EL AGENTE ENCUBIERTO Y LAS GARANTÍAS DEL PROCESO PENAL

Vicente C. Guzmán Flujá

Publicaciones del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales

Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional

Universidad de Castilla – La Mancha

http://www.cienciaspenales.net

SUMARIO:  1. La  “zona de  equilibrio” del proceso penal.  2. La  regresión de  las garantías penales y procesales penales. 3. Nuevas formas de criminalidad y nuevas técnicas  de  investigación  criminal.  4.  El  agente  encubierto  en  las  normas internacionales  y  en  los  ordenamientos  nacionales.  5. Necesidades  y  respuestas. Términos para un debate vivo. 6. Conclusión. 

  1. La “zona de equilibrio” del proceso penal.  En el proceso penal confluyen dos grandes fuerzas: la del Estado como titular exclusivo del “ius puniendi” cuya aplicación es sólo posible en el proceso, y la de la necesidad de que  las  personas  sometidas  al  proceso  penal  queden  a  salvo  de  posibles  abusos, mediante la adecuada garantía de sus derechos, sobre todo el de defensa; ninguna de estas dos  fuerzas es “a priori” menos  importante que  la otra1. Sin embargo, hay que afirmar rotundamente que la primera fuerza sólo puede acometerse en el marco de la segunda fuerza: no puede ejercitarse el “ius puniendi” sino a través de un proceso con todas  las garantías porque  el proceso penal no  sólo  es  la  forma  en  la que  el Estado ejerce de manera más severa  tal derecho, sino que afecta al derecho a  la  libertad del acusado y a otros derechos  fundamentales (así  lo reconoce el Tribunal Constitucional español, entre otras en su sentencia 130/2002, de 3 de junio).  Desde esta perspectiva, el proceso penal resuelve el conflicto, lo elimina, sea cual sea su respuesta  o  resultado,  que  nunca  puede  ser  prejuzgado  de  antemano.  Es  eficaz  y eficiente  tanto si se establece  la existencia de un hecho delictivo como si se establece que no hay hecho alguno o que los hechos investigados y/o enjuiciados no constituyen delito;  tanto  si  termina  con  una  sentencia  condenatoria  como  con  una  sentencia absolutoria.  Hay  pues  una  complejidad  en  el  proceso  penal,  desde  el  momento  en  que  debe procurar la condena del culpable, la protección del inocente, la formalidad del proceso alejada  de  toda  arbitrariedad  y  la  estabilidad  jurídica  de  la  decisión2,  así  como  la protección de  la víctima y  la  rehabilitación del condenado3. Y a  todo ello habría que sumar, por último, el procurar  también  la  justicia de esa decisión. Armonizar  todo  lo anterior es una tarea sin duda difícil pero necesaria.  El Derecho Procesal Penal conforma y disciplina al proceso penal de acuerdo con una serie de  principios  y  garantías4,  que  sólo  pueden  entenderse desde  el marco de  los derechos  fundamentales de  la persona, de  su  respeto máximo,  y  es por  esto  que  se afirma el entronque directo del Derecho Procesal Penal con el Derecho Constitucional y, más exactamente, como se afirma que el proceso penal y el Derecho Procesal Penal  1 La Exposición de Motivos de  nuestra decimonónica LECrim,  ya    ponderaba  estas dos  fuerzas. En  la doctrina alemana puede  citarse  a ROXIN, Derecho Procesal Penal,  cit., página 2, que  señala  frente  como, frente al poder estatal monopolizado de ejercicio del “ius puniendi”, surge la necesidad de limitarlo para proteger a los inocentes frente a persecuciones injustas, mediante la formalización del proceso penal. 2 ROXIN, Derecho Procesal Penal, cit., página 4. Por todo ello, el proceso penal no puede alcanzar su meta, como si fuera una flecha, por un camino recto. 3 Como añade GIMENO, Derecho Procesal penal, cit., páginas 44 – 45. 4 Recuerda HASSEMER, Fundamentos de Derecho Penal, cit.,, páginas 149 – 150. 

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son hijos directos de la Constitución de un Estado de Derecho5. Sólo si el resultado es obtenido  a  través  de  un  instrumento  diseñado  y  ejercido  conforme  a  concretas garantías y principios, podemos hablar de un resultado aceptable. Pero, igualmente, el proceso penal debe servir de cauce para que el Estado determine cuando es necesario el  ejercicio  del  “ius  puniendi”,  lo  que  sucederá  cuando  se  constate  y  pruebe  la existencia  de  un  delito  o  falta  y  de  una  persona  (o  personas)  responsables  de  su comisión.  El  Estado,  así,  no  sólo  ejercita  en  esos  casos  el  “derecho  a  castigar”  una infracción  sino  que  actúa  ante  una  lesión  del  interés  social,  del  interés  público,  del interés general,  lesión que se alzaprima y que absorbe a  la  lesión  individual o grupal sufrida aunque no la elimina. 

 Las  dos  fuerzas  que  tensionan  el  proceso  penal  están  necesariamente  llamadas  a equilibrarse, a entenderse y a armonizarse porque ambas son constitucionalmente fines dignos  de  protección,  como  ha  determinado  el  Tribunal  Constitucional  español (sentencias 166/1999, de 27 de septiembre, 130/2002, de 3 de junio). Pretender de forma apriorística determinar dónde está el equilibrio es tarea casi extremadamente difícil, y supone uno de los principales problemas del legislador procesal penal. 

 Ahora bien,  en un  sistema procesal penal adecuadamente ordenado  las garantías,  la garantía del justo proceso, sirven para asegurar la eficiencia del proceso tanto desde la perspectiva de  la protección de  los derechos del acusado  como de  la perspectiva de legitimar  la actuación del “ius puniendi” estatal. Pero  las garantías deben permitir el funcionamiento del proceso, es decir, deben conducirle al cumplimiento de su función, porque  ellas  son  el modo  y  el medio,  de  por  sí  imprescindibles,  pero  no  el  fin  del proceso6. 

 Uno  de  los  temas más  complejos  es  precisamente  el  de  evitar  que  las  garantías  se conviertan en pretextos que priven al proceso de su eficiencia, que le impidan cumplir su  objetivo,  porque  sin  duda  es  difícil  saber  cuando  se  produce  un  abuso  de  las garantías causante de un injustificado perjuicio para el ordenado desenvolvimiento del proceso  y  del  logro  de  sus  fines7.  El  proceso  penal  se  caracteriza  por  pertenecer irrenunciablemente  a  la  cultura de  las garantías,  axioma que  se debe  “defender  con uñas y dientes”, que debe afirmarse y reafirmarse con toda la fuerza posible, y desde ahí es como se puede reprobar la abusiva instrumentalización de las garantías8.  

5 En  este  sentido, muy gráficamente  se ha dicho que “el derecho procesal penal  es  el  sismógrafo de  la Constitución”, ROXIN, Derecho Procesal penal, cit., páginas 9 y siguientes; en derecho español, por  todos, GIMENO  SENDRA,  Derecho  Procesal  penal,  cit.,  páginas  59  y  siguientes  (aparte  de  haber  dedicado múltiples estudios a esta cuestión, véase Constitución y Proceso, Tecnos, Madrid, 1988); PEDRAZ, Derecho Procesal  penal,  cit.,  páginas  33  y  siguientes;  DE  LA  OLIVA,  Derecho  Procesal  penal,  cit.,  páginas  81  y siguientes.  En  Italia,  entre  otros, GREVI  habla  de  que  “el modelo  constitucional  impregna  el  proceso penal”, “Garanzie individuali ed esigenze di difesa sociale nel processo…”, cit., páginas 3 y siguientes. 6 GREVI, “Garanzie individuali ed esigenze di difesa sociale nel processo…”, cit., páginas 13 y siguientes, y luego 38 y siguientes. 7 Uno  de  los  temas  “più  ardenti”  dice GREVI,  “Garanzie  individuali  ed  esigenze  di difesa  sociale  nel processo…”, cit., páginas 25 y siguientes. 8 CHIAVARIO, “Giustizia penale, carta dei diritti e Corte Europea…”, cit., páginas 40 – 42. 

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En  este  sentido  los  términos  del  debate  entre  éxito  en  la  persecución  del  delito  y respeto  de  los  derechos  del  acusado  podrían  sintetizarse  diciendo  que  un  sistema procesal penal, especialmente en lo que se refiere a la prueba, no sólo debe inspirarse en el respeto a las normas que garantizan los derechos del acusado, ni tampoco sólo en la prescripción de cuanto sea apto para descubrir “la verdad” y, en general, garantizar una eficaz persecución; debe mirar o debe servir, más esencialmente, para establecer “disposiciones  jerárquicas  entre  valores  procesales  y  extraprocesales”  regulando  el modo de resolver en caso de eventuales colisiones entre garantía y eficacia9.   En mi  opinión,  la  tensión  entre  las  dos  fuerzas  que  ponen  en  constante  tensión  al proceso penal debe resolverse mediante la identificación de una zona de equilibrio, no tanto de un punto exacto de equilibrio. Entiendo que no cabe hablar de un solo punto de  equilibrio,  cual  si  hubiera  una  solución  exacta  e  indiscutible  a  esta  tensión.  La respuesta debe buscarse mediante esfuerzos dirigidos a establecer  los “puntos  límite” dentro de los cuales el proceso penal ofrece soluciones aceptables y fuera de los cuales ofrece  soluciones  inaceptables.  Desde  luego,  se  trata  de  una  zona  que  debe  estar definida de una manera restrictiva, pues  las respuestas aceptables a  la  tensión de  los dos elementos antedichos deben moverse en un margen estrecho, y se debe aceptar que la determinación de  esta  “zona de  respuestas posibles”  es difícil,  como  se ha dicho, pero no imposible.  2. La regresión de las garantías penales y procesales penales.  En  el  momento  actual  hay  factores  que  están  afectando  seriamente  a  la  labor  de concreción  de  la  llamada  “zona  de  equilibrio”  entre  eficacia  en  el  ejercicio  del  “ius puniendi” del Estado y respeto a las garantías y los derechos de la persona sometida a un proceso penal. Son factores que deben llevarnos a mostrar una honda preocupación por el devenir de  los acontecimientos, y a esforzarnos extremar el  rigor a  la hora de ponderar cómo equilibrar eficacia y garantías.  En efecto, los dos últimos siglos evidencian que tanto el derecho penal como el derecho procesal penal, y por ello el proceso penal, tienen un hermoso historial, en el que pese a todo no faltan los claroscuros, de conquistas garantístas, de trabajo para mejorar en el respeto a  los derechos  fundamentales de  los ciudadanos. Pero en  los últimos años se asiste  a  movimientos  que  ponen  de  manifiesto  que  ese  hermoso  historial  se  ha paralizado  o  se  ve  en  retroceso,  algo  cuya  justificación  se  ve  influida  por  la generalización  de  un  “efecto  alarma”  provocado  por  acontecimientos  ciertamente indeseables y horribles (atentados terroristas del 11‐S en Nueva York, 11‐M, en Madrid, 7‐J en Londres, o los de Bali o Egipto, por recordar algunos de los de mayor impacto). Como  respuesta,  se  han  empezado  a  producir  otras  situaciones  que  deben  ser igualmente calificadas de indeseables, que deben ser rechazadas y repudiadas con total vigor y convicción, por cuanto suponen  la negación pura de derechos  fundamentales (por  ejemplo,  la  situación  de  los  detenidos  en  la  prisión  de  Guantánamo10;    las 

9 UBERTIS, “La ricerca de la verità giudiziale”, La conoscenza del fatto.., cit., páginas 36 – 37. 10 La Administración Bush,  entre  las medidas adoptadas  contra aquellos a  los que  considera  terroristas internacionales  (especialmente  vinculados  con  las  acciones  terroristas  del  fundamentalismo  islámico), 

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amplísimas potestades de  intervención  en  la privacidad de  las personas,  sin  control judicial, que otorga la Patriot Act; el endurecimiento de la duración de detención para sospechosos  de  terrorismo,  hablándose  de  tres  meses,  incluso  de  ¡duración indefinida!11;  o  la propuesta  británica,  con  apoyo  español, para  regular  en  la Unión Europea  el  control  y  archivo  de  mensajes  de  correo  electrónico  y  conversaciones telefónicas  por  un  período  de  entre  tres  y  seis  meses12).  En  este  contexto,  el reduccionismo de las garantías lleva a parte de la doctrina a plantear el resurgimiento de un derecho penal “del enemigo”, como un derecho penal excepcional, que deroga los  principios  del  derecho  penal  liberal,  del  Estado  de Derecho,  que  desconoce  los derechos  fundamentales  y  garantías  consagrados  en  textos  internacionales  y constituciones13.  Por  supuesto,  en  cuanto  se  afecta  necesariamente  a  los  derechos  y garantías procesales, que  también quedan disminuidos o desconocidos, cabría hablar de un derecho procesal penal “del enemigo”.  

determinó que estas personas permanecieran detenidas en la base militar que Estados Unidos mantiene en Guantánamo, territorio cubano, en la idea de que en este lugar (físicamente fuera de los Estados Unidos) no eran aplicables  las garantías de  la Constitución. Una situación  injustificable que permitía detenciones “indefinidas”, ausencia de información sobre los cargos, dilaciones de los juicios sin perspectiva de que se vayan a  celebrar, aparte de prácticas de  torturas y otras  repugnantes  fórmulas de presión para obtener información. El Tribunal Supremo de  los Estados Unidos, en diversas decisiones de 28 de  junio de 2004 (los casos Rasul V. Bush, al – Odah v. United Status, Hambdi v. Rumsfeld, Rumsfeld v. Padilla, consagran en las dos primeras la doctrina de que a los detenidos en la base militar de Guantánamo se les debe reconocer los derechos al debido proceso y al recurso de hábeas corpus remitiendo los casos a cortes inferiores para que un nuevo proceso pueda ser iniciado, y, en las dos segundas, que los detenidos deben ser informados de los argumentos utilizados para clasificarlos y que el debido proceso exige que se brinde a un ciudadano encarcelado en  los EE.UU. como combatiente enemigo,  la valiosa oportunidad de oponerse a  los hechos sobre  los  que  se  basa  la  detención  ante  un  juez  neutral.  Las  sentencias  de más  interés,  Rasul  vs  Bush (06/28/04,  03‐334) y Hamdi  vs Rumsfeld  (06/28/04,  03‐6696), pueden  consultarse  en  la página de  la Corte Suprema de los Estados Unidos (www.supremecourtus.gov). 11 La Ley  antiterrorista de  crimen  y  seguridad de  2001 del Reino Unido de Gran Bretaña  establecía  la posibilidad  de  que  los  extranjeros  detenidos  sospechosos  de  actividades  terroristas  pudieran  estar detenidos de  forma  indefinida  sin que  se presenten  cargos o  sin  juicio. La Cámara de  los Lores,  en  su decisión de 16 de diciembre de 2004 determinó que dicha  ley era contraria a  la Convención europea de Derechos Humanos, al derecho a al igualdad jurídica entre ciudadanos y extranjeros, al derecho al debido proceso y al derecho a la protección (tutela) judicial efectiva. El Gobierno británico laborista intentó volver a la carga en el año 2005 con un proyecto de ley que preveía la posibilidad de detenciones hasta por tres meses, proyecto que fue rechazado por la Cámara de los Comunes. 12 Al  tiempo  de  repasar  estas  líneas,  tengo  conocimiento  de  que  la Asamblea  Legislativa  francesa  ha aprobado a comienzos de 2006, una nueva Ley antiterrorista en  la que  se da cuerpo a algunas de estas medidas, y así, por ejemplo, se contempla la utilización intensiva de la videovigilancia en trenes, aviones, aeropuertos, estaciones,  lugares públicos,  se establece un  control exhaustivo de  las comunicaciones y el correo por Internet, de manera que los cibercafés deberán guardar datos de todos los mensajes, se aumenta el  control  de  las  comunicaciones  telefónicas,  desde  móviles  o  teléfonos  fijos  estando  obligados  los operadores a guardar los datos. También se reforman cuestiones penales y así  se agravan las condenas a dirigentes de asociaciones terroristas, que serán castigados con hasta 30 años de cárcel (10 más que ahora), y los cómplices o miembros de asociaciones terroristas serán castigados con 20 años de prisión (la pena se duplica). En el aspecto procesal penal, la detención preventiva pasa de cuatro a diez días. 13 Véase al  respecto, el  reciente  libro de MUÑOZ CONDE, De nuevo  sobre  el “derecho penal del  enemigo”, Buenos  Aires,  Hammurabi,  2005.  Como  el  autor  señala,  parece  avanzarse  hacia  la  existencia  de  dos derechos penales distintos, inspirados en principios diferentes, con distintas finalidades y funciones, uno de los cuales se dirige al “enemigo” que se caracteriza por no tener la consideración de persona y, por ello, por poder ser despojado de sus derechos. 

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No  es preocupante  sólo  el problema del  terrorismo. Las  sociedades modernas  están preocupadas en general por el fenómeno de la llamada criminalidad organizada, en el que  puede  incluirse  aquel.  El  crimen  organizado  supone  la  aparición  de  una criminalidad cualitativamente nueva, que  implican  tanto un aumento cuantitativo de los peligros conocidos hasta la fecha, como un nivel de peligro social desconocido hasta ahora14. La respuesta que se viene dando es la de endurecer los instrumentos jurídicos de  lucha  (prevención  y  represión)  contra  esta  clase  de  delincuencia  (proceso  que salpica, además, a otras clases de delincuencia y de delincuentes), y así se denuncian líneas de actuación que consisten en  la creación de nuevos tipos penales,  la elevación de  los marcos punitivos  y una  aplicación dura de  los mismos,  la  anticipación de  la intervención del derecho penal a ámbitos anteriores a  la comisión de hechos penales (delitos de apología del genocidio, por ejemplo), y, en lo que se refiere al proceso penal, la  instauración  de  reformas  que  tienen  por  objeto  servir  de  eficaz  instrumento  de aplicación a lo anterior, volviéndolo adecuado a esa función y limitando derechos tan esenciales  y  fundamentales  como  la  presunción  de  inocencia,  la  inviolabilidad  del domicilio, el secreto de las comunicaciones, entre otros15.  Quizá estemos ante la conjunción de dos factores distintos. Por un lado, se pregona la insuficiencia o la incapacidad de derecho penal y derecho procesal penal tradicionales y  garantistas para  responder  a  los peligros  y  los daños de  la delincuencia  o  crimen organizado,  lo  que  obliga  a poner  en marcha diferentes y  “nuevos” mecanismos de prevención y represión. Por otro lado, se aprovecha ese discurso de insuficiencia para propiciar  una marcha  atrás  en  las  conquistas  de  las  garantías  penales  y  procesales penales, en el entendimiento de que sólo es posible una lucha eficaz y eficiente contra la  criminalidad  organizada  desde  la  vía  jurídica,  mediante  la  restricción  de  los derechos  fundamentales de  los ciudadanos, con el correspondiente  incremento de  los poderes  estatales  de  intervención  sobre  dichos  derechos  y  la  disminución  de  los mecanismos de control de estos poderes.  A mi  juicio, la primera afirmación encierra un cierto grado de verdad, como se verá a continuación. Y la segunda, encierra un alto grado de falacia, desde el momento en que el Estado de Derecho no puede defenderse, ni defender a sus ciudadanos, mediante el perverso camino de  ir colocándose a sí mismo  fuera de sus propios postulados. Esto nos coloca ante una difícil  labor,  la de  intentar establecer hasta qué punto es posible utilizar las técnicas penales y procesales penales “tradicionales” para hacer frente a las nuevas  formas  de  criminalidad  y,  en  dónde  no  sean  suficientes  o  adecuadas,  hasta 

14 HASSEMER, “Límites del Estado de Derecho para el combate contra la criminalidad organizada. Tesis y Razones”,  Revista  Ciencias  Penales,  1997,  año  12,  nº  14,  versión  consultada  en www.cienciaspenales.org/revistas.htm. Señala MUÑOZ CONDE, De nuevo  sobre  el “derecho penal…”,  cit., página 39, que la preocupación por el criminalidad organizada proviene no sólo del hecho de su gravedad intrínseca, sino también porque son cometidos por personas que no acaban de integrarse en el sistema de valores y patrones de conducta vigentes en las sociedades que luchan contra ella (y en ese sentido, serían consideradas “enemigas”). 15 Entre otros muchos que  lo ponen de manifiesto, HASSEMER, “Límites del Estado de Derecho para el combate…”, cit., MUÑOZ CONDE, De nuevo sobre el “derecho penal…”, cit., páginas 39 a 43, GUARIGLIA, “El agente encubierto ¿un nuevo protagonista en el procedimiento penal?, Revista Ciencias Penales, 1996, año 11, nº 12, versión consultada en www.cienciaspenales.org/revistas.htm, MORENO CATENA, Derecho Procesal Penal (2ª edición), con Cortés Domínguez, Valencia, 2005, páginas 44‐45. 

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dónde es posible  innovarlas o  renovarlas  sin  salirse del Estado de Derecho. Estamos ante una realidad que no se puede desconocer y es necesaria una solución, aunque la misma no pueda suponer que el Estado rompa las reglas del respeto a las garantías del ciudadano.  3. Nuevas formas de criminalidad y nuevas técnicas de investigación criminal.  Como se acaba de exponer, la aparición y, de alguna manera aumento, de las llamadas formas  de  criminalidad  organizada,  supone  un  grave  problema  que  repercute directamente sobre la “zona de equilibrio” del proceso penal. La situación es compleja porque,  a  la  vista  de  lo  dicho,  se  advierte  un  deslizamiento,  una  inclinación  de  la balanza a favor de la mayor eficacia y dureza para combatir el crimen organizado, por lo tanto una preeminencia del “ius puniendi”, con la consecuente pérdida de fuerza de la  salvaguarda  de  los  derechos  de  los  inculpados  en  un  proceso  penal  y  de  los sospechosos de la comisión de hechos delictivos.  Parece  innegable que  la  criminalidad organizada,  sobre  todo  en  sus manifestaciones más graves como la del tráfico de drogas, terrorismo, tráfico de personas, explotación sexual,  no  sólo  suponen  un  ataque  directo  y  grave  sobre  personas  concretas  (las víctimas de tales delitos), sino que suponen una forma más grave de agresión a toda la sociedad en su conjunto16. Este problema no va a dejar de existir por el hecho de que se quiera  ignorar  o minimizar.  Las  amenazas  existen  y  pueden  ser  en  algunos  casos realmente graves en su concreción, como ya ha demostrado la historia reciente (y aún más  si  se piensa en  las posibilidades de hacer daño que  tienen estas organizaciones, por  ejemplo  el  terrorismo  que  utilizase  armas  químicas  o  bacteriológicas,  o  armas nucleares).  Baste  aquí  hacer  una  mera  enumeración  de  algunos  factores  que contribuyen a hacer posible que el crimen organizado aumente su capacidad de daño. Es un problema de víctimas múltiples e indiscriminadas, es un problema que muchas veces  se  refiere a  colectivos  tradicionalmente más desprotegidos  (mujeres, niños). Es un problema que se agrava a medida que se avanza en la llamada “globalización”, es decir, a medida que se van creando espacios supranacionales en  los que, como en  la Unión Europea, existe la libertad de circulación de personas, capitales, mercancías, etc. (y  se  suprimen  las  fronteras  y,  con  ellas,  algunas  de  las  formas  de  control  sobre personas,  capitales,  mercancías).  Es  también,  a  veces,  un  problema  de  posible utilización  de  corporaciones  empresariales  como  tapadera  de  actividades  delictivas, corporaciones con estructura compleja que dificulta la averiguación del delito y de sus autores. Y  es  un  problema  que  se  agrava  con  el  auge  de  las  denominadas  “nuevas tecnologías”, como Internet, que facilitan la comisión de delitos y su ocultación17.  

16 MORENO CATENA, Derecho Procesal Penal, cit., página 259, habla de delitos de una enorme gravedad y de un gran impacto social, cometidos por organizaciones criminales, que cuentan con material altamente sofisticado y con sujetos de comprobada eficacia delictiva, cuyo descubrimiento y sanción resulta cada vez más difícil para el Estado. 17 Puede verse el  interesente artículo de SANSÓ – RUBERT, “La  internacionalización de  la delincuencia organizada: análisis del  fenómeno” en UNISCI Discusión Papers, número 9, octubre de 2005, consultado en www.ucm.es/info/unisci/UNISCI9Sanso.pdf.  

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En definitiva,  las  circunstancias descritas pueden propiciar  la  existencia,  en  algunos casos, de organizaciones criminales que pueden desarrollar actividades delictivas que, cualitativa y cuantitativamente, suponen ataques más agresivos contra  la paz social y contra  la  integridad  física y moral de  los ciudadanos. Para estos casos, parece  lógico que  se  articulen medios  de  defensa  que  sean  adecuados  a  esos mayores  niveles  de agresión. Y  en  este punto  es donde aparece,  como uno de  esos medios,  el  recurso  a nuevas formas de investigación criminal que tratan de adecuar la respuesta del Estado a las nuevas formas de criminalidad.  La investigación criminal, la fase de investigación de un proceso penal, tiene por objeto lograr esclarecer  las  circunstancias de  comisión de un hecho delictivo y averiguar  la persona de su autor o autores. En realidad toda  la fase de  investigación criminal está dirigida a la obtención de información sobre estos extremos, información que una vez analizada y depurada puede convertirse en fuentes de prueba que serán las únicas que podrán aportarse en el  juicio oral y que  tras pasar por  los  filtros de  los derechos de defensa y contradicción oralidad y publicidad, pueden llegar a convertirse en pruebas de cargo que justifiquen el dictado de una sentencia de condena.  Cuando  los crímenes a  investigar se encuadran en el contexto que se ha descrito más arriba,  no  cabe  duda  de  que  la  obtención  de  información  se  hace  especialmente dificultosa,  y  que  los  métodos  tradicionales  de  investigación  criminal  (inspección ocular, declaración de testigos, etc.) no son suficientes. Esto ha hecho que se abran otras formas de investigación criminal que permitan superar algunas de esas dificultades, y entre  ellas  se  encuentra  la  investigación  encubierta,  es decir  el  recurso  a  los  agentes encubiertos o agentes  infiltrados  (pero  también, por ejemplo,  la entrega y circulación controladas de drogas y otras sustancias o materias)18.  El problema está en el hecho de que estos nuevos medios de  investigación son, a su vez, por definición más agresivos con las garantías procesales que los “tradicionales”. La cuestión es, sin hacer ahora mayores precisiones, que se sustentan sobre la base del “engaño”  a  la  persona  investigada  (a  los  integrantes  de  la  organización  criminal investigada),  y  que  su utilización  arriesga  y  compromete muy de  cerca,  y de  forma simultánea a veces, derechos  fundamentales  como  la  intimidad,  la  inviolabilidad del domicilio  o  el  secreto  de  las  comunicaciones. A  cambio,  no  sólo  se  puede  obtener información sobre hechos delictivos concretos y sobre  la persona de sus autores, sino también datos sobre el funcionamiento, estructura, composición y “modus operando” de las organizaciones criminales.  

18 Quiero aclarar que cuando empleo en estas líneas la expresión “operación encubierta” me quiero referir a  los  casos de utilización de  la  figura del agente encubierto o agente  infiltrado. Esta aclaración  se hace necesaria desde el momento en que, en un sentido amplio, el término “operación encubierta” puede servir para  designar  a  otras  formas  o métodos  de  investigación  especiales,  como  por  ejemplo  la  entrega  y circulación  controlada  de  drogas.  Tan  operación  encubierta  de  investigación  delictiva  es  infiltrar  a  un agente policial en una organización criminal como permitir que determinadas mercancías, productos, etc., sigan  circulando o  se  entreguen bajo  la vigilancia o  control de  agentes policiales que,  en buena  lógica, deben  resultar  invisibles u ocultos para  los presuntos criminales  (éstos no saben, desconocen, el control policial sobre la operación). 

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El núcleo de la cuestión está en saber si esta nueva relación que no cabe desconocer, la de una criminalidad organizada que puede actuar con un mayor nivel de agresión a la paz  social  y  la  de  nuevos  métodos  o  medios  de  investigación,  igualmente  más agresivos, para perseguirla y sancionarla, se puede situar en la “zona de equilibrio” del proceso penal. Dicho de otro modo, se trata de ver si el funcionamiento de la “zona de equilibrio” impide o prohíbe completamente y para cualquier caso el recurso a medios de investigación más agresivos con los derechos fundamentales, o sí se debe tratar de un  recurso posible pero estrictamente  tasado y  limitado, aunque ello  redunde en no poder desplegar su eficacia máxima posible. Desde luego, lo que debe rechazarse, por situarse claramente  fuera de  la “zona de equilibrio”   es  la generalización o relajación del uso de estos medios de investigación. En todo caso, las respuestas deben tener claro que no es posible establecer reglas procesales penales que resulten excepcionales a los postulados del Estado de Derecho (lo que nos situaría en el “derecho procesal penal del enemigo”),  sino,  todo  lo más  reglas  que  denominaríamos  especiales  dentro  de  los postulados del proceso penal ajustado a los principios democráticos y garantistas. No es, desde luego, insisto en ello, tarea fácil la de encerrar contener dentro de la ”zona de equilibrio”  la adecuada eficacia en  la persecución de  la criminalidad organizada y el adecuado  respeto  a  los  derechos  fundamentales  y  las  garantías  procesales  de  las personas. Pero no se debe  renunciar a  intentarlo,  lo mismo que no cabe  resignarse a anteponer  la  primera  sobre  la  segunda  por  argumentos  de  mera  necesidad  del mantenimiento o restablecimiento de la paz social.  En  estas  líneas paso  a ocuparme de  las  condiciones  en  las que  entiendo que podría resultar coherente con los postulados del Estado de Derecho el recurso a estos medios especiales o extraordinarios de investigación criminal, tomando como base para ello la figura  de  las  investigaciones  encubiertas,  también  denominada  agente  encubierto  o agente infiltrado, infiltración policial, etc.  Se  trata del  análisis de un  instrumento  jurídico para  la  lucha  contra  la  criminalidad organizada. Debo advertir que, aunque no es este lugar para analizarlos, existen otros remedios contra esa lacra, y no debemos olvidar que es necesario tenerlos en cuenta y activarlos, mientras más mejor. Con  ello  quiero decir  que  la  lucha  contra  el  crimen organizado  no  puede  hacerse  depender  sólo  de  mecanismos  penales  y  procesales penales,  ni  siquiera  sólo  de mecanismos  articulados  desde  el Derecho.  Es  necesario tener en cuenta otras ramas del saber, como la criminología, la sociología, la economía, etc., y propiciar estudios y medidas desde ellas. Como se ha expresado, debe tenderse a que  la  prevención  normativa  sea  lo más  reducida  posible  y  a  que  se  potencien  los medios de prevención técnica de la criminalidad organizada, descargar aquella a favor de ésta19. Por lo tanto, debe entenderse que es imprescindible avanzar en este terreno, 

19 HASSEMER, “Límites del Estado de Derecho para el combate…”, cit., denuncia que, hasta el momento, la  lucha  contra  la  criminalidad  organizada  se  ha  basado  exclusivamente  en  la  prevención  normativa, mediante el desmontaje de derechos y la ampliación de poderes para los ataques del Estado. El Estado de Derecho debe tender, añade, a potenciar  los mecanismos de prevención técnica, avances que planteen al delito obstáculos de índole técnica, organizativa o económica (por ejemplo, sistemas de obstaculización del encendido de  vehículos  a motor para  evitar  su  robo, desecamiento de mercados  negros  como  el de  la droga, evitación de relaciones corruptoras en la Administración mediante reglas organizativas de ésta que la hagan más transparente y más participada por los ciudadanos, etc.). Claro que estas medidas son más 

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que debe  ser potenciado y que,  en  ese  contexto,  es donde  cabe plantearse  el uso de instrumentos  jurídicos  reconducidos  a  una  dimensión  estricta  y  reducida,  lo  más limitada  posible20. En  este  punto,  y  con  estas  precisiones,  es  cuando  resulta  posible pasar  al  estudio  de  la  figura  del  agente  encubierto  y  de  las  condiciones  en  las  que puede desempeñar un determinados cometidos en el marco de un proceso penal.  4.  El  agente  encubierto  en  las  normas  internacionales  y  en  los  ordenamientos nacionales.  Me permito ahora hacer un breve repaso, en ningún caso exhaustivo ni agotador, sobre la  importancia que ha cobrado  la consideración de  la criminalidad organizada en  los instrumentos normativos internacionales y en los ordenamientos jurídicos nacionales y la preocupación por la regulación de medios adecuados para luchar contra ella, medios entre  los  que  se  encuentra,  en  lo  que  nos  interesa  ahora,  la  utilización  de  las investigaciones encubiertas.  No  creo  necesario  extenderme  mucho  en  la  enorme  preocupación  que  supone  la existencia grupos u organizaciones criminales de carácter internacional. En los diversos foros  internacionales, desde  la ONU hasta  la Unión Europea (pasando por el Consejo de  Europa,  etc.),  se  ha  desarrollado  una  ingente  y  continua  labor  de  regulación normativa de variado nivel  (acuerdos,  tratados  internacionales, convenios, directivas, recomendaciones), que ha tomado como elemento clave la prevención y represión de la delincuencia  organizada,  especialmente  en materia  de  tráfico  de  drogas,  terrorismo, blanqueo de capitales21, etc. Uno de los instrumentos que se ha previsto en esta lucha  trabajosas, porque requieren más imaginación y más fantasía que las medidas de prevención normativa, y no  son  tan  baratas.  Añadiría  yo  que  seguramente  algunas  de  ellas  exigen  un  mayor  tiempo  de implantación.  Por  su  parte,  CASTALDO,    “La  naturaleza  económica  de  la  criminalidad  organizada” Revista Prudentia Iuris, número 57, consultada en www.eldial.com/home/prudentia/pru57/01.asp, insiste en la necesidad de recurrir a las leyes reguladoras de la economía como medio importante en la contribución de la erradicación de la delincuencia organizada para desarticular el monopolio fáctico que pueden tener en  determinados  sectores  de  alto  nivel  de  consumo,  juego  ilegal,  contrabando  de  tabaco  o  alcohol, falsificación de mercancías, etc. Se trataría de medidas fiscales, o preventivas (tipo “ley antitabaco”), que no se enmarcan en el campo del derecho penal ni del proceso penal. 20 Cabría  también aludir,  siquiera de  forma enumerativa, a otros  factores no  jurídicos que  tendrían una  enorme  importancia  a  la  hora  de  erradicar  o  reducir,  cuando menos,  el  fenómeno  de  la  delincuencia organizada. La educación, la erradicación efectiva de la pobreza, de las discriminaciones raciales, sexuales, ideológicas,  la  integración de  los marginados  sociales,  la  consecución de un  empleo digno,  entre  otros factores,  ayudarían  en  gran  manera  a  disuadir  o  evitar  que  muchas  personas  no  encuentren  otra perspectiva  más  que  la  de  situarse  al  margen  de  la  convivencia  social,  delinquir  e  integrarse  en organizaciones delictivas que se convierten, así, en sus fórmulas de integración, de sentirse respetado, o de poder,  simplemente,  subsistir. Los  esfuerzos  serios y  continuados  en  este  sentido, no  los demagógicos, seguro  que  son  realmente  útiles  como  antídotos  frente  a  la  delincuencia,  especialmente  frente  a  la criminalidad  organizada,  y  liberarían  de  una  parte  importante  del  trabajo  que  se  encomienda  a  los instrumentos legales, especialmente a los de carácter represivo. 21 Para no hacer excesivamente larga ni prolija la cita de estos instrumentos, me limito a señalar diversas direcciones  de  páginas web  en  las  que  se  pueden  encontrar  una  relación  bastante  completa  de  estos instrumentos normativos. En  el  seno de  la ONU, para  la  lucha  contra  el  terrorismo, puede visitarse  la www.un.org/spanish/terrorismo/cs/sc.htm,  para  la  lucha  contra  el  tráfico  de  drogas,  destaca  la Oficina contra  la droga y el delito  (ONUDD) con  la página www.un.org/spanish/Depts/dpi/boletin/drogas/, por citar  algunas.  En  el  marco  de  la  Unión  Europea,  en  la  página  web http://europa.eu.int/scadplus/leg/es/s22008.htm,  puede  encontrarse  una  información  exhaustiva  sobre  la 

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es el  recurso a  las operaciones encubiertas,  la utilización de agentes encubiertos, que cobra así una especie de carta de naturaleza desde el momento en que se considera, en el  plano  internacional,  como  un  instrumento  útil  y  necesario  para  hacer  frente  a  la delincuencia organizada.  En concreto, cabe citar las siguientes disposiciones:    A)  Por  una  parte,  está  la  Convención  de Naciones Unidas  contra  el  crimen transnacional organizado de 15 de noviembre de 2000  (ratificada por España el 1 de marzo de 2002, y que ha entrado en vigor el 29 de septiembre de 2003). En su artículo 20, con  la rúbrica de  técnicas especiales de  investigación, se alude a  la posibilidad de que  los Estados recurran, para “combatir eficazmente  la delincuencia organizada”, al uso  de  operaciones  encubiertas  (también  se  habla  de  las  entregas  vigiladas,  la vigilancia  electrónica),  si bien dicho uso queda  condicionado a que “lo permitan  los principios  jurídicos  fundamentales del ordenamiento  jurídico” del  respectivo Estado. Por  lo demás, dicho uso deberá hacerse conforme   a  las condiciones prescritas por el derecho  interno,  aunque  se  alienta  a  los  Estados  Parte  de  esta  Convención  a  que celebren,  cuando proceda,  acuerdos  o  arreglos bilaterales  o multilaterales para  estas técnicas  especiales  de  investigación.  Se  aprecia  que  el  texto  se  limita  a  regular  la posibilidad de utilizar operaciones encubiertas como medio especial de  investigación de  la criminalidad organizada, pero no se establece ninguna condición material sobre cómo  o  con  qué  requisitos  pueden  llevarse  a  cabo,  algo  que  se  deja  a  los  derechos internos de los Estados22.    B) Por otra parte, en el marco de la Unión Europea, es posible afirmar que desde 1975, con la constitución de los grupos TREVI, ha existido una honda preocupación por encontrar  elementos y mecanismos que  sirvieran para poner  freno  a  la  criminalidad organizada. A medida que la Unión Europea ha ido creciendo y ha ido fortaleciendo la unión económica, política, social, etc., (Tratados de Maastricht, Ámsterdam, Niza), han ido incrementándose, en cantidad y calidad, los instrumentos legislativos dedicados a la  lucha  contra  esta  clase  de  criminalidad,  en  un  proceso  de  acentuación  de  la cooperación policial y judicial en materia penal, con la creación de la Red Judicial Penal Europea,  la propia EUROPOL, entre otras. En este  sentido,  se pueden encontrar dos textos  en  los  que  se  contempla  de  forma  expresa  la  posibilidad  de  que  los  Estados miembros recurran al uso de  las operaciones encubiertas como  forma de persecución de  la  criminalidad organizada. El primero de  ellos  es  el Convenio  sobre  la base del artículo K.3 del Tratado de  la Unión Europea,  sobre asistencia mutua y  cooperación entre las administraciones aduaneras (Acto del Consejo 98/ C 24/01, de 18 de diciembre  legislación en materia de lucha contra el terrorismo, lucha contra la delincuencia organizada, prevención de la delincuencia, lucha contra el blanqueo de capitales, lucha contra la delincuencia informática, etc. Y en el  marco  del  Consejo  de  Europa,  puede  visitarse  la  página  web http://www.coe.int/T/ES/Com/About_Coe/Coopjurid.asp.  Todas  estas  páginas  están  en  idioma  español, pero pueden consultarse igualmente en inglés, francés, y, en el caso de la Unión Europea, en los idiomas oficiales reconocidos por ésta. 22  También  cabe  reseñar,  como  instrumento  de  fortalecimiento  de  la  lucha  contra  la  delincuencia organizada, el Acuerdo de 17 de marzo de 2004, entre la Oficina de las Naciones Unidas contra las drogas y el delito (ONUDD), y la Oficina de policía Europea (EUROPOL), para ampliar la cooperación contra el crimen organizado. 

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de  1997),  en  el  que,  con  el  objeto  de  prevenir,  investigar  y  sancionar  infracciones relacionadas  con  el  tráfico  de  drogas,  explosivos,  residuos  nucleares,  etc.,  o  con  el comercio transfronterizo ilegal de mercancías sujetas a gravamen (véase el artículo 19), se establecen una serie de medidas entre las que figura, artículo 23, las investigaciones encubiertas23. En dicho artículo comienzan a vislumbrarse una serie de condiciones y de exigencias para la adopción y realización de esta medida, que empieza a mostrar su carácter  especial  y  extraordinario.  De  esta manera,  aunque  la  base  sigue  siendo  la legislación nacional de cada Estado, ya se aclara que se trata de una medida que sólo se puede ejecutar a través de funcionarios que actúan con identidad supuesta y que serán los  investigadores  infiltrados  (así  por  ejemplo,  se  excluye  a  los  particulares). Igualmente, aunque  sea una  concepto  indeterminado y de evaluación que puede  ser compleja, la medida sólo se puede poner en marcha cuando sea extremadamente difícil aclarar  los  hechos  sin  proceder  a  ella  (lo  que  es  un  embrión  del  principio  de subsidiariedad  y, por  ende, del principio de proporcionalidad). Por último,  tendrán una  duración  limitada,  si  bien  no  se  hace  ninguna  indicación más  respecto  de  cual pueda ser esa duración o entre que parámetros debe moverse.    El segundo texto es el Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de  la Unión Europea hecho en Bruselas el 29 de mayo de 2000  (la declaración de  aplicación provisional  en España  está publicada  en  el BOE de  15 de octubre de 2003). Como forma para fortalecer la cooperación judicial en materia penal se  regulan una  serie de  formas específicas de asistencia entre  las que  se encuentran, artículo 15,  las  investigaciones encubiertas24. LO que se establece es  la posibilidad de que un Estado miembro pueda solicitar a otro Estado miembro para que coopere con él en  la  persecución  de  determinados  delitos  a  través  de  la  actuación  de  agentes 

23 Otras medidas que también se establecen son  las referidas a  la persecución con cruce de fronteras (hot pursuit),  artículo  20;  la  vigilancia  transfronteriza,  artículo  21;  las  entregas  vigiladas,  artículo  22,  o  las equipos comunes de investigación especial, artículo 24. Las dos primeras   medidas ya se habían previsto en  el  seno  de  la  cooperación  policial  y  judicial  dentro  del  ahora  conocido  como  “Acervo  Schengen” (Acuerdo de Schengen de 14 de  junio de 1985, Convenio para  su aplicación de 19 de  junio de 1990, así como  la normativa adoptada  sobre  la base de ambos  textos y  los acuerdos  conexos),  incorporado a  los Tratados de  la Unión Europea o Tratados de Ámsterdam. Un resumen de  la historia de  los acuerdos de Schengen  y  un  análisis  crítico  sobre  la  situación  tras  los  Tratados  de Ámsterdam,  en VAN OUTRIVE “Historia del Acuerdo y del Convenio de Schengen”, Revista CIDOB d  ʹAfers  Internacionals   no. 53/2001: Ciudadanía europea e inmigración. 24 Otras medidas que también se regulan son la audición por videoconferencia, artículo 10; la audición por conferencia  telefónica,  artículo  11,  las  entregas  vigiladas,  artículo  12;  los  equipos  conjuntos  de investigación, artículo 13. En relación con los equipos conjuntos de investigación cabe resaltar el desarrollo de que ha sido objeto mediante la Decisión Marco de 13 de junio de 2002 (DOCE de 20 de junio de 2002), traspuesta  a nuestro ordenamiento  interno mediante  la Ley  11/2003, de  21 de mayo,  reguladora de  los equipos conjuntos de investigación penal en el ámbito de la Unión Europea (BOE de 22 de mayo de 2003). Simplemente  reseñar  que,  al  amparo  de  estas  normas,  los  equipos  conjuntos  de  investigación  pueden desarrollar  investigaciones  encubiertas.  Igualmente  se  puede  mencionar  la  recomendación  34  del documento ʺPrevención y control de la delincuencia organizada – Estrategia de la Unión Europea para el comienzo  del  nuevo milenioʺ,  elaborado  bajo  la  Presidencia  finlandesa  (2000/C  124/01, DOCE de  3  de mayo de 2000), en donde  se establece que “los Estados miembros deberían estudiar  la  conveniencia de contraer  compromisos bilaterales y  establecer una  cooperación práctica  con  los países  candidatos  en  lo relativo a la búsqueda de bienes robados, tales como vehículos de motor, y a la utilización de técnicas de investigación como las entregas vigiladas y las operaciones encubiertas.”  

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infiltrados o  con  identidad  falsa. Poco más dice el Convenio  sobre  las  condiciones o requisitos para  la aprobación de estas operaciones encubiertas, ya que  la solicitud se adopta por el Estado  requirente  conforme a  su derecho y procedimiento  internos,  e, igualmente,  la  investigación  encubierta  se  realiza  de  conformidad  con  el  derecho  y procedimiento  interno  del  Estado  miembro  requerido  en  el  que  se  desarrolla  la operación. De esta manera, tanto la duración, como las condiciones concretas, como el régimen de los agentes encubiertos quedan confiados a las legislaciones nacionales, sin que  se  regulen  en  el  Convenio  condiciones  comunes mínimas.  De  esta manera,  la realización de operaciones encubiertas depende de cada derecho nacional, y se realiza en las condiciones que éstos regulen. Las regulaciones nacionales, como ahora se dirá, son muy variadas, y  se encuentran desde Estados que no  las  contemplan o  regulan, hasta Estados que  las  regulan con cierta  flexibilidad y otros que  lo hacen con mayor rigurosidad. Tal vez por esta razón, el artículo 14.4 del Convenio permite a los Estados miembros, al tiempo de hacer las comunicaciones previstas en el artículo 27.2, declarar que  no  están  vinculados  por  este  artículo  14,  declaración  que  podrá  retirarse  en cualquier momento posterior.  Es  necesario  recordar  que,  a  distintos  niveles,  las  comunidades  internacionales  han generado textos, tratados, convenios, en los que se reconocen y garantizan a todas las personas derechos fundamentales, cunado menos en un estándar mínimo, y algunos de esos textos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva Cork o la Convención Europea para la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas, añaden garantías y derechos se clara incidencia en el proceso, sobre todo en el proceso penal. Aun teniendo en cuenta la complejidad y dificultad que supone llegar a acuerdos  para  la  redacción  de  textos  internacionales  de  cooperación  sobre materias concretas, en esta caso policial y judicial, más todavía cuando esos textos inciden sobre tradicionales competencias estatales ya  legisladas y operativas  (diferentes  tradiciones jurídicas,  diferentes  contenidos,  diferentes  niveles  de  protección  en  cada ordenamiento), no deja de  ser preocupante que  los  textos  internacionales que hemos reseñado no hagan un esfuerzo mayor por establecer unas condiciones mínimas para la realización y puesta en marcha de estos medios especiales de  investigación como son las  operaciones  encubiertas.  En  estas  condiciones,  y  dado  el  peso  atribuido  a  las legislaciones nacionales, procede efectuar algunas reflexiones sobre éstas.  Desde  luego cabe afirmar que cada vez son más  las  legislaciones nacionales que van dando  carta de naturaleza  a  la  figura del  agente  encubierto  o  infiltrado,  en  algunas ocasiones  como  forma  de  regularizar  una  situación  en  la  que  la  práctica  de  la investigación  criminal  para  determinados  delitos  había  conducido  a  la  aparición  y utilización de esta figura, cuyo régimen y funcionamiento resultaba admitido (a la vez que controlado) por los  jueces y tribunales25. No es este momento ni lugar para hacer 

25 Sería el caso español, por ejemplo. Antes de la regulación legal, la infiltración policial era admitida por el Tribunal Constitucional (por ejemplo en la sentencia de 21 de febrero de 1983) y por el Tribunal Supremo (sentencias de  4 de marzo de 1992, dos de julio de 1993 entre otras), como medio de investigación que se podía utilizar para descubrir  la comisión de hechos delictivos que se estuvieran  llevando a cabo. Dichos tribunales  entendían  que,  en  ausencia  de  norma  legal  expresa  habilitante,  la  investigación  encubierta podía entenderse dentro de  los  límites de  la Constitución  (artículo 126), y podía estar amparada por  lo dispuesto  en  el  artículo  443  de  la  Ley  Orgánica  del  Poder  Judicial,  282  y  siguientes  de  la  Ley  de 

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un repaso exhaustivo sobre  tales  legislaciones, sino sólo para poner de manifiesto  las  diferencias que se encuentran en ellas, la diversidad de criterios utilizados para definir y  regular  la  figura,  lo que  conduce a  la  existencia de ordenamientos nacionales más flexibles que otros a la hora de permitir el uso del agente encubierto, y esto es algo que no  resulta, desde  luego, positivo para  el  respeto  a  los derechos  fundamentales y  las garantías procesales. Por otro lado, tampoco se puede obviar que es posible encontrar algunos  rasgos  comunes  que  sirven para dar un marco de  reducción del  ámbito de utilización de la figura y que suponen elementos garantistas que sirven para evitar su uso indiscriminado.  Las  referencias  que  haré  de  ahora  en  adelante  toman  como  referencia  sólo  algunas legislaciones,  en  concreto,  la  española,  la  alemana,  la  argentina,  la  paraguaya  y  la venezolana26.  Entre  algunos  elementos  que,  con  carácter  general,  pueden  entenderse  como  rasgos positivos de  las regulaciones sobre el agente encubierto pueden citarse  los siguientes, siempre con las debidas reservas sobre la posibilidad de mejorarlos y concretarlos con mayor  nitidez,  siempre  en  la  perspectiva  de  considerarse  un  instrumento  de  lucha contra el crimen organizado. En primer lugar, las diversas legislaciones establecen que las investigaciones encubiertas sólo se pueden adoptar en el curso de un proceso penal ya  iniciado,  concreto,  referido  a  actividades  delictivas  también  concretas,  lo  que excluye  su  uso  genérico  y  preventivo  de  la  figura  (sería  un  uso  no  reconocido legalmente  y  por  lo  tanto  podría  generar  las  responsabilidades  civiles  y  penales  de quienes lo hicieran)27. En segundo lugar, se restringe la cualidad de agente encubierto o infiltrado  sólo  a  personas  que  pertenezcan  a  las  fuerzas  policiales,  es  decir  a funcionarios de las fuerzas y cuerpos de seguridad, lo que excluye el reconocimiento y 

enjuiciamiento Criminal, y 11 de la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad, véase  al  respecto,  DEL  CERRO  ESTEBAN  “El  sistema  de  garantías  constitucionales  en  los  procesos judiciales sobre criminalidad organizada”, en Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal 2004, Centro de Estudios Jurídicos  del  Ministerio  de  Justicia,  páginas  1378  y  siguientes  (versión  electrónica  disponible  en www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/fiscales/). 26 En España,  la  figura del  agente  encubierto  se  regula  en  el  artículo  282  bis  la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), introducido por la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero. En Alemania, se regula en el parágrafo 110 de la Strafprozessordnung (StPO), conforme a lo establecido en la La “Ley para el combate del tráfico  ilícito de  estupefacientes y otras  formas de aparición de  la  criminalidad organizada”  (Gesetz  zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinngsformen der Organisierten Kriminalität‐OrKG) de 15 de julio de 1992. En Argentina, La ley 24.424 de 7 de diciembre de 1994 ha modificado la ley 23.737 reguladora del tráfico y comercio de estupefacientes,  incorporando el agente encubierto en  la regulación del nuevo artículo 31. En Paraguay está la Ley 1.881 de 24 de junio de 2002, que modifica la Ley 1.340 de 22 de noviembre de 1988, que reprime el tráfico ilícito de estupefacientes y drogas peligrosas y otros delitos afines  y  establece  medidas  de  prevención  y  recuperación  de  fármaco  dependientes,  estableciendo  el régimen  legal del  agente  encubierto  en  los  artículo  82  y  siguientes. En Venezuela  se  encuentra  la Ley Contra la Delincuencia Organizada de 6 de septiembre de 2005, cuyos artículos 33 y siguientes regulan el régimen jurídico del agente encubierto. 27  Lo  que  resulta  claro  en  las  legislaciones  española,  alemana,  y  venezolana. Menos  claro  está  en  las legislaciones paraguaya y argentina, aunque en  relación  con ésta última  se  sostiene que  la norma debe interpretarse en el sentido de no permitir  las operaciones de  infiltración policial sino en  los casos en  los que haya un proceso penal activado sobre  los hechos concretos para  los que se requiere  la actuación del agente  encubierto,  GUARIGLIA,  “El  agente  encubierto  ¿un  nuevo  protagonista  en  el  procedimiento penal?,… cit.  

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amparo  de  la  utilización  de  particulares  para  estas  finalidades  investigadoras28.  En tercer  lugar,  la  medida  de  investigación  consistente  en  autorizar  una  infiltración policial  está  sometida  siempre  y  en  todo  caso  a  control  jurisdiccional,  y,  según  el ordenamiento  interno estatal de que se  trate, se  trata de una medida que sólo puede autorizar el  juez (casos de Argentina, Paraguay, Venezuela), puede autorizar el  juez y excepcionalmente el Ministerio Fiscal “dando cuenta  inmediata al  juez”  (lo que debe interpretarse en el sentido de que el  juez procede a un  inmediato control que puede conllevar la desautorización de la medida29. Es el caso de la ley española), o puede ser autorizado directamente por el Ministerio Fiscal, en cuanto director de la investigación penal,  como  sucede  en  Alemania.  En  cuarto  lugar,  puede  señalarse  que  las legislaciones suelen insistir en el hecho de que la adopción de esta medida sólo procede cuando la finalidad de la investigación no pueda ser lograda mediante el recurso a los medios de investigación penal comunes, ordinarios o tradicionales, es decir, cuando no haya  otra  manera  de  lograr  esclarecer  los  hechos  delictivos,  lo  que  supone  una manifestación  del  principio  de  proporcionalidad  en  su  aspecto  de  principio  de necesidad  (o  subsidiariedad:  sólo debe  recurrirse  a  la  adopción de  las medidas más graves cuando el objetivo que se persigue, que debe ser por supuesto lícito, no puede conseguirse  mediante  otros  medios  menos  gravosos.  Con  distintas  formulaciones, alguna de ellas mejorable, es una  idea que  se deja bastante  clara en  las  legislaciones alemana,  argentina,  paraguaya,  venezolana,  también  en  la  española,  aunque  debe decirse que es una exigencia más bien implícita, derivada de la expresión “teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación”, de donde se debe concluir que en este  aspecto,  como  en  otros  muchos,  la  regulación  española  es  manifiestamente mejorable.  Entre  los  aspectos,  ciertamente  básicos,  que  despiertan  inquietud  y  desazón  ante  la regulación de este medio especial de investigación, pueden citarse los que siguen30. En 

28  Bien  es  cierto,  también,  que  la  organización  policial  en  cada  Estado  es  diferente,  y  que  dentro  del concepto de funcionario policial pueden situarse personas pertenecientes a diversas cuerpos de seguridad, como sucede en España, donde cabría hablar de la Policía Nacional, de la Guardia Civil, de las Policías de las Comunidades Autónomas  que  tengan  transferidas  competencias  en materia  de  policía  judicial,  sin perjuicio de unidades especializadas en la lucha contra la criminalidad organizada, como las Unidades de Drogas y Crimen Organizado  (UDYCO), pero no podrían  ser  agentes  infiltrados  los  funcionarios de  la policía  local o  los del servicio secreto, véase al respecto DELGADO MARTÍN, La criminalidad organizada. Comentario a  la Ley 5/1999, de 13 de  enero, de modificación de  la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de perfeccionamiento de  la acción  investigadora relacionada con el tráfico de drogas y otras actividades  ilícitas graves, Barcelona,  Bosch,  2001,  páginas  66  y  siguientes.  En  Argentina,  por  otro  lado,  la  regulación  habla expresamente de los agentes de las fuerzas de seguridad como los únicos que pueden actuar como agentes infiltrados, siendo así que el concepto de agente de  las  fuerzas de seguridad es distinto del concepto de agente  de  las  fuerzas  policiales,  lo  que  da  origen  a  diversas  interpretaciones,  véase RENDO,  “Agente Encubierto”,  Revista  Prudentia  Iuris,  número  53,  consultada  en  la  página  web www.eldial.com/home/prudentia/pru53/24.asp.  29 Esto resulta objeto de polémica y discusión en la doctrina española, entre otros, DELGADO MARTÍN, La criminalidad  organizada…,  cit.,  página  65; GASCÓN  INCHAUSTI,  Infiltración  policial  y  agente  encubierto, Granada, Comares, 2001, páginas 183 y siguientes. 30 En relación con  la regulación española del agente encubierto, conviene poner de manifiesto que en  la experiencia práctica se trata de una figura que tiene una mínima utilización. De esta manera se afirma que “la figura del agente encubierto ha tenido poca acogida práctica debido a las incertidumbres que plantea su regulación”, DEL CERRO ESTEBAN “El sistema de garantías constitucionales en los procesos judiciales sobre criminalidad organizada”, cit., página 1378; o que “la experiencia del Cuerpo Nacional de Policía en 

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primer lugar, aunque parece claro que el agente infiltrado sólo puede utilizarse para la persecución  de  la  delincuencia  organizada,  no  hay  claridad  alguna  a  la  hora  de establecer  qué  se  entiende  por  crimen  organizado  o  por  organización  criminal,  de manera que es un concepto que puede entenderse con la amplitud que sea necesaria o requerida para justificar la adopción de la medida. Esto es un elemento absolutamente criticable,  porque  abre  las  puertas  a  la  existencia  de  un  campo  de  indefinición  e inseguridad importante. En segundo lugar, tampoco se tiene especial cuidado a la hora de  establecer  para  qué  conductas  delictivas  es  posible  adoptar  la  medida  de  la infiltración policial, partiendo de  la base  irrefutable de que no puede habilitarse este medio de investigación para cualquier delito. Las técnicas para definir las infracciones penales  en  las que  sería posible  (sólo  en  la  investigación y  esclarecimiento de  éstas) utilizar  la medida del agente encubierto son diferentes y variadas, pudiendo actuarse sobre la base de la gravedad de los hechos delictivos, o sobre la base de un mínimo de pena, o sobre la base de criterios mixtos, se puede establecer un listado de delitos que opere como “numerus clausus”, etc31. Lo que debe quedar claro es que  la delimitación de los delitos para cuya investigación es posible utilizar la figura del agente encubierto debe hacerse con criterios restrictivos, y sobre la base siempre de conductas graves. En este sentido, no cabe aceptar que se recurra a fórmulas que permitan  la  investigación encubierta para delitos  cuya pena mínima  sea de un  año o  superior, porque  es una habilitación enormemente amplia32, o que se deje a la consideración del órgano judicial en atención a  la poca entidad del hecho delictivo o a  la poca  importancia de su autor (debe entenderse poca importancia dentro de la organización criminal), como es el caso de la ley paraguaya. En tercer lugar, no se definen criterios temporales de duración de la medida, dejándose la determinación de la misma a la prudencia del órgano judicial una vez apreciadas  las circunstancias del caso. Afortunadamente, no se contempla  la posibilidad de medidas de duración  indeterminada  (lo que sería  incompatible con el propio presupuesto de la existencia de un proceso penal abierto, porque cerrado éste, en concreto su fase de investigación, debe cesar la medida. Hay casos, como el de la ley española,  en  que  se  determina  legalmente  la duración máxima  de  la medida33  (seis  el  uso  de  agentes  encubiertos  es  muy  escasa  por  variadas  razones,  aunque,  posiblemente,  la  más importante sea porque en  la  investigación criminal española no existe  tradición o cultura profesional en este sentido” y “estas y otras razones de mayor calado…, aconsejan a los responsables de las Unidades de Policía  Judicial  españolas  a  ser muy  restrictivos  y  cautos  a  la  hora  de  acudir  a  este  instrumento  de investigación”, GARCÍA LOSADA, “Técnicas policiales aplicadas en  la  investigación de  la delincuencia organizada. Casuística policial”, en Estudios  Jurídicos. Ministerio Fiscal 2004, Centro de Estudios  Jurídicos del Ministerio de Justicia, cit., página 1513.  31  En  la  legislación  española  se  determina  un  listado  de  delitos  fuera  de  los  cuales  no  es  posible  la utilización  del  agente  encubierto  (se  requiere  además,  que  esos  delitos  sean  cometidos  por  una organización criminal). Un sistema semejante es el utilizado en las legislaciones argentina y venezolana. 32  Es  lo  que  sucede  en  la  regulación  alemana,  véase  GUARIGLIA,  “El  agente  encubierto  ¿un  nuevo protagonista en el procedimiento penal?,… cit.  33 Para  ser  exactos,  la  ley  española no  regula  la duración de  la medida de  investigación  consistente  en utilizar  agentes  encubiertos,  sino  que  regula  la  duración  máxima  (y  sus  prórrogas)  de  la  identidad supuesta bajo la que actuará el agente encubierto. De todas las formas, existe un problema importante de índole  procesal  relacionado  con  el  tema  de  la  duración  de  la medida.  Partiendo  de  la  base  de  que  la medida, mientras esté vigente, no puede ser conocida por el imputado, so pena de perder su finalidad, en derecho  español  puede  decirse  que  al  decretarse  la  infiltración  policial  debe  decretarse  igualmente  el secreto  del  sumario  (artículos  301  y  302  de  la  LECrim,  secreto  que  implica  que  las  medidas  de investigación, las actuaciones de investigación en general, no van a ser conocidas por las partes hasta que se levante dicho secreto). Ya de entrada el secreto del sumario no puede durar, conforme a la ley, más de 

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meses), pero se contempla igualmente que se pueda prorrogar por períodos idénticos, sin  que  se  aclare  si  el  número  de  prórrogas  está  a  su  vez  limitado.  Esto  supone  la posible existencia de un marco de  indefinición o  falta de concreción  temporal que no cuadra con las garantías del proceso penal.  Este  sucinto  repaso  por  algunas  de  las  legislaciones  nacionales  sirve  para  poder plantear, en los epígrafes siguientes, algunas reflexiones sobre el camino que queda por recorrer para situar al agente encubierto dentro de la “zona de equilibrio” del proceso penal.  Se  han  puesto  de manifiesto  deficiencias  y  se  han  suscitado  cuestiones  que deben comenzar a tener un tratamiento realista, un tratamiento que sin desconocer  la gravedad enorme de la criminalidad organizada y su capacidad para causar daños a la sociedad  y  a  sus  ciudadanos  no  olvide  que  el  Estado,  para  conseguir  sus  fines,  no puede ponerse a la misma altura que las organizaciones criminales, no puede generar inseguridad  sobre  los derechos  fundamentales y  sobre  su protección y garantías. La actuación represiva penal del Estado sólo se puede  justificar en  tanto en cuanto haya seguido  escrupulosamente  las  reglas  del  respeto  a  esos  derechos  y  garantías,  pero tampoco se puede dejar inerme al Estado, ni a los ciudadanos que sufrirían los efectos de esa grave forma de criminalidad. Es absolutamente necesario que los ciudadanos no puedan sentirse amenazados por el propio Estado a través de sus leyes y actos, pero es también seguro que los ciudadanos no pueden estar sometidos a amenazas genéricas e indiscriminadas,  sorpresivas,  de  ser  víctimas  de  delitos  especialmente  graves.  La misma  pregunta  vuelve  a  aparecer:  ¿es  posible  lograr  la  armonización  de  estas  dos necesidades?  5. Necesidades y respuestas. Términos para un debate vivo.  A grandes rasgos, el agente encubierto o infiltrado se puede catalogar como un medio extraordinario de investigación de determinados delitos cuya comisión se encuadra en la actividad de una organización  criminal, que  consiste en  integrar o  incorporar a  la estructura de dicha organización a un funcionario de la policía a quien, a tales efectos, se le otorga una identidad supuesta o ficticia, para poder recabar, desde esa posición y ante  la  dificultades  de  hacerlo  mediante  los  medios  de  investigación  ordinarios, información  y  datos  sobre  los  hechos  delictivos  investigados,  así  como  otros  que puedan conducir a conocer la estructura, integrantes, financiación y funcionamiento de la  organización  criminal  que puedan  conducir  a  su desmantelamiento  o  a  lograr  su inoperancia34.  La  piedra  angular  de  este  medio  de  investigación  reside  en  la  existencia  de  un “engaño”, desde el momento en que  la persona  (el agente policial)  infiltrado usa una 

un mes, plazo que  se  incumple notoriamente  en  la práctica  ante  las necesidades de  la  investigación, y parece  razonable  pensar  que  la medida  de  infiltración  policial  puede  requerir  en muchos  casos  una duración superior a  la del mes. La pregunta es cuanto  tiempo es  razonable que se mantenga en secreto para  las partes una medida de  investigación penal, y cuanto  tiempo es, en consecuencia,  razonable que pueda  durar  una  infiltración  policial,  pero  la  respuesta  no  puede  ser  “años”  y  difícilmente  puede  ser meses. Y claro está que a mayor duración, mayor afectación de derechos y garantías del imputado. 34 En relación con todas estas características, puede verse extensamente la obra de los diversos autores que se viene citando en este trabajo 

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identidad supuesta, distinta de la suya propia, y que sirve para ocultar (y para evitar o dificultar lo máximo posible) que la organización criminal llegue a saber que el nuevo miembro incorporado es, en realidad, un miembro de la policía. No sólo se frustrarían, en caso de que se supiera la condición de policía, los fines de la investigación sino que correría un  evidente  riesgo  la  integridad  física del  agente  infiltrado. Por  lo  tanto,  la infiltración sólo es posible, como tal, si se recurre a la identidad supuesta (o a actitudes supuestas,  como  hacerse  pasar  por  un  agente  policial  corrupto),  y  en  consecuencia implica un “engaño” a las personas que componen la organización criminal en la que se  produce. También  es  cierto  que  el  “engaño”  está  subyacente  en  otros medios de investigación,  tanto  de  carácter  extraordinario  como  pueden  serlo  las  “entregas controladas”,  y  que,  sin  poderse  llamar  engaño,  el  Estado  emplea  medios  de investigación de carácter ordinario o tradicional en los que no actúa abiertamente, sino con ocultación, con sigilo o secreto (escuchas telefónicas, por ejemplo).  Aunque fuera sólo por esta razón, se demuestra lo extremadamente delicado que es el recurso  a  este medio  extraordinario de  investigación, y  lo difícil  que puede  resultar cohonestarlo, compatibilizarlo con las exigencias del respeto a las garantías procesales. Por así decirlo, decidir el uso de esta clase de medios de investigación es como “jugar con fuego”, y por ello se entra en una zona donde resultará fácil “quemarse”.  El problema está en que en  las operaciones de  infiltración policial el “engaño” de  la identidad  ficticia  abre  un  enorme  abanico  de  posibilidades  de  actuar  afectando derechos fundamentales de las personas investigadas, porque colocar al infiltrado en la organización  criminal  exigirá  que  este  trabe  amistad,  confraternice,  o  simplemente “trabaje”,  con  diversos  sujetos  a  los  que  terminará  conociendo,  y  ello  supone  que conversará  con  ellos,  en  ocasiones  tendrá  que  entrar  en  lugares  cerrados,  incluso domicilios de estas personas, podrán conocer sus comunicaciones, etc., lo que significa que  de  un  solo  golpe,  el  “engaño”  pone  al  agente  infiltrado  ante  la  posibilidad  de afectar  diversos  derechos  fundamentales  como  la  intimidad,  la  inviolabilidad  del domicilio, el secreto de las comunicaciones, etc. Y esto conduce a tener que plantear el valor que puedan tener las informaciones obtenidas por el agente encubierto, así como a ver qué alcance probatoria pueden tener.  Baste  decir  ahora  que  generalmente,  y  correctamente,  las  legislaciones,  como  la española, exigen un control judicial previo de la mayoría de las actividades con las que el  agente  encubierto  puede  afectar  derechos  fundamentales,  de  forma  que  en  tales casos es necesario que se solicite la correspondiente autorización judicial y que se actúe cumpliendo las demás previsiones legales. Esto no significa que no existan problemas teóricos y prácticos, tanto de efectividad de la investigación como de cumplimiento de las garantías procesales y de valor probatorio de las fuentes de prueba obtenidas, pero no  es  este  el  lugar  para  analizar  estas  interesantes  cuestiones35.  Pero  un  problema 

35 Por  ejemplo,  tomemos  como  referencia  la  entrada  y  registro  en  el domicilio de una de  las personas investigadas en el proceso penal (y que pertenece a la organización criminal). Si el agente encubierto cree necesario entrar y registrar el domicilio en cuestión por entender que se hallarían elementos esclarecedores del delito, debe solicitar autorización judicial para proceder. Ahora bien, dictado el mandamiento judicial de  entrada y  registro, hay problemas para  su  cumplimiento por parte del  agente  encubierto  si  lo va  a realizar en persona (arriesga que se descubra su verdadera identidad, pero sobre todo, no tendría sentido 

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importante  está  determinar  las  condiciones  en  las  que  se  puede  admitir  el  uso  del “engaño” por parte del Estado y qué actuaciones puede amparar ese engaño. Esta es una de las necesidades principales que tiene la fundamentación del agente encubierto.  Creo  que,  al  menos,  existen  otras  dos  necesidades  muy  evidentes  que  deben  ser cubiertas. En primer  término, es necesario determinar  con  la mayor  claridad posible qué  se  debe  entender  por  “organización  criminal”.  Claro  que  es  una  tarea especialmente  compleja,  pero  cuando menos  debe  hacerse  procurando  ser  estrictos, huyendo de definiciones generales o poco precisas, evitando que cualquier asociación o concurrencia  de  dos  o  más  personas  pueda  ser  considerada  como  “organización criminal”.  En  segundo  lugar,  es muy  necesario  acotar  restrictivamente  el  elenco  de hechos  delictivos  que,  llevados  a  cabo  por  una  organización  criminal,  pueden  ser investigados mediante estos medios extraordinarios como la infiltración policial.  En tanto en cuanto estas cuestiones, y algunas otras, no sean suficientemente definidas y reflexionadas, siempre con un criterio restrictivo,  insisto en ello,  lo que sucederá es que el “juego con  fuego”  tendrá como  resultado  final  la existencia de “quemaduras” que  determinarán  que  la  eficacia  de  la  persecución  del  delito  ceda,  sin  alternativa posible,  sin matización  alguna,  ante  la  necesidad  de  hacer  prevalecer  las  garantías procesales del acusado.  En  un marco,  por  lo  tanto, muy  limitado,  cabría  hacer  algunas  observaciones  que pueden ayudar a encontrar respuestas respecto de la posibilidad de utilización de estas medidas de investigación especiales como, en nuestro caso, el agente encubierto.    A) Hay que  fundamentar  la necesidad de que el Estado recurra a medidas de investigación  en  cuya  base  se  encuentra  el  recurso  a  un  “engaño”.  Las  condiciones materiales  en  las  que  esto  se  puede  admitir  son  tratadas  luego,  pero  también  se requieren condiciones formales. Entre ellas, como  indispensable, está el hecho de que se  trate  de  una medida  cuya  decisión  sea  judicial  o  sometida  a  inmediato  control judicial, pero  sin necesidad de que  se  interponga ningún  recurso contra esa decisión (teniendo  en  cuenta  que  los  afectados  que  podrían  recurrir  la  medida  no  estarán enterados de su adopción). Quiero decir que el Estado, de oficio, y a través del órgano judicial pertinente debe evaluar  la absoluta necesidad de  infiltrar a un agente policial en  una  organización  criminal  y  de  proporcionarle  una  identidad  supuesta,  como presupuesto angular e inicial. Esto presupone, desde luego, que se debe enmarcar en el curso de una  investigación criminal y bajo  la pendencia de un proceso penal  (de una  que  se  cumplieran  las  formalidades  legales de presencia del  juez, del  secretario  judicial,  testigos,  en  su caso, comunicación de la entrada y registro al inculpado para que pueda estar presente, algo a lo que tiene derecho, etc.). Si no se cumplen estas previsiones  legales, es evidente que  las informaciones y fuentes de prueba obtenidas no están amparadas por el  cumplimiento de  las garantías procesales y por ello  serán inutilizables  (aplicación de  la doctrina de  la prueba prohibida).  Si  el  agente  encubierto  es protagonista directo de  la práctica de  la entrada y registro, cumplir con  la  ley supondrá muy probablemente que sea descubierta su identidad real, y no cumplir con la ley significa que la investigación no sirve para nada. En este contexto, parece claro que el agente encubierto sirve para obtener información sobre qué diligencias de  investigación  y  con  qué  objeto  serían  necesarias,  pero  su  práctica  debe  corresponder  a  otros funcionarios distintos. La cuestión está entonces en saber qué cobertura legal puede tener la información previa proporcionada por el agente encubierto. 

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investigación orientada a la formulación de una acusación, o a la apertura de un juicio oral, para cubrir las posibilidades en los distintos ordenamientos).   Es muy  importante  esto porque mediante  este  “engaño”  inicial  el  agente  encubierto puede verse en situaciones concretas en las que, incluso de forma no buscada adrede, sino  de  forma  casual,  puede  obtener  información  relevante  para  el  proceso  penal. Piénsese  en  conversaciones  con  los  sospechosos  en  las  que  éstos  dan  datos  de  sus actividades  delictivas,  o  casos  de  ingreso  en  sus  domicilios  con  el  previo consentimiento de  esos  sospechosos, por  ejemplo. Y para  estos  casos, hay que  tener claramente  establecidos  dónde  estas  informaciones  dejan  de  tener  relevancia probatoria y son  inutilizables,  teniendo en cuenta que se  trata de analizar si estamos ante  restricciones  admisibles  de  determinados  derechos  fundamentales,  como  el derecho  a  no  declarar  contra  sí mismo,  el  derecho  a  la  intimidad,  el  derecho  a  la inviolabilidad del domicilio36. De esta  forma, cabe concluir que el engaño  inicial que subyace a la infiltración no puede significar una cobertura genérica de la actuación del agente encubierto, sino que debe amparar sólo determinadas actuaciones, a la vez que 

36 Son cuestiones muy complejas, pero no  imposibles de dilucidar. Por ejemplo, en  lo que se refiere a  la entrada del agente encubierto en el domicilio del sospechoso previo consentimiento de éste,  la doctrina alemana  entiende  que dicho  ingreso no  invalida  la  información  si  se produce  al  amparo  exclusivo del mero  engaño  consistente  en  el uso de  la  “leyenda” o  identidad  supuesta y  correlativa ocultación de  la verdadera identidad, pero la información sería inutilizable si se utilizan otros engaños añadidos, véase el resumen de GUARIGLIA, “El agente encubierto ¿un nuevo protagonista en el procedimiento penal?,… cit. Claro que no es un criterio de fácil aplicación, pero da una pauta que aplicada estrictamente debe llevar a que sean útiles sólo las informaciones obtenidas, de forma comprobada, sin más engaño que el inicial, lo que debe  servir  como  regla de  conducta para  el  agente  encubierto  cuya  inobservancia determinaría  la inutilidad de esa actuación. Más complejo es todavía el problema de las llamadas “conversaciones similares a un interrogatorio” que es donde puede plantearse la cuestión de si se trata de un supuesto de autoincriminación del sospechoso debido a una actuación engañosa del Estado (a través del agente encubierto). Desde luego, no es lo mismo que el sospechoso narre o converse con el agente encubierto de forma voluntaria y sin que éste induzca o  dirija la narración o conversación hacia determinados puntos (los que  le  interesan para  la  investigación), manteniendo  una  posición  pasiva  o  receptora  simplemente,    a  que  el  agente  encubierto  provoque  la conversación,  la dirija hacia puntos concretos y determine así una confesión o auto –  incriminación que resulta buscada “a sabiendas” y con su labor activa que añade un “plus” al engaño inicial. No olvidando que será un problema de probar en qué condiciones se produjo la narración o conversación, en el primer caso  es posible plantear  el posible  “valor probatorio”  (entrecomillado porque  no  se  olvide  que  es una confesión)  de  la  información  obtenida, mientras  que  en  el  segundo  sería  imposible.  Son muchos  los matices y  los casos, y puede verse sobre ello, entre otros, al citado GUARIGLIA;   ELENA RESUMIL, O., “Peligro en  la  respuesta, peligro en el  silencio:  ¿derecho a no declarar  contra  sí mismo o a permanecer callado?”, Revista  del Colegio  de Abogados  de Puerto Rico,  volumen  58,  enero  –  febrero  1998,  entre  otros. Puede  reseñarse que  la Corte Suprema de  los Estados Unidos, en el caso  Illinois v. Perkins, 496 U.S. 292 (1990),  ha  distinguido,  a  los  efectos  de  declaraciones  o  conversaciones  efectuadas  o mantenidas  entre sospechosos  y  agentes  encubiertos  (undecover  agents),  entre  declaraciones  realizadas  bajo  “police  ‐  dominated atmosphere” (atmósfera coercitiva policial) y realizadas fuera de esa atmósfera. En este segundo caso, que son los que se dan en las declaraciones efectuadas a los agentes encubiertos, no son exigibles las advertencias  (las  conocidas  como  “Miranda  warnings”  o  advertencias  policiales  a  los  sospechosos relacionadas con su derecho a guardar silencio, entre otras, y que se establecieron en  las sentencia de  la Corte Suprema Miranda v. Arizona, en 1964), de manera que  la  información obtenida no deben soportar una prohibición de valoración probatoria, no deben someterse a las reglas de exclusión. En el caso Perkins el imputado, detenido, confiesa y describe el homicidio que había cometido a su compañero de celda, que era en realidad un agente encubierto.  

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se debe determinar con extremadas prudencia, qué valor puede tener a los efectos del proceso penal la información así lograda.    B) En segundo lugar, debe quedar claro qué se entiende por agente encubierto, y  diferenciarlo  así  con  nitidez  de  otras  figuras  que  pueden  prestarse  a  confusión. Igualmente,  se  debe  determinar  con  precisión  quienes  pueden  asumir  la  tarea  de agente  encubierto. En  relación  con  esta última  cuestión,  se  trata de  excluir  sin duda alguna a los particulares, de forma que sólo quienes tengan la condición de agentes o funcionarios  de  los  cuerpos  policiales  puedan  llevar  a  cabo  las  operaciones  de infiltración,  lo  que  lleva  ineludiblemente  a  negar  a  los  “confidentes  o  informantes” policiales  la  condición,  y  la  aplicación  del  régimen  jurídico,  de  agente  encubierto37. Cabría  también debatir sobre qué  funcionarios policiales pueden ser utilizados como agentes  encubiertos,  y  en  este  debate  hay  que  tener  en  cuenta  la  enorme  dificultad práctica  de  planificar  y  ejecutar  una  operación  de  esta  clase,  lo  que  debería  ser elemente de freno a su proliferación38 al poderse hacerse una reducción cuantitativa y cualitativa de “candidatos”. 

37 El confidente policial se caracteriza por el hecho de tener interés en que su tarea, no tanto su identidad, permanezca oculta o desconocida en los círculos en los que se mueve y de los que extrae información que pone en manos de la policía (otra cosa será que esa identidad debe protegerse u ocultarse en caso de que deba declarar en un proceso penal). Igualmente, el confidente no se infiltra, sino que simplemente se vale del  hecho  de  ser  considerado  parte  normal  o  natural  de  los  círculos  o  ambientes  (presumiblemente relacionados con el crimen) en los que se mueve. Y el confidente puede actuar por propia iniciativa, dando información sobre cualesquiera hechos delictivos que conozca, o a requerimiento en relación con concretas investigaciones.  Son  personas  pertenecientes  a  los  círculos  o  ambientes  de  la  delincuencia  (pequeña  o mediana delincuencia) pero, excepcionalmente, puede ser que se trate de un agente de la policía, caso en el que  no  hay  infiltración  en  una  organización  criminal,  sino  infiltración  en  un  determinado  ambiente  o círculo. Hay, pues, diferencias entre ser confidente y ser agente encubierto. Sucede que, por ejemplo en nuestro derecho, el régimen  jurídico del confidente no está definido legalmente (lo está jurisprudencial y doctrinalmente, usando como base la regulación del testigo indirecto ‐ semejante al “hearsay”‐  del artículo 710  LECrim).  Por  ello,  aunque  la  figura  del  confidente  se  admite  sería  necesario  que  se  precisara  con mayor rigor su régimen, porque se crean situaciones problemáticas y difíciles. Pero en ningún caso cabría utilizar  a  los  confidentes  como  agentes  encubiertos,  la  distinción  debe  ser  nítida,  y  así  se  intenta  en Alemania,  véase  GUARIGLIA,  “El  agente  encubierto  ¿un  nuevo  protagonista  en  el  procedimiento penal?,… cit., donde se pone de manifiesto que “los órganos encargados de la persecución penal no deben intentar evitar las limitaciones a las que se encuentra sujeto el agente encubierto mediante la utilización de Hombres – V o  informantes”. En consecuencia, si ya el régimen  legal del confidente debe ser restrictivo, más todavía debe serlo el del agente encubierto, y no cabe eludir éste recurriendo a aquel. 38 Ya he señalado más arriba  la distinción argentina entre agentes de seguridad y agentes de policía, de forma que sólo  los primeros podrían ser utilizados como agentes encubiertos. En España  también se ha indicado que se excluye a determinados cuerpos policiales, como la policía municipal o local. Si ya de por sí estas  limitaciones contribuyen a que el número posible de agentes encubiertos se  reduzca,  todavía es posible lograr una reducción mayor teniendo en cuenta los factores de la propia dificultad de llevar a cabo una  operación  encubierta. Aparte de  la  voluntariedad del  funcionario  en participar  en  ella, debe  estar informado de todos los riesgos que puede conllevar para sí o sus familiares, y debe ser consciente de que se puede ver obligado a cometer determinados delitos. Se habla de la necesidad de que las operaciones se planifiquen  con un  tiempo prudente, y que  se  recurra  a personas muy motivadas y  capacitadas, véase  GARCÍA  LOSADA,  “Técnicas  policiales  aplicadas  en  la  investigación  de  la  delincuencia  organizada. Casuística  policial”,  cit.,  página  1392,  lo  que  no  evita  que  en muchos  casos  la  infiltración  sea  inviable debido  a  que  la  infiltración  debe  producirse  en  bandas  u  organizaciones  extranjeras,  con  idiomas, costumbres y mentalidad, diferentes a las del funcionario nacional. De lo anterior se deduce una tarea de preparación adecuada para  la  infiltración en general y para  la  infiltración en particular, es decir, en una organización  concreta  en  la  que  hay  personas  concretas.  Ciertamente  que  los  equipos  conjuntos  de 

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 Por  otro  lado,  la  tarea  de  delimitación  alcanza  a  la  figura  del  llamado  “agente provocador”. A  su vez, es necesaria  la  concreción de un  régimen  jurídico para estos “agentes  provocadores”,  régimen  que  debe  excluir  el  recurso  al  llamado  “delito provocado”.  Por  lo  tanto,  hay  un  doble  cometido,  pues  una  línea  de  trabajo  debe separar  el  régimen  jurídico  y  condiciones  de  utilización  de  los  agentes  encubiertos respecto a los “agentes provocadores”, y otra línea de trabajo debe consistir en definir ambas  figuras  y  ambos  regímenes  legales,  con  total  exclusión del  recurso  al  “delito provocado”39. Aunque  el  “agente  provocador”  pueda  recurrir  a  la  ocultación  de  su identidad  y  eso  se  entienda  como  “engaño”,  coincidiendo  en  esos  aspectos  con  el agente encubierto, las figuras deben diferenciarse y responder a necesidades diferentes de  la  investigación criminal. Entre  las diferencias debe contarse  la envergadura de  la operación de investigación de que se trate, porque si el agente provocador no incurre en el “delito provocado” (es decir, no influye de modo alguno en la voluntad del sujeto sospechoso  o  receptor  de  la  “provocación”  para  llevar  a  cabo  la  concreta  actividad delictiva),  su  actuación  no  tiene  que  suponer,  en  principio,  vulneración  alguna  de derechos fundamentales o de garantías procesales del sujeto sospechoso, lo que es una elemental  diferencia  con  el  agente  encubierto.  Lógicamente  me  refiero  a  que  las actuaciones  del  “agente  provocador”  sólo  pueden  ser  admitidas  en  cuanto  no supongan  infracción  de  tales  derechos  y  garantías,  y  que  esto  debe  ser  lo  normal cuando  se  utilizan  estos  agentes,  esto  es,  sus  actuaciones  no  requieren  estas restricciones. En este  sentido, el “agente provocador” es más un cebo que sirve para lograr que “pique”, para capturar, a quien ya es pez, no para hacer pez a quien no lo es. La  idea básica estaría en que el sujeto sospechoso, el delincuente, habría cometido igualmente el delito con  independencia de quien sea  la víctima  (violaciones en serie, por ejemplo) o de quien sea su contraparte (venta de droga, por ejemplo), y desde esta perspectiva  es  irrelevante  la  ocultación  de  la  identidad  o  el  “engaño”  subyacente40. Otra cosa será determinar si un agente encubierto puede funcionar, en el marco de la infiltración  y  ocasionalmente,  como  “agente  provocador”,  pero  en  estos  casos  lo aplicable a su actuación es siempre el régimen jurídico más restrictivo y garantista. Una vez más, no se puede recurrir, aunque sea ocasionalmente, a  figuras de  investigación 

investigación  y  la  cooperación  que  pueden  prestarse  los  Estados    a  la  luz  de  los  tratados  y  acuerdos internacionales puede facilitar que se supere la dificultad del factor “extranjero”, pero esto debe obligar a que dichos acuerdos, así como las legislaciones nacionales, sean más precisas. 39 Sobre estos conceptos y distinciones puede verse MUÑOZ SÁNCHEZ,   El   agente provocador, Valencia, Tirant  lo Blanch, 1995; MONTÓN GARCÍA, M.L., “Agente provocador y agente encubierto: ordenemos conceptos”, Revista Jurídica la Ley, número 4826, 1999, entre otros.  40 En mi  opinión,  la  admisión del  agente  provocador debe  basarse  en  lo  indiferente  que  resulta,  a  los efectos de la comisión del hecho delictivo, que se vea envuelta una persona que es funcionaria policial. Si se decide,  en  relación  con un  caso de  violaciones  en  serie de mujeres,  que una mujer  policía  haga  las funciones de cebo, con un dispositivo paralelo que permita la captura del autor de los hechos, y la mujer policía actúa como lo haría cualquier otra mujer, resulta elegida como víctima y esto permite la detención del presunto violador, entiendo que esta operación no supone una violación de derechos o de garantías. Igual pasaría en los casos en los que un agente de policía de incógnito, sin revelar esta condición, acude a comprar droga  a  quien  la  vende habitualmente, de manera  que  actuando  como  cualquiera  otro de  los compradores anteriores o posteriores, consigue comprar droga. Totalmente diferente es que se induzca o se  influya  en  la  voluntad  para  hacerlo,  influencia  que  debe  determinar  la  inutilidad  de  la  operación policial. 

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menos agresivas con los derechos y garantías como fórmula de acrecentar la eficacia de los resultados de la infiltración.  Igualmente necesario, por encerrar peligros importantes, es que se proceda a aclarar si pueden ponerse en marcha otras operaciones de carácter encubierto. Me refiero al caso del los llamados agentes encubiertos “preventivos”, por ejemplo los agentes policiales de  incógnito que viajan como pasajeros en determinados vuelos  (práctica habitual en los  Estados  Unidos),  para  disuadir  de  la  comisión  de  delitos  de  secuestro  aéreo. Ciertamente son casos en los que inicialmente no hay vulneración alguna de derechos y garantías de  los  ciudadanos, pero  son  instrumentos que  aumentan  los poderes de policía  estatales,  y  en  los  casos  concretos  pueden  terminar  generando  un  problema mayor que el que pretenden evitar, porque su utilidad disuasoria o preventiva puede fallar y se puede  llegar a  incrementar  la probabilidad de peligro  físico cierto para  los pasajeros  (llevan  armas  a  bordo  de  los  aviones).  Estos  factores,  junto  con  otros añadidos  relacionados  con  el  ámbito  de  poder  (sobre  qué  delitos  podrían  actuar llegado el caso, qué  facultades  implicaría esa actuación), hace que su  justificación sea especialmente necesaria, a la vez que extremadamente difícil.    C)  Uno  de  los  elementos  más  necesarios  de  concreción  y  definición  es  el concepto  de  “organización  criminal”  o  “crimen  organizado”.  Ciertamente  es  muy difícil  hacer  esta  concreción, de  hecho  es  complicado  encontrar un mínimo  acuerdo sobre  el  concepto,  algo  a  lo  que  seguramente  contribuye  el  hecho de  que  el  propio fenómeno presente caracteres cambiantes a la búsqueda de lograr una mayor dificultad para su localización y persecución41. Parece existir, sin embargo, un cierto acuerdo en el hecho de que la criminalidad organizada es especialmente preocupante en cuanto su actividad consiste en el tráfico de drogas (principal preocupación inicial de las medidas nacionales e internacionales de lucha contra ella), pero también en el terrorismo, tráfico de armas, tráfico de material nuclear, tráfico de inmigrantes clandestinos, de mujeres y niños,  explotación  laboral  y  redes  de  venta de  niños,  secuestros,  extorsiones,  robos, contrabando  de  automóviles,  fraudes,  blanqueo  de  capitales,  señaladamente. Ahora bien,  la  dificultad  expresada  no  evita  que  se  tenga  que  criticar  la  postura  de  las legislaciones nacionales consistentes en dar una definición o marco amplio, inconcreto, 

41  DEL  CERRO  ESTEBAN  “El  sistema  de  garantías  constitucionales  en  los  procesos  judiciales  sobre criminalidad organizada”, cit., páginas 1330 y siguientes, pone de manifiesto que  la configuración de  los grupos  criminales  organizados  es  heterogénea,  no  existe  un modelo  único;  su magnitud,  actitudes  o especialización varían de un grupo a otro. Los hay con una gran infraestructura rígida y jerarquizada, pero parece que en la actualidad, por su propia seguridad frente a la actividad policial, tienden a configurarse de  una manera más  informal  en  la  que distintos  grupos de  pequeño  tamaño,  especializados  en  tareas complementarias funcionen en forma de red, es decir, se trata de eslabones relativamente autónomos (en el ámbito de organizaciones terroristas se les denomina «comandos» o «células»), más o menos duraderos, impulsados y financiados en algunas de sus operaciones por los jefes u organizadores. Añade que también hay evidencias de que aquellas grandes organizaciones que constituyeron los «carteles» de las drogas o las «mafias»  han  sido  sustituidas  por  otras  más  pequeñas  que  lejos  de  enfrentarse  entre  ellas  se  han especializado  y  constituido  alianzas  para  repartirse  el  mercado  de  igual  forma  que  lo  hacen  las asociaciones  de  empresas  que  actúan  dentro la  economía  legal;  aunque  frecuentemente  determinados hechos violentos ponen de manifiesto que bajo esa ligera apariencia de normalidad, se desarrolla una feroz batalla por el control de territorio y el enriquecimiento rápido.   

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al concepto de organización criminal, bastando que se  trate de “dos o más personas” (en el caso alemán), o de “tres o más personas” (caso español), que se unen de forma permanente  o  reiterada  para  realizar  conductas  que  pueden  ser  tipificadas  como alguno de  los delitos que  se determinan  legalmente  (y que vienen a  coincidir,  como mínimo con los expuestos más arriba, pero pueden ser, además, otros).  Dado  lo anterior, es absolutamente necesario hacer una reflexión  importante sobre el concepto de  criminalidad organizada, pues no puede  ser  amplio, no puede  suponer una  puerta  abierta,  unida  a  la  amplitud  de  tipos  penales,  por  la  cual  se  permita  el recurso  al  empleo de  la  infiltración policial para  la  investigación de  cualquier delito que sea cometido permanente o habitualmente por bandas o grupos organizados42. En este sentido, puede señalarse que quizá el núcleo de  la cuestión no  resida en prestar atención a elementos tales como el número mínimo de miembros, su  imputabilidad o la  naturaleza  de  los  delitos  –  fines  a  que  se  dedique  la  organización, mientras  que habría  que  prestar  atención  a  su  potencialidad  ofensiva  y  a  su  know  –  how  de peligrosidad43.  Tampoco  se  puede  pretender  resolver  el  problema  desde  una perspectiva  estrictamente  jurídica,  hay  que  abrir  paso  a  la  intervención  y  la colaboración  de  otras  ramas  del  saber,  señaladamente  la  criminología,  como  señala HASSEMER. De  esta  forma,  si desde  el punto de vista de  la  criminología  el  crimen organizado  es  un  fenómeno  nuevo  y  excepcional,  no  cabe,  desde  el  punto  de  vista jurídico,  una  definición  vaga  y  generosa  del  mismo,  pues  habría  una  inadecuada separación, una disfunción, entre derecho y criminología44.  Ciertamente que hay una serie de elementos que van a coincidir en caracterizar a una organización criminal o a  la criminalidad organizada. Entre ellas se pueden contar  la de existencia de un centro de poder decisorio cuyas instrucciones se cumplen, de una estructura  jerarquizada y disciplinada, de una actuación sofisticada  (aplicación de  las modernas tecnologías), de una fungibilidad en los miembros del entramado (mayor a menor  nivel de  la  organización), del uso de  técnicas  violentas,  en  ocasiones de una apariencia de legalidad, y, si se trata de una organización criminal internacional, de la facilidad de movilidad y de conexión. Pero estos elementos pueden servir para definir tanto  a  una  organización  internacional  terrorista  como  a  una  banda  provincial  de 

42  La  citado  Convención  de  la  ONU  sobre  el  crimen  transnacional  organizado  define  la  delincuencia organizada como  la asociación de  tres o más personas para cometer uno o más delitos graves y obtener directa o indirectamente un beneficio económico o un beneficio de orden material. 43 CASTALDO,   “La naturaleza económica de  la criminalidad organizada”, cit., añadiendo que estos dos últimos  valores  están  en  relación  directamente  proporcional  con  la  presumible  comisión  de  delitos cuantitativa  y  cualitativamente  relevantes  en  los  campos  económicos  y políticos  (añadiría  que  también sociales).  44  Sobre  estas  cuestiones, HASSEMER,  “Límites del Estado de Derecho para  el  combate…”,  cit., donde señala que una de las líneas de actuación que debe imponer la razón práctica es la de prestar una atención superior  no  sólo  al  tratamiento  policial  sino  también  al  tratamiento  científico  de  la  criminalidad organizada,  de manera  que mientras  este  fenómeno  sea  borroso  y  oscuro  no  podrá  ser  contemplado adecuadamente y en la medida en que se apunte a algo sólo de manera aproximativa se ponen en peligro derechos fundamentales de personas no directamente comprometidas. 

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atracadores de gasolineras, y desde el punto de vista jurídico no son la misma realidad no requieren los mismos medios de persecución45.  La criminalidad organizada, aparte de por los elementos señalados, despunta por otras dos  razones. La primera es que  se  trata de una  clase de  criminalidad  con  capacidad para  intervenir  y  paralizar  o  suavizar  el  brazo  que  ha  de  combatirla,  en  la corruptibilidad del aparato estatal que  la persigue46, habría que añadir, en el caso del crimen organizado  internacional, que esa capacidad puede serlo en cualquiera de  los países en  los que opera  la organización o en  los que tiene su base de operaciones. La segunda es que pueden operar con capacidad de afectar al funcionamiento del sistema en  general,  afectándolo  negativamente,  desplegando  sus  actividades  un  efecto multiplicador  negativo  que  incide  sobre  la  paz  social.  Es  en  estos  casos  en  los  que únicamente  podría  justificarse  el  recurso  a medios  extraordinarios  de  investigación criminal, medios más agresivos para hacer frente a organizaciones que pueden poner en peligro la propia base del sistema democrático47.  

45  Sin  negar  la  importancia  que  puedan  tener  las  bandas  de  atracadores  de  ámbito  local  (gasolineras, bancos, viviendas, etc.), entiendo que la lucha contra ellas viene a partir de la intensificación de los medios de investigación penal ordinarios, dotando a esta lucha de medios personales y materiales suficientes, que permitan el seguimiento de los casos, su estudio adecuado, su análisis completo, etc., pero no recurriendo a la infiltración policial. 46 De  nuevo HASSEMER,  “Límites  del  Estado  de Derecho  para  el  combate…”,  cit.,  no  sólo  de  jueces, fiscales  y  policía,  sino  de  los  órganos  del  Estado  encargados  de  controlar  y  decidir  políticas.  En  este sentido, añado que resulta clara la existencia de por así decirlo “contra – infiltraciones”, de manera que las organizaciones  criminales  sitúan,  si  pueden,  elementos  dentro  de  los  aparatos  estatales  que  toman decisiones  que  afectan  a  su  persecución,  infiltran  elementos  en  esos  estamentos  (desde  la  policía  a  la política). También puede verse sobre  la cuestión SANZ MARQUÉS, “Las actuaciones de  investigación e instrucción extrafronterizas”, en Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal 2004, Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia, cit., página 1413 y siguientes. 47 Existe otra  clase de  criminalidad  importante,  cada vez más  frecuente, que puede  ser  conocida  con el nombre de criminalidad de masas, y que consiste en la comisión de hechos delictivos empleando medios tecnológicos  de  forma  que  una  misma  clase  de  hecho  delictivo  puede  cometerse  repetidamente  y afectando a muchísimas personas a la vez o sucesivamente. Piénsese en los fraudes cometidos a través de líneas  telefónicas  (vente  telefónica de  productos,  por  ejemplo).  Incluso  suponiendo  que  estos  crímenes fueran cometidos por organizaciones que respondan a los criterios expresados en el texto, no parece que en  estos  casos  sea  adecuado  el  recurso  a medios  extraordinarios de  investigación  tales  como  el  agente encubierto.  En  los  Estados  Unidos  se  llegó  a  combatir  el  fraude  por  “telemercadeo”  mediante  dos operaciones,  llevadas  a  cabo  en  la  década  de  los  noventa,  la  “operación  desconectar”  y  la  “operación centinela mayor”. En  la primera, que entiendo dudosamente ajustada a derecho, agentes encubiertos del FBI fingieron vender una máquina que permitiría a los agentes de telemercadeo fraudulentos hacer hasta 12,000  llamadas  por  hora.  Los  agentes  encubiertos,  que  convencieron  a  los  agentes  de  telemercadeo fraudulentos  que  necesitaban  conocer  con  toda  exactitud  la  forma  en  que  llevaban  a  cabo  su  negocio (incluyendo  información  específica  sobre  sus  técnicas de  telemercadeo más  exitosas), pudieron obtener mucha  información dañina y  reveladora de  los agentes de  telemercadeo  sobre  la naturaleza delictiva y fraudulenta  de  sus  actividades  comerciales.  En  la  segunda,  quizá  más  adecuada,  diversas  personas (agentes de policía retirados, personas  jubiladas) se hicieron pasar por clientes y grababan en secreto  las conversaciones  con  los  agentes  fraudulentos  (no  me  consta  que  las  grabaciones  fueran  autorizadas judicialmente, así que opino  sobre  la base de  considerar que no existía  tal autorización)). Entiendo que estos métodos fueron efectivos, propiciaron condenas válidas, pero creo que fueron desproporcionados y que o bien bastaba con  los medios de  investigación  tradicionales o bien  todo  lo más se podía recurrir a poner  agentes provocadores  (en  el  sentido  que  he definido más  arriba)  con  el  correspondiente  control judicial en lo que se refiere a la grabación de conversaciones. 

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  D)  Hay  que  aplicar  estrictamente  los  principios  de  proporcionalidad  y  de subsidiariedad. Esta aplicación debe  alcanzar  a un primer momento, que  es  el de  la decisión  legislativa de  regular como medio de  investigación el agente encubierto. En este  sentido, el  legislador debe hacer una ponderación general que  se  traduzca en  la definición del marco legal, especialmente en la definición de organización criminal, en la definición de los tipos delictivos, etc. Y deberá establecer con claridad el principio de subsidiariedad, de manera que  se prefieran  los medios ordinarios de  investigación y que se deba argumentar la imposibilidad de alcanzar los fines de la investigación salvo mediante la infiltración policial. En segundo lugar, la proporcionalidad debe llevarse al momento  en que  el  juez  adopta  la decisión de  autorizar una medida de  infiltración policial, por  lo  tanto al momento  inicial de  la decisión, debiendo atenerse  también al principio de subsidiariedad, negando la infiltración y reconduciendo la investigación a otros  medios  menos  gravosos.  En  tercer  lugar,  en  la  ejecución  concreta  de  la infiltración, el juez deberá aplicar los mismos principios en todos los casos en los que, por  tratarse de una restricción de derechos  fundamentales, el agente encubierto deba solicitar el correspondiente mandamiento judicial. Por último, aunque esto resulta más complejo de articular, el propio agente encubierto debe ser consciente de que mientras más se atenga a estos dos principios en su actuación mayor será la probabilidad de que la información obtenida pueda ser fuente de prueba y pueda alcanzar valor probatorio en el juicio oral del proceso penal.  Se  trata  de  someter  la  infiltración  policial  a  un,  cuando  menos,  triple  filtro  que garantice  su  completa  necesidad  y  que  vele  por  su  mayor  ajuste  posible  a  los postulados  del  proceso  penal  garantista.  En  este  sentido,  debe  recordarse  que  la proporcionalidad se mide en atención a exigencias especialmente fuertes derivadas de establecer  conceptos muy  estrictos de  “criminalidad  organizada”  y de  “delitos muy graves”.  Por  ello,  sólo  si  se  trata  de  organizaciones  criminales  que  tienen  una capacidad de actuación que resulte particularmente lesiva o perniciosa para el conjunto de  la  sociedad,  y  sólo  si  se  trata  de  conductas  delictivas  que  supongan  ataques fuertemente reprobables, no sólo a  la paz social, sino a valores tan esenciales como  la vida,  la  dignidad  humana,  la  libertad,  sólo  en  estos  casos  es  cuando  la  respuesta proporcionada puede incluir el recurso a medios también más gravemente lesivos o de mayor  injerencia  en  la  esfera  de  los  derechos  fundamentales.  Pero  esta proporcionalidad que permitiría una mayor  injerencia no debe  confundirse  con una autorización para actuar de cualquier manera y sin límites o con límites “a la carta”. El Estado puede ser puntualmente más agresivo para la persecución de determinada clase de delincuencia y determinados delitos, pero sin perder de vista que no puede ponerse a  la  altura  aquellos  a  quienes  persigue,  de  manera  que  hay  reglas  del  juego democrático que nunca podrá  traspasar. Sólo el control  judicial puede  legitimar estas gravosas intervenciones, y ese control debe servir para desposeer de valor probatorio a las  informaciones  obtenidas  sin  la  más  escrupulosa  observancia  de  los  estrictos requisitos. En la alternativa entre eficacia y garantías, incluso en este nivel superior de mayor agresividad en la respuesta, la primera debe ceder ante las segundas.  6. Conclusión.  

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He  puesto  de manifiesto  como,  de manera  extraordinaria,  a  determinados  casos  de mayor  agresión  a  la  paz  social  y  a  determinados  bienes  jurídicos  (libertad,  vida, integridad física), podría plantearse una respuesta más agresiva en la forma de medios de investigación penal que significan una mayor injerencia en los derechos y garantías de los acusados. He condicionado ese uso a una observancia estricta de reglas básicas del Estado de Derecho y he dicho que, en última instancia, también en estos niveles de correlación de mayor agresividad una de esas reglas básicas es que la eficacia no puede eliminar  la  vigencia  de  las  garantías,  de  forma  que  en  caso  de  duda  éstas  deben prevalecer. Soy consciente de que la tarea no es fácil, insisto de nuevo, pero tampoco es posible renunciar a ella.  Me gustaría añadir ahora que es también un problema del Estado hacia sus servidores, no  sólo  hacia  sus  ciudadanos.  El  Estado  está  dispuesto  a  poner  en  peligro  la  vida, incluso,  de  alguno  de  esos  servidores  (agentes  de  policía)  y  también  a  consentir  la comisión de algunos hechos delictivos en determinadas condiciones, todo ello con tal de  poder  dotar  de  una  mayor  eficacia  a  la  persecución  de  determinados  hechos delictivos. Son razones añadidas que deben conducir a insistir en que esto sólo puede hacerse en casos muy graves y bajo condiciones muy específicas.  En definitiva, incluso en los tiempos más peligrosos para la paz y la seguridad de los ciudadanos es necesario dejar claro que u Estado de Derecho debe garantizar ámbitos seguros  e  intocables  de  libertad  ciudadana,  y  sólo  desde  esa  seguridad  poder contraponerlos  y  equilibrarlos  con  otros  fines48.  Para  ello,  las  medidas  que  puede resultar restrictivas de derechos, en este caso la medida de investigación de infiltración policial, necesitan ser expuestas con  total publicidad y, en un grado mayor a medida que mayor  sea  su  potencial  de  injerencia,  requieren  un  estricto  régimen  legal  que garantice su control en  todos  los extremos, desde su propia configuración  legal hasta sus concretos actos de ejecución, pasando por su adopción, justificación y valoración y uso probatorio de la información que se obtenga.  El Estado debe  “jugar  limpio” y para  ello debe  ser  claro y  transparente  en  su  lucha contra  el  “crimen  organizado”,  debe  dar  a  conocer  que medios  emplea  y  con  qué alcance  los emplea, estableciendo  la correspondiente  regulación. Debe huir de dar  la impresión de que su lucha se asemeja más a la actuación de los servicios secretos que a la  de  una  investigación  procesal  ajustada  a  la  garantía  de  derechos.  Es más,  debe impedir que esto suceda.  El Estado debe ser preciso y calculador del efecto de las decisiones que toma. La única manera de evitar que unas necesidades muy concretas en orden a unos peligros muy concretos,  se  puedan  convertir  en  inseguridades  para  todos,  o  se  utilicen  de modo abusivo, o se transformen en una sutil lucha contra “enemigos privados de derechos”, es no renunciar a  la propia esencia del Estado de Derecho. Nadie carece de derechos, los  derechos  sólo  pueden  ser  restringidos,  sólo  bajo  control  judicial,  sólo  bajo 

48 HASSEMER, “Límites del Estado de Derecho para el combate…”, cit., añadiendo que es peligroso decir que determinados medios de  investigación  son  sólo para determinados casos o determinadas personas, cuando las condiciones de su ejercicio no dejan a salvo de ellas a ningún ciudadano. 

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aplicación estricta del principio de proporcionalidad, y en  caso de duda, por mucha necesidad que haya de combatir el crimen, por muy “organizado” que sea ese crimen, deben  primar  los  derechos  y  las  garantías.  Si  esto  significa  que  medios  de investigación,  como  el  agente  encubierto, deben  ceder  en  su grado de  eficacia,  es  lo único que corresponde hacer, pues estos medios sólo pueden ser eficaces en la medida en que su aplicación no desvirtúe la vigencia del Estado de Derecho49. Debe recordarse que los derechos fundamentales no son absolutos, y que pueden ser restringidos, y que las condiciones en que pueden serlo, cuando se trata de un proceso penal, forman parte del  acervo  irrenunciable  de  garantías  procesales.  En  el marco  de  la  posibilidad  de restricción  de  derechos  fundamentales,  de  la  necesidad  para  ello  de  atenerse  al cumplimiento  de  determinadas  garantías,  es  donde  se  debe  medir  cómo  encajan medios de investigación como el agente encubierto, y por ello mismo es preferible que dichos medios tengan una eficacia limitada, o ninguna eficacia, a que se produzca una quiebra del respeto a las garantías.      

49 Señala GUARIGLIA, “El agente encubierto ¿un nuevo protagonista en el procedimiento penal?,… cit., que el  intento de armonizar el agente encubierto con  los principios  fundamentales de un procedimiento penal  acorde  con  el  Estado  de  derecho,  daría  como  resultado  un  agente  encubierto  limitado  en  su capacidad real de actuación. 

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