CepÍrur-o IIEl eNÁr-rsrs ecoNórvrrco oel DsnscHo DE Pnopmoen

Pon Rosenr CooreR y Huco A. Acclannr

l. Les vúrrlples DTMENSToNES DEL ESTUDTo DE LA pRoplEDAD

El estudio de la propiedad y sus derivaciones comprenden problernas de

orden rnuy diverso. Cuestiones concernientes a la filosofia, la sociología, laantropología, la historia, la psicología y, probablemente, a varias otras ramasdel conocimiento humano, vinculadas a intuiciones morales divergentes, estánfuertemente irnplicadas en este campo. En otras palabras, múltiples dirnensio-nes de análisis pueden distinguirse con relación a esta materia y en cada unade ellas existen visiones discordantes y corrientes de pensamiento rivales.

En distintas sociedades y momentos históricos suelen atribuirse funcionesigualrnente diversas a la propiedad. Es usual --e intuitivo- c aracteizarla colnouna institución jurídica que confiere a un sujeto (el propietario) el cornpletocontrol de ciertos bienes. A partir de allí algunos autores, como Blackstone,entienden que esa libertad jurídica de la que gozan los dueños respecto desus bienes es el reaseguro último de todos los otros derechos. En un sentidoclaramente divergente se ha observado, en cambio, que algunas sociedadesprirnitivas interpretan que la propiedad irnpone a su titular responsabilidadmás bien que libertad, en cuanto asignan a las personas ricas la carga desostener, con sus recursos, a sus allegados. Es, tarnbién, suficientementeconocida otra perspectiva, que cuenta a Marx y Engels entre sus expositoresmás prominentes, según la cual la propiedad es considerada una instituciónpor la cual algunos pocos dominaron ("esclavizaron") a las rnayorías.

En cualquier caso, es posible afinnar -y esto concierne particulannenteal Análisis Económico del Derecho- que la regulación jurídica de la propie-

t4 Ronrnr Coor¡n - Huco A. Accrennl

dad provee un marco parala asignación de los recursos y distribución de lariqueza en una sociedad. Sobre esta base rnodesta, no intentaremos resolverlas profundas disputas norrnativas sobre las cuestiones de organización socialcomprendidas en la rnateria. Al contrario, nos limitarernos a estudiar, de

modo elemental, un grupo muy reducido de cuestiones básicas y centrales

de esta área, desde el punto de vista del Análisis Econórnico del Derecho.

Nos ocuparelrros, básicamente, de analizar qué cosas y bienes pueden ser

objeto de propiedad (y de qué rnodalidad de propiedad) y qué significa (yqué irnplica) ser titular de derechos de propiedad sobre los mismos, desde

este punto de vista. También, estudiaremos somerarlente qué facultadesposeen los propietarios sobre las cosas de las que son dueños, qué deberes

frente a terceros irnpone la situación de ser propietario y las irnplicanciasde ambos en relación con la eficiencia.

2. Le nEcur-¡clóN DE LA PRoPTEDAD

EN Los oRDENAMIENTos .luniotcos postrrvos

En lo concerniente a la propiedad, los ordenamientos jurídicos desea-

blemente deben responder, y usualmente responden, algunas cuestionesfundamentales. Dichas preguntas, de modo esquemático, pueden formularsecomo sigue:

a) ¿Cómo se adquiere la propiedad en sus diversas modalidades?

b)dad?

¿Qtré objetos materiales e inmateriales son susceptibles de propie-

c) ¿Qué facultades posee el propietario sobre el bien objeto de su de-

recho?

d) ¿Qué remedios jnrídicos existen para la violación de su derecho?

En este punto corresponde introducir un grupo de aclaraciones impor-tantes. Algunas son de orden tenninológico, es decir, referidas a los ténni-nos con los cuales se designan ciertas nociones. Otras, en cambio, son de

orden conceptual, dado que se refieren al contenido de ciertas categorías,y metodológico, en tanto y en cuanto apuntan a diversas posibilidades de

organización de los conocimientos.

CrpÍrulo II. El ¿.NÁt-rsls ¡coNóvlco osL Den¡cuo o¡ Pnopte»eo

En cuanto a las primeras, en los países del Civil Law o tributarios delDerecho europeo continental, como es sabido, lo son prácticamente la tota-lidad de los latinoarnericanos,r se utiliza el términopropiedod de un modoalgo diferente al término inglés property, y aun dentro de los prirneros hayalgunas diferencias en el uso de la misma palabra que se hace en diversospaíses de la misma área. La idea económica de properfy rights tambiénrequiere alguna precisión cuando se intenta ernplear el lenguaje técnico

iurídico usual para expresarla.

En España, al igual que en la totalidad de los ordenamientos europeos

continentales y latinoarnericanos, la propiedad es considerada sólo uno de

los derechos reales. En muchos de estos países, la propiedad, en su varianteclásica, es decir, aquella que rige sobre objetos materiales, fue reguladapor los códigos civiles, mientras que la propiedad sobre objetos ideales se

reguló sólo con posterioridad y rnediante leyes especiales. Desde el puntode vista tenninológico, corno lo puntualizábamos, hay ciertas variantesque pueden inducir a confusión. Argentina, por ejernplo, constituye una

de las excepciones en Latinoarnérica, en cuanto, en su ambiente jurídico,la denorninación técnica para el derecho real es dominio,2 mientras que el

término propiedad suele emplearse para hablar del derecho constitttcionalde propiedad, que posee un contenido mucho más amplio que el que co-rresponde a ese derecho real, y es comprensivo, en general, de todos losderechos patrimoniales, reales y personales.3 El Código Civil uruguayo,por su parte, emplea corno sinónirnos los términos propiedad y dominio.El

I En adelante usarelnos indistintarnente los términos Ci,il Zau,o haremos referencia al,lerccho co,ltinental o al derecho tontanista, de rnodo amplio y libre, para denotar a los siste-nras juridicos tributarios de esa tradición, por oposición a aquellos de raiz anglosajona. Losordenamientos jurídicos reales, no obstante, presentan una cornplejidad y dinamismo que no se

r_justa cornpletamente a esa distinción tajante, sino que se construyen. de modo sedirnentario,por influencias sucesivas y de diferente peso en sectores o ramas diferentes. Dados los alcancespropuestos para este trabajo, prescindiremos intencionalmente de abordar esos matices.

2 El artículo 948 del Código Civil peruano, por ejemplo, utiliza excepcionahnente el tér-mino dominio para denotar al derecho de propiedad, de un rnodo asirnilable al que lo hace elCódigo argentino.

I La Corte Suprema argentina sostuvo: "El término 'ptopiedad', ctrundo.se emplea en los¿rts. l4 .t' l7 Con.stitucit)n Nacional... cotnprcnde Íodos los inf ercses aprcciables que un honrbrettuetle poseer./ircra de sí misnto,.fuera de su vida .t' de su libertad". Corte Suprerna de la Nación.\rgentina. "Bourdieu c/ Municipalidad de la Capital" (Fallos 145:325).

15

l6 Ro¡enr Cocnen - Huco A. Accrennr

Código Civil de Paraguay sigue la misma línea que el argentino en cuantoal uso del término dominio.

Más allá de las diferencias tenninológicas entre países que comparten el

mismo idioma, existen otras propias del estudio interdisciplinario. Aveces,las mismas palabras que en una disciplina denotan ciertas ideas, tienen otrosignificado en otra área del conocimiento. Con el término derechos de pro-piedad se da uno de esos casos de peculiar ambigüedad. La idea que denota

en la Economía no es, por cierto. exactarnente congruente con la nocióntécnico-jurídica que da nombre al derecho real correspondiente.

Esta arnbigüedad parece menos problernática en el árnbito de países

que utilizan la denominación dominio para el derecho real en cuestión.En éstos, es sencillo distinguir un campo de uso propio de la alocuciónderec'hos de propiedad y adscribirla, arnpliamente, a todos los derechos yfacultades de índole patrirnonialque incluyen al dominio pero no se agotan

en el mismo.

La cuestión se hace rnás compleja en los países que llarnan propiedad al

mismo derecho real. Para evitar denominar del rnismo modo a ideas dife-rentes, algunos han apelado a ténninos tales como derechos de actuación,para traducir la expresión inglesa proper\) rigths ernpleada en el contextodel análisis económico. Otra opción, que nos parece preferible, es simple-mente advertir esta diversidad de significados y distinguir dos posibilidadesde uso del misrno ténnino. Por un lado, el uso técnico-jurídico estricto(generalrnente en singular y coffespondiente al derecho real propiamentedicho) y, por otro (generalmente en plural), un sentido congruente con lanoción económica de propen.r* rights, que englobaría todas las facultadesde uso, disfrute o disposición de un bien determinado, sea que el titular de

esa facultad sea el dueño de dicho bien o que lo asista otro derecho sobreel mismo. Volveremos sobre este punto con mayor detalle más adelante.Por ahora, simplernente cabe advertir que usaremos el término en singular(derecho de propiedad) para denotar al derecho real que se conoce con ese

nombre, pero con alguna laxitud intencional.

En este sentido, el estudio del derecho de propiedad, a diferencia de loque ocurre en Estados Unidos, no constituye una asignatura propia en laeducación jurídica latinoamericana y continental europea, sino que usual-

CepÍrulo II. EI- eNÁr-rsrs rcoNórnrrco o¡l- Denrcso oe Pnoprnoro

mente fonna parte de una materia de contenido más extenso, que es unasubdivisión del Derecho Civil y que tiene por objeto los derechos reales engeneral. En ese marco, el derecho real de propiedad se estudia junto con losrestantes derechos de esa categoría. Aunque formalmente es sólo uno másde esos derechos reales, esjusto advertir que el contenido de los restantes,

usualmente, se suele explicar por referencia a aquél.

Es sabido, también, que las restricciones, gravámenes o desmembracio-nes de la propiedad suelen ser de tres clases principales: unas, como las

servidumbres y desmembraciones reales (usufructo, uso, habitación, etc.),ingresan a la categoría de derechos reales, tanto como la propiedad misma.Otras, como las restricciones administrativas a la propiedad, se inscribenen otra rama del Derecho y se estudian en una asignatura diferente: el De-recho Adrninistrativo. Las restricciones y límites generales al ejercicio delas facultades propias del Derecho de Propiedad (inrnisiones materiales e

inrnateriales en inmuebles ajenos, etc.), sin embargo, suelen estar previstas

en los códigos civiles. Las nociones que procuraremos exponer al respec-to, no obstante lo dicho, serán de una generalidad suficiente como paraabarcar lo esencial del derecho real específico (la propiedad sobre cosas

materiales o, en su caso, donde se la llama así, el dominio),las restriccionesy desmembraciones propias del Derecho Civil y, también, las restriccionesadministrativas que la afectan.

En lo concerniente al estudio del Derecho de Propiedad, la sistematizacióny organización de los conocirnientos referidos a la regulación jurídica de lapropiedad en el mundo romanista difiere de modo rnuy notable con respectoal Common Law. Con relación a este último, se ha dicho que la carencia deuna teoría general, al menos la falta de una tan detallada y orgánica comolas que explican el Derecho de Contratos o de Daños, puede generar en elestudiante la impresión de que se trata de una materia difusa y desorganizada.a

Esto no ocurre del mismo modo en el Civil Law, donde se puede decir queexiste una teoría al menos tan desarrollada como las vigentes en otras áreas

delDerecho Privado. No obstante, al igual que en otras ramas delDerecho,las consecuencias sociales de la regulación jurídica no resultan cuestionessisternáticamente tratadas y resueltas en algún sentido definido por dicha

t7

a Cooren. R. y Ur-en, T.. Lav' & Econontics. Addison Wesley. 1997.2'ed.. p. 71. nota 3.

t8 Ro¡¡nr Coor¡n - Huco A. Accr¡.RRr

teoría. De modo más general --como antes lo insinuamos-, es posible ad-vertir que ese tipo de derivaciones dificilmente pueda entenderse integradoa las bases teóricas del estudio del Derecho, al menos, de modo explícito.

Para ilustrar esta afinnación se puede recurrir a un tema muy conocido,como 1o es el sistema de numerus clausus o numerus apertus de los dere-

chos reales. En los ordenamientos que adscriben al rutmerus clausus, noes posible establecer otros derechos reales que los previstos, ni pueden las

partes modificar el contenido de cada uno de esos derechos más allá de lodispuesto por la ley. Al contrario, en otros sistemas es posible -con mayoro menor amplitud- crear derechos reales no enu[rerados o establecer di-versas restricciones o variantes sobre alguno de ellos. Tanto en unos comoen otros ordenamientos, la vigencia del sistema -abierto o cerrado- que

adopten, puede ser entendida como un axioma o al menos una de las bases

conceptuales de la teoría de los derechos reales vigente en ese árnbito. Peroel estudio de las consecuencias sociales resultantes de construir un orde-namiento jurídico sobre una de tales bases en vez de adoptar la posiciónalternativa, no suele fonnar parte de la enseñanza sisternática de la materia.Al menos es posible advertir, al igual que en otras materias, que la educaciónjurídica no provee las herramientas conceptuales convenientes para analizaresa clase de problemas.

Antes sugerimos que esa especie de consecuencias (consecuenciassociales, entendidas como derivaciones de la aplicación de las nonnas en

la realidad) cumple un papel importante en al menos dos instancias: en lainterpretación y aplicación del Derecho vigente y en la evaluación de sus

posibilidades de refonna. En cuanto a lo primero, uno de los fundamentosmás comunes para sostener la preferibilidad de una posibilidad por sobreotra es defender que la elegida conduce a mejores consecuencias aunqueesa inferencia suele hacerse de modo inorgánico e intuitivo.

En segundo ténnino, las consecuencias socialesjuegan un rol clave cuandose trata de refonnar el ordenamiento jurídico. Algunas nuevas realidades,colno ciertas producciones intelectuales, barrios privados o garantías mobi-liarias, usualmente impulsan refonnas legales. El espacio de libertad en esa

instancia de reforma es evidentemente amplio y para decidir los legisladoreshabitualmente siguen las opiniones de los profesores de Derecho y las de losjueces. Una teoría sisternática para evaluar las consecuencias sociales que

C¡pÍrulo II. Er- eNÁlrsrs EcoNóMrco osL Denecso »r Pnopreono

puedan derivarse de diferentes posibilidades de regulación legal en materiastales como la que nos ocupa, luego, parece un evidente avance respecto

de la opinión más o menos intuitiva y más o rrenos ilustrada al respecto.

En este sentido, sostuvimos que la Economía provee una teoría que con-tribuye aanalizar ese tipo de cuestiones de un modo coherente y sistemático.

\os ocuparemos en lo sucesivo de cuatro aspectos irnportantes dentro de

esta materia: la teoría de la negociación, las consecuencias de la protección

turídica de la propiedad, la teoría de los bienes públicos y la influencia de

las externalidades en el costo social.

3. L¿ TronÍe oe le NEcocrecróNs

Aunque a primera vista parezcan temas lejanos, la feoría de.juegos dettegocictciór? provee elementos teóricos cruciales para estudiar la teoría de

Ia propiedad desde el punto de vista del Análisis Econórnico del Derecho.

Procuraremos explicar la esencia de esta teoría a través de un ejernplosencillo. Supongarnos que Juan es dueño de una casa y que el placer de usarlav habitarla le resulta equivalente al que le producirían 100.000 unidadesmonetarias. Supongamos que María hereda 200.000 unidades de esa monedav quiere comprar una casa. Después de visitar la casa de Juan, decide que

contar con ese inmueble bien valdría emplear 150.000 de aquéllas.

En estas condiciones es obvio que podría producirse un intercambio vo-luntario. Juan no aceptaríamenos de 100.000, pero María estaría dispuestaa pagar hasta 150.000.

Si explicamos esta situación mediante la lógica de la teoría de la nego-ciación, y consideramos jugadores a Jluan y María, se puede observar que

es factible una jugada en la que ambos jugadores se beneficien. Si la casa

5 Se suele usar, en español, el ténnino.Trregos de regateo para designar lo mismo que aquídl'nominamos .iuegos de negociación. Arnbos términos procuran traducir la expresión inglesanurgaining lheon'. Probablernente la prirnera. más restrictiva, sea más indicativa de la idea quenrocura expresar. en cuanto la negociación involucra un contenido rnás amplio que el rnero,¿goteo. No obstante. preferitnos utilizar la expresión negociación sirnplemente por su mayorJifusión en el área hispanoparlante.

t9

20 RoseRr Cocn¡n - Huco A. Accu.nr.r

pasa de Juan a Maria,pasaría de alguien que la valora 100.000 a otra personaque la valora 150.000. Esta diferencia se entiende una creación de valor,que llamaremos aquí ganancia de la cooperación.

Hasta ahora no consideramos cómo se puede dividir esa ganancia. Esa

división, en la realidad, dependerá de muchas circunstancias, básicamentede la habilidad negociadora de cada una de las partes, pero sólo para sirnpli-ficarlo, supongaÍros que las partes acuerdan repartírsela por mitades. De serasí, María pagaría 125.000 y obtendría la casa. Ella "ganaría" el equivalentea 25.000: recordemos que estaba dispuesta a pagar hasta 150.000 o que, en

otras palabras, la valoraba tanto como a 150.000 unidades monetarias. Juan,por su parte, la valoraba sólo como el equivalente a 100.000 y, por eso, ganana

con la venta el valor de 25.000 unidades. Esta es una solución cooperativa,en cuanto ambas partes decidirán voluntariamente llegar a esa solucióny ambas se benefician con el resultado. Si la negociación se frustrara, en

cambio, ambas partes se verían en una situación peor que en la precedente.

Considerarelnos a esa posibilidad (la frustración de la transacción, lo que es

equivalente a la persistencia del statn quo) una solución no cooperativa.

Luego, es muy sencillo ver los resultados de ambas posibilidades en lossiguientes cuadros. Supondremos, para simplificar la explicación, que am-bos jugadores valoran cada unidad monetaria, de modo idéntico a su valornominal (una unidad vale para ellos uno; dos, dos, etc.)

El cuadro precedente expone la situación en el statu quo antes que laspartes negocien.

Este segundo cuadro expone la situación luego de la transferencia vo-luntaria concertada entre las partes.

Juan 100.000 (casa)

María 200.000 (herencia)

Total 300.000 (100.000 + 200.000)

Juan 1 25.000 (uni dades monetarias)

María 150.000 (casa) + 75.000 (u. m. remanentes)

Total 3s0.000 (125.000 + 150.000 + 75.000)

CepÍrulo II. Er- eNÁr-rsrs EcoNóMrco o¡l Den¡cso o¡ Pnopr¡o.lo

En definitiva, no se trata de que se hayan multiplicado las unidadesmonetarias, sino de que el bien implicado (la casa) pasa a valer más en

la consideración subjetiva de uno de los jugadores, con respecto a lo que

valía en la consideración del otro. Si asumimos, como lo hicimos, que elvalor subjetivo de las unidades monetarias es idéntico para cada jugador yse coresponde con su nominal, veremos entonces que la segunda solución,la solución cooperativa, tiene dos efectos:

a) Por un lado, beneficia a cada uno de losjugadores. Juan pasa a tener125.000 unidades monetarias cuando valuaba la casa en sólo 100.000.María conserva 75.000 unidades monetarias de las iniciales, y ahora es

propietaria, adernás, de una casa que valúa en 150.000. Luego, tendría unvalor de 225.000. mientras que en la posibilidad alternativa (conservar sólosu dinero) sólo poseería 200.000.

b) A su vez, si consideramos que ambos jugadores son los únicos miem-bros de una pequeña sociedad, veremos que el valor agregado de todos losbienes de la misma ha crecido. Antes de la transacción y en el estado quepersistiría de triunfar la solución no cooperaÍiva, el valor de la suma de losbienes de todos los integrantes de esa sociedad era de 300.000. Luego de

la transacción, en la que se alcanzó la solución cooperativa, el mismo será

de 350.000.

4. Le coxncunectóN DE Los srsrEMAS

DE pRoptEDAD y LA pRor¡cclóN DE LA pRoptEDAD

En cuanto al efecto de la protección jurídica de la propiedad, un sencilloejemplo puede contribuir a comprender algunas ideas centrales. Ernpleemospara ello un caso, estilizado, consistente en una sociedad compuesta de sólodos individuos que producen ciertos bienes de cualquier naturaleza. Puede

tratarse de productos agrícolas o manufacturados, tales como ladrillos o te-Ias. Supongamos también que si destinan rnás tiempo a su actividad, puedenproducir rnás cantidad de esos productos. En esta hipotética sociedad no hayun ordenamiento jurídico niun estado que proteja derecho alguno.6 En cuanto

6 Se trata de una asunción rnuy fuerte que intencionahnente introducilnos con el propósitode explicar sencillarnente el tema. Desde un punto de vista juspositivista. debería pensarse que

2t

22 Rossnr Coor¡n - Huco A. Accrnnnr

a nornas de otra clase (sociales, morales, etc.), supondremos que no existe

ninguna norrna de esa nat.)raleza que limite efectivamente la posibilidad de

tomar lo que otro produce. Para verlo de modo más sencillo, podemos circuns-cribirnos a la moral y pensar que en esa sociedad o bien no es irunoral tomarlas cosas de otro o bien, que lo es, pero los sujetos implicados no responden

suficientemente a esas nonnas.

En esas condiciones, los individuos de nuestro ejernplo dedicarán unaparte de su tiempo a producir. Como otra persona puede tomar sus produc-tos, si actúan en base a sus intereses, deberán destinar también una parte

de su tiempo a evitar, de alguna manera, que eso suceda. Pero tarnbiénpodrán destinar otra parte de su tiernpo a tomar los productos que otrofabrique, plante o críe. En esas condiciones podemos dividir el tiernpode cada uno de los individuos en dos partes: una de ellas estará destinadaa producir y la otra, conjuntamente, a defenderse y a intentar tomar losproductos que el otro sujeto produce. En términos usuales de racionalidad,observaríamos que destinarán a esa última actividad (defenderse de laposibilidad de que otro se lleve sus productos, y a tomar los productos de

otro) alguna porción de su tiempo, y para detenninar su medida, a partirde cero, emplearán una cantidad creciente de tiernpo hasta el punto en que,

lo que ganen adicionando una unidad más a esa actividad (defenderse ytomar bienes producidos por otro), iguale lo que ganarian si destinaran ese

mismo tiempo a producir. En términos económicos, diríamos que en ese

punto, los beneficios marginales de esa actividad(parcialmente defensivay parcialmente predatoria) igualarán a los beneficios marginales de laactividad productiva.

Dijimos que, actuando de ese modo, los sujetos se comportarían, indi-vidualmente, de modo racional. Pero eso no significa que esa posibilidadsea la mejor para la sociedad.

Continuación nota 6

en un estado tal no tiene sentido hablar de "protección" de Ia propiedad, entendida como dere-cho. en cuanto no existiría, estrictamente. tal derecho. Por eso, lo posesivos que ernplearemosen el relato deberían entenderse en un sentido naturalista o, bien. causal. Por ejernplo, cuandohablamos de "sus" productos. eso significaría que son los producidos por un individuo. no que

tenga un derecho de propiedad sobre los misrnos. Cuando hablamos de prof ección.juridica dela propiedad, esa alocución debe entenderse sobre la base de estas mismas prevenciones.

- .:.-=--- ll. Er rr¡usrs Eco\óurco DEL DEREcHo or Pnopr¡oeo

Procuremos ahora explicar esta misma situación en ténninos de la teoría:r' juegos de ne-eociación. Supongamos que hay, fuera de esa sociedad,,-Lrmpradores para toda la producción de nuestros sujetos y que el precioj¡.' reseñ'a por cada unidad de producto es la misma para cada uno ellos.La cuestión relevante es que lo que los beneficios que cada uno de nuestros'ugadores obtenga tomando bienes producidos por el otro será una lnera:.-distribución. Un juego de suma cero, en cuanto si un jugador toma una

-rnidad de bienes de su cornpetidor, tendrá una más, pero el otro tendrá.lna Írenos. En otras palabras, sea cual fuere su éxito en esta actividad de

depredación y defensa, la cantidad agregada (la suma de las unidades de

ios dosjugadores considerada en su conjunto) no variará.

Pero si esa posibilidad desapareciera, ninguno de los dosjugadores podríarnvertir tiempo en tal actividad predatoria hacia otros y tampoco necesitariainvertir ninguna cantidad de tiernpo en prevenirla. En estas condiciones, si

usaran ese tiempo en producir, el resultado agregado sería superior.

A esta altura, es posible advertir muy fácihnente que un sistema que

asigne derechos de propiedad a los sujetos e instaure órganos que los pro-teja ante su violación iría en ese sentido. Si esto fuera lo único que pudieraaprovecharse del Análisis Económico del Derecho, sería un beneficio, porcierto, bastante modesto. Sin embargo un análisis apenas rnás detenidopermite advertir otras cuestiones interesantes. En primer lugar, organizarun sistema como el descrito no es gratuito. Al contrario, requiere un orde-namiento jurídico, órganos de aplicación y funcionarios que lleven a cabolas tareas materiales necesarias. Más aún, es claro que ningún sisterna, en

el mundo real, puede garantizar que esas conductas predatorias (a partir deahora, técnicamente, se tratará de robos, hurtos y apropiaciones antijurídicasen general) puedan acontecer, pero también lo es que la vigencia de esos

sisternas puede (y nonnahnente lo hace) reducir el volumen de esas activi-dades predatorias por comparación al que se daría ante su inexistencia.

La clave para decidir la conveniencia, en ténninos de costos sociales,de un sistema tal, parte de ponderar los beneficios de la cooperación. Di-jirnos que la desaparición de las actividades predatorias libera un tiernpoadicional para producir. Decidirse por instaurar un ordenantiento jurídicoque en alguno medida logre esa.finalidad, en defrnitiva, serci una.jugadacooperativa. La producción adicional que se alcance en estas condiciones

23

24 RosEnr Coorrn - Huco A. Accl¡nnr

será, aquí, la ganancia de la cooperación. Y en tanto y en cuanto el costode ese sistema jurídico de establecimiento y protección de derechos indivi-duales de propiedad sea inferior a esa ganancia, será preferible, en términosde costo social, a la alternativa de su inexistencia. Cuando esto ocurra,quedará un excedente neto de esa ganancia de la cooperación. Al igual que

en el ejernplo anterior, ese excedente puede distribuirse de diversos modosy, en los sistemas modernos, los impuestos y los subsidios inciden en esa

distribución.

La idea del contrato social, ampliarnente empleada por la filosofía yla ciencia política, corre en esta dirección. No obstante, no pretendemos

sostener aquí que este últirno ejemplo constituya una descripción de ningúnproceso histórico realmente acontecido. Al contrario, estas ideas sirven para

explicar algunas irnplicancias de los sistemas de asignación y protecciónjurídica de derechos de propiedad y pueden extenderse a los restantes de-

rechos reales, en general.

5. Los MECANTsMos DE ApRoptecróN y LAS FACULTADES DEL pRoprETARto

Los dos ejemplos que antes utilizarnos pueden relacionarse de modosencillo e intuitivo con nociones jurídicas habituales. El Derecho de Pro-piedad, es sabido, comprende un conjunto de facultades y deriva ciertas res-puestas jurídicas ante su violación. Dentro de las facultades del propietariose encuentran las de usar y consumir los bienes objetos de su propiedad ytambién, de transmitirlos.T Es sencillo advertir que el ejemplo de la comprade la casa de Juan por parte de María presupone que esas facultades estén en

cabeza de una misma persona. En este sentido, si el precio de venta debieraser fijado por alguien diferente a las partes , ese resultado cooperativo po-dría no haberse producido: basta con pensar que si el único precio de ventapermitido fuera, en aquel caso, superior a 150.000 o inferior a 100.000, elresultado no deseable -esto es el resultado no cooperativo, la persistenciade la situación anterior a la venta- habría prevalecido. En este sentido, y en

ténninos económicos, es posible decir que los precios máximos y mínirnos"expropian" una parte de esas facultades a los propietarios de los bienes ya los potenciales interesados en adquirirlos (que son, a su vez, propietarios

7 Garus. L. I, l,D, de susu. Vii, 8. Ulpr¡rNo, L.2, pr. D.. eod.

. i::ulo II. El ¡.r.¡Áusrs ECoNóMrco osl Dsn¡cso os Pnopreolo

jr' otros bienes o de sumas de dinero que entreganan a cambio). Es posibler -lc esas decisiones de política pública apunten a obtener otros resultadosr.ue se estimen beneficiosos. Si esto es así, parece irnportante, en primer.usar demostrar razonablemente que son idóneas para lograr tales resultados.

Sr lo son, luego, diferentes personas, con opiniones igualmente diversas,

:odrán considerar preferibles los beneficios de aquellos resultados, a losjr- su posibilidad altemativa o no. Lo que nos interesa reÍlarcar aquí es que

:. .\nálisis Económico del Derecho sirve para discutir esta relación entre

.iLtisiones.iurídicas y resultados esperables de un modo sisternático, tal cual:ntes lo sugerimos. Sirve, en otras palabras, para aportar claridad y rigor: ia discusión, por encima de las opiniones rivales que puedan sostenerse

:L'specto de cuáles sean los objetivos sociales rnás deseables.

En nuestro ejemplo, indicábarnos que el sistema (público) de protección'uridica de la propiedad, aunque es costoso, usuahnente es lnenos costoso que

-r protección privada. Esto es así. en cuanto se verifique, corno usualmentesucede, el fenórneno conocido cotr,o economías de escala. En Economía..' denomina de ese modo a aquella situación en la cual el costo rnedio de

:roducción declina a rnedida que se incrementa la cantidad producida. En

-'ste caso "producir" más seguridad (amparar más bienes y rnás personas).-uesta, por unidad, rrrenos, a medida que se arnplía la "producción" de

sr'suridad. En palabras más sencillas, cuesta menos a cada habitante que

.'. Estado provea la seguridad, que tomar a cargo la tarea de protegerse,

.rdividualmente.

No obstante, los sistemas de derechos de propiedad no suelen ser puros:lr sencillos, y la variación de algunas condiciones puede hacer que unsrstema que fue preferible, en ténninos de costo social, pueda dejar de

:erlo. Es posible recurrir a algunos ejerrplos históricos (mejor aún, a una:rrnplificación de ciertos casos históricos) para analizar esta afinnación.Supongamos entonces que partimos de un cierto estado del mundo en el.-ual el sistema de explotación de animales proveedores de carne y pieles,.:icialmente salvajes, era comunal, entendido este ténnino en el sentidojr'

Que cualquier miembro de la comunidad pudiera cazar tantos animales.'uantos quisiera y con ello satisfacer sus necesidades de cornida y vestido.in este estado inicial, no existe ningún comercio desarrollado de pielesrnenos aún demanda exógena a la comunidad) y la came de los animales,

:or cuestiones tecnológicas, no puede ser conservada.La cantidad de ani-

25

26 Ronrnr Coorrn - Huco A. Accnnnr

trrales, por su parte, es tan grande que el consumo que hace la comunidadno pone en peligro su sustentabilidad.

En estas condiciones se pueden ver algunas proyecciones y particularida-des interesantes. Por un lado, cada decisión individual de consumir dichosanimales proyecta efectos hacia terceros, en cuanto disrninuye el stock actualy también, influye en el futuro de la manada (que a su vez, influye en las

posibilidades futuras de consumo). No obstante, estos efectos -externos-,dada la cantidad de anirnales en relación con los individuos irnplicados,son insignificantes. Por otro el sistema -como sucede en algunos casos

reales- analizado en detalle, puede no ser simplemente comunal sino, en

algún sentido, impuro. Sería tal un sistema que mantenga la propiedadconunal sólo hasta un cierto punto, pero otorgara derechos de propiedadprivada luego de curnplidos ciertos actos. En el ejemplo anterior, eso podríasuceder si una vez muerto el anirnal pasara a ser de propiedad privadct delsujeto que lo cazó.

La conclusión paradójica es que un sistema así, en esas condiciones,parece claramente preferible a otros de propiedad privada, como los usua-

les en el mundo actual. Estos sistemas modernos, con todas sus ventajas,

insumen costos importantes. Requieren jueces, policías, funcionarios yregistros. Aquél "ahorra" estos costos y funciona aceptablemente en marcos

como el descrito.

No obstante, cuando las condiciones varían, aquel sisterna puede dejar de

ser preferible. Supongamos entonces, por ejernplo, que esos misrnos indi-viduos pueden, apartir de un momento histórico dado, comerciar las pielescon sujetos ajenos a su cornunidad y recibir a cambio productos útiles que

se pueden almacenar o usar por largos plazos, colno utensilios, herramientaso alimentos no perecederos. En términos económicos diríamos que apareceuna demonda exógena a la comunidad para las pieles y que se genera unmercado. En estas nuevas condiciones cazar un animal no representará sólola posibilidad de obtener carne fresca para consumo inrnediato y pieles paravestir, sino que puede ser equivalente, adernás, a obtener muchos otrosbienes, de características y ernpleos muy diversos. Luego, ese recurso, queanterionnente no lo era, pasará ahora a tornarse significativamente escaso.

En el prirner escenario, se trataba de un recurso que sólo podía servir parasaciar necesidades muy acotadas (tenía empleos muy especializados). En

CnpÍrulo II. Er- eNÁusrs ECoNóMrco oel Denrcso oe Pnople»no

el segundo, cuando aparece la posibilidad de intercambio externo, pasa ser

un medio útil para satisfacer un rango muy amplio de necesidades. Para

decirlo técnicamente, aparece, para el mismo recurso, un uso alternativoque modifica sustancialmente su valor y, por lo tanto, su consumo. En pa-

labras sencillas, mientras al comienzo los miembros de la cornunidad se

satisfacían con poco de ese recurso, ante las nuevas circunstancias pasarán a

consumirlo de modo prácticarnente ilirnitado. Si ese sistema de apropiacióncomunal hubiera persistido, el futuro previsible hubiera sido el agotamientorápido de las manadass.

En Economía se conoce este efecto como la tragedia de los comunes yconsiste, sencillamente, en que, en estas condiciones, cada uno de los miem-bros de la cornunidad procurará apropiarse rápidamente de esos recursos yeso llevará a un consurno no sustentable y su consiguientemente rápido ago-tarniento. En nuestro escenario, colno el único acto jurídicamente válido de

apropiación consistía en matar al animal, apropiarse de muchos animales (la

finalidad deseable para los intereses individuales de cada sujeto), irnplicabala necesidad de matar rnuchos, tan rápido como fuera posible. En este estado

de cosas, es sencillo advertir que las acciones de cada sujeto al apropiarse,influirán ahora, de modo ciertamente relevante en el bienestar del resto de

los integrantes de la comunidad. Los efectos externos que se generan son,

en esta instancia, detenninantes para futuro de la explotación.

Es claro, en este punto, que pueden diseñarse sistemas mejores que elcomunal que venía imperando en el estado inicial. Por ejernplo, podríarnstaurarse un sistema por el cual, para apropiarse de un animal bastara con.'ncerrarlo o rnarcarlo, o se podrían asignar espacios de caza exclusivos. En.-ualquiera de estos casos, la propiedad comunal se extinguirá rápidamente,?et'o no así el recurso. Cada uno de los individuos que se apropió (rnediante

.¡ marca o encierro, por ejemplo) de un grupo de animales, no requerirá

.:latarlos, ahora, para disfrutar de todas las posibilidades de empleo de esos

=rirnales, sea para consumirlos de modo final o para intercarnbiarlos, sino

' D¡rvrsrrz, H.. "Toward a Theory of Property Rights". The Anterican Ec'ottontic' Re-. .'. Vol. 57. N' 2, Papers and Proceedings of the Seventy-ninth Annual Meeting of the

-.::erican Econornic Association, marzo de 1967, pp. 347-359: Deuserz. H. y Ar-cHreN.- "The Property Right Paradigm". en Journal o.f Ec'onontic' Histor.t'. Vol. 33. N" I . marzo:-.973.

27

28 Rospnr Coor¡n - Huco A. Accr¡.nnl

que podrá criarlos y graduar, en el tiempo, el consumo que haga de esosanimales que les pertenecen y de sus crías. En términos económicos con-vencionales, se interpretaria que, a pattir de que un individuo los encerró yobtuvo la propiedad privada de esos animales, sus decisiones de consumodejaron de proyectar efectos (no compensados) hacia terceros o, en otraspalabras, que ese nuevo sistema internalizará los costos de las decisionesindividuales.

En este caso anterior -puede advertirse- hay dos cuestiones que decidir.Una es la asignación inicial de derechos sobre los anirnales. Otra, es el pro-cedimiento que requiere dicha apropiación y el conjunto de facultades quecorrespondan a cada propietario sobre sus animales, luego de tal apropiación.La relación de arnbas instancias con el costo social, parece evidente. Noobstante, en este punto cabe introducir una afinnación irnportante para loque sigue: en ciertas condiciones especiales la negociación privada podríatornar irrelevante la asignación inicial de derechos con relación a dichocosto social. Esas condiciones requieren la posibilidad de negociación quepermiten los sistemas usuales de propiedad privada, pero no se agotan enesa facultad. Nos extenderemos sobre esos requerimientos, a continuación,en el marco de una ilustración sencilla de lo que se conoce como el Teoremade Coase.e

Supongarnos, entonces, que dos personas G y A son propietarias, laprimera de un gran campo, que destina a Ia cria de ganado (de allí la de-norninación "G") y la segunda de un campo, también extenso, pero en sumayor parte árido y sin posibilidad de uso, pero que incluye una parcelaque destina, con provecho, a la agricultura (llamaremos "A" a esta persona).Supongamos, entonces, que no hay cerco alguno en ninguno de los campos yque el ganado de G, con cierta frecuencia, ingresa al campo de A y producedaños en sus cultivos.

En estas condiciones, pensemos en dos posibles sistemas jurídicos decargas vinculadas con la propiedad.

e El ténnino Teorema de Coase fue introducido por George Stigler para referir las ideascontenidas en Coase, R.. "The Problem of Social Cost".Journal o/'Lrn'and Economics,1960,pp. l-44.

CepÍrulo II. El ,qxÁr-lsls EcoNóMrco osl Drnrcso oe Pnopmo,co

a) El primero impone a los agricultores la carga de proteger sus cultivosy no les pennite reclamar indemnización alguna por los daños que puedanocasionar los animales ajenos.

b) El segundo determina que quienes destinen su campo a la ganadería,tienen el deber de controlar a su ganado mediante cercas y son responsablespor los daños que produzcan en campos vecinos.

Supongamos tarnbién que construir y mantener un cerco cornpletoalrededor del carnpo del ganadero G es mucho más costoso que cercar laparcela (mucho rnás pequeña) que A destina a sus cultivos. Asumamostambién que construir y mantener cualquiera de las cercas, sea la que rodeecompletamente el campo de G o la que sólo proteja la pequeña parcelaque A destina a la agricultura, tendrá un costo menor a las pérdidas queocasionarían los animales a la producción agrícola de A, por año, a faltade protección.

En estas condiciones, parece claro, a primera vista, que el segundo sis-tema de cargas a la propiedad impondrá a G un deber mucho más costosoque aquel que el primer sistema impondría a A.

Pero supongamos que G y A deciden asociarse para la explotaciónconjunta de arnbos campos o que contraen matrimonio y -por decisión oimperativo legal- deciden adoptar un sistema de producción cornún y que,por tanto, las exigencias legales pierden efecto para ellos. En estas condi-ciones, si se trata de agentes racionales, no cabe duda de que optarían por laposibilidad menos costosa, esto es, cercar únicamente la parcela destinadaa la agricultura en el campo de A.

En definitiva, a este mismo resultado se llegaría en un mundo en el cual lossujetos implicados fueran perfectamente racionales y no existieran costos detransacción. En esas condiciones, aun cuando el sistema jurídico impusieraal ganadero G la carga de evitar que su ganado dañe los cultivos, G paracumplirla, podría convenir conA la construcción de una cerca que resguardetinicamenfe la parcela que A destina al cultivo y afrontar los gastos, y estole sería preferible (más barato) que construir una cerca mucho más extensaque rodee todo su propio campo. A, por su parte, podría participar en la ga-nancia de G, hasta el lírnite de lo que G ahorre con esta decisión. Hasta ese

29

30 Ros¡nr Coor¡n - Huco A. Accrlnnr

límite, la solución será mutuamente beneficiosa: siguiendo los términos que

usamos con anterioridad, habrá una ganancia resultante de la cooperacióny las partes podrán repartirse ese excedente de modos diversos.

No obstante, en el mundo real siempre existen costos que relacionadoscon las negociaciones. Estos costos, denominados cosros de transacción,pueden ser de órdenes diferentes, pero sólo para simplificar, es posibleintentar encuadrarlos en grupos definidos. Una posibilidad es dividirlos en

los costos de buscar con quien negociar (costos de búsqueda), costos de

llegar a un acuerdo y fonnalizarlo (costos de conclusión y.formalización)y costos derivados de la necesidad actual o potencial de brindar ejecuciónlegal a lo pactado (costos de enforcement).t0

En la realidad, en definitiva, estos costos pueden ir desde un monto muyreducido hasta el infinito, pero lo relevante es que habrá un cierto urnbralpor encima del cual impedirán la negociación. En el ejernplo anterior, si loscostos de transacción fueran superiores a la diferencia entre lo que dernandeconstruir la cerca más barata y la más costosa, y el sistema impusiera a G

el deber de responsabilizarse por su ganado, sería preferible para G asumirla construcción de la cerca más cara antes que afrontar la menos costosamás los costos de la negociación necesarios para emprender esta últimaacción.

Luego, en estas condiciones, si los costos de transacción irnplicados im-piden la negociación, lo que disponga el sistema jurídico no será, en modoalguno, indiferente en relación al costo social:

a) Si el sistema impusiera la carga a A, la cerca que se realizaría seríala menos costosa.

b) Si, al contrario, impusiera la carga a G, la cerca que se construiríasería la más costosa.

r0El ténnino enforcentent notieneunacontrapartidaenelidiomacastellanocorriente,nien el lenguajc técnico-juridico usual. que capte todos sus significados relevantes para nuestrosfines. Engloba. a la vcz,las ideas de exigibilidad.jurídica (en el carnpo del deber ser\ y de lapuesta en prácf ica de los medios nateriales tendenÍes a malerializat'esas melas (en el carnpodel ser).

CnpÍtulo IL EI mÁlrsrs ¡coxór',lco oel D¡n¡cHo oe Pnop¡ro¡,o

La inversión objetiva de recursos en uno y otro caso, como se ve, será

diferente. También lo será la persona que afronte esa inversión, pero a estos

fines, esta últirna circunstancia, de naítraleza distributiva, no es relevan-te.ll

En síntesis: cuando los costos de transacción son positivos y superan el

umbral crítico, el prirner sistema de cargas a la propiedad será preferible,en térntinos de costo social, al segundo, dado que no habrá posibilidad de

negociación posterior entre las partes, que reasigne los recursos de un modosocialmente más beneficioso.

6. Cosros DE TRANSACcTóN v cosros or INnoRrr,recróN

Los costos de transacción, por su parte, a veces -pero no siempre- son

endógenos al sistema jurídico. En otras palabras, diferentes configuracionesde los sistemas jurídicos pueden influir en que los costos de esa clase sean

mayores o rlenores. Luego, esta característica da lugar a una nueva distin-ción. Si nos encontráraÍlos en un escenario (real) en el cual una modificaciónen el sistema de derechos permitiera reducir los costos de transacción hasta

un punto en cayeran por debajo del umbral que impide la negociación, unadecisión de política pública en tal sentido parece la rnás eficiente.r2 Si, en

cambio, no fuera posible reducir esos costos por debajo del nivel crítico, elrol del sistema jurídico debería apuntar, directamente, a asignar el empleode los recursos a sus fines más beneficiosos (y por definición, descartar laposibilidad de que las partes, mediante la negociación, vayan a hacerloprivadarnente).

En definitiva, hay dos especies de costos enfrentados:

a) Costos de transacción (que afectan la posibilidad de negociaciónentre las partes).

rr Esto no significa que los problemas distributivos no sean relevantes. Al contrario, parece

razonable considerar que lo son. corno antes lo sugerirnos. Más aún, esta aproximación a estegónero de cuestiones es útil también para analizar esta dirnensión del problerna.

l2 Modificar el ordenamiento jurídico a fin de reducir costos de transacción tarnbién es una

actividad socialmente costosa. En consecuencia, estos costos tarnbién deberían tolnarse en

cuenta. No obstantc. no nos ocuparernos aquí detalladarnente de esa cuestión.

3l

32 Ro¡¡nr Coorrn - Huco A. Accrennr

b) Costos de información (que en el caso de una disputa privada, afectanla posibilidad de que un tercero asigne los derechos de modo tal que losbienes se destinen a sus empleos más productivos).

La comparación entre la rnagnitud de ambos géneros de costos, comoes sencillo advertirlo, resulta crucial para una solución consistente conobjetivos de eficiencia. Si circunscribimos los costos de información a unadecisión judicial (y no ya a la legislativa), las diferencias entre el CommonLawy el Civil Law son notorias. En el prirner sisterna, se ha aconsejadoque, para actuar de modo consistente con objetivos de eficiencia, una reglapráctica sencilla consistiría en distinguir dos géneros de casos. Si los cos-tos de transacción son mayores que los costos de información, se sugeríaasignar los derechos directamente a quien los valorara más; al contrario,si los costos de infonnación son superiores a los costos de transacción, se

aconsejaba seguir el precedente.rs

En el mundo del Derecho de tradición rornanista, en cambio, los criteriosque rigen parala decisión judicial detenninan algunas diferencias signifi-cativas. No resultaria razonable, en estos sistemas, por ejemplo, sugeriraplicar la ley en un caso y no hacerlo, en otro. Pero las consideracionesprecedentes igualmente resultan útiles para un juez preocupado por la efi-ciencia como objetivo social. En primer lugar, toda sugerencia dirigida a

un juez debe referirse a la decisión que pueda adoptar dentro del marco deinterpretación que, legítimamente, surja del sistema jurídico vigente. Enese marco, luego, alguna de las posibilidades puede ser más consistentecon metas de eficiencia y otras, menos. En ese sentido, si los costos de

transacción son suficientemente bajos, en los términos antes expuestos, ylos costos de información para conocer cuál es el empleo más valioso de

los bienes implicados, altos, la decisión más consistente con la eficienciasería -paradójicamente- decidir con abstracción de toda investigación de

esta última clase. En otras palabras, asignar los derechos del modo en quese considere correcto hacerlo en base a otros argumentos (básicamente, losargumentos usualmente ernpleados en esa clase de casos) y dejar fuera dela consideración cual sea el empleo rnás valioso de los bienes en disputa,evitando asumir costo alguno destinado a esa detenninación. Sencillarnente,

r3 Coorpn, R. y Ur-eN, T.. Laty and Econotnics, 1997. cit., pp. 92-93.

CepÍrulo II. Er- eNÁr-rs¡s ecoNóurco »sl Denpcuo os Pnopl¡»no

porque si los costos de transacción no irnpiden que los bienes pasen de untitular a otro -como lo asumimos- aunque sean asignados a una persona

que los valore menos, aquella que vaya a hacer el empleo más valioso de

los mismos podrá adquirirlos.

En cambio, si los costos de transacción fueran suficientemente altos,tanto como para impedir la transacción, y los costos de infonnación acerca

de cuál sea el ernpleo más valioso de los bienes, suficientemente bajos, una

decisión consistente con la eficiencia requeriría asignar los bienes de modo

en que se destinen a dicho empleo y no a otro.

7. BreNEs púelrcos Y PRIVADos

Hasta aquí, procurarnos explicar que diferentes estructuras de costos de

transacción (circunstancia esta ernpírica y contingente) hacen más o menos

adecuados diferentes sistemas de derechos de propiedad con relación a

objetivos de eficiencia. Adicionalmente, hay ciertas cuestiones fuertementerelacionadas con la tecnología, que han dado lugar a una categoría conceptual

típica, ya tradicional. En este sentido, en Economía se denominan bienes

públicos a aquellos respecto de los cuales no hay rivalidad en el consumoni posibilidad de exclusión. Se habla de rivalidad en el consumo, ctandoel consumo que haga una persona de un bien, disminuye la cantidad de ese

bien para los otros potenciales consumidores. Es sencillo advertir, dentro de

esta categoría, que las manzanas y los automóviles son bienes de consumorival. La posibilidad de exclusión,por su parte, consiste en la factibilidadde excluir a alguien del goce de un bien.

Los manuales tradicionales de Economía acostumbraban a ejernplificarla categoría de bienes públicos haciendo referencia alaluz de un faro. Lautilidad que extraiga un navegante de ver esa luz no excluye a que otro:ambién la vea. Y no parece tecnológicamente posiblera excluir a nadie de'' erla. También se puede tÍaer a colación dentro de esta categoría de bienes: la defensa nacional, al menos desde que agresiones externas masivas

i4A veces se habla de posibilidacl /áctica (tecnológica) de exclusión y otras de exclusirin. ,ídit'u. Obviamente, una y otra cosa no son equivalentes. Es clararnente rclevante para nuestros:.rpósitos advertir que la prirncra no dcpende del ordenarnientoiurídico ni puede rnodificarse

:.-1r una relbnna legislativa, pero la segunda sí.

33

34 Rosnnr Cooren - Huco A. Accrrnnr

(como por ejemplo las derivadas de ataques nucleares) son tecnológicamenteposibles. En ambos casos, la idea subyacente es que no es posible proveer

un bien de esas características a algunas personas (por ejernplo a quienes

paguen por el mismo) y excluir a otros de disfrutarlo. También aquí se ve

con claridad que no existe rivalidad, en cuanto una persona puede gozar de

esa defensa sin que ello disminuya ese bien para otras personas.

El problerna económico básico en este campo es que un sujeto racional

no tendría incentivos parapagar por un bien de estas características, ya que

puede prever que lo disfrutará, de cualquier modo, cuando sea provisto para

otros (lo cual se deriva de la imposibilidad de ser excluido). Esta actitud

es conocida colno .free rider, que es el término que se ernplea en inglés

para designar a aquella persona que usa un transporte público sin pagar su

boleto.15 El reverso de esta actitud, en cuanto a su provisión, es que si un

sujeto privado decide producirlos, no se apropiará de todos los beneficiosque se deriven de los bienes que produzca. Luego, es posible predecir que

la cantidad que se produzca, bajo un sistema de producción y propiedad de

los mismos puramente privada, será inferior al óptirno. Esta circunstancia,clásicarnente, sugiere la conveniencia de la intervención estatal. La mismapuede canalizarse de modos diversos, pero la alternativa básica consiste en

subsidiar al productor privado de bienes de esta clase o, directamente, totnarsu producción a cargo del Estado . Para decirlo de un modo muy general,

disponer la producción de bienes públicos mediante un sistema estándar de

propiedad privada, suele ser visto como una posibilidad ineficiente. Tanto,

como lo es -también hablando en estos términos tan generales- la produc-

ción pública de bienes privados.

Parece importante, aquí, rcalizar dos aclaraciones. La prirnera de ellas,

es que la noción de bienes públicos es, prioritariamente, una categoría

conceptual. Un bien público, en sentido económico, es algo que podría

ser considerado un objeto ideal, como lo son las figuras geométricas. En

el mundo de los hechos, es claro, no existe ningún triángulo ni ningunapirárnide, si entendemos estos términos con el significado específico de la

r5 El ténnino.fiee rider se ha traducido al español corno gorrón (en España) o pasa.jero

grafuito o polizón (en general. en Centroalnérica). Las diferencias regionales hacen quc esas

variantes no tengan la generalidad geográfica suficiente. Por eso. pref'erimos conservar el

ténnino inglés.

I rpÍrwo II. El eNÁr-rsrs ECoNóMrco orl D¡n¡cso oB Pnoplen¡.o

reometría. Las pirámides de Egipto o de México se llaman así, en el lenguaje,-orriente, en cuanto son cuerpos cuyas propiedades se aproximan a la ideageométrica de pirámide, pero en modo alguno tienen, en pureza, aristas,'. értices ni caras que respondan a la descripción conceptual de la figura

_:eométrica. En el mundo real, del mismo rnodo, la luz del faro no puede ser

provista a una cantidad infinita de navíos, sino que habrá un área máxima, a

partir de la cual esa luz (sea por la curvatura de la tierra o por la refracciónde la luz en la atrnósfera) dejará de ser visible, y esa área se agotará si laocupa una cantidad finita de navíos. Luego, cuando quiera agregarse unornás, esa propiedad de no-rivalidad dejará de presentarse. No obstante, ese

punto crítico parece, en el mundo real, soslayable y por eso la idea de bienespúblicos resulta razonablemente aplicable a ese ejemplo.'6

Otro aspecto digno de aclaración es que estas nociones económicas no

son congn¡entes con las ideas jurídicas de bienes públicos y de bienes pri-vados. En el mundo del Derecho (al menos, en el mundo del Civil Law,)lacalificación de ptiblica,referida a la propiedad de los bienes, suele usarse en

varios sentidos diferentes. En al menos uno de ellos, se dice que sonpi.tblicoslos bienes de titularidad del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones.En ese sentido, puede decirse que es un bien público, por ejemplo, el caféque consumen los jueces y otros funcionarios. Pero esta calificación, en este

contexto, no guarda ninguna relación de equivalencia con la noción econó-mica. Es muy sencillo advertir que, respecto de ese cafe, existe rivalidaden el consumo y posibilidad de exclusión.

Un uso diferente del término ptiblico, en el Derecho, es el referente al

dominio público o pt"opiedad pública del Estado, que se usa por oposición a

sus equivalentes privados (dominio privado del Estado o propiedad privadadel Estado). En este caso, las cosas que -usualmente- se designan como de

dominio ptiblico del Estado,suelen aproximarse a aquellas a cuyo respectorige la imposibilidad de exclusión que define la categoría econórnica. Sinembargo, dado que la regulación de estos bienes y las posibilidades de actua-

r6 A veces se recurre a la idea de bienes ptiblicos ntixto,s o ittrpto'os para designar a aque-

llos bienes reales que presentan las propiedades definitorias de modo debilitado. No obstante.quizá sea más apropiado directamente asurnir que las propiedades en cuestión son nocionesconceptuales y. como tales. trasladarlas al mundo real del modo y con los problernas usualespara este género de cucstiones.

35

36 Rossnr Coorrn - Huco A. Acc¡annl

ción sobre los mismos es casuística y mutable, no conviene asumir ningunacorrelación fija entre la idea económica y esta categoría jurídica.'i

Varias son las manifestaciones de estas ideas y todas sumamente de-pendientes del estado de la tecnología. Buena parte de la infonnación que

habitualmente proveen los Estados, por ejemplo, puede ser justificada porestas razones. Pero existen tarnbién otras irnplicancias rnás sutiles. A algunasde ellas nos referiremos más adelante.

8. Cosros DE TRANSACcTóN v REMEDTos:

ACCToNES oe crseclóN y ACCIoNES oe oeños

Los ordenamientos jurídicos generalmente instauran diversas vías paraproteger los derechos de propiedad. A veces confieren una acción de da-ños; otras, una acción de restitución; otras rnás, una acción de cesación de

la actividad que perturbe el goce o ejercicio de ese derecho. Estas vías oremedios pueden otorgarse de rnodo conjunto o excluyente. A continuaciónestudiarernos muy brevemente los efectos de las de algunos de esos reme-dios, respecto del costo social.

Supondremos para colnenzar que nos enfrentamos a un caso sencillode actividades realizadas en un inmueble que afectan la habitabilidad o eluso de otro lindero. En este escenario se puede analizar el efecto de dosposibilidades altemativas. La primera consiste en disponer la cesación de

l7 Las playas, por ejernplo. suelen ser consideradas, en muchos ordenamientos jurídicos,de donrinio ptiblico del Estado, y *para seguir el ejernplo anterior- el café que consumen losfuncionarios (cuando lo adquiere el Estado), de donrinio priyado de aquéI. No obstante, dife-rentes sistemasjurídicos penniten ciertas figurasjurídicas que, rnás allá de conservar el derechode propiedad pirblica para el Estado, otorgan la posibilidad de uso a un particular y excluyena todos los otros. En este caso, el requisito de no exclu.sión (en ténninos económicos) estaríaausente, por más que el derecho "en los papeles" -usuahnente. los códigos civiles o las consti-tuciones- dijera lo contrario. Las calles tarnbién suelen ser encuadradas en la misma categoríajurídica, pero una pequeña calle. como es bien conocido, puede bloquearse con apenas unospocos automóviles. Cabe, por ello, comparar esta situación con el caso de la luz del faro, auncon el análisis de la luz del faro en el rnundo real. Parece claro que hablar de no rivalidad en

este caso, no parece dernasiado apropiado. Esto no significa en rnodo alguno afinnar que sea

eflciente que las playas o las calles se destinen a la propiedad privada. sino que no convienepasar dc las nociones econólnicas reseñadas a las jurídicas, corno si se tratara de conceptosidénticos, sólo por cstar designadas mediante los rnisl¡os tén¡inos.

- -.-'- ro IL Er- eNÁus¡s ECoNóMrco oEr- Den¡cuo oe Pnoprcoeo

:: actividades en cuestión. La segunda, en disponer una indemnización a

:=rso de quien realizala actividad, a favor de aquel que resulta damnificado:.-.r la misma. A partir de un famoso trabajo de Calabresi y Melamed,rs es

-sual interpretar esta situación a la luz de una regla práctica sencilla. La::rsma puede expresarse del rnodo que sigue:

- Si los costos de transacción irnplicados en la situación son suficiente-:rinte bajos como para permitir la negociación, la solución eficiente será

-:la rnedida tendente a la cesación de la actividad.

- Si, en cambio, los costos de transacción alcanzan una rnagnitud sufi-,':ente colno para hacer la negociación irnposible, entonces será preferible,:ara los mismos propósitos, una solución basada en la responsabilidad:ietenninar una indemnización en favor del perjudicado.

En un escenario sin costos de transacción(lato sensu) es claro que am-:as posibilidades conducirían finalmente a soluciones equivalentes desde

:l punto de vista del costo social. La lógica subyacente al razonamiento:nterior, sin embargo, parte de asumir fortalezas y debilidades diferenciales:ara cada una de las posibilidades disponibles, en escenarios con costos de

:ransacción contingentes, en los que los mismos resultan una variable clavepara la consecución de objetivos de eficiencia.

Supongarnos, en consecuencia, que los costos de transacción relacionadosy-or1 uno medida que ordene la cesación de la actividad -dada su claridad yrelativa simplicidad de instrumentación- son suficientemente bajos y que

tarnbién lo son los costos de transacción que involucre una negociaciónprivada entre las partes. En este caso, las partes podrían negociar sobre

la base de esta medida (los costos de transacción lo permitirían) y, pordefinición,re esa negociación comprometería sólo una parte de los beneficiosde la cooperación.

l8 Cnlasnns¡. G. y Mer-euro, A. D., "Property Rulcs, Liability Rules. and Inalienability: OneView of the Cathedral", Han,arul Lau'Revieu', Vol. 85. N" 6, abril de 1972. pp. 1089-1128.

re Cuando decimos que los costos de transacción son ba.jos, esa expresión pretende indi-car, aquí. que los costos de transacción implicados en la negociación privada, sumados a loscostos que insurna disponer la r¡edida de cesación, son inferiores a las ganancias derivadas de

ia negociación para las partes.

37

38 Ro¡¡nr Cooren - Huco A. Accnnru

En cambio, si los costos de transacción fueran tales que toda posibilidadde negociación quedara cancelada, esa rnisma solución no sería la preferible.

Supongamos entonces, alternativamente, que es posible determinar una

indemnización que compense perfectamente al perjudicado y que hacerlo

demanda costos despreciables. En estas condiciones permitir la actividady compensar al perjudicado, haría que, si la actividad en cuestión es más

valiosa, la misma pueda realizarse. Quien la lleve a cabo pagaria los per-juicios que ocasiona y obtendría un beneficio remanente por encima de laindernnización. La solución alternativa -disponer una acción de cesación-,

en cambio, no permitiría en modo alguno la obtención de ese beneficio.Una rnedida de esta última clase tendría por efecto inmediato elirninar laposibilidad de que el agente que emprendía (o habría decidido emprender)la actividad perjudicial, la realice sin el consenso de su vecino. Los costos

de transacción irnplicados, luego, impedirán que las partes alcancen priva-damente una negociación que modifique esa situación.

Algunas de las irnplicancias de estas ideas pueden sonar extrañas en el

arnbiente del Civil Law y más aún ante lafuerza que ha cobrado la prédica

del ambientalismo.2o En la actualidad, frente a casos de contaminación oalteración ambiental relevante, la solución más frecuente en la doctrinaautoral y en la jurisprudencia es ordenar la cesación de la actividad y en

su caso, de modo adicional o exclusivo, ordenar la recomposición de las

20 En el Derecho latinoamericano, los casos ambientales no se consideran, hoy día y de

modo general y prioritario, una vulneración del derecho de propiedad de los afectados. Hace

algunas décadas, sin embargo, el tratamiento de casos de esta clase prácticamente no encontraba

carriles en el Derecho Privado, fuera de las normas que se referían alas inmisio¡res, es decir,

a emanaciones que, generadas en un inrnueble, invadían otra propiedad (el equivalente más

cercano de la nuisance del Derecho anglosajón). La nueva mirada y el moderno énfasis puesto

en este género de problemas, no obstante, no modifica un rasgo estructural común a alnbas

clases de situaciones: tanto en ios casos de un vecino que con su actividad perturba (solarnente)

a otro, cuanto en los casos de contaminación o alteración ambiental masiva, hay una actividadque genera efectos externos negativos en contra de terceros, efectos estos que no reciben una

cornpensación a través del mercado. Pero también existen claras diferencias entre alnbos, en

virtud de la cantidad de afectados implicada en cada uno de ellos, su indeterminación y variasotras peculiaridades relevantes y para distinguirlas se puede hablar de e¡¡entalidades privadas,en el primer caso y de externalidades ptiblicas, en el segundo. Por estos motivos y con relacióna las ideas que venirnos reseñando haremos una referencia, en este capítulo e inrnediatarnente a

continuación, a algunas particularidades de los casos ambientales. Más adelante. en el capitulo4, se tratará con rnayor detalle la noción de externalidades.

C¡pirulo II. Er- nNÁr-rsrs ECoNóMrco o¡l D¡necso oe Pnoprr»¡.n

cosas a su estado originario.2r Lo dicho con anterioridad parecería sugerirque en casos de esta clase -en los que usualmente el número de afectadoses grande y también lo son, por lo tanto, los costos de transacción- seríapreferible condenar al contaminador a pagar una indemnización, pero per-mitir la continuación de la actividad.

Para explicar el problema de la negociación en casos colno estos es

posible traer a colación algo que expusimos respecto de los bienes públi-cos. En lo que ahora nos interesa, una extensión de aquellas rnismas ideaspuede emplearse para analizar situaciones diferentes en las que intervienen"males" y no "bienes", pero en las que se reproducen relaciones básicasequivalentes. Supongamos que una fábrica emite humos que afectan a unaarnplia área residencial. En un mundo sin costos de transacción, podríapensarse en una negociación entre los vecinos y la empresa que condujeraal resultado eficiente. No obstante, un vecino racional no tendría incentivospara participar en esa negociación, por las mismas razones por las que unsujeto racional no los tendría para pagar por disfrutar de la luz de un faro opor gozar de la defensa nacional. Podríarnos decir aquí, que en este sentido,los humos emanados adoptan en relación con los vecinos las característicasde un "rnal" público o que producir su cesación participa de característicasasimilables, a estos efectos, a producir un bien público.

Ahora bien: en primer lugar, las ideas antes expuestas son pasibles deciertas observaciones. En su versión más sirnple, para colnenzar, soslayamosconsiderar los costos derivados de determinar una indemnización. En ciertascircunstancias, no obstante, determinar la procedencia y el monto de unaindemnización conlleva costos prohibitivos y puede hacer que ese remediolleve a una solución rnenos eficiente que la directa cesación de la actividad.

El remedio indemnizatorio presenta, adicionahnente, otros aspectosdignos de análisis. Supongarnos que el tribunal o juez que deba decidir

2r Esa solución. a través del dictado de una injuttction, también es la tradicional en elCotnttton Latr. En el Derecho norteamericano. no obstante, puede identificarse una tendenciaorientada a conferir una indemnización por daños, en contra de esa regla. En el Derecho europeoy latinoarnericano las novedades en este campo. en las Írltimas décadas, son sulnalnente signifi-cativas. Por un lado, tratados intemacionales. nonnas cornunitarias. refonnas constitucionalesy Ieyes especiales introdujeron arnplias innovaciones en los instnrmentos jurídicos disponibles.Pero también los tribunales. aun sin refonnas legales expresas. propiciaron tendencias de granriqueza y diversidad en sus decisiones.

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40 Ro¡rnr Cooren - Huco A. Acclennr

el asunto tuviera a su disposición dos posibilidades: que pudiera disponeruna indemnización hacia el pasado, que comprenda sólo los perjuiciosocasionados hasta la fecha de la sentencia o bien una que, además incluyalos perjuicios futuros. Estas posibilidades se denominan en el Derechonorteamericano temporary damages, la primeray permanent damages,lasegunda. En este último caso habría una especie de adquisición del derecho

a contaminar por parte de quien 1o viene haciendo. Esta posibilidad, porcierto, parece un remedio extraño al derecho europeo continental y lati-noamericano. No obstante, dado el dinarnismo de esta tnateria, que se reflejaen una profusa incorporación de innovaciones jurídicas, parece interesante

destinarle al menos unas pocas líneas.

Condenar al contaminador sólo por los efectos de su actividad hacia elpasado (sin disponer la cesación de tal actividad) aparentemente deja sinresolver el problema hacia el futuro. Pero si todo siguiera igual, los afectadospodrían percibir la indernnización y al tiempo, iniciar una nueva acción para

cobrar los perjuicios sufridos durante ese nuevo período. Si se decidiera,en cambio, imponer una indemnización que cubriera perjuicios pasados yfuturos, no existiría esta posibilidad. Expuestas de este rnodo, parece sen-

cillo advertir las ventajas y desventajas de cada una de esas posibilidadesen relación con el costo social. Una indemnización que comprenda dañosfuturos tendría, por una parte, un alto costo de eror, en tanto y en cuantoes difícil medir el costo preciso de daños futuros. Por otro, desalentaría lainnovación en prevención. Dado que el contaminador ya pagó, carece de

sentido que intente explorar procesos de producción más limpios.

Por otro lado, una indemnización que cubra exclusivamente el costo

de los daños pasados, es más favorable a incentivar esa innovación y está

rnenos afectada por el costo de error en la determinación de daños. Esto,sin embargo, no significa que esté libre de esos costos, sino simplementeque ese tipo de costos debe entrar en el balance y que hay rnotivos para

encontrar diferencias entre ambos remedios, a su respecto. Por otra parte yen el campo de sus desventajas, es claro que esta posibilidad insume costos

adrninistrativos superiores, en cuanto cada período requiere la iniciación de

un nuevo proceso judicial para obtener un resarcimiento.22

22 La posibilidad de ordenar la rccomposición del antbiente wtlnerado a cargo del dañadorpresenta algunas particularidades cuyo tratalniento excede el alcance de estc trabajo. No obs-

CepÍrulo II. Er- rNÁr-rsrs ECoNóMrco orl Drn¡cuo oe Pnoprro¡.o

Estas sencillas ideas pueden servir para analizar situaciones diversas,aun de modo elemental. Para empezar, es útil recordar lo que referimos conrelación a los casos que involucran a dos o a pocos individuos que pretendendesarrollar actividades incornpatibles. Estas situaciones usualmente (aunqueno necesariamente) se asocian a costos de transacción relativamente bajos.Esta condición, por definición, permite a las partes irnplicadas negociardespués de dictada una rnedida que disponga la cesación de una de esas

actividades. Sobre estas bases, el resultado, en definitiva, dependerá de los

beneficios relativos de arnbas actividades y no de la prohibición judicial.

Los casos de contarninación ambiental de áreas que excedan con muchoun inmueble individual, corno lo insinuarnos, plantean un escenario diferentede aquél y varias posibilidades dignas de consideración diferenciada. Co-mencelnos por el caso de un episodio circunstancial de contarninación quepuede reiterarse pero con una probabilidad lejana ala cerfeza. Supongamostambién que esa contaminación produjo una alteración en el arnbiente yrnolestias en los vecinos, significativa desde el punto de vista jurídico, peroque no puso en peligro la vida o la salud de ninguna persona.

Sería este, por ejernplo, el caso una industria que en su proceso normalde producción no resulta -desde el punto de vista jurídico- impropiarnentecontaminante, pero que produjo un episodio puntual y circunscripto de

contaminación, por ejemplo, por escapes líquidos o gaseosos, con talescaracterísticas. En este caso, la opción consistente en ordenar la cesaciónde la actividad probablemente conduzca a que esa posibilidad no se puedarevertir por rnedio de una negociación posterior, dado que los costos detransacción irnplicados no pennitirán que todos los afectados y los dueñosde la fábrica se pongan de acuerdo en tomar las rnedidas que pennitan lacoexistencia. Y tampoco pareciera atinado -si fuera jurídicamente posible-detenninar una indemnización que pennita, en el futuro y ante la ocurrencia

Continuación nota22tante. es sencillo advertir que algunas ideas que se exponen con relación a otros relnedios ornstrumentos tienen influencia en su estudio. En algún sentido. este tipo de rnedidas confluye;on la posibilidad de detenninar una indernnización por los daños causados hacia el pasado (el:osto dc la recornposición podría haber sido un concepto integrante de esa indernnización. si se

rubiera decidido esa medida). No obstante, presenta tarnbién problernas propios. Por ejemplo,.!)s costos adrninistrativos de verificar que la recomposición a cargo del dañador efectivamente..' ha curnplido de rnodo correcto, usualrnente alcanzan gran relevancia.

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42 RonBnr Cooren - Huoo A. Accr¡.nn¡

de un hecho semejante, que el contaminador quede indemne, a la manerade los permanenf damages del derecho norteamericano.

Confrontemos este caso con otro, en el cual se juzgue una actividad que,

de rnodo continuo y estructural, emita efluentes (por ejernplo, radiaciones)notoriamente perjudiciales a la salud y hasta mortales, en un área densa-mente poblada. En este caso permitir la actividad y condenar a indernnizarlos daños (muertes, enfennedades de larga duración, etc.) que se vayanproduciendo, no parece la solución más consistente con la minirnizacióndel costo social. Las características del daño (efecto de largo plazo, clasede daños irnplicados y problernas de valuación propios de este tipo de per-juicios) hacen, en circunstancias corno las del ejernplo, que los costos de

detenninar y cuantificar indemnizaciones que compensen perfectamentea los afectados, sean posiblemente prohibitivos y, por lo tanto, hagan estasolución desaconsejable. Este problema es evidente si se pensara en unaindernnización que cubriera los daños futuros, pero en circunstancias realespuede serlo tarnbién para una detenninación que cubra únicamente los da-ños ya producidos.?3 En definitiva, cuando se incluyen en el análisis nuevoseletnentos, como los diversos factores que afecten el costo de detenninarindemnizaciones, los restantes costos administrativos de los procesos ju-diciales (de modo rnás agudo, en el caso de indemnizaciones que operenúnicamente hacia el pasado) y también, la posibilidad de insolvencia de losdañadores,2a la situación varía y la solución preferible puede ser divergentede aquella aconsejable según el marco de análisis inicial. En todo caso, aquí,como en cualquier evaluación del costo social de las nonrras jurídicas, elrefinamiento del análisis permite seguirun orden sisternático para estudiar lapreferibilidad de las alternativas factibles y encarrilar un debate iguahnenteordenado y metódico, cualquiera sea la complejidad del caso implicado.

9. A uono o¡ coNcr-usróN

Lo expuesto hasta aquí está lejos de pretender agotar el análisis de

cuestión alguna de las abordadas. Procura, simplernente, exponer algunas

23 Knrrn, J. E. v ScHwes, S. J., "Property Rules and Liability Rules: The Cathedral inAnotherLight". Nev York Universit)' Latr Revier 70: 440, 1995.

2a Respecto de algunas de las cuestiones que plantea la insolvencia actual o potencial deldañador. Acctnnnr, H. A.. Elementos de Análisis Económico ¿lel Derec'ho de Daños.ALACDE& George Mason University. Law & Economics Center. 2009. caps. -1 y 4.

CnpÍrulo II. El ¡.NÁr-rsrs EcoNórr¡tco orl Drnec¡ro o¡ Pnopreoeo

ideas iniciales y elementales, sobre cuya base es posible reflexionar sobreproblemas usuales para el razonamiento jurídico tradicional del Civil Law,desde un punto de vista diferente. Esto es, poniendo el punto de mira en

las consecuencias sociales que pueden derivar de las instituciones jurídicas.La consideración de este tipo de consecuencias, como lo insinuamos, noes extraña a las preocupaciones habituales de los juristas en general, ni alos cultores de este campo en particular. No obstante, no es tan frecuentedebatirlas a partir de un marco conceptual explícito y sisternático.

Sobre estos puntos de partida modestos, revisamos unas pocas cuestionesclaves incluidas dentro del carnpo de la propiedad. Cornenzamos estudiandolas consecuencias de concentrar, en las mismas ffranos, las facultades de usary disponer de una cosa, y, dentro de esta últirna facultad, las posibilidadesde decidir las condiciones de esa disposición, entre las que se cuenta el pre-cio. Para analizar estas situaciones, recurrimos a una ilustración básica delteoreÍna de Coase y usarlos, de un modo sencillo, algunos elementos de lateoría de juegos. En particular recurrimos a la teoría de juegos de negocia-ción y expusimos cómo el funcionamiento conjunto de las facultades que se

integran al Derecho de Propiedad, permiten a las partes generar gananciasde la cooperación y apropiarse de esas ganancias.

Para estas explicaciones iniciales partimos de un sistema de propiedadprivada como los usuales. No obstante, a continuación dirigirnos la rniradaa un sistema de propiedad comunal e investigamos en qué condiciones unsistema tal puede resultar eficiente y cuáles, al contrario, son las condicio-nes que detenninan que sea preferible un sistema alternativo. La idea deganancias de la cooperación fue, tarnbién, el instrumento que empleamospara esa explicación.

En cuanto a qué bienes pueden ser objeto de propiedad privada y cuálesde propiedad pública, rnostramos solneralnente las condiciones generales

de los diferentes sistemas de propiedad sobre algunas clases de bienes ysus efectos.

Finahnente, a través de algunas extensiones de esas ideas y sobre labase de la consideración de diferentes estructuras de costos de transacciónestudiamos las nociones básicas para comparar la eficiencia de los dife-rentes remedios tendentes a la protección de la propiedad, algunos de ellosalternativa o conjuntamente disponibles para los jueces.

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Ronenr Cocnrn - Huco A. Accrnnnr

Como es sencillo de advertir, muchas cuestiones quedaron fuera de estas

reflexiones. Por ejemplo: ¿Es conveniente tratar ciertos derechos de goce

como derechos reales o como derechos personales? ¿Qué se puede decir en

el mismo sentido en relación con los derechos de garantía y en especial conlas garantías mobiliarias? ¿Cómo se deberían regular las facultades del titularde un derecho real sobre cosa ajena? ¿Es, en abstracto y de rnodo general,

más eficiente un sistema de numettrc clausus o uno de numerus apertus de

derechos reales, o la respuesta está condicionada a estructuras de costos de

transacción contingentes? ¿,En qué condiciones son favorables a la eficiencialas restricciones al uso y la transmisión de la propiedad y la zonificaciónadministrativa, tendente a pennitir ciertas actividades y prohibir otras en

ciertas áreas? ¿La propiedad intelectual comparte todas, rnuchas, pocas o

ninguna de las características relevantes de la propiedad sobre cosas, desde

la perspectiva del Análisis Económico del Derecho?25

Estas preguntas y una enome cantidad de otras cuestiones interesantes

darían lugar, cada una, a un desarrollo propio. No obstante, las categorías

conceptuales y las nociones elementales que procuralnos exponer subyacen

al tratamiento de la generalidad de los problernas de mayor cornplejidad.Asimismo, como podrá verse en capítulos posteriores, la mayoría de estas

ideas básicas no lirnitan su campo de aplicación a la propiedad ni tarnpoco

meramente al área de los derechos reales. Al contrario, extienden su rol a

ramas del Derecho tradicionalmente consideradas muy diferentes, con par-

ticularidades propias en cada uno de esos casos. Esas explicaciones serán

materia de los próximos capítulos.

?5 El tratarniento de varios tópicos concernientes a esta materia se desarrolla en Clooren. R

y Ur-en. T.. Lav'ancl Ecorutmics, 1997. cit.. caps. 4 y 5.