; p. 81-82.



supuesto (persona jurdica con nacionalidad del Estado receptor de la inver-sin).38

En el caso Mine vs. Guinea, sin embargo, se admiti jurisdiccin sobre labase del consentimiento respecto de una persona jurdica constituida fuera delEstado receptor de la inversin. En efecto, el acuerdo de inversin fue celebra-do entre una persona jurdica constituida en Liechtenstein y el Estado de Gui-nea, los accionistas que controlaban la persona jurdica eran de nacionalidadsuiza y el acuerdo contena una clusula de sometimiento al CIADI que esta-bleca que las partes consentan en tratar a la persona jurdica como un nacionalde Suiza. Liechtenstein no era parte de la Convencin mientras que Suiza s. Laspartes no discutieron el tema de la jurisdiccin y el tribunal arbitral no se pronun-ci sobre este aspecto, prosigui con las actuaciones y expidi su laudo.39

En el caso Tokios Tokeles vs. Ucrania, de otro lado, el tribunal arbitral enmayora rechaz el criterio de control alegado por Ucrania respecto de unasociedad constituida en Lituania. Ucrania alegaba que el 99% de los accionistasde Tokios Tokeles eran ucranianos as como dos tercios de sus directivos, queno mantena sustantivos negocios en Lituania y que por consiguiente no era uninversionista de Lituania en Ucrania. El tribunal se bas en el TBI de Ucrania yLituania que defina el trmino inversionista con respecto a Lituania comotoda entidad establecida en el territorio de Lituania de conformidad con susleyes y regulaciones y declar que no era aplicable al caso el criterio de controlporque no se trataba de una empresa que hubiera sido constituida en Ucrania niexista acuerdo de las partes para tratar a Tokios Tokeles como nacional de otroEstado que no sea el de su constitucin.40

Respecto al segundo supuesto de la norma, debe tenerse en cuenta que elconsentimiento de las partes para atribuir el carcter de nacional de otro Esta-do Contratante a una persona jurdica que tiene la nacionalidad del Estadoparte en la diferencia, puede ser explcito o implcito. Los criterios de lostribunales arbitrales para aceptar el consentimiento implcito han sido variados.En el caso Holidays Inn vs. Marruecos el tribunal arbitral no consider que seencontraba ante circunstancias especiales para aceptar un consentimiento im-plcito aun cuando Marruecos exigi que las compaas sean constituidas en su

38 Ibid; p. 84-85.39 Ibid; p. 87-90.40 Ver http://www.worldbank.org/icsid/cases/tokios-decision.pdf (Junio 2006).



territorio y fueron tratadas como compaas extranjeras en todas las ocasionesrelevantes. En los casos Amco vs. Indonesia, Klckner vs. Camern y Letco vs. Liberia,en cambio, se acept el consentimiento implcito derivado del conocimientodel Estado acerca del control extranjero combinado con el consentimiento parasometerse al arbitraje del CIADI expresado en una clusula y tambin sobre labase de la conducta de las partes.41

En relacin con el control extranjero se han suscitado diversos criteriosen los tribunales arbitrales sobre el alcance y el significado de esta expresin afin de establecer si se trata de un control directo, indirecto, efectivo o final. Enel caso Letco vs. Liberia, el tribunal examin el control efectivo mediante la iden-tidad de los funcionarios de la persona jurdica que controlaban las decisionesde la compaa (los directores y el director general). En el caso Amco vs. Indone-sia de otro lado, el tribunal descart el anlisis de un segundo grado de controlpara determinar quin controlaba la persona jurdica que a su vez controlaba lapersona jurdica local porque consideraba que no estaba previsto en la Conven-cin. En el caso SOABI vs. Senegal sin embargo, el tribunal desech el criteriodel control directo de la compaa local que estaba en manos de una compaaque no era nacional de un Estado Contratante y avanz con el anlisis delcontrol sobre sta ltima que s recaa en una persona que era nacional de unEstado Contratante, argumentando que la estructura de la Convencin y susobjetivos era que todo control extranjero que sirviera como base para concederestatus extranjero a una compaa local poda tambin servir como base para lajurisdiccin del CIADI.42

En el caso Aucoven vs. Venezuela el criterio determinante estuvo, en cambio,en la autonoma de las partes. Aucoven, sociedad constituida en Venezuela, eracontrolada por una empresa mexicana denominada ICA (propietaria del 99%de sus acciones) que a su vez era una subsidiaria de la empresa mexicana ICAHolding. En el curso del contrato, Aucoven transfiere, con autorizacin delgobierno venezolano, el 75% de sus acciones a Icatech, una subsidiaria queperteneca en su totalidad a la empresa mexicana ICA Holding pero que habasido constituida en Estados Unidos. El tribunal arbitral consider, sobre labase de una clusula contractual, que las partes haban decidido que su consen-timiento a la jurisdiccin del CIADI estara supeditado a que ocurriera la trans-

41 Ibid; p. 97-99.42 Ibid; p. 103-104.



ferencia de la mayora de las acciones de Aucoven a un nacional de otro EstadoContratante, por lo tanto, las partes optaron por definir el trmino controlextranjero tomando en cuenta nicamente la titularidad directa de las accionesde Aucoven, que adems confera derechos de voto y por consiguiente la posi-bilidad de participar en el proceso de toma de decisiones de la sociedad. Asi-mismo consider que no haba encontrado indicio alguno en el sentido de queIcatech era una sociedad de conveniencia que ejerca un control puramenteficticio a los efectos de la competencia o que la conducta de Aucoven en elmarco de la transferencia de la acciones hubiese sido engaosa.43

En el caso Aguas del Tunari S.A. vs. Bolivia el tribunal arbitral tuvo la opor-tunidad de hacer un anlisis extenso sobre el control directo o indirecto a la luzdel TBI Pases Bajos con Bolivia. Aguas del Tunari S.A. (AdT), sociedad cons-tituida en Bolivia, tena como accionista mayoritario con el 55% a InternationalWater S.A.R.L. (IW S.A.R.L.) sociedad constituida en Luxemburgo, a su vez el100% de las acciones de esta ltima estaba en manos de International WaterTunari B.V. (IWT B.V.), entidad nacional de los Pases Bajos y el 100% de lasacciones de sta estaba en manos de otra sociedad holandesa, InternationalWater Holdings B.V. (IWH B.V.) El 50% de las acciones de esta ltima sociedadperteneca a otra sociedad holandesa Baywater Holdings B.V. (el otro 50% auna sociedad italiana, Edison S.P.A.) cuyo propietario del 100% de las accionesera una sociedad americana, Bechtel Holdings, Inc. El TBI mencionado esta-bleca que el concepto de nacional de los Pases Bajos comprenda a las per-sonas jurdicas controladas directa o indirectamente por nacionales de esaParte Contratante, pero constituidas de conformidad con al ley de la otra ParteContratante. El tribunal en mayora concluy:

A juicio del Tribunal, el TBI no exige un control real, cotidiano o finalpara que se configure lo requerido por la expresin controladas directa oindirectamente contenida en el Artculo 1(b)(iii). El Tribunal observa queno le compete determinar todas las formas que podra asumir ese controly concluye, por mayora, que en las circunstancias del caso de autos, en queuna entidad posee capital accionario mayoritario y es propietaria de la ma-yora de los derechos de voto, existe un control como el referido en la fraseoperativa controladas directa o indirectamente. 44

43 Ver http://www.worldbank.org/icsid/cases/aucov-s.pdf (Junio 2006).44 Ver http://www.worldbank.org/icsid/cases/AdT_Decision-sp.pdf (Junio 2006).



Luego declar que IW S.A.R.L. posea la capacidad de ejercer un controlafirmativo sobre AdT, para todo tipo de actos, salvo determinados actos querequeran del voto de una mayora de dos tercios pero tena respecto de stos lacapacidad de vetarlos efectivamente. A su vez IWT B.V. e IWH B.V. posean el100% de los derechos de voto que correspondan a las acciones transferidaspor IW S.A.R.L., en consecuencia, ambas controlaban indirectamente a AdT,de esta manera se descart el argumento del gobierno boliviano de que estseran sociedades ficticias para alcanzar la jurisdiccin del CIADI, debido a queIWH era una sociedad cuya propiedad corresponda a dos sociedades por igual(50% cada accionista), de modo que ninguno de las dos poda controlarla conprescindencia de la otra, debiendo operar juntas para dirigirla.

2. El consentimiento

El consentimiento de las partes para someterse al arbitraje del CIADI puedeexpresarse bsicamente en tres niveles: (i) en un convenio arbitral incorporadoen un contrato de inversin celebrado entre las partes (contractual), (ii) en unaestipulacin arbitral contenida en un TBI o en un captulo de inversiones de unTLC (internacional) y (iii) mediante la aceptacin de una oferta contenida en lalegislacin del Estado receptor de la inversin (legislativo).45

El consentimiento tiene que constar por escrito en un solo documento oen documento separado, puede expresarse antes o despus de surgida la con-troversia46 y debe estar vigente.47 Como se ha sealado el mutuo consenti-

45 Ibid; p. 48.46 Son pocos los casos en los que las partes se han sometido al arbitraje del CIADI una vezsurgida la controversia, tal como ha ocurrido en el caso Misima Mines Pty. Ltd. vs. Papua NuevaGuinea, en el caso Swiss Aluminium Ltd. e Icelandic Aluminium Co. vs. Islandia y en el caso Compaadel Desarrollo de Santa Elena S.A. vs. Costa Rica. Cf. UNCTAD (2003); Course on Dispute Sett-lement; ICSID, 2.3. Consent to Arbitration; UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.2.; p. 7.47 Sobre la vigencia del consentimiento puede verse el caso Luchhetti vs. Per donde el tribu-nal arbitral se declar incompetente porque consider que estaba frente a una controversiaanterior a la entrada en vigencia del TBI entre Per y Chile que contena el consentimientodel Estado peruano a la jurisdiccin del CIADI pero que exclua las divergencias o contro-versias surgidas con anterioridad a su entrada en vigencia. Cf. http://www.worldbank.org/icsid/cases/lucchetti-award-sp.pdf (Junio 2006). Ver tambin casos Salini Costruttori S.p.A.e Italstrade S.A. vs. Jordania en http://www.worldbank.org/icsid/cases/salini-decision.pdf



miento tiene el efecto de elevar el acuerdo para recurrir al CIADI entre unaempresa privada y un Estado al nivel de una obligacin internacional y de cons-tituir a la empresa privada en sujeto de derecho internacional.48

Una cuestin importante sobre el consentimiento es que una vez dado porlas partes no puede ser unilateralmente revocado conforme lo previsto en elartculo 25 de la Convencin. Al respecto en el caso Aloca vs. Jamaica el tribunalarbitral rechaz la posicin del Estado que alegaba que el CIADI no tenajurisdiccin por cuanto con anterioridad a la solicitud de arbitraje le haba no-tificado que las disputas sobre la explotacin de recursos naturales estabanfuera de su jurisdiccin en virtud del artculo 25(4) de la Convencin. El tribu-nal expres que la notificacin era vlida slo respecto de futuras obligacionesy que en este caso era posterior al contrato de inversin que contena la clusulaarbitral de sometimiento al CIADI y por consiguiente no poda el Estado uni-lateralmente revocar su consentimiento.49

En cuanto al consentimiento expresado en instrumentos internacionales,se distinguen tres categoras: (i) los tratados que incluyen un compromiso in-condicional de sometimiento de controversias futuras a la jurisdiccin del CIA-DI, (ii) los tratados que establecen que el Estado receptor de la inversin darsu consentimiento a la jurisdiccin del CIADI una vez que se lo pida el inver-sionista y (iii) los tratados que establecen que las disputas entre el inversionistay el Estado receptor de la inversin sern sometidas a la jurisdiccin del CIADIcon el acuerdo de las partes.

En el primer caso, es necesario adems que el inversionista preste su con-sentimiento con anterioridad a la solicitud de arbitraje ante el CIADI (o aun enla misma solicitud) para que se establezca la jurisdiccin del CIADI. En elsegundo caso, si bien no se trata de un consentimiento para los propsitos de lajurisdiccin del CIADI sino de una obligacin derivada del tratado, si dichoEstado viola esta obligacin, el Estado del cual es nacional el inversionistapuede recurrir a los remedios previstos en el derecho internacional pblico. Enel tercer caso, si bien no estamos tampoco frente a un consentimiento y no hayobligacin del Estado receptor de la inversin para prestar consentimiento a la

(Junio 2006) e Impregilo S.p.A. vs. Pakistn en http://www.worldbank.org/icsid/cases/im-pregilo-decision.pdf (Junio 2006) sobre jurisdiccin ratione temporis.48 Cf. BROCHES; Ibid; p. 200.49 HIRSCH; Ibid; p. 49-50.



jurisdiccin del CIADI se sostiene que dicho Estado no podra rechazar elsometimiento al arbitraje del CIADI a falta de una razonable justificacin debuena fe.50

La frmula de la oferta abierta a los inversionistas prevista en la legis-lacin interna del Estado receptor de la inversin, de otro lado, posibilita queel inversionista pueda recurrir al arbitraje del CIADI una vez surgida la con-troversia o de existir inters para arbitrar. Bajo esta modalidad, el inversionis-ta integra la oferta abierta por el Estado y configura la exigibilidad del arbitra-je para ambas partes, situacin que deber ser acreditada por el interesado ensu solicitud de arbitraje, para el correspondiente registro por la SecretaraGeneral. As por ejemplo, el artculo 8(2) de la Ley de Albania sobre Inver-sin Extranjera de 1993 precisa que el inversionista extranjero podr solicitarel arbitraje ante el CIADI, declarando que la Repblica de Albania expresa suconsentimiento mediante la ley y para llevar a cabo dicho arbitraje.51 Provi-siones similares estn previstas en la legislacin de Camern, Kazakhstan ySomalia, entre otros.52

En el caso Southern Pacific Properties vs. Egipto, el tribunal arbitral se pronun-ci respecto del consentimiento expresado por Egipto a partir de los conteni-dos de una ley interna egipcia, sealando que el artculo 8 de la Ley N 43 (Leyde Inversiones) estableca una secuencia obligatoria y jerrquica para la aplica-cin de medios de solucin de controversias, constituyendo as una clara expre-sin de consentimiento formulada por escrito, de conformidad con lo dispues-to en el artculo 25(1) de la Convencin del CIADI. El tribunal interpret eneste caso que esta expresin de consentimiento era aplicable para aquellos ca-sos en donde no existan otros mtodos acordados por las partes y en donde noexista ningn tratado bilateral aplicable.53

En la prctica, sin embargo, la mayora de casos se basan en instrumentosjurdicos diferentes a una clusula arbitral pactada directamente entre un inver-sionista y un Estado.54 Esto se debe a que el artculo 25 de la Convencin

50 Ibid; p. 55-57.51 Cf. UNCTAD; Ibid; p. 11.52 Ibid.53 Ibid; p. 12.54 En el ao 2005, de los 24 casos de arbitrajes registrados por la Secretara, 23 se iniciaronsobre la base de disposiciones sobre arbitraje del CIADI contenidas en un TBI y uno sobrela base de un TLC. Ver Informe Anual 2005 CIADI en http://www.worldbank.org/icsid/pubs/1998ar/ICSID_AR05_SP.pdf (Junio 2006).



requiere solamente el consentimiento escrito de las partes para acceder alCIADI, sin precisar formalidades ni requisitos adicionales.55

De otro lado, la expresin del consentimiento de las partes para llevar acabo un arbitraje en el CIADI implica la exclusin de cualquier otro recurso,salvo estipulacin en contrario. El consentimiento puede tambin estar condi-cionado al agotamiento previo de las vas administrativas o judiciales del Esta-do parte de la Convencin y receptor de la inversin si al momento de la ratifi-cacin del tratado hubiera hecho esta reserva.56 Al respecto el artculo 26 de laConvencin expresa:

Artculo 26Salvo estipulacin en contrario, el consentimiento de las partes al procedi-miento de arbitraje conforme a este Convenio se considerar como con-sentimiento a dicho arbitraje con exclusin de cualquier otro recurso. UnEstado Contratante podr exigir el agotamiento previo de sus vas admi-nistrativas o judiciales, como condicin a su consentimiento al arbitrajeconforme a este Convenio.

Si no existe una reserva sobre el agotamiento de las vas previas, en trmi-nos generales, entendemos que el acceso al arbitraje en virtud del consentimientode las partes debe excluir cualquier recurso en trmite o futuro en una jurisdic-cin nacional o internacional que apunte a la solucin de la materia controverti-da. Este criterio ha sido asumido en el caso Tokios Tokeles vs. Ucrania:

It may be presumed that when a State and an investor agree to have re-course to arbitration, and do not reserve the right to have recourse toother remedies or require the prior exhaustion of local remedies, the in-tention of the parties is to have recourse to arbitration to the exclusion ofany other remedy. 57

Pero pueden tambin existir vas vinculadas de manera colateral con lamateria controvertida que no se ocupen directamente del fondo de la contro-versia como las acciones constitucionales o las acciones penales en las jurisdic-

55 Cf. REED, Lucy; PAULSSON, Jan; BLACKABY, Nigel; Ibid; p. 35.56 El Estado Peruano ha ratificado la Convencin del CIADI sin reservas.57 http://ita.law.uvic.ca/documents/tokios-order1.pdf (Junio 2006).



ciones locales. Para estos supuestos, tambin opera la exclusin de otro re-curso del artculo 25 de la Convencin? Se trata sin duda de un terreno move-dizo que debe ser analizado caso por caso, teniendo en cuenta la finalidad decada va utilizada. Por lo pronto es necesario tener en cuenta que el arbitraje enel marco del CIADI es un arbitraje internacional especializado en materia deinversiones que obedece a los contenidos propios del DII, tal como se encuen-tran recogidos en el tenor del tratado y/o en el marco jurdico especfico que daorigen al arbitraje.

Una solucin ms clara a este tema puede encontrarse en el captulo deinversiones del Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos (2003)58

que establece un sistema de fork on the road o bifurcacin de caminos, queobliga a la exclusin de otra va de solucin de controversias, cuando el inver-sionista decide utilizar la va arbitral para solucionar la controversia tipificadaen el tratado.59 El mismo modelo ha sido utilizado tambin en el Tratado deLibre Comercio entre Repblica Dominicana, Centroamrica y Estados Uni-dos (2004)60 y el Tratado de Libre Comercio entre Per y Estados Unidos (2006)61

que han venido trasladando las disposiciones de este tipo de los anexos de losinstrumentos anteriores a un artculo integrado al captulo de inversiones.62

Las estipulaciones fork on the road en los captulos de inversin en los tex-tos de los TLCs antes referidos, se deben a que en el marco de la experiencia deaplicacin del captulo de inversiones del NAFTA y a partir de las experienciasarbitrales correspondientes, se determin que no es ptimo que se encuentrendisponibles para las partes vas judiciales o administrativas sobre las mismasreclamaciones que se someten a un arbitraje del CIADI por los costos de tran-

58 Ver http://www.ustr.gov/Trade_Agreements/Bilateral/CAFTA/CAFTA-DR_Final_Texts/Section_Index.html (Junio 2006).59 Ver artculo 10.17 y Anexo 10-E.60 Ver http://www.ustr.gov/assets/Trade_Agreements/Bilateral/Chile_FTA/Final_Texts/asset_upload_file1_4004.pdf (Junio 2006).61 Ver http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/10.Inversion.pdf (Junio2006). Mediante Resolucin Legislativa N 28766 del 28.6.2006 el Per aprob el Acuerdode Promocin Comercial Per-Estados Unidos, publicado en el diario oficial El Peruanoel 29.6.2006 y mediante Decreto Supremo N 030-2006-RE del 28.6.2006 fue ratificado,publicado en el diario oficial El Peruano el 30.6.2006.62 Ver artculo 10.17 y Anexo 10-E del CAFTA y artculo 10.18 y Anexo 10-G del TLC conPer.



saccin que supone actuar en dos o ms foros a la vez.63 La regla fork on the roadposibilita una sola va de solucin de la controversia, para acceder al arbitrajedebe renunciarse a iniciar otros recursos disponibles en la jurisdiccin local. Sino hubiera regla fork on the road a disposicin del inversionista, no podra impe-drsele seguir acciones judiciales o procedimientos administrativos en el Estadoreceptor de la inversin de manera simultnea al arbitraje del CIADI.

La expresin del consentimiento para someterse a la jurisdiccin del CIA-DI determina tambin la renuncia del inversionista a recurrir a la reclamacin oproteccin diplomtica ante su Estado de origen hasta que culmine el arbitrajeen el CIADI, segn expresa el artculo 27 de la Convencin. Se trata de unagaranta para los pases en vas de desarrollo ante intervenciones injustificadasde pases ms poderosos para proteger la inversin de sus nacionales. No haynecesidad de proteccin diplomtica desde que la Convencin del CIADI pro-vee todos los medios para asegurar que el acuerdo de las partes para arbitrarser implementado hasta la obtencin de un laudo.64 Una vez concluido el arbi-traje si el laudo dictado no es acatado o deja de cumplirse se restituye el derechodel inversionista para recurrir a la proteccin diplomtica.

En suma, un inversionista extranjero (persona natural o persona jurdica)puede recurrir a la jurisdiccin del CIADI a travs de cualquiera de los instru-mentos jurdicos sealados donde conste el consentimiento escrito para acudiral CIADI. Es necesario sin embargo, tener en cuenta las condiciones y limita-ciones al consentimiento de las partes para recurrir a un arbitraje del CIADIcontenidos en los TBIs y TLCs, los requisitos de la ley que formula una ofertaabierta a los inversionistas y, en su caso, los trminos del convenio arbitral,entre otros factores.

En todos los casos de expresin de consentimiento pueden existir estipu-laciones acordadas por las partes para desarrollar el arbitraje, en la medida enque tales estipulaciones no entren en colisin con el ordenamiento jurdico delCIADI y el orden pblico internacional de cada Estado. En cualquier caso, elordenamiento jurdico del CIADI se aplica prioritaria y necesariamente, al ser

63 Cf. PETERSMANN, Ernst Ulrich (2004); Justice as Conflict Resolution, Proliferation,Fragmentation and Decentralization of Dispute Settlement in International Trade; EUIWorking Paper LAW 2004/10; European University Institute; Badia, Fiesolana, Florence,Italy.64 Cf. BROCHES; Ibid; p. 216.



la Convencin del CIADI un tratado internacional que cuenta con los requisi-tos de validez y aplicacin obligatoria previstos en el respectivo ordenamientojurdico interno65 y en el Derecho Internacional, de conformidad con la Con-vencin de Viena sobre Tratados Internacionales.66

3. La disputa legal

El artculo 25 de la Convencin establece que la jurisdiccin del CIADI alcanzaespecficamente para conocer de cualquier disputa o controversia legal deriva-da en forma directa de una inversin y suscitada entre un inversionista extran-jero y un Estado. Sin embargo, la Convencin no define lo que es una inversinni tampoco contiene disposiciones sustantivas en materia de DII, pues estconformado esencialmente por las normas especializadas que hacen viable laaplicacin de los medios de solucin de controversias previstos en el mismotratado y por la definicin de la ley aplicable para la solucin de la controversia.

Sobre el particular, los Directores Ejecutivos del Banco Mundial, han ex-presado:

El Artculo 25(1) exige que la diferencia sea una diferencia de naturalezajurdica que surja directamente de una inversin. La expresin diferenciade naturaleza jurdica se ha utilizado para dejar aclarado que estn com-prendidos dentro de la jurisdiccin del Centro los conflictos de derechos,pero no los simples conflictos de intereses. La diferencia debe referirse a laexistencia o al alcance de un derecho u obligacin de orden legal, o a lanaturaleza o al alcance de la reparacin a que d lugar la violacin de unaobligacin de orden legal.No se ha intentado definir el trmino inversin, teniendo en cuenta elrequisito esencial del consentimiento de las partes y el mecanismo median-te el cual los Estados Contratantes pueden dar a conocer de antemano, si

65 El artculo 55 de la Constitucin Peruana precisa que los tratados celebrados por elEstado y en vigor forman parte del derecho nacional.66 La Convencin de Viena establece en su artculo 31, entre otras disposiciones, que untratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuir-se a los trminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objetivo y fin.



as lo desean, las clases de diferencias que estarn o no dispuestos a some-ter a la jurisdiccin del Centro (Artculo 25(4)).67

Cuando el consentimiento deriva de un instrumento jurdico internacionalcomo un TBI o un TLC no existe mayor problema por cuanto usualmentecontienen disposiciones que definen lo que es una inversin cubierta. Dichadefinicin suele incorporarse al marco de los respectivos instrumentos jurdi-cos internacionales y sobre la base de las disciplinas propias del DII contenidasen dichos instrumentos. En consecuencia, la transaccin econmica sobre laque deriva en forma directa la disputa, debe ser posible de ser calificada comouna inversin, dentro del instrumento jurdico internacional correspondiente.68

Cuando el consentimiento no deriva de un instrumento jurdico interna-cional sino de un contrato de inversin celebrado entre el inversionista y elEstado o de la aceptacin de una oferta legal nos enfrentamos a una cuestinms problemtica, en estos casos para definir lo que se entiende por inver-sin y por disputa legal directamente vinculada con una inversin, debertomarse en cuenta los trminos del contrato de inversin as como la legisla-cin aplicable y el derecho internacional segn el artculo 42 de la Convencin.

Los arbitrajes del CIADI han establecido mediante criterios jurispruden-ciales que los proyectos de inversin podran calificar como inversin, depen-diendo de los contenidos de los instrumentos legales respectivos. En todo caso,los tribunales arbitrales han determinado como criterios para evaluar si efecti-vamente se trata o no de una inversin, la concurrencia de diversos factorescomo los siguientes: i) un plazo de duracin significativo, ii) la generacin deun retorno cuantificable a favor del inversionista, iii) la presencia de elemen-tos de riesgo para las partes, iv) la determinacin y compromiso del inversionis-ta de concretar la inversin y v) la relevancia para el desarrollo econmico en elterritorio del Estado receptor.69

En tal sentido, el concepto de disputas derivadas directamente de unainversin contenido en el artculo 25 de la Convencin, puede estar referidoen trminos generales, tanto a proyectos de desarrollo de infraestructura como

67 http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm (junio 2006).68Cf. UNCTAD (2003); Course on Dispute Settlement; ICSID, 2.5. Requirements RationaeMateriae; UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.4.; p. 7.69 Cf. REED, Lucy; PAULSSON, Jan; BLACKABY, Nigel; Ibid; p. 15.



a la suscripcin de un contrato de opcin por parte del Estado receptor. Dichoconcepto comprendera tanto a las contribuciones en forma de capital como alas inversiones en acciones de empresas o joint ventures operando en el Estadoreceptor. A lo que se suman eventualmente los contratos de servicios, de trans-ferencia de tecnologa o los de concesiones, as como los contratos de cons-truccin y operaciones referidos a activos para la produccin o los servicios enterritorio del Estado receptor, entre otros.70

El concepto de inversin sin embargo, no es infinitamente flexible,71 en elcaso Mihaly International vs. Sri Lanka, el tribunal arbitral declar que no eracompetente para conocer el caso, ya que los gastos en los que haba incurrido lademandante en la preparacin de un proyecto de inversin en una planta deenerga durante las negociaciones con el gobierno de Sri Lanka, no constituanuna inversin de conformidad con la Convencin del CIADI y el respectivoTBI vigente entre Sri Lanka y Estados Unidos.72

III. La ley aplicable y el derecho internacional

El tema de la ley aplicable para la solucin de la controversia, se encuentraprevisto en el artculo 42 de la Convencin del CIADI, en los siguientes trmi-nos:

Artculo 42(1) El Tribunal decidir la diferencia de acuerdo con las normas de dere-cho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicar lalegislacin del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus nor-mas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho inter-nacional que pudieren ser aplicables.(2) El Tribunal no podr eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscu-ridad de la ley.

70 Ibid.71 Ibid.72 Ver http://www.worldbank.org/icsid/cases/mihaly-award.pdf (Junio 2006). Ver tambincasos Bayindir Insaa Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. vs. Pakistn en http://www.worldbank.org/icsid/cases/ARB0329Decisionjurisdiction.pdf (Junio 2006) y El Paso Energy InternationalCompany vs. Argentina en http://www.worldbank.org/icsid/cases/ARB0315-DOJ-S.pdf (Ju-nio 2006) que determinan la jurisdiccin del CIADI ratione materiae.



(3) Las disposiciones de los precedentes apartados de este Artculo noimpedirn al Tribunal, si las partes as lo acuerdan, decidir la diferencia exaequo et bono.

Si bien esta norma establece que el tribunal decidir la controversia deacuerdo a la ley acordada por las partes y, en defecto de sta, por la ley delEstado que sea parte en la controversia y aquellas normas de Derecho Interna-cional que pudiesen ser aplicables, es preciso destacar que no siempre las leyesestatales contienen todas las disciplinas que recoge un TBI, un TLC o, en gene-ral, el DII,73 por lo que es necesario tener en cuenta que el tratado ha previsto laaplicacin de las normas de Derecho Internacional correspondientes comomarco jurdico general.

Sobre el particular, el Informe de los Directores del Banco respecto delCIADI precisa respecto de la ley aplicable:

40. Conforme al convenio, el Tribunal de Arbitraje deber aplicar las leyesque las partes acuerden. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicar las leyes delEstado que sea parte en la diferencia (a menos que estas leyes exijan laaplicacin de otras leyes), as como las normas de derecho internacionalque resulten aplicables. El trmino derecho internacional, cuando se usaen este contexto, se entender en el sentido que le atribuye el Artculo38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, si bien teniendo encuenta que el expresado Artculo 38 est destinado a aplicarse a diferenciasentre Estados.74

73 En el Per las normas que regulan las inversiones son el Decreto Legislativo N 662 (Leyde Promocin a la Inversin extranjera), el Decreto Legislativo N 757 (Ley Marco para elcrecimiento de la inversin privada) y el Decreto Supremo N 162-92-EF (Reglamento delos Regmenes de Garanta de la inversin privada - Reglamento del D.L. 662 y D.L. 757), enlos cuales se recoge algunas de las disciplinas. Ver los textos en http://www.proinversion.gob.pe/pqinvertir/marcolegal/cont_1.htm (Junio 2006). Para un panorama ver CANTUA-RIAS S., Fernando (2004); La utilizacin de la va arbitral en la solucin de conflictos entre el EstadoPeruano y los inversionistas; en Themis N 48, p. 167-186.74 http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm (junio 2006). El artculo 38(1)del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia expresa literalmente lo siguiente :1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversiasque le sean sometidas, deber aplicar:a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas ex-presamente reconocidas por los Estados litigantes;



En un caso en donde no se cuente con instrumentos jurdicos interna-cionales preexistentes, la ley aplicable y la vinculacin entre la legislacin na-cional de los Estados y el Derecho Internacional es un asunto de particularimportancia para la solucin de la controversia. Por lo pronto, la vinculacinentre Derecho Interno e Internacional no siempre es pacfica. De otro lado,durante el desarrollo del proyecto de la Convencin del CIADI qued claroque, en trminos generales, el Derecho Internacional deba prevalecer cuan-do el Derecho de un Estado (receptor de la inversin) sea contrario al Dere-cho Internacional. Asimismo, se ha reconocido en los arbitrajes del CIADIque el Derecho Internacional debe cubrir los vacos que eventualmente pu-dieran encontrarse en los respectivos sistemas jurdicos internos, teniendopues un carcter supletorio y correctivo respecto del Derecho Interno. En talsentido, la funcin general del Derecho Internacional en el contexto del CIA-DI, consistira en cubrir los vacos y en remediar las violaciones al DerechoInternacional que pudieran resultar de la aplicacin del Derecho Interno delEstado receptor de la inversin.75

En los primeros laudos producidos en aplicacin del CIADI, la tendenciaconsista en considerar en forma paralela al Derecho Interno y al DerechoInternacional, sin incurrir en un mayor anlisis respecto de la relacin que entreambos debe existir. Es el caso de Adriano Gardella vs. Cote dIvore y tambin es elcaso del primer laudo recado en Klckner vs. Camern, en donde los tribunalesarbitrales respectivos se limitaron a manifestar que exista cierto nivel de con-cordancia entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional.76

Paulatinamente y en algunas decisiones arbitrales posteriores se produjoun mayor anlisis sobre el tema. Es as como los tribunales arbitrales comenza-ron a aplicar la doctrina de la aplicacin supletoria y del efecto correctivo del

b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada comoderecho;c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de lasdistintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sinperjuicio de lo dispuesto en el Articulo 59. En http://www.un.org/spanish/aboutun/icjstat.htm (junio 2006).75 Cf. UNCTAD (2003); Course on Dispute Settlement; ICSID, 2.6. Applicable Law; UNC-TAD/EDM/Misc.232/Add.5.; p. 23.76 Ibid.



Derecho Internacional y luego empezaron a emitir jurisprudencia en el sentidode la aplicacin indispensable del Derecho Interno de los Estados.77

Siguiendo con esta lnea evolutiva jurisprudencial, en el proceso de anula-cin seguido ante el mismo CIADI respecto del laudo recado en el caso Klck-ner vs. Camern, los rbitros hicieron la siguiente precisin:

El Artculo 42 de la Convencin de Washington (CIADI) ciertamenteestablece que en la ausencia de acuerdo entre las partes, el Tribunal deberaplicar la Ley del Estado parte en la controversiay aquellos principios dederecho internacional que resulten aplicables. El referido artculo le otorgaa dichos principios de Derecho Internacional un doble rol, en el sentido deque deben ser entendidos como complementarios, en caso de vaco en lalegislacin estatal o correctivos, en caso de que la legislacin estatal no seajuste en forma integral a todos los principios del Derecho Internacional.En ambos casos, los rbitros solamente podrn recurrir a los principios delDerecho Internacional una vez tomados en consideracin los contenidosdel Derecho Interno del Estado en la disputa, el mismo que no puede estarcircunscrito a un principio nico y una vez que se ha producido para lasolucin de la controversia la aplicacin de la legislacin domstica corres-pondiente. En consecuencia, el Artculo 42(1) evidentemente no autorizaal rbitro a basarse exclusivamente en reglas o principios de Derecho In-ternacional. 78

Asimismo en el caso Amco vs. Indonesia, el tribunal a cargo de la revisin dellaudo CIADI, con un criterio diferente al establecido en el caso Klckner, esta-bleci lo siguiente:

Este tribunal considera que el Artculo 42(1) se refiere a la aplicacin delDerecho Interno del pas receptor de la inversin y al Derecho Internacio-nal. Si en caso no estuvieran disponibles o no existieran normas de Dere-cho Interno relevantes respecto de determinada materia, se debe procedera identificar el Derecho Internacional relevante para dicha materia. Y, encaso de que existan normas relevantes de Derecho Interno para determi-nada materia, ser necesario tomarla en consideracin comparndola conel Derecho Internacional, el mismo que deber prevalecer en caso de con-flicto con las normas de Derecho Interno. En consecuencia, el Derecho

77 Ibid.78 Ibid; p. 23-24.



Internacional es aplicable en su integridad y el clasificar su rol solamentecomo supletorio o correctivo, implica establecer una distincin irrelevante.En todo caso, este tribunal considera que es su deber contrastar en el presen-te arbitraje toda reclamacin de derecho, en primer lugar, con la legislacinde Indonesia y, posteriormente, con el Derecho Internacional aplicable. 79

Otro criterio que se puede ubicar en la jurisprudencia sobre la ley aplica-ble, es el que se aplic en el caso Wena Hotels vs. Egipto, en donde el tribunalsostuvo que prevalecen los tratados ratificados por el Estado receptor de lainversin, sobre la legislacin domstica, precisando lo siguiente:

En particular, las reglas del Derecho Internacional que tienen que ver enforma directa o indirecta con el consentimiento del Estado, deben prevale-cer sobre el Derecho Interno que pueda ser incompatible con dichas reglasde Derecho Internacional. En este contexto no se puede concluir que elrecurrir a las normas del Derecho Internacional bajo los preceptos deltratado ICSID o bajo determinados tratados que tengan que ver con lamateria controvertida, pueda implicar un proceder antagnico con los in-tereses nacionales del Estado (receptor). 80

Por su parte, la doctrina jurdica es de suma importancia para explicar losalcances de lo que se entiende por Derecho Internacional de las Inversiones.Como hemos visto, la doctrina es una fuente del Derecho Internacional y se leconsidera al igual que las decisiones judiciales, como un medio auxiliar para ladeterminacin de las reglas de derecho, segn lo previsto en el artculo 38(1)del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

En este orden de ideas, Lowenfeld sostiene que es necesario reconocer queexiste una expansin significativa de TBIs, a lo que se suma un fenmeno simi-lar en lo que concierne a los TLCs y a los captulos de inversiones contenidosen stos, dando lugar a que una serie de principios y disciplinas propios del DIIhayan alcanzado un amplio espectro de aplicacin en el mundo, generando aslas condiciones para sostener que estaramos ante una suerte de Derecho Con-suetudinario de las Inversiones.81

79 Ibid; p. 24.80 Ibid.81 Cf. LOWENFELD, Andreas (2003); Investment Agreements and International Law; enColumbia Journal of Transnational Law; The Regulation of Foreign Direct InvestmentEssays, p. 123-129.



Las afirmaciones de Lowenfeld se pueden corroborar con la informacinestadstica que ofrece la OECD respecto del volumen de TBIs y TLCs en losprincipales pases miembros de dicha organizacin (Grfico 4)82 y, de otro lado,con la informacin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio yDesarrollo (UNCTAD) sobre la evolucin global de TBIs y TLCs (Grfico 5).83

82 OECD (2005); International Investment Perspectives; 2005 Edition, OECD; p. 37; enhttp://www.oecd.org/dataoecd/13/62/35032229.pdf (Junio 2006).83 UNCTAD (2005); World Investment Report 2005: Transnational Corporations and In-ternationalization of R&D; p. 27; en http://www.unctad.org/en/docs/wir2005ch1_en.pdf(junio 2006).

Grfico 4: Newly contracted BITs and FTAs in main OECD countries*(as of June 2005)

Grfico 5: Number of BITs and DTTs concluded, cumulative and annual(1990 - 2004)



Por su parte, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio yDesarrollo (UNCTAD) informa respecto de la evolucin global de TBIs y TLCs,de conformidad con el Grfico 5:83

Esta suerte de Derecho Consuetudinario comprendera las disciplinas comoel libre acceso y establecimiento, el trato nacional, el principio de la nacin msfavorecida para el tratamiento del inversionista extranjero, el trato justo y equi-tativo, la eliminacin de la Clusula Calvo, la indemnizacin y compensacinjustas ante expropiacin directa o indirecta y por regla general, la utilizacin delarbitraje entre inversionistas y Estados como medio de solucin de controver-sias. A lo que se suma que ms de 150 Estados han ratificado el tratado MIGA,sobre garanta de las inversiones,84 de los cuales 135 son pases en vas de desa-rrollo; a su vez, un alto porcentaje de pases han ratificado la Convencin delCIADI, entre otros factores.85

Siguiendo al autor antes mencionado, si bien las disciplinas en mencinconstituyen Derecho Internacional, en la medida en que se encuentran consi-deradas generalmente en los TBIs y captulos de inversin de los TLCs; locierto es que no clasificaran conceptualmente en forma precisa bajo los par-metros caractersticos y clsicos del Derecho Internacional Consuetudinario ydel Derecho de los Tratados.86

En el caso especfico de los estndares mnimos de trato al inversionista,por ejemplo, se aprecia desde la doctrina que no existe ningn estudio empricoque verse sobre las prcticas consuetudinarias sobre los Estados en este mbi-to. Es decir, no se puede demostrar objetivamente que estemos respecto deeste tema ante una prctica general y consistente de los Estados. De otro lado,en realidad, sera imposible concebir y desarrollar dicho estudio, ante la heterogeneidad queofrece el tratamiento del tema.87

Las disciplinas del DII referidas en la doctrina y en los tratados internacio-nales, que conformaran el Derecho Sustantivo del DII, suelen incorporarse enforma especfica a los instrumentos internacionales que regulan estas materias

84 Ver http://www.miga.org (Junio 2006). El Per ratific este tratado mediante ResolucinLegislativa N 25312 del 2.4.1991, publicado en el diario oficial El Peruano el 3.4.1991.85 Cf. LOWENFELD; Ibid.86 Ibid; p. 128.87 Cf. PORTERFIELD, Matthew C. (2006); An International Common Law of Investor Rights?;en University of Pennsylvania Journal of International Economic Law; 27 U.Pa.J.Int l Econ.L.79; p. 83.



como estndares para el tratamiento del inversionista, pero tambin concurrenen general con otros conceptos y se articulan de diversos modos en cada caso,tal como se enumera a continuacin, en la clasificacin que ofrecen Salacuse ySullivan en un estudio reciente:

mbito de aplicacin. Condiciones para el ingreso de la inversin extranjera. Estndares para el tratamiento de la inversin extranjera. Regulacin en materia de transferencia de dinero. Condiciones operativas. Compensaciones derivadas de conflictos internos o conflictos armados. Proteccin en contra de expropiaciones injustificadas. Solucin especializada de controversias.88

Nos referiremos en adelante slo a los llamados estndares sustantivospara el tratamiento de la inversin extranjera y a la proteccin en contra deexpropiaciones injustificadas siguiendo a Lowenfeld.

1. Estndares sustantivos

Sobre los estndares para el tratamiento de la inversin extranjera, encontra-mos los siguientes elementos, que han sido tratados tambin en la jurispruden-cia arbitral en materia de inversiones:

a) Trato justo y equitativo. Es uno de los estndares comunes a cargo delEstados receptor de la inversin que corresponde a una frmula clsicaproveniente del Derecho Internacional, habiendo sido objeto de diversasprcticas estatales as como de diversas interpretaciones, especialmente apartir de la casustica arbitral recientemente producida en la solucin decontroversias entre inversionistas y Estados.89

88 Cf. SALACUSE, Jeswald; SULLIVAN, Nicholas (2005); Do BITS really work?: An evaluationof Bilateral Investment Treaties and their grand Bargain; en Harvard International Law Journal; 46Harv. Intl L.J.67; p. 80-91.89 Ibid.; p. 83.



Debido a las diversas formas en que este principio ha sido recogido en losTBIs, en los TLCs y en otros instrumentos jurdicos, la interpretacin ade-cuada y precisa del principio depender de los contenidos pactados o esta-blecidos en cada instrumento jurdico en particular. Esto incluye el contex-to en que dicho instrumento fue creado o pactado, la historia de la nego-ciacin y otros factores que permitan identificar las intenciones de las partes.Lo cierto es que han sido muy pocos y recientes los intentos por clarificarlos contenidos de este principio en la doctrina.90

b) Proteccin y seguridad plenas. Se trata de otro estndar comn que consiste enla obligacin del Estado receptor de la inversin de brindar proteccin al in-versionista en forma constante y plena. Sin embargo, cierta jurisprudencia ar-bitral91 precisa que dicha proteccin tiene sus lmites y que el Estado receptorno puede ser considerado responsable de todos los perjuicios que puede sufriruna inversin en su territorio. En tal sentido, el Estado receptor es consideradoslo como responsable cuando no cumple diligentemente con brindar al in-versionista la proteccin correspondiente. En el caso Asian Agricultural Prod.Ltd. vs. Sri Lanka92 el tribunal arbitral precis que la proteccin consiste en laadopcin (por parte del Estado receptor) de medidas razonables de preven-cin que cualquier gobierno bien administrado debera de estar en aptitud debrindar en circunstancias similares. En consecuencia, el incumplimiento porparte del Estado receptor en lo que concierne a brindar dicha proteccin razo-nable, dara lugar a una indemnizacin a favor del inversionista.93

c) Prevencin de ocurrencia de medidas discriminatorias o poco razona-bles. Se refiere a que ningn Estado aplicar dichas medidas en detrimen-to de la capacidad de gestin, uso, disfrute y disposicin de una inversin.La aplicacin de esta disciplina se debe entender caso por caso, sobre labase de los hechos que llegue a demostrar la parte interesada.94

90 Cf. YANNACA SMALL, Catherine (2005); Fair and Equitable Treatment Standard in Interna-tional Investment Law; en International Investment Law, A Changing Landscape ISBN 92-6-01164-1 OECD; p. 73.91 Ver Caso Asian Agricultural Prod. Ltd vs. Sri Lanka; en http://www.worldbank.org/icsid/cases/cases.htm (Junio 2006) y el caso Elettronica Sicula de la Corte Internacional deJusticia; en http://www.icj-cij.org (Junio 2006).92 Cf. http://www.worldbank.org/icsid/cases/cases.htm (Junio 2006).93 Cf. SALACUSE, Ibid; p. 84.94 Ibid.



d) Aplicacin del Derecho Internacional. Se refiere a que el tratamiento quese brinde no debe ser menor al que reconoce el Derecho Internacional. Laaplicacin de este principio tambin puede variar en cada caso, dependien-do adems si para efectos de la interpretacin del mismo se toma en con-sideracin el Derecho Internacional Consuetudinario o el Derecho conte-nido en los Tratados Internacionales.95

e) Respeto a las obligaciones contractuales. Se entiende aplicable a los con-tratos que eventualmente celebren los Estados receptores con los inversio-nistas, haciendo alusin al principio del pacta sunt servanda y entendindoseque dichos contratos no solamente estn gobernados por la legislacindomstica, sino tambin por el Derecho Internacional aplicable.96

f) Trato nacional y trato de la nacin ms favorecida. El trato nacional impli-ca que el inversionista deber recibir un trato no menos favorable que eldel nacional del Estado receptor. El trato de la nacin ms favorecida im-plica que un Estado receptor no puede brindar un trato menos favorable aun inversionista, que aqul trato que brinda a otros inversionistas extranje-ros de otras nacionalidades. Esto permite que el inversionista se puedabeneficiar con el nivel ms alto de trato que se le brinde a otro inversio-nista extranjero. Es usual que se combinen ambos factores, a efectos debrindar una mayor cobertura a favor del inversionista.97

2. Proteccin contra expropiaciones

El otro factor a tomar en cuenta es el que se refiere a la proteccin contra laposible prdida de propiedad de la inversin, en donde se regula lo referente alas nacionalizaciones, expropiaciones u otras formas de eventual interferenciacon los derechos de propiedad del inversionista, por parte de las autoridadesdel Estado receptor de la inversin. En estos casos, en trminos generales, seadopta la estructura jurdica contenida esencialmente en el derecho occidental,mediante la cual se establece que ningn Estado afectar la propiedad, expro-piar o nacionalizar, salvo que se trate de razones de inters pblico, se haga

95 Ibid; p. 84.96 Ibid.97 Ibid; p. 85.

LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO PERUANO


de manera no discriminatoria y contra el pago de una compensacin justa y segarantice el derecho de defensa en las instancias administrativas correspon-dientes con posibilidades de revisin judicial. Todos estos elementos han asu-mido diversas frmulas en una gama muy amplia de instrumentos jurdicosinternacionales.98

Lowenfeld, de otro lado, plantea tres casos hipotticos99 con la finalidad deaclarar su perspectiva sobre el desarrollo del DII y los alcances del artculo 42de la Convencin del CIADI, en especial, en lo que se refiere a la aplicacin delDerecho Internacional para la solucin de las controversias entre inversionistasy Estados. En el primer caso hipottico, existe un TBI entre los pases X e Y yuna empresa del pas X alega que se le ha limitado el acceso a la economa de Y,que ha recibido trato discriminatorio o inequitativo o que ha sido objeto deexpropiacin por parte del gobierno del pas Y. En este caso la empresa del pasX puede invocar el TBI correspondiente para la solucin de la controversia,aplicando el arbitraje entre inversionista y Estado previsto en el TBI, debiendolos rbitros interpretar el TBI existente entre los pases X e Y. Incluso en estecaso, debido a que muchos tratados no son iguales, los rbitros pueden inter-pretar trminos como trato justo y equitativo, adecuada compensacin oigualdad de acceso contenidos en laudos de controversias similares bajo TBIssimilares.

En el segundo caso hipottico planteado por el autor, una empresa del pasP entra en conflicto con el pas R, no existe un TBI entre los pases P y R, peroR ha firmado TBIs con otros diez pases, forma parte de los tratados MIGA yCIADI y ha prestado tambin su consentimiento para aplicar este ltimo a lainversin de la empresa del pas P en su territorio. En este caso, no obstanteque no habra un TBI aplicable en forma directa, segn el autor, no existiraninguna razn para que los rbitros no procedan de la misma manera que en elprimer caso hipottico, dado que R ha mostrado su adhesin a los estndaresinternacionales en diversos tratados.

En el tercer caso hipottico planteado por el autor, el pas A no ha concer-tado ningn TBI con ningn pas, pero es parte de la Convencin del CIADI oha consentido un arbitraje bajo CIADI o bajo las Reglas de UNCITRAL ocualquier otra regla de arbitraje reconocida. Supongamos que una empresa del

98 Ibid; p. 86-87.99 LOWENFELD; Ibid; p. 128-130.



pas B ha hecho una inversin significativa en el pas A y que sobre la base deesta inversin se suscita una controversia entre el inversionista del pas B, con elgobierno del pas A. Supongamos adems que el pas A no registra precedentesde haber negado sistemticamente los principios y disciplinas contenidos enlos TBIs contemporneos y que mantiene la disposicin para llevar a caboarbitrajes con inversionistas extranjeros. Segn el autor, en general, las obliga-ciones de los Estados receptores de inversiones para evitar tratos discriminato-rios, brindar trato justo a los inversionistas extranjeros y expropiar slo contracompensaciones adecuadas son aplicables en este caso. Es as como no slocada provisin contenida en tratados tpicos seran aplicados sino tambin to-dos los conceptos y precedentes del DII.100

Por esta va es posible tambin que en virtud del principio de clusula de lanacin ms favorecida eventualmente contenido en otro tratado internacionalratificado por el Estado receptor de la inversin, un tercer inversionista puedareclamar el mismo tratamiento que el recibido por otro inversionista para so-meterse al arbitraje del CIADI o para facilitar su acceso directo.101

100 Cf. LOWENFELD; Ibid; p. 129.101 Sobre la aplicacin de la clusula de nacin ms favorecida ver casos Maffezini vs. Espaaen http://www.worldbank.org/icsid/cases/siemens-decision-sp.pdf (Junio 2006), SiemensA.G. vs. Argentina en http://www.worldbank.org/icsid/cases/emilio_Decisionsobrejurisdiccion.pdf (Junio 2006) y Gas Natural SDG S.A. vs. Argentina en http://ita.law.uvic.ca/documents/GasNatural-Decisionsobrepreguntaspreliminaressobrejurisdiccion.pdf (Junio 2006). En el caso Tecmed vs. Mxico el tribunal, en cambio, con-sider que no era aplicable el principio de la clusula de nacin ms favorecida por cuantocuestiones vinculadas a la aplicacin en el tiempo del TBI entre Espaa y Mxico (queconcierne ms al mbito temporal de aplicacin de sus disposiciones sustantivas que acuestiones procesales o jurisdiccionales) por su trascendencia e importancia integran elncleo de cuestiones que se presume como especialmente negociadas entre las Partes Con-tratantes y determinantes de su aceptacin del TBI, ya que ataen directamente tanto laidentificacin del rgimen sustantivo de proteccin aplicable al inversor extranjero y delcontexto jurdico general dentro del cual opera como al acceso del inversor extranjero a lasdisposiciones sustantivas de dicho rgimen y no pueden en consecuencia ser desvirtuadasen su aplicacin a travs de este principio. Ver http://www.worldbank.org/icsid/cases/laudo051903FINAL.pdf (Junio 2006).


106 LIMA ARBI

El Arbitraje Del CIADI y El Derecho Internacional de Las Inversiones. Nuevo Horizonte

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