El El CIADI y los TBIsCIADI y los TBIs(Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones)(Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones)

Situación de la Argentina y balance generalSituación de la Argentina y balance general

Dr. Javier EchaideDr. Javier EchaideUniversidad Nacional de Lomas de Zamora (UNLZ) Universidad Nacional de Lomas de Zamora (UNLZ)

Facultad de Derecho – 10 de noviembre de 2010Facultad de Derecho – 10 de noviembre de 2010

Para saber qué es cada cosa...

El CIADIEl CIADI Los TBILos TBIEl CIADI es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones.Es un organismo del Banco Mundial creado en 1966. Se trata de un Centro que forma tribunales arbitrales para atender las demandas internacionales que inversionistas privados interponen contra los Estados.Estos tribunales son ad-hoc, es decir que se forman solamente para atender a ese caso y luego se disuelven.

Son miembros del CIADI unos 155 países, entre ellos Argentina.

Los Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones (TBI) son instrumentos

jurídicos internacionales firmados entre dos Estados con el objeto de proteger

recíprocamente inversiones a nivel internacional.

Lo que protegen son las inversiones privadas de una empresa de un país

dentro de otro país.

Existen en el mundo alrededor de 1650 TBIs firmados, casi todos en la década

de 1990.

Ambos temas están relacionados, ya que todos los TBIs designan al CIADI del Bco. Mundial como lugar a donde someter cualquier controversia en materia de inversiones.

fuente: CIADI (2006)

Es imposible entender el funcionamiento del CIADI separado de la proliferación de los TBIs y los tratados de libre comercio (TLC) ocurrida durante la década de los ´90.

El cuadro –hecho por el propio CIADI- muestra la cantidad de demandas presentadas hasta el año 2006. Allí se puede observar cómo la actividad del CIADI y la cantidad de demandas aumentan en forma exponencial a partir de 1994 (año en que ¿casualmente? entró en vigor el NAFTA, se dio cierre a la Ronda Uruguay del GATT que propuso la creación de la OMC, y mismo año en que se iniciaron las negociaciones del ALCA)...

En estos 40 años de funcionamiento del CIADI que se muestran en el gráfico, se ve cabalmente cómo la globalización neoliberal impactó en las demandas que las empresas trasnacionales podían desde ese momento presentar contra los Estados nacionales para hacerse de ganancias no percibidas, aún cuando éstas hubieran caído por violaciones de los contratos de concesión en manos de las propias empresas transnacionales.

CIADI y tratados de libre comercioCIADI y tratados de libre comercio

• Todos los tratados de libre comercio (TLC) tienen un capítulo Todos los tratados de libre comercio (TLC) tienen un capítulo sobre Inversiones. Ellos son el corazón de estos acuerdos.sobre Inversiones. Ellos son el corazón de estos acuerdos.

• El El ALCAALCA (tratado de libre comercio impulsado por EEUU para (tratado de libre comercio impulsado por EEUU para todo el continente americano y que fracasó en 2005) tenía su todo el continente americano y que fracasó en 2005) tenía su capítulo de inversiones que era una copia del TLC de América capítulo de inversiones que era una copia del TLC de América del Norte: el NAFTA.del Norte: el NAFTA.

• Esos capítulos de inversiones Esos capítulos de inversiones son la copia casi calcada de los son la copia casi calcada de los TBIsTBIs y del Capítulo de Inversiones del NAFTA (el TLC entre y del Capítulo de Inversiones del NAFTA (el TLC entre EEUU, Canadá y México).EEUU, Canadá y México).

• De hecho, el ALCA establecía que uno de los mecanismos para De hecho, el ALCA establecía que uno de los mecanismos para la resolución de conflictos en materia de inversiones debía ser la resolución de conflictos en materia de inversiones debía ser el propio el propio CIADICIADI......

¿Contra quiénes se demanda dentro del CIADI? Este gráfico muestra que la mayoría de las demandas (32%, en rojo) están presentadas sólo contra Argentina, el doble de demandas que recibe el resto de América Latina, por ejemplo (16%, en fucsia).

La gran mayoría de los casos contra la Argentina han sido presentadas por empresas transnacionales que participaron del proceso de privatización en los ´90. Con el estallido social de 2001, la crisis económica 2001-2003 y ante la devaluación del peso, estas empresas –cuyas tarifas estaban fijadas en dólares estadounidenses- exigieron reajustes tarifarios a valores que la gente no podría pagar, o demandar al Estado ante el CIADI.

De este modo, las empresas trasnacionales han aplicado un mecanismo de chantaje amparadas en los TBIs firmados por el gobierno neoliberal de Carlos Menem.

El monto total estimado de las demandas contra Argentina es entre US$ 13.000 y US$ 20.000 millones, algo equivalentes a 30 veces el presupuesto anual en salud de nuestro país, y un 6,5% de su PIB.

fuente: CIADI (2006)

Cuestiones técnicas...Cuestiones técnicas...• Legitimidad procesal activaLegitimidad procesal activa (quién puede demandar) (quién puede demandar): Aunque el tratado

constitutivo del CIADI dice que cualquier demanda puede ser presentada por cualquier parte del litigio, los TBIs habilitan sólo a las empresas transnacionales a demandar a los Estados. Esto no ocurre al revés, dándose una muestra clara de una falta de igualdad entre las partes interesadas para actuar en un mecanismo que favorece solamente a la ETN.

• Norma aplicableNorma aplicable: La ley que se aplica para resolver estas demandas internacionales es solamente la letra del TBI. Quedan de lado los derechos establecidos en las leyes locales, en las Constituciones Nacionales, o incluso los tratados internacionales que estén en vigor. El TBI se convierte en una ley autónoma que es el único recurso posible para que el tribunal emita su veredicto.

• Instancia de revisión y/o apelaciónInstancia de revisión y/o apelación: El CIADI forma tribunales arbitrales únicos, y por tanto no hay instancia superior a ese tribunal “ad hoc”. En conecuencia, las decisiones del CIADI son inapelables e irrevisables, volviéndose en obligatorias para los Estados.

• Cláusulas de ultractividadCláusulas de ultractividad: Casi todos los TBIs tienen cláusulas que hacen que, por más que un Estado desee salirse de estos acuerdos, éstos funcionen durante 10 años más. Generalmente los TBIs tienen una duración de 10 años, prorrogables automáticamente. Con esta ultra-actividad, el TBI sobrevive 10 años más a pesar de la manifestación pública y soberana del Estado en retirarse de tratado.

... que son problemas políticos... que son problemas políticos• El modelo hegemónico neoliberal y en particular el patrón de acumulación

que se consolidó desde los años ´70, se basa en la libre circulación de los capitales a escala global.

• Así, para que los inversionistas tengan garantizada esa libre circulación han requerido una legalidad internacional que acompañe el proceso.

• En ese contexto, y desde los años ´90, la mayoría de los Estados del Sur Global ha firmado TBIs con países más industrializados del Norte, con el fin de dar seguridades jurídicas a las empresas transnacionales, mas allá de la que disponen los propios sistemas jurídicos nacionales.

• Este sistema de protección de las inversiones extranjeras armado en los ´90 por el neoliberalismo, termina siendo un sistema de expoliación de recursos económicos que son patrimonio público.

• A pesar de que son entes públicos los que firman estos tratados internacionales (son los Estados los que firman los TBIs), los beneficiados directos son entes privados: las empresas transnacionales.

• Así estos tratados se transforman en marcos jurídicos por encima de las legislaciones nacionales que permiten a las empresas demandar a los Estados, a pesar de no ser ellas firmantes de los tratados y pasando así por encima de sus propios gobiernos.

• Lejos de ser neutral e independiente, el CIADI y los tribunales semejantes, en la gran mayoría de los casos han favorecido a los inversionistas, dejando de lado los derechos de los pueblos y las prioridades e intereses de la política pública nacional, pues su mandato estipula juzgar sólo si se viola o no el acuerdo de protección, y no si las razones para ello son “buenas o malas” (como por ejemplo, los intereses públicos o la violación del contrato de concesión por parte de la ETN).

• Así, el rol del CIADI es negar la incertidumbre de la inversión: el riesgo capitalista se esfuma al ser ahora garantizada la ganancia por los Estados nacionales o por estos tribunales arbitrales.

• En los países latinoamericanos es muy sensible el tema de las inversiones vinculadas con la extracción o explotación de recursos naturales: gas, petróleo, minería, agua, etc. Estas inversiones despilfarran recursos vitales, afectan el medio ambiente y los derechos de pueblos indígenas, campesinos y de la población en su conjunto.

• De hecho, casi la mitad de las demandas presentadas en el CIADI provienen justamente de empresas de sectores energéticos y que proveen agua potable.

TBIs ratificados por Argentina y en vigor TBIs ratificados por Argentina y en vigor

MERCOSUR

ALCAChina

Armenia

Estados Unidos

Canadá

Chile

Bolivia

EcuadorVenezuela

Turquía

EgiptoTúnez

países de Europa

CIADI (1994)

autor: Dr. Javier Echaide autor: Dr. Javier Echaide (jechaide@hotmail.com)(jechaide@hotmail.com)

TBIs ratificados por Argentina y en vigorTBIs ratificados por Argentina y en vigor(con países de Europa únicamente)(con países de Europa únicamente)

EspañaPortugal

Italia

Francia

Bélgica y Luxemburgo

Gran BretañaHolanda

Alemania

CroaciaSuizaAustria

Dinamarca

SueciaFinlandia

Polonia

HungríaRumania

Bulgaria

Turquía

Ucrania

autor: Dr. Javier Echaide autor: Dr. Javier Echaide (jechaide@hotmail.com)(jechaide@hotmail.com)

Grecia

Argentina es el país que más TBIs tiene firmados en el mundo: 58 tratados en total (en la página web del CIADI figuran registrados 56) a los que se le pueden sumar el tratado de adhesión al CIADI y el tratado de ingreso a la OMC (que también posee un mecanismo de solución de diferencias propio).

Todos estos acuerdos fueron firmados entre 1990 y 2002. Antes de eso, Argentina no tenía ningún tratado de protección de inversiones ni era miembro del CIADI. Argentina ingresó a este organismo del BM en 1994 y a la OMC en 1995.

Investigación: Dr. Javier Echaide Investigación: Dr. Javier Echaide (jechaide@hotmail.com)(jechaide@hotmail.com)

Listado completo de TBIs Listado completo de TBIs firmados por Argentinafirmados por Argentina

No es cierto que es necesario ser miembro de estas No es cierto que es necesario ser miembro de estas instituciones para “pertenecer al primer mundo”.instituciones para “pertenecer al primer mundo”.Los países miembros del CIADI actualmente son Los países miembros del CIADI actualmente son 155155 , y , y Argentina es miembro desde el 19/10/1994Argentina es miembro desde el 19/10/1994. . De los países que hoy son más gravitantes en las De los países que hoy son más gravitantes en las relaciones internacionales, relaciones internacionales, ni India, ni Brasil son ni India, ni Brasil son miembros del CIADImiembros del CIADI (el resto del MERCOSUR sí es (el resto del MERCOSUR sí es miembro). De hecho, Brasil –la potencia regional- no miembro). De hecho, Brasil –la potencia regional- no tiene ni un solo TBI en vigor con ningún país del tiene ni un solo TBI en vigor con ningún país del mundo...!mundo...!

Tampoco son miembros del CIADI otros países de Tampoco son miembros del CIADI otros países de peso estratégico regional, como peso estratégico regional, como MéxicoMéxico, , CanadáCanadá (aunque ambos son miembros del NAFTA, que tiene (aunque ambos son miembros del NAFTA, que tiene un mecanismo de solución de controversias propio), un mecanismo de solución de controversias propio), RusiaRusia o o FilipinasFilipinas. Incluso . Incluso Gran BretañaGran Bretaña no es no es miembro del CIADI...miembro del CIADI...

De los miembros, solo dos países han denunciado De los miembros, solo dos países han denunciado recientemente su tratado de ingreso al CIADI y con recientemente su tratado de ingreso al CIADI y con ello han comunicado su salida del organismo: ello han comunicado su salida del organismo: BoliviaBolivia (que lo hizo en 2007) y (que lo hizo en 2007) y EcuadorEcuador (que lo hizo a (que lo hizo a mediados de 2009). mediados de 2009).

Los tratados de adhesión a este centro tienen Los tratados de adhesión a este centro tienen cláusulas de ultra-actividadcláusulas de ultra-actividad por 10 años, por lo que, por 10 años, por lo que, aún habiendo comunicado la voluntad soberana del aún habiendo comunicado la voluntad soberana del Estado de quedar fuera de estos mecanismos, los Estado de quedar fuera de estos mecanismos, los efectos sobre la judicialización de las protecciones a efectos sobre la judicialización de las protecciones a las inversiones extranjeras dentro del CIADI todavía las inversiones extranjeras dentro del CIADI todavía pueden ser aplicadas por 10 años después de haber pueden ser aplicadas por 10 años después de haber denunciado el tratado y haber salido del organismo. denunciado el tratado y haber salido del organismo.

CIADICIADI

Bolivia (2007)Bolivia (2007)

Ecuador (2009)Ecuador (2009)

En una decisión sin precedentes, el gobierno de Evo Morales tomó la decisión política de retirar a su país del CIADI en el año 2007. Sin embargo, y a pesar de esta decisión soberana, las cláusulas de ultractividad de los TBIs continúan permitiendo que las ETN demanden al Estado boliviano por 10 años más. El deslinde total de Bolivia del CIADI será efectivo entonces en el año 2017...

Siguiendo el ejemplo de Bolivia, el gobierno de Rafael Correa anunció su retiro del CIADI dos años más tarde, siendo Ecuador el segundo país en retirarse del organismo.Al igual que en el caso anterior, el deslinde efectivo de Ecuador del CIADI ocurrirá en el año 2019...

Y yo también!!

Me voy del CIADI!!

????$%&#%&$!

CIADI

Casos contra la Argentina en el CIADI

• Hay cerca de 1.650 TBIs firmados en el mundo, casi todos ellos firmados en los ´90.

• El CIADI ha recibido 184 demandas, todas invocando TBIs como instrumentos jurídicos a aplicar.

• De esos 184 casos, 49 han sido contra la Argentina.

• De esos 49 procesos arbitrales, Argentina tiene en trámite 17 causas por montos entre US$ 12.000 millones y US$ 20.000 millones.

• Argentina ha recibido en contra 4 laudos (3 de ellos quedaron firmes y deben indemnizarse a las empresas que accionaron, y 1 tiene todavía un recurso de nulidad en trámite).

• Argentina tuvo 6 laudos a favor, 2 de ellos fueron recurridos por las empresas que demandaron y los dieron vuelta, resultando condenatorios contra el Estado).

Señores: con el Tratado de Lisboa, hay que revisar los

TBIs!

Europa y los TBIs...La Unión Europea (UE) celebró el Tratado de Lisboa el 13 de diciembre de 2007. Este tratado enmiendo el tratado constitutivo de la UE –el Tratado de Maastricht- estableciendo nuevas políticas internas para la unión.

Luego de la celebración del Tratado de Lisboa, la Comisión Europea halló un vacío jurídico respecto de las políticas de protección de inversiones con países extra-UE, dado que los TBIs habían sido celebrados por cada Estado miembro de la UE por separado con 3ros Estados. Comisión Europea

Es por eso que la Comisión Europea publicó en julio de 2010 dos documentos claves al respecto y determinó un plazo de 5 años para que todos los países miembros de la UE abriesen un proceso de revisión de todos los TBIs firmados por ellos, y les manda o renegociarlos bajo los nuevos parámetros del Tratado de Lisboa, o hacer que expiren.

La mayoría de los TBIs que tiene firmados la Argentina son con países europeos, y miembros de la UE. Por lo que, por propia obligación de la UE, todos estos tratados serán sujetos a revisión de aquí hasta el 2015.

Ello ofrece una tremenda oportunidad para países como Argentina –entre tantos otros latinoamericanos que se encuentran en similares condiciones- para volver a tomar una posición sobre estos temas y revertir la situación desventajosa en la que están hoy.

¿Cómo se vinculan los TBIs y el CIADI ¿Cómo se vinculan los TBIs y el CIADI con otros temas?con otros temas?

El tema de inversiones tienen mucho que ver con el manejo económico internacional y con cómo se disparan desde allí mecanismos que comprometen las soberanías de los Estados.

Se vincula también con los tratados de libre comerciotratados de libre comercio (TLC) porque éstos tienen siempre un capítulo sobre inversiones que son el corazón de esos tratados internacionales.

El ALCAALCA (Acuerdo de Libre Comercio para las Américas) tenía su capítulo de inversiones que era una copia casi textual del capítulo de inversiones del NAFTA (TLC de América del Norte), e incluía al CIADI como uno de los foros a donde las empresas podían recurrir para demandar a los Estados miembros en caso de una disputa legal.

Los montos de las indemnizaciones que las empresas reclaman son siderales, por tanto, condicionan fuertemente los presupuestos nacionales.

ETN

Demandar al Estado infractor

en sus tribunales nacionales

Presentar demanda ante el CIADICIADI

Presentar demanda ante el UNCITRALUNCITRAL

Presentar demanda dentro del TLCTLC

Reclamar ante su propio Estado

Para que éste lo represente en

una reclamo ante la OMCOMC

ALCAALCA

Las corporaciones o empresas transnacionales (ETN) tienen la posibilidad de elegir entre 5 5 opcionesopciones de dónde presentar sus reclamos; 4 de ellas de conformidad con normativas extrañas a las jurisdicciones locales y la Constitución Política del país donde resida y desempeñe su actividad comercial.

El individuo, entre tanto, solamente tiene 1 opción1 opción: la de presentarse ante los tribunales locales comunes para intentar resolver su litigio conforme a la ley nacional.

Por lo tato, se le está dando una mayor capacidad procesal activamayor capacidad procesal activa (esdeir, posibilidad de elegir donde demandar) al capital transnacional que al individuo para buscar resarcir sus intereses.

Distribución de las demandas contra Argentina en el CIADI,

según sector de actividad de las empresas

puertos 3%

electricidad 22%

petróleo y gas 37%

agua y saneamiento19%servicios informáticos6%otros no privatizados13%

muchas gracias por tu atención...

Dr. Javier EchaideAbogado (UBA), Becario Doctoral UBACyT, docente universitario (UBA

y UNLZ), Maestría en Relaciones Internacionales (UBA), miembro del IRINI (UNLZ) y del Instituto A. Gioja (UBA)

Correo: jechaide@hotmail.com