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PUBLICADO EN: REVISTA DE DERECHO COMERCIAL Y DE LAS OBLIGACIONES, ABELEDO PERRO, AÑO 41, 2008-B, pág. 665 a 696.

BASES Y REFLEXIONES SOBRE EL ARBITRAJE EN EL DERECHO

ARGENTINO

Por Raúl Aníbal Etcheverry.

1. Las bases del arbitraje en Argentina.

2. Hechos. Derechos y obligaciones. Relación jurídica. Relación jurídica y

efectos jurídicos. Actos jurídicos. Contratos. Libertad de crear contratos.

3. Actos jurídicos y negocios jurídicos. La relación base.

4. El acuerdo arbitral. Naturaleza jurídica, rasgos habituales y

obligatoriedad.

5. Las principales normas legales argentinas

La Convención de Nueva York.

Las leyes procesales.

El acuerdo arbitral del Mercosur.

6.Algunos casos de la jurisprudencia argentina.

7.Conclusiones

8.. Bibliografía

1.- LAS BASES DEL ARBITRAJE EN ARGENTINA.

Para que tenga lugar un procedimiento de arbitraje, tienen que existir los

siguientes elementos:

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1.- Un acuerdo base, que bien puede ser un contrato o una relación jurídica

que genere obligaciones, al menos para dos partes.

2.- Un acuerdo arbitral, de fecha anterior o posterior a la del acuerdo base, en

el que se pacte distintas previsiones arbitrales. El acuerdo puede estar inserto

en la relación jurídica base o bien separado, fuera de ella.

3.- Que surja un problema jurídico entre las partes del convenio base o

principal. Se trata de diferencias que las partes no pueden resolver

amigablemente, referidas a la interpretación o cumplimiento, ejecución o

inejecución de la relación jurídica pactada como base o convenio principal.

4.- El paso siguiente, será el de someter la cuestión al procedimiento

establecido, eligiendo o nominando árbitros según se haya pactado en el

acuerdo arbitral, sea a tribunal institucional o bien eligiendo árbitros ad hoc.

La doctrina comercialista patria, mayoritariamente se opuso a los juicios

arbitrales. Zavala Rodríguez y Malagarriga pensaban que el procedimiento

arbitral era un trámite que por su extensión y naturaleza, terminaba siendo

siempre una primera fase de un procedimiento judicial posterior.

Halperín, en su recordado “Curso de Derecho Comercial” señaló que la

doctrina apoyó el procedimiento arbitral para resolver los conflictos entre

comerciantes; mas advertía que era necesaria una adecuada regulación,

aclarando “que no es justamente el caso de nuestro país, por lo que ha caído

en descrédito”. En ese momento, Halperín explicaba las previsiones del nuevo

Código Procesal y adelantaba: “la práctica dirá si son suficientes (las

modificaciones procesales) para incrementar su empleo para resolver los

conflictos entre particulares”1.

Hoy los Códigos Procesales de las jurisdicciones nacionales y provinciales,

se revelan como insuficientes y anticuados para regular adecuadamente el

arbitraje.

Argentina necesita imperiosamente una ley de arbitraje nacional e

internacional.

Nuestro orden legal positivo, se integra con los mencionados Códigos de

Procedimientos, el Acuerdo de Arbitraje del Mercosur y como ley 23.619 es

1 Halperín, Isaac, “Curso de Derecho Comercial”, Depalma, Buenos Aires, 1972, vol. I, pág. 7’, nº 8.

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parte de nuestro orden jurídico, la Convención de Nueva York, sobre ejecución

de sentencias y laudos arbitrales.

El arbitraje no es solo un procedimiento, un tema procesal. Contiene

diferentes disciplinas que convergen hacia un proceso desarrollado fuera de los

tribunales del Estado. En el país, se ha regulado el arbitraje en los Códigos

Procesales, incurriéndose en el error de tratar sólo desde el punto de vista

procesal o de derecho adjetivo, una materia que notoriamente pertenece al

derecho de fondo y que no sería ocioso que se regulara a través de una ley

federal.

¿Qué se halla en juego en un proceso arbitral?

En primer lugar, la solución de un diferendo entre las partes, que debe

resultar arbitrable, es decir, susceptible de transacción.

En segundo lugar, que tal solución haya sido prevista por las partes, en el

ámbito de la autonomía de la voluntad, mediante el recurso de elegir personas

que llevarán adelante un procedimiento según lo pactado por ellas mismas y a

desarrollarse fuera de los tribunales estatales.

Es imperioso que se respete la garantía constitucional del debido proceso,

con el aseguramiento cabal del derecho de defensa de todas las partes

vinculadas a la relación obligacional.

Finalmente, se debe lograr de los árbitros, la recta aplicación de las normas

de fondo del sistema jurídico, luego de presentadas las posiciones de las

partes y producidas las respectivas pruebas.

Estas garantías de rango constitucional en la Argentina, precisamente se

equiparan a las garantías que el proceso ofrece cuando se desarrolla ante los

órganos judiciales previstos y provistos por el Estado.

Salvo en su poder coercitivo directo, las normas y garantías del

procedimiento arbitral, son equiparables a las del procedimiento cumplido ante

jueces de la Nación o magistrados de las Provincias o jueces de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires, según su competencia.

En Argentina los árbitros tienen poder coercitivo, aunque su ejercicio no se

puede realizar en forma directa. Ello se practica a través de una petición de

colaboración formulada ante el poder judicial estatal que corresponda. De ahí

que opinemos que los árbitros argentinos pueden dictar medidas cautelares y

otras diligencias de cumplimiento forzoso.

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2.- HECHOS. DERECHOS Y OBLIGACIONES. RELACIÓN JURÍDICA. RELACIÓN JURÍDICA Y EFECTOS JURÍDICOS. ACTOS JURÍDICOS. CONTRATOS. LIBERTAD DE CREAR CONTRATOS. Para analizar la relación jurídica base y la relación jurídica que se

establece para prever un eventual arbitraje, es preciso acudir al derecho

argentino general, esencialmente a los Códigos Civil y Comercial, combinados

con la legislación complementaria. Se hallan así, diferentes elementos: los sujetos (personas físicas o

jurídicas) y otras estructuras de organización no personificadas, los bienes (que

son los objetos, materiales o inmateriales) y el elemento “eficiente” es decir “el

que da lugar a la vida de los derechos en el curso que va desde su nacimiento

hasta su extinción”. Ellos son los “hechos”, que Vélez señala en la nota al

artículo 896 del Código Civil. Allí habla enfáticamente de la función “eficiente”

de los hechos en la jurisprudencia2.

Los hechos son causa productora de derechos y son “objeto” de

derechos (por ejemplo, una obligación de hacer).

El “hecho” es todo acontecimiento o acaecer. Si tienen relevancia para el

derecho, son hechos jurídicos3. Si no, meros hechos históricamente cumplidos.

Del artículo 896 del Código Civil se pueden distinguir, dice Alterini, tres etapas:

a) la del nacimiento; b) la de modificación o transferencia y c) la de extinción

del derecho4.

Los hechos pueden ser naturales o humanos. Si son estos últimos, se

realizan con discernimiento, intención y libertad, y por lo tanto, son

“voluntarios”. Si se carece de alguno de los elementos, serán “involuntarios”5

Con los “hechos” comienza una fase dinámica en el campo del devenir

jurídico: nacer, modificarse, transferirse o extinguirse. Los hechos son la base 2 Alterini, Atilio A. “Derecho privado” – Abeledo Perrot, Buenos Aires 1977, página 296. 3 El artículo 896 del Código Civil establece: “los hechos de que se trata en esa parte del Código son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones”. 4 Alterini, “Derecho privado” ... citado p. 297. 5 Alterini, “Derecho privado” citado p. 298.

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de la interpretación jurídica, tanto en el mundo anglosajón (para el cual resultan

de singular importancia) como para el orden romano-germánico.

El hecho jurídico en un sistema próximo al nuestro, como puede ser el

derecho español, es un acontecimiento o estado – todo suceso o falta del

mismo (hechos negativos) – al que por su sola realización o conjuntamente con

otros, liga el derecho objetivo la producción de un efecto, que es precisamente

el efecto jurídico previsto en ese derecho objetivo6. A su vez, los hechos

jurídicos son clasificables en diversas formas o criterios7; una distinción

interesante es entre “acontecimiento” y “estado”8.

Veamos un cuadro que elaboró Alterini:

6 Albaladejo, obra citada, p. 541. 7 Albaladejo, obra citada, p 543 y siguientes. 8 Albaladejo, obra citada, p. 544.

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naturales

(no humanos)

Jurídicos

lícitos9

Voluntarios

Ilícitos delitos (dolo-

cuasidelitos

Hechos Humanos culpa)

( o actos)

involuntarios

No - jurídicos

Luego de legislar sobre la imposibilidad de pago, el Código Civil

argentino se refiere a los hechos, a partir del Título I de la Sección II y los

define en el art. 896: “Los hechos de que se trata en esta parte del Código son

todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición,

modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones”.

Las fuentes son Ortolán y Freitas, es su Esboço (art. 431).

Vélez Sarsfield promete que en esta sección “se verán generalizados los

más importantes principios del derecho, cuya aplicación parecía limitada a

determinados actos jurídicos”.

Una gran parte de la doctrina acepta la introducción de los principios

generales del derecho en este Libro II, Sección II; algunos autores preferirán

9 Llambias, J.J. en su “Tratado de Derecho Civil…” tomo II, en página 259, los actos lícitos los divide en actos jurídicos y actos lícitos, propiamente dichos. El artículo 944 del Código Civil argentino dice “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”.

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que no hubiese definiciones en el Código; otros opinan que estos principios

debieron estar en el Libro I del Código Civil10, como también ocurrirá con el

análisis del artículo 944, que origina una crítica al artículo 896, por su

imperfecta redacción.

Bueres siguiendo a Aguiar, señala que el hecho jurídico no es

únicamente el que tiene idoneidad concreta, efectiva, indefectible, para

establecer relaciones jurídicas, en la medida en que también estaría revestido

de esa calidad conceptual el acontecimiento potencial o eventual a tales fines.

El temperamento bifrontal – en cuanto a las consecuencias del hecho – estaría

justificado por los artículos 911, 1067 y 1132 del Código Civil11.

En nuestra opinión, un hecho tendría relevancia jurídica cuando ella está

prevista – y en esa medida - por la norma legal, sea de manera directa o

indirecta o cuando en ejercicio de marco de libertal negocial, las partes

establecen un acuerdo.

Si se produce el acontecimiento natural o humano previsto por la norma

(factum) y si media concordancia entre él y el supuesto jurídico, se producirá,

fatalmente, desde el ángulo normativo, el efecto de derecho12.

Bueres señala que no hay una tercera posibilidad (la potencialidad del

efecto); el efecto jurídico se da o no. De ahí que la definición del art. 896 del

Código Civil resulte defectuosa.

Diferimos con esta autorizada opinión, porque el efecto jurídico podría no

ser pleno; es posible que sea desviado a otro supuesto jurídico no querido por

las partes. Se trata del acto parcial o totalmente irregular. Y él puede ser o no

voluntariamente elegido, dando lugar a la irregularidad o al negocio indirecto.

Mirándolo con ese sentido, las posibilidades de actuación de un sujeto, son

múltiples y no solamente dos: que cumpla la fattipecie o que no la cumpla.

Puede cumplirla de modo incompleto, insuficiente o irregular, con lo cual el

efecto puede ser otro, aunque es verdad que es necesario que esté previsto,

directa o indirectamente, en la normativa.

Ascarelli mencionaba al negocio jurídico indirecto, presentado como una

relación de derecho en la cual se han buscado los efectos jurídica de otra. 10 Para todos, ver Bueres (dir.) – Highton (coord.), Código Civil, t. 2-B, p. 379 y siguientes. 11 Bueres (dir.) – Highton (coord.), Código Civil, t. 2-B, p. 381 y 382. 12 Bueres (dir.) – Highton (coord.), Código Civil, t. 2-B, p. 385.

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No son los hechos en sí los que producen el efecto jurídico; ellos se

“activan” normológicamente y la consecuencia o efecto legal aparece sólo si el

hecho histórico cumplido entra total o parcialmente, en el supuesto normativo.

Sentemos estas bases, para nuestro derecho:

a) Los simples hechos son acontecimientos, hechos, abstenciones,

sucesos, situaciones o estados, cosas que suceden o que no

suceden. Todos ellos se ubican en el plano de la realidad social y su

variedad puede ser muy amplia.

b) Los simples actos son los que realiza el ser humano, hombres y

mujeres, en general.

c) Los hechos y actos son propios de la dinámica social.

Si imagináramos a un ser humano sólo en una isla desierta y aislada, él

sólo produce hechos y actos simples, sin consecuencias jurídicas.

El simple hecho es un acontecimiento que puede producir efectos naturales

y sociales.

Los supuestos jurídicos están constituidos por una descripción normativa,

que también establece efectos jurídicos (tbestand del derecho alemán y

fattispecie del derecho italiano).

Si el supuesto jurídico es confirmado en un hecho o en un acto, se produce

la:

- Adquisición.

- Modificación.

- Transferencia.

- Pérdida o extinción13.

De derechos u obligaciones, o de ambas.

La descripción normativa puede coincidir en todo o en parte con el hecho o

el acto ocurrido o cumplido. En ese caso, se producen efectos jurídicos

positivos o negativos y nace el hecho jurídico.

La interrelación entre los seres humanos al vivir en sociedad, motiva que

ciertos hechos o actos generen una relación jurídica. Las relaciones jurídicas

son la trama del derecho viviente, del derecho “en acto” en la sociedad

humana.

13 La normativa alude a la extinción (artículo 896 Código Civil) pero también puede hablarse de “pérdida” que es otro concepto que podría no ser sinónimo.

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Recapitulando, tenemos:

a) hecho simple (acontecimiento).

b) supuesto jurídico (esquema abstracto).

c) hecho jurídico (acontecimiento) que contiene la relación de causalidad.

d) relación jurídica.

e) consecuencia jurídica.

Los hechos pueden ser:

a) acontecimientos humanos activos (ejemplo: sembrar), pasivos (no

hacer) o estados psíquicos, intenciones y otros.

b) acontecimientos (crecer de las plantas, nevar, la caída de un rayo).

Los supuestos jurídicos se pueden considerar:

a) hechos jurídicos futuros (inciertos o no).

b) muy raramente, hechos jurídicos pasados.

c) hechos jurídicos simples o complejos.

d) hechos jurídicos asimilables o ajustables (persona desaparecida pro un

tiempo determinado, se asimila a la muerte; la ratificación del daño del

negocio equivale al mandato, con efecto retroactivo al día en que se

inició la gestión (artículo 2304 del Código Civil).

e) hechos jurídicos ausentes (por ejemplo, la obligación de expresarse, es

decir, el ordenamiento jurídico exige no guardar silencio).

Brebbia14 señala que la noción de hecho jurídico puede descomponerse

en:

a) acontecimiento.

b) relación de causalidad jurídica entre el acontecimiento y los efectos.

c) efectos jurídicos que produce tal acontecimiento.

Por su parte, la causalidad normativa, se rige por sus propias reglas, que

pueden coincidir o no con la causalidad natural o social15.

El texto del artículo 896 del Código Civil, al expresar “susceptibles” no

resulta claro, aunque muchos autores explican el por qué de este término.

14 Brebbia, Roberto H. “Hechos y actos jurídicos”, Astrea, Buenos Aires, 1979, tomo I, página 12; debe aclararse que no establecemos el mismo que Brebbia. 15 Brebbia, quien da ejemplos, obra citada, t. I, página 41.

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Es la ley y no el hecho en sí, el que origina los efectos.

Brebbia cita a Orgaz, el cual analiza los términos de la ley y establece

correctamente dos posibilidades: “o el acontecimiento coincide con el supuesto

de hecho al que la ley liga un determinado efecto y en este caso debe producir

ese efecto; o no coincide y entonces tal acontecimiento no debe producir

consecuencias jurídicas”.

Sin embargo, puede existir la coincidencia parcial en cuyo caso, el hecho

puede tener ciertos efectos jurídicos.

Las consecuencias de un hecho jurídico se revelan en el plano de derecho,

después de realizado un acontecimiento o hecho jurídico.

Las consecuencias se producen coetáneamente a la conformación del

supuesto jurídico, en el campo ideal normativo16.

La norma tiene poder soberano sobre los efectos pero no sobre los

hechos17.

Las consecuencias pueden ser retroactivas o hacia el futuro.

¿Qué se adquiere, modifica, transfiere, pierde, se extingue?

En general, globalmente, se dice:

- Derechos.

- Obligaciones.

No obstante, debe interpretarse esto en forma amplia:

- Derechos subjetivos.

- Potestades.

- Poderes.

- Obligaciones.

- Intereses.

- Deberes.

- Estados.

- Derechos “en formación”.

- Expectativas.

- Derechos eventuales (ej: 848, 1175, 1791).

La adquisición de derechos, puede ser originaria o derivada. La segunda se

da cuando la relación jurídica nueva descansa en otra anterior.

16 Brebbia, cita a Von Tuhr y a Cariota Ferrara, en página 23. 17 Brebbia, obra citada página 22.

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Originaria, por ejemplo, es la usucapión.

Hay derechos que se suceden pero se dan con el nacimiento de un nuevo

derecho (ejemplo, la transmisión por endoso) o bien en sucesión de un derecho

anterior.

Hay adquisición constitutiva (hay un previo derecho y se establece uno

nuevo), de contenido inferior (ejemplo un usufructo) y traslativa ( por ejemplo,

se transfiere la propiedad de la cosa).

Hay otras variedades en la adquisición y en la modificación, pérdida y

extinción, que dejamos de lado por no ser atingente al tema que desarrollamos.

Los “efectos jurídicos” no son solamente adquisición, pérdida o modificación

de derechos subjetivos, “sino que hay efectos jurídicos en el campo de los

deberes jurídicos, de las potestades, de nacimiento de la personalidad de la

capacidad jurídica o de obrar, de los estados civiles” y en general el de toda

otra situación o posición jurídica, es decir, regulada por el derecho18.

Hay efectos “exlege” (independientemente que el agente los quiera o no)

o voluntarios (o declaraciones de voluntad) que a su vez son exteriorizaciones

de voluntad o “exteriorizaciones de acontecimiento espirituales que no son una

voluntad”19.

Los hechos voluntarios, son también actos jurídicos para el derecho

español.

Los actos jurídicos se distinguen entre los libres y debidos y en actos

jurídicos estrictos y declaraciones de voluntad.

El acto jurídico, en la Argentina, se inspiró en el concepto establecido en

el artículo 437 del Esboço de Freitas y es equivalente al de negocio jurídico de

Alemania, Italia y España20.

Como hemos señalado, el concepto de acto jurídico ha sido sintetizado

por el codificador en el artículo 944 del Código Civil.

Según Compagnuci de Caso, fundado en enseñanzas de Castán

Tobeñas y Eneccerus y Nipperdey, el acto jurídico es un hecho humano

producido mediante una voluntad exteriorizada y consciente. Su base estará en

18 Albaladejo, obra citada, p. 542. 19 Asi los llama Albaladejo, obra citada, ver páginas 546 y 549. 20 Llambías, Código Civil anotado, t. II-B, p. 83. Con más extensión, ver Mayo, en Bueres (dir.) – Highton (coord.), Código Civil, t. 2-B, p. 503.

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la “conducta social típica”, de conformidad a la conciencia que regularmente

acompaña dicha voluntad21.

Para este autor, “cuando el acto jurídico se determina por el contenido

de la voluntad y los intervinientes establecen el régimen jurídico que regula sus

efectos, se está en presencia del negocio jurídico”. La voluntad está dirigida a

producir esos efectos; tiene como fin inmediato la consecuencia jurídica.

Como dice Bueres, en la autonomía de las partes se comprenden no

sólo la libertad, sino también la responsabilidad.

En los actos voluntarios y en los negocios jurídicos (estos, ya hemos

dicho, no caracterizados en nuestro ordenamiento) existe un “propósito

práctico” que da sentido a tales declaraciones voluntarias22.

Concordamos con Bueres en que la autonomía de la voluntad debe ser

visualizada bajo la óptica del bien común y, por supuesto, tales actos deben ser

ejecutados con discernimiento, intención y libertad; de otro modo, no producen

por sí obligación alguna (artículo 900 del Código Civil).

En la doctrina europea se distingue el “hecho” del “acto” y del

“negocio”23, lo que no concuerda con la legislación argentina, en la cual el acto

jurídico es un concepto equiparable al de negocio jurídico; este último no ha

sido recibido formalmente por el ordenamiento nacional.

El concepto de contrato, por otra parte, es señalado por el Código Civil

en el artículo 1137: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo

sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”.

Un gran sector de la doctrina argentina, entiende que es lo mismo contrato que

convención y a pesar del texto legal, llaman “contrato” a toda relación jurídica

patrimonial creada por dos o mas partes, que sean creadores, transmisores o

extintores de los derechos personales, reales o intelectuales24. Para otros

autores, las convenciones o acuerdos son estructuras más amplias que la del

contrato.

El Proyecto de Unificación del año 1998, en el artículo 899. a: definía al

contrato en forma más abarcativa, como el “acto jurídico mediante el cual dos o 21 Bueres (dir.) – Highton (coord.), Código Civil, t. 2-B, p. 387, con cita de Messineo, Santos Briz, Betti, García Amigo y Santi Romano. 22 Bueres (dir.) – Highton (coord.), Código Civil, t. 2-B, p. 390. 23 Barbero, Sistema del derecho privado, vol. I, p. 341, ap. VII. 24 Llambías, Jorge J. y Alterini, Atilio A. “Código Civil Anotado”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1982, página 13.

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mas partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar,

transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.” Con ello se amplió

conscientemente la noción de contrato. Ese proyecto, no obstante, no fue

consagrado como ley vigente.

Los caracteres mencionados por la doctrina civilista, son: que existan

varias personas (en realidad, partes: pluralidad); una declaración de voluntad

común; que esté destinada a reglar sus derechos.

En nuestra opinión, el concepto legal actual debe completarse con el

artículo 1138 del Código Civil, el cual, aparentemente, solo contendría una

clasificación.

Anotamos sin embargo, que los artículos 1137 y 1138 no alcanzan a

abarcar los actos jurídicos contractuales, por ejemplo, el que decide sobre la

extinción de derechos establecidos.

Para el codificador argentino, los contratos pueden ser unilaterales (una

sola de las partes se obliga hacia la otra sin que éste quede obligada) o

bilaterales, es decir, los que tienen obligaciones recíprocas, la una hacia la

otra.

El sistema no es el mejor, porque el mismo Vélez Sarsfield señala en la

nota al 1137 que “Freitas es mas claro en la materia”, cuando define, diciendo

que “habrá contrato cuando dos o mas personas acordasen entre sí alguna

obligación u obligaciones recíprocas a que correspondan derechos creditorios”,

Y Vélez aclara: “es decir, que una de las partes se constituye deudora y la otra

acreedora o que ambas sean recíprocamente deudores y acreedores”.

Pero nuestro codificador no adoptó la definición de Freitas ni sus propias

aclaraciones a la nota. Al parecer, cuando escribe el artículo 1137 toma una

noción amplia, pero no suficiente para que comprenda, también, la extinción de

la relación, el distracto y otras variantes.

En nuestra opinión, el codificador por un lado, intenta dar una noción

amplia de contrato, pero en su mens legis solo se estaba refiriendo únicamente

a los contratos de cambio. Tampoco esto se advierte con precisión, como se

aclara mejor, en su propia cita de Freitas.

En realidad, en ese momento el contrato era el intercambio de una

relación creditoria, es decir promesas comunes, generalmente de dos partes,

con distintos intereses.

14

Dado el estado de la teoría jurídica respecto de los contratos en esa

época, nuestro codificador coloca a la sociedad civil, como un contrato más, a

partir del artículo 1648, luego del contrato de locación y antes de las

donaciones, dos negocios esencialmente de cambio.

Evitó o desconocía, al aludir a la extinción de las obligaciones,lo que

ahora se denominan “contratos asociativos” o negocios de organización.

Esto demuestra que no cabe aceptar para aplicar la normativa del

Código Civil, otros contratos que éstos, es decir, los unilaterales y los

bilaterales. Por extensión interpretativa, pensamos que, siempre que fuesen

contratos de cambio, podríase admitir a contratos de este tipo que sin embargo

fuesen tri o multilaterales, pero a condición de que su naturaleza jurídica sea

“de cambio o intercambio”.

Esto nos lleva de la mano a afirmar que muchas estructuras jurídicas en

las que participan varias partes, no son contratos, al menos en el sentido que le

otorga el Código Civil.

La mayor evidencia de ésto es el matrimonio, al cual la doctrina

considera como un “acto jurídico complejo”; pero también debe incluirse en

este razonamiento, a la sociedad o a una decisión de un órgano colegiado de

una persona jurídica: a estos últimos, Llambías y Alterini los llaman “actos

colectivos25.

La libertad de crear contratos, que indica indirectamente el artículo 1143

del Código Civil, es en principio aplicable al sistema que incluye a los contratos,

cuya noción se halla en el artículo 1137 del Código, integrado por el 1138.

El artículo 1143 señala: “Los contratos son nominados o innominados,

según que la ley los designa o no, bajo una denominación especial”.

En nuestra opinión, la libertad para crear toda clase de actos jurídicos

lícitos es también ilimitada.

Habitualmente alguna doctrina civilista identifica erróneamente a los

contratos que son o no “nominados” o nombrados por la ley, con los contratos

típicos o atípicos, para los cuales hay que aplicar un criterio distinto.

En el primer caso son los nombrados –rectius- regulados por la ley. Y

con gran libertad de creación para el caso de los “innominados”.

25 Obra citada, página 14.

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Los que llamamos típicos o atípicos se refieren a la posible identificación

reiterada de un tipo contractual, independientemente de que la ley los

estructure o siquiera los nombre. La tipicidad está caracterizada por el uso

reiterado que hace reconocible al contrato, es decir, puede haber una tipicidad

legal o una social-económica sin que la ley los legisle como un subsistema o

simplemente los nombre.

En modernos textos legales aplicables por analog{ia cuando no haya

normas expresas, se menciona al “contacto objetivo” del contrato que se ha

suscrito entre las partes, el cual determina la ley aplicable. Ese contrato, señala

el texto, puede ser jurídico o económico, “con algún Estado Parte del

MERCOSUR”26 introduciéndose en el sistema legal argentino, el criterio

económico respecto de una figura contractual, que sigue la moderna tendencia

en la materia (vg. el sistema francés).

3.- ACTOS JURÍDICOS Y NEGOCIOS JURÍDICOS. LA RELACION BASE El extenso desarrollo del punto anterior, tiene como sustento explicar las

bases del sistema argentino de derecho privado, en su conjunto.

Los negocios jurídicos, como ya lo hemos adelantado mas arriba, son un

concepto no regulado en nuestro derecho.

De Castro y Bravo dice que el poder de una persona para dictar reglas

unilaterales de efecto posterior (verbigracia, testamento) y para dárselas a sí

mismo (contrato), es decir, la autonomía (subject made law), es la médula del

negocio jurídico27.

Esta afirmación es aplicable a nuestro acto jurídico.

26 Cfr. Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR (ley argentina 25.223) en su artículo 3 apartados 3.b, 3.c , 3.d y 3. e. 27 De Castro y Bravo, El negocio jurídico, p. 31, nº 28.

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La teoría normativista de Kelsen y la pandectística alemana coinciden en

que el negocio jurídico tiene eficacia en virtud del poder que el Estado le

concede al individuo.

Tanto el derecho japonés como los de Taiwan y Corea han incorporado,

plenamente, al doctrina alemana del negocio jurídico (§ 104 a 113, BGB).

Sin embargo, en tanto el BGB sigue un camino subjetivo, el Código Civil

japonés lo hace desde una perspectiva objetiva (ver su art. 90), que se refiere a

la nulidad del negocio jurídico contrario al orden público o a las buenas

costumbres.

De Castro y Bravo entiende, citando a Betti, que el negocio jurídico tiene

una doble eficacia y señala: “a) la de título de una serie de derechos,

facultades, obligaciones y cargas o, expresando de otro modo, de fundamento

de una relación jurídica, de creador de una nueva realidad jurídica; b) la de

establecer una regla, con la que se mide la conducta de autorizados y

obligados (lo permitido, lo debido, el incumplimiento); lo que se ha designado

con el término sugestivo, aunque equívoco, de “preceptivo” del negocio”28.

Igual a lo que se sostiene de la definición argentina de “acto jurídico”29,

para el negocio jurídico se entiende que la tradicional “declaración de voluntad”

se juzga no completamente satisfactoria30. De Castro y Bravo propone hablar

de “conducta significativa” y la necesidad de referirse a la especialidad de la

relación negocial que se crea y a las leyes que se refieren a ella.

Al negocio jurídico (y al acto jurídico, en nuestro derecho) le es

plenamente aplicable la distinción que los canonistas hicieron del contrato

(causa eficiens) y el vínculo o complejo resultado que el contrato produce (jus,

obligatio, subjectio, conjugium, consortio)31.

En el nuevo Código Civil del Brasil no se define al negocio jurídico, sino

que se lo nombra, como Título I del Libro III, dedicado a los hechos jurídicos.

No hay definición legal, sino que la ley comienza con la norma del

artículo 104, que se refiere a los requerimientos de la validez del negocio

jurídico:

a) Agente capaz. 28 De Castro y Bravo, El negocio jurídico, p. 32. 29 Mayo, en Bueres (dir.) – Highton (coord.), Código Civil, t. 2-B, p. 508, nº6, con cita de Orgaz. 30 De Castro y Bravo, El negocio jurídico, p. 34, nº 33. 31 De Castro y Bravo, El negocio jurídico, p. 34, nº 34.

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b) Objeto lícito, posible, determinado o determinable.

c) Forma prescripta por la ley.

d) Causa fin.

En el artículo 185 (Título II) del nuevo Código Civil brasileño señálase

que a los actos jurídicos lícitos, que no sean negocios jurídicos, se les aplican

las disposiciones del título anterior. El título anterior, precisamente, se refiere al

negocio jurídico (artículo 104 y siguientes).

Este proyecto de Código Civil, dice Fachin, siguiendo a Orlando de

Carvalho, elimina el tradicional libro de las personas, propio de los sistemas

jurídicos latinos, a favor de una parte general, en la que las personas se

reducen en un mero elemento de la relación jurídica civil, lo cual aparece

criticado32.

La relación base que crea una relación jurídica será, en general, un

contrato, pero no siempre. Hay una multiplicidad de actos jurídicos desde los

cuales se puede originar una relación jurídica bilateral, trilateral o multilateral.

Excluimos de estos negocios a los de organización, porque participan de otra

naturaleza.

Ello no implica afirmar que en un negocio de organización no sea posible

establecer o vincularlo a otra relación como podría ser la relación de arbitraje.

Pero las circunstancias y la ley aplicable no serán las mismas.

Desarrollaremos el punto en el apartado siguiente.

4.- EL ACUERDO ARBITRAL. NATURALEZA JURÍDICA, RASGOS HABITUALES Y OBLIGATORIEDAD. No importa que el acuerdo arbitral que genere la formación de un

tribunal arbitral sea un acuerdo especial, firmado por las partes en el momento

en que aparece una controversia jurídica o bien forme parte de una o más

cláusulas de un contrato que regule diversas relaciones de cambio. En un caso,

32 Fachin, Sobre o projeto do Codigo Civil brasilero: critica a racionalidade patrimonialista e conceitualista, “Boletín de Faculdade de Direito”, 2000, p. 129 y ss, y 132.

18

se tratará de un negocio especial y concreto y en el segundo, de una previsión

eventual, posible, incierta.

Pero sea de un modo u otro, es preciso unificar el concepto en una voz

común y llamarlo “acuerdo arbitral”, pues dentro del marco limitado de las

cuestiones que son arbitrables, el pacto o acuerdo constituye una elección

consciente, debiendo ser hecha con discernimiento, intención y libertad, pues

es un acto superior al contrato, más amplio, encuadrado por nosotros entre los

actos jurídicos bi o plurilaterales.

¿Por qué creemos que es superior a un contrato?

En primer lugar, el acuerdo arbitral, como ya se viene perfilando en este

desarrollo en oraciones anteriores, no es un mero pacto de jurisdicción.

Puede surgir y hacerse efectivo cuando surgen diferencias entre las

partes u generarse en una falla en el texto contractual – que apunta a su

génesis – o bien en conductas que afectan el desarrollo, el cumplimiento o

producirse por incumplimiento total o parcial del pacto o negocio base o

principal.

El contrato o acuerdo base refleja uno o mas objetos y representa

causas y objetivos de cada parte. Generalmente revelan relaciones de

intercambio y constan en obligaciones explícitas e implícitas que se ha previsto

se cumplan por el obrar o la omisión o no hacer de cada contratante. Esto se

da en el contrato de cambio bilateral (sólo dos partes “enfrentadas”) que acepta

variantes de la existencia de otras partes con otros intereses y dispuestos a

cumplir otras obligaciones.

En la compraventa simple, generalmente hay dos partes, vendedor o

comprador. En esas dos partes, pueden convivir varias personas físicas o

jurídicas.

En otros contratos de cambio, como el leasing financiero, las partes

pueden ser tres: el suministrador, el adquirente y el agente financiero.

Pero aún la compraventa cuando sea internacional y contenga

previsiones sobre otras relaciones vinculadas por ejemplo, previsiones sobre el

transporte de las mercaderías, el contrato múltiple que genera involucra a

muchas partes sin dejar de ser de cambio o intercambio.

En todos esos supuesto, un acuerdo arbitral importa: 1) que las partes

deciden apartarse de la justicia estatal; 2) que establecen un sistema de

19

elección de sus jueces árbitros; 3) que les dan a ellos la facultad de juzgarlos,

con punto de partida en el contrato que han suscripto y a los hechos y

conductas que temporalmente existieron para darle cumplimiento, para ejecutar

cada una de sus prestaciones, para no ejecutar determinadas obligaciones; 4)

eligen fijar un procedimiento especial de arbitraje o ajustarse a un

procedimiento institucionalizado; 5) pueden pactar sobre recursos o quejas a

realizarse ante el poder judicial estatal; 6) se reconocen recíprocamente

facultades para elegir la ley aplicable o apartar reglas legales que no desean

que se apliquen.

Todo ello se cumple en el marco en que la ley permite la manifestación

de la autonomía de la voluntad de las partes y, como dice la ley procesal

argentina, en los casos susceptibles de transacción.

Un pacto en tales condiciones, es legal y obligatorio. Será un acto

jurídico bilateral, en tanto contiene previsiones mayores que exceden las

promesas de obligaciones efectuadas recíprocamente.

¿Siempre el acuerdo debe ser escrito? Tradicionalmente, las soluciones

legales, como la de nuestros Códigos Procesales son muy rígidas.

El AAM del Mercosur es más elástico y lo veremos con mas detalle mas

adelante, habida cuenta que es la norma mas moderna que la Argentina ha

receptado en su legislación.

La Convención de Nueva York permite en su texto la utilización de reglas

mas amplias que el simple pacto escrito, pero la Argentina ha efectuado

reservas al respecto.

La Convención citada señala:

“Artículo 2:

1.- Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito

conforma al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las

diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas

respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual,

concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.

2- La expresión “acuerdo por escrito” denotará una cláusula compromisoria

incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos

en un canje de cartas o telegramas.

20

3.- El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio

respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del

presente Artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a

menos que comprueba que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”.

Hoy puede apreciarse la tendencia mundial, que evoluciona hacia

formas cada vez mas abiertas hacia otros modos de establecer los vínculos

obligacionales, que permiten buscar equivalentes funcionales del acuerdo

estrictamente escrito. Ello se compadece con toda la tendencia a la

desmaterialización general del derecho escrito – observada en diversos

sectores del derecho - y al avance de las tecnologías de la información y de

los métodos de trasmisión de datos.

Un ejemplo en este tema – en nuestra opinión, la normativa más

moderna hoy - es la nueva ley peruana de arbitraje que desgrana en diversos

ejemplos a partir de una primera exigencia de acuerdo escrito, que siempre

debe estar, como básica y tradicional para las partes.

La nueva ley peruana vigente desde el 1 de septiembre de 2008 señala,

en lo pertinente:

“Artículo 13º.- Contenido y forma del convenio arbitral.

1.- El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden

someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan

surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación

jurídica contractual o de otra naturaleza.

2.- El convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la

forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo

independiente.

3.- Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede

constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de

arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o

por cualquier otro medio.

4.- Se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito cuando se

cursa una comunicación electrónica y la información en ella consignada es

accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se

entenderá toda comunicación que las partes hayan por medio de mensajes de

datos. Por “mensajes de datos” se entenderá la información generada, enviada,

21

recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares,

como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo

electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.

5.- Se entenderá además que el convenio arbitral es escrito cuando esté

consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los

que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte, sin ser negada por

la otra.

6.- La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga

una cláusula de arbitraje constituye un convenio arbitral por escrito, siempre

que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

7.- Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será

válido y la controversia será susceptible de arbitraje, si cumplen los requisitos

establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el

convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la

controversia, o por el derecho peruano”.

5.- LAS PRINCIPALES NORMAS LEGALES ARGENTINAS La Argentina como hemos dicho al comienzo, no tiene una ley general

de arbitraje, ni para el arbitraje interno ni para el internacional. Es una

asignatura pendiente, a pesar de que hubo innumerables proyectos destinados

a ese fin.

Nuestras leyes ordinarias internas, vigentes y escritas referentes al

arbitraje, son las procesales, diferentes en cada jurisdicción del país. También

hay normas procesales para la mediación, obligatorias en algunas

jurisdicciones nacionales.

Por otra parte, es ley argentina una normativa internacional como lo es la

Convención de Nueva York sobre ejecución de laudos judiciales dictados en el

exterior basada o relacionada estrechamente con la Convención

Interamericana de Panamá referida a reglas legales sobre el arbitraje. Amas

son reglas legales aplicables en el ámbito interno e internacional de conflictos

de jurisdicción argentina.

22

Para nuestra área de integración regional, nos rige el Acuerdo Arbitral

del MERCOSUR (AAM), sobre el cual ya hemos hecho varias referencias en el

pasado33.

La diferencia está en el grado, alcance y naturaleza de esas leyes, pero

todas ellas legalizan al arbitraje como un modo en que se considera lícito,

permitido y adoptado, para resolver las diferencias entre partes que acometen

negocios jurídicos comerciales.

a) La Convención de Nueva York, aunque de tema específico o

restringido arbitral, es una ley federal, es decir, de alcance nacional (ley

número 23.619).

Como es sabido y surge del su texto, no es una norma meramente

procesal.

Respecto del acuerdo arbitral, establece que él se puede pactar en las

relaciones jurídicas comerciales, contractuales o no.

Para evaluar la “comercialidad” del acto, remite a cada derecho nacional.

En nuestro derecho podrían existir relaciones de negocios que estén en

la órbita del derecho civil, aunque con la comercialidad extendida y aceptada

del Derecho Comercial actual, todos los negocios patrimoniales deben

interpretarse como de naturaleza mercantil aunque no siempre estén captadas

por el llamado “estatuto del comerciante”.

La Convención de Nueva York, ley mundialmente aceptada, establece

que los Estados contratantes reconocerán la validez de los acuerdos “por

escrito” por los cuales las partes se obligan a someter a arbitraje todas o ciertas

diferencias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada

relación jurídica.

Aclara la Convención que “acuerdo escrito” se refiere a una cláusula

contractual o a un acuerdo o compromiso específico.

El acuerdo escrito debe estar firmado por las partes. También se

considerará el acuerdo escrito contenidos en un canje de cartas o telegramas.

33 Ver nuestro trabajo “Un sistema de arbitraje muy positivo para la América del Sur” del libro “Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversión. El arbitraje en el Perú y el Mundo”, Carlos Alberto Soto Coahuila (dir.), Ed. Magna, Lima, Perú, páginas 661 a 686.

23

Por analogía, deben incorporarse a la noción de acuerdo escrito, los

telex, los correos electrónicos, los faxes y cualquier otro medio de

comunicación en el futuro, que permita reconocer y certificar la autoría y

vigencia de la oferta y de la aceptación.

Si el pedido de arbitraje se presenta ante la justicia estatal – señala la

Convención – aquella remitirá las actuaciones al tribunal arbitral que

corresponda, salvo que se compruebe que el acuerdo es nulo, ineficaz o

inaplicable.

En Argentina se ha aceptado pacíficamente el principio de que si alguna

cláusula del contrato base, o todo el contrato, es nulo, el acuerdo arbitral podría

no serlo, salvo que su ejecución y desarrollo fuesen imposibles.

Para promover actuaciones en preciso presentar una copia autenticada

o el original del acuerdo arbitral, para obtener el reconocimiento y ejecución de

ese arbitraje cumplido en el extranjero, ejecutable en el país (III y IV).

El acuerdo arbitral debe prever un “objeto arbitrable”, esto es, permitir en

su texto explícita o implícitamente el derecho de defensa (art. V); y su alcance

debe ser preciso, no pudiendo abarcar diferencias no previstas en el

compromiso.

El acuerdo arbitral, manda también la forma de constitución o de

procedimiento que seguirá el tribunal arbitral.

Si no cumple los requisitos anteriores la justicia estatal puede denegar el

reconocimiento y ejecución de la sentencia arbitral o laudo.

Tampoco se admitirá el acuerdo o el laudo que aprueben temas

contrarios al orden público del país ejecutante. Ni tampoco normas violatorias

del orden público del país donde se quiere ejecutar el laudo.

b) Las leyes de procedimientos, aunque se refieran a la materia adjetiva,

contienen algunos elementos de derecho objetivo o de fondo.

El Código Procesal de la Nación, aplicable por los tribunales nacionales

y federales, dispone algunas reglas para regular el arbitraje.

Aclaremos que el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de

Buenos Aires, tiene normas similares.

Solo nos referiremos a las vinculadas al acuerdo arbitral e iremos

citando las normas del Código Procesal de la Nación.

24

En primer lugar, la habilitación de un proceso arbitral, se hace

legalmente posible ante “toda cuestión entre partes” (artículo 736 CPCCN)

fuera de juicio o sometida a un juicio, por contrato o por acto posterior, siempre

que se trate de cuestiones que pueden ser objeto de transacción (artículo 737).

La capacidad arbitral, sea para firmar el acuerdo, sea para estar como

parte en un juicio arbitral, es la “de las personas que pueden suscribir una

transacción”, por sí o previa autorización judicial.

En cuanto a la “forma del acuerdo arbitral” el Código Procesal de la

Nación dice que deberá formalizarse por escritura pública, instrumento privado

o acta extendida ante el juez de la causa “o ante aquel a quien hubiese

correspondido su conocimiento” (artículo 739).

Se establecen en esa ley procesal, el contenido del que llama

“compromiso”34, bajo pena de nulidad (artículo 740) y algunas cláusulas

facultativas.

Los artículos 740 y 741 señalan lo siguiente:

“Artículo 740: CONTENIDO.- El compromiso deberá contener, bajo pena

de nulidad:

1. Fecha, nombre y domicilio de los otorgantes.

2. Nombre y domicilio de los árbitros, excepto en el caso del artículo 743.

3. Las cuestiones que se sometan al juicio arbitral, con expresión de sus

circunstancias.

4. La estipulación de una multa que deberá pagar, a la otra parte, la que

dejare de cumplir los actos indispensables para la realización del compromiso”.

“Artículo 741: CLAUSULAS FACULTATIVAS.- Se podrá convenir,

asimismo, en el compromiso:

1. El procedimiento aplicable y el lugar en que los árbitros hayan de

conocer y fallar. Si no se indicare el lugar, será el de otorgamiento del

compromiso.

2. El plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo.

3. La designación de UN (1) secretario, sin perjuicio de lo dispuesto en el

artículo 749.

34 Modernamente se ha abandonado la diferencia entre compromiso y acuerdo arbitral. Es un solo concepto, aunque su materialización se haga en uno o dos pasos sucesivos.

25

4. Una multa que deberá pagar la parte que recurra el laudo, a la que lo

consienta, para poder ser oído, si no mediase la renuncia que se menciona en

el inciso siguiente.

5. La renuncia del recurso de apelación y del de nulidad, salvo los casos

determinados en el artículo 760”.

En la moderna regulación del arbitraje podría asimilarse al compromiso

arbitral o “los puntos que el laudo debe contener”, con lo que se conoce con el

nombre moderno de “acta de misión”.

En el acuerdo, sigue la ley procesal argentina, deben preverse la forma y

el procedimiento para nombrar a los árbitros, la organización del tribunal, el

plazo para laudar y el nombramiento de un secretario, que es obligatorio

(artículo 749) a diferencia de las reglas modernas de arbitraje.

El compromiso se extingue o “cesa en sus efectos”, en los casos en que

la ley procesal establece:

“Artículo 748: EXTINCION DEL COMPROMISO.- El compromiso cesará

en sus efectos:

1. Por decisión unánime de los que lo contrajeron.

2. Por el transcurso del plazo señalado en el compromiso, o del legal en

su defecto, sin perjuicio de la responsabilidad de los árbitros por daños e

intereses, si por su culpa hubiese transcurrido inútilmente el plazo que

corresponda, o del pago de la multa mencionada en el artículo 740, inciso 4, si

la culpa fuere de alguna de las partes.

3. Si durante TRES (3) meses las partes o los árbitros no hubiesen

realizado ningún acto tendiente a impulsar el procedimiento.

En el Código de la Nación se incluyen previsiones para el juicio de

amigables componedores y sobre la pericia arbitral.

c)El Acuerdo Arbitral del Mercosur.

Con fecha 26 de marzo de 1991 nace el Mercosur mediante la firma del

Tratado de Asunción, el cual pretendió construir un gran mercado común entre

Brasil, Argentina, Paraguay y Uruguay; luego se incorporan al pacto,como

países Asociados al Mercosur, Bolivia y Chile.

26

En el año 1994 se suscribe el Protocolo de Ouro Preto, por el cual se

adopta un arancel externo común y una unión aduanera; aunque ambos,

funcionan en la práctica de manera imperfecta y con grandes partes de su

normativa incumplidos o desconocidos hasta ahora.

El MERCOSUR en sí, se maneja con órganos que además de la función

ejecutiva y consultiva ejercen también las labores propias de la solución de los

conflictos que se presenten para la conformación del grupo. Los órganos del

MERCOSUR, son:

I- El Consejo del Mercado Común (CMC);

II- El Grupo Mercado Común (GMC);

III- La Comisión de Comercio del Mercosur (CCM);

IV- El Parlamento del MERCOSUR ( año 2007)

V- El Foro Consultivo Económico-Social (FCES);

VI- La Secretaría Administrativa del Mercosur (SAM).

Solamente son órganos con capacidad decisoria, de naturaleza

intergubernamental: el Consejo del Mercado Común, el Grupo Mercado Común

y la Comisión de Comercio del Mercosur.

El Parlamento del Mercosur, cuyo Protocolo respectivo se suscribió por

los Estados Partes, el 9 de diciembre de 2005, en Montevideo, tiene su

antecedente en la Comisión Parlamentaria Conjunta, que se disolvió. Esta

nueva norma del MERCOSUR se vincula necesariamente al Observatorio

Democrático (OD) del Mercosur. Para el Parlamento, que ha comenzado a

funcionar, se han previsto cuatro etapas para su instalación definitiva.

En Asunción del Paraguay, tiene su sede el Tribunal Arbitral Permanente

de Revisión de MERCOSUR, otro órgano que debe integrarse e interactuar con

los demás.

El sistema normativo del Mercosur no está compuesto por reglas

jurídicas supranacionales. Solo hay leyes comunitarias en el sentido

27

interestadual. Por ello, cada norma aprobada colectivamente necesita en la

mayoría de los casos, “ingresar” al derecho nacional de cada Estado Parte

mediante una incorporación legal de cada una de las Cámaras Legislativas de

las naciones que lo integran.

En el Protocolo de Ouro Preto se estableció el orden normativo del

MERCOSUR, en los artículos 41 y 42. Transcribimos su texto:

Artículo 41: Las fuentes jurídicas del Mercosur son:

I- El Tratado de Asunción, sus protocolos y los instrumentos adicionales o

complementarios;

II- Los Acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción y sus

protocolos;

III- Las Decisiones del Consejo del Mercado Común, las Resoluciones del

Grupo Mercado Común y las Directivas de la Comisión de Comercio del

Mercosur adoptadas desde la entrada en vigor del Tratado de Asunción.

Artículo 42: Las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el

Artículo 2 de este Protocolo tendrán carácter obligatorio y cuando sea

necesario deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales

mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país.

En el año 1998, los países del Mercosur suscribieron en Buenos Aires,

un Acuerdo para admitir el arbitraje regional entre empresarios y no

empresarios35 y más tarde, los Estados Parte lo incorporaron a sus leyes

internas. El texto fue llamado, como hemos dicho, “Acuerdo para el arbitraje

comercial del MERCOSUR” y adquirió estatus de norma legal vigente en la

Región Este reglamento arbitral, ha sido dictado inspirado en La Convención

Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional de Panamá, del 30 de

enero de 1975, en la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial

de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros del 8 de mayo de 1979,

concluida en Montevideo y en la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial

35 MERCOSUR/CMC/Dec 3/98.

28

Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional, del 21 de junio de 1985.

La materia que abarca o compete a este Acuerdo, es excluyente:

solamente se refiere a los negocios comerciales internacionales entre personas

de derecho privado y su objeto, responde a la “necesidad de uniformar la

organización del arbitraje internacional entre los Estados Partes para contribuir

a la expansión del comercio regional e internacional”36.

En nuestro derecho existe una doble regulación de personas: físicas (o

de existencia visible) y jurídicas, aceptado por las legislaciones de los Estados

Parte. Cualquiera de ellas que realice un negocio comercial internacional en la

Región, puede pactar su salida conflictual por medio del AAM. Respecto de las

las personas jurídicas de derecho público, opinamos, en conjunción con

autorizada doctrina brasileña, que citamos a continuación, también pueden ser

incluidas en esta normativa.

Batista Martins, señala que “a través del Decreto Legislativo 265, del 29

de diciembre de 2000, el Congreso Nacional brasileño aprobó el texto del

Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercado Común del Sur –

en adelante este autor lo llama también AAM -, concluido en Buenos Aires, el

23 de julio de 1998, que entró en vigor para el Brasil, en el plano internacional,

el 9 de octubre del 2002. Este texto fue promulgado el 4 de mayo de 2003, por

medio del Decreto Federal 4719 y publicado el 6 de mayo del 2003”37. Y añade

que esta normativa “como objetivo regular el arbitraje resultante de

controversias surgidas de contratos comerciales internacionales firmados por

personas jurídicas o físicas de derecho privado de los Estados partes del

Mercosur. Asimismo, tiene por principios: (i) convenir soluciones jurídicas

comunes para el fortalecimiento del proceso de integración del Mercosur, (ii)

promover e incentivar la solución extrajudicial de controversias privadas por

medio del arbitraje en el Mercosur y (iii) uniformizar la organización y el

36 Grigera Naón, H.A. “El Acuerdo sobre arbitraje comercial…” citado, página 16. 37 Batista Martins, Pedro, “Observaciones sobre el texto del “Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur”, en Revista Internacional Foro de Derecho Mercantil”…, citado, página 7. Brasil impuso una reserva al artículo 10 sometiendo a la aprobación del Congreso Nacional cualquier acto que dé lugar a la revisión del aludido AAM o que ocasione encargos o compromisos gravosos al patrimonio nacional, en los términos del inciso I del artículo 49 de la Constitución Federal de Brasil”

29

funcionamiento del arbitraje internacional en los Estados partes, para contribuir

con la expansión del comercio regional e internacional”38.

Señala Grigera Naón que “el Acuerdo no define que debe entenderse

por “contratos comerciales internacionales”, lo cual da lugar a un considerable

margen de inseguridad cuando se trata de fijar su radio de aplicación y se

presta a interpretaciones contradictorias, tanto al nivel de los árbitros, cuanto

de los tribunales estatales”39. Añade este autor: “el Acuerdo no aclara, por otra

parte, si el requisito de “internacionalidad” queda automáticamente satisfecho si

se cumple alguna de las hipótesis contempladas en el artículo 3 del Acuerdo

(por ejemplo, sus incisos (a) y (b) considerados a continuación), o si responde

a un examen autónomo o independiente de lo dispuesto en dicho artículo”.

Pareciera limitada la referencia, cualquiera sea la interpretación que se

le de a la expresión; hablar solamente de “contratos comerciales

internacionales” implica limitar campos arbitrables, corriente contraria a lo que

modernamente se está haciendo en el mundo. Y la arbitrabilidad no puede

pasar solamente por el sistema contractual de los países, sino abarcar un

marco más amplio, el de los actos o negocios jurídicos.

En la actualidad, no es solo “arbitrable” el amplio sistema del derecho

privado patrimonial, sino que ya se están admitiendo soluciones de arbitraje

para antiguos y vedados sectores del derecho no disponible. Hoy se trabaja en

concretas soluciones para el derecho de familia, patrimonial mas amplio y

penales, antes inimaginables.

La necesidad y la desconfianza, unidas, provocó que la mediación – una

de las vías conocidas universalmente de resolución de conflictos- se

incorporara coactivamente al proceso estatal argentino, en una fase

preprocesal, es cierto, pero obligatoria. Así el poder judicial argentino absorbió,

de algún modo, uno de los remedios típicamente extrajudiciales y claramente

voluntarios. Se benefició con ello al pueblo de la Ciudad de Buenos Aires y a

38 Batista Martins, Pedro, “Observaciones sobre el texto del “Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur””, en Revista Internacional Foro de Derecho Mercantil, citado, página 8. 39 Grigera Naón, Horacio A., “El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur: un Análisis Crítico”, en Revista Brasilera de Arbitragem, Número especial de lanzamiento, Ed. Síntese, Brasil, 2003, p. 17.

30

otros distritos del país, resolviéndose muchos conflictos en esa etapa

prejudicial.

La cuestión siguiente a abordar del AAM y con reflejo en el acuerdo

arbitral, es encuadrar la materia referida a qué cosa es un contrato

internacional; ella ha sido debatida y estudiada por muchos juristas y su

precisión final, aparentemente nunca alcanzada.40

No consiste en que las partes contratantes estén situadas en Estados

diferentes, que haya “traslado” de mercaderías, que haya “distancia” entre las

partes; que las partes, al momento del acuerdo, tengan establecimientos en

Estados diversos, como establece la Convención de Viena para la

Compraventa Internacional de Mercaderías41; ni siquiera admitimos el

simplismo de entender que el negocio es internacional cuando es abarcado,

abrazado o comprendido por dos sistemas jurídicos nacionales diversos. Esta

última aproximación, que sería la más cercana, se desvanece cuando se pacta

expresamente por las partes una sola ley aplicable al caso. ¿Deja entonces el

contrato o negocio de ser internacional? Nuestra respuesta es negativa

Resulta mas sencillo referirse a un caso “con componentes

internacionales”, pero aún se mantendría el interrogante de qué se quiere decir

con esto. Otro modo, es el de aludir al contrato que presenta “points de

rattachment” con más de un ordenamiento jurídico nacional. Esta última

expresión no es muy distinta de la que encabeza este párrafo.

A lo largo del tiempo, los factores que con mayor frecuencia han sido

acogidos por la doctrina para caracterizar la internacionalidad de una relación

jurídica, son los siguientes:

a) El domicilio, la residencia y la sede de las partes, distintas.

b) Diversa ley aplicable al mérito y al procedimiento.

c) Lugares diferentes, de la firma del contrato y donde se hacen las

promesas; y el cumplimiento.

40 Cfr.Frignani, Aldo, Trattato…Il contrato internazionale”…citado, páginas 121 y siguientes. 41 Como ya lo hicimos notar en nuestro libro “Derecho Comercial y Económico. Contratos. Parte Especial 2”, página 31, la Convención no define cuando un contrato es internacional sino en qué supuestos es aplicable la misma.

31

d) El lugar de ejecución del contrato, puede tener varias alternativas.

e) El lugar donde se ubica la propiedad involucrada en la controversia o

donde ocurrió su pérdida, puede ser distinto a las sedes de las partes.

f) El lugar donde se realiza la “prestación más característica”, cuando es

diverso de los establecimientos o domicilios de las partes..

g) El lugar de la sede del arbitraje, a veces, determina su

internacionalidad.

h) La nacionalidad de los árbitros, si es distinta.

i) La nacionalidad correspondiente a la sede de la institución arbitral, si

existe un arbitraje internacional y los empresarios tienen sus negocios en

distintos países.

j) El lugar del reconocimiento o de ejecución de la sentencia arbitral42 si

es distinto al del negocio o a los establecimientos.

En nuestra opinión, el negocio es internacional y así debe interpretarse

para el AAM o reglas similares, cuando existe la posibilidad de que intervengan

en su regulación más de un sistema estatal normativo43, aunque exista un

pacto en contrario. Por ello pensamos que hoy es insuficiente la disposición de

la Convención de Ginebra, I, 1, a, en tanto disponía que el otorgamiento de

“internacionalidad” lo daba la residencia o el domicilio en distintos Estado/s de

las partes contratantes, como también lo es la disposición de la Convención de

Nueva York que, aunque más amplia en sus conceptos, se refiere al

reconocimiento y ejecución de los laudos y no al negocio base que los han

originado44”.

La primera relación a tener en cuenta, es su vinculación con la realidad

de lo que es el comercio internacional en sentido amplio; a partir de ello, el

negocio, acto o contrato será internacional, cuando éste es o pueda ser

susceptible de ser abarcado o le sea aplicable, más de un orden legal nacional. 42 Fouchard, P.; Gaillard, E. y Goldman, B. International commercial arbitration. Kluwer, Netherlands, 1999, p. 46 y 47. 43 Etcheverry, Raúl A., “Derecho Comercial y Económico. Contratos. Parte Especial”. Tomo 2, parágrafo 269, p. 27 y ss. 44 Cordon Moreno, Faustino, “El arbitraje en el derecho español: interno e internacional”, Aranzadi, Pamplona, 1995, p. 156 y ss. Etcheverry, Raúl A., “El arbitraje internacional y su incidencia en el comercio internacional” citado, página 60.

32

Entonces, pese a que haya un “pacto de ley aplicable”, la sola eventual

posibilidad de la nulidad o alguna forma de irregularidad de ese pacto, merece

se le aplique el concepto de “internacional”.En ese sentido, resultaba muy

interesante la definición del documento 8 de Unidroit, que luego no fue

incorporado al texto definitivo: “A contract is internacional whenever it involves

a choice between the laws of different countries”

En el MERCOSUR, donde su estatuto de creación, el Tratado de

Asunción, no es nada parecido a una unión nacional, el negocio sería

internacional si es susceptible de ser abarcado por la legislación de más de uno

de los Estados Parte; no olvidemos que desean ingresar como miembros

plenos también ahora, Bolivia y Venezuela.

No obstante lo dicho, algunos de estos criterios han perdido proyección

frente al moderno elemento económico orientador de las relaciones negociales.

A diferencia de las bases generalmente utilizadas para la definición de arbitraje

comercial internacional y de alguna preferencia contemporánea hacia el

objetivo económico de sus elementos, el AAM fue más allá al admitir tanto el

criterio jurídico como el económico, verbalizado en forma bastante amplia.

Una visión puramente jurídica, abstracta, del carácter internacional, ha

sido sustituida por un análisis más pragmático y tangible, de sustrato

eminentemente económico. Esta corriente ha ganado importancia con la puesta

en vigencia del artículo 1492 del Código de Procedimiento Civil francés que ha

establecido que: “El arbitraje es internacional cuando abarca intereses del

comercio internacional”. Lo que parece una tautología no lo es, en este mundo

globalizado, pero convengamos que la cuestión es difícil de precisar y crea más

campos de dudas que se ofrecen como territorios minados cuando se busca

una cierta seguridad legal.

El texto es claro y contundente: la existencia de uno de los elementos –

económico o jurídico – ya habilita para que la controversia se someta a los

efectos legales del AAM. En los términos del artículo 3º - Ámbito material y

espacial de aplicación - , esta preceptiva se aplica al arbitraje, su organización

y procedimientos, al igual que a las sentencias o laudos arbitrales, si se

presenta alguna de las circunstancias mencionadas en él, entre las que se

pueden citar las siguientes: que el contrato tenga algún contacto objetivo –

33

jurídico o económico – con más de un Estado parte y cuando la convención

arbitral es acordada entre personas que, al momento de su celebración, tienen

su residencia habitual o el centro principal de sus negocios, o la sede,

sucursales, establecimientos o agencias, en más de un Estado Parte.

En contraposición a su amplitud desde un ángulo, también aquí es

limitada la facultad de las partes de elegir una jurisdicción y una ley aplicable a

su gusto. Y esto se opone a las modernas corrientes que pretenden hacer

evolucionar al arbitraje.

El AAM decidió no imponer discriminación alguna entre los criterios

jurídico y económico, utilizando el ámbito material y espacial de aplicación. De

ese modo, quiso atraer el mayor número posible de conflictos. En otras

palabras, pretendió, de manera espontánea, alejar la intervención judicial, en

beneficio de la vía arbitral. Esa premisa debe ser tomada en consideración por

el intérprete y por el juzgador al momento en que se confronten con la

definición del alcance y efectos de la convención arbitral; en el análisis de esas

cuestiones de derecho se debe considerar la mens legis45.

No puede elegirse libremente, en cambio, a diferencia de las modernas

soluciones actuales en esta temática, la ley aplicable: “Las partes podrán elegir

en el derecho que se aplicará para solucionar la controversia basado en el

derecho internacional privado y sus principios, así como en el derecho del

comercio internacional. Si las partes nada dispusieren sobre esta materia, los

árbitros decidirán conforme las mismas fuentes” (artículo 10). Coincidimos con

Batista Martins en que si se compara estas reglas con los actos internacionales

contemporáneos, la disposición transcrita da un paso hacia atrás al imponer un

grave retroceso al sistema arbitral de solución de conflictos. Más aun, dice el

profesor brasileño: “es contraria a los principios de libertad, de esencia del

arbitraje y, como corolario, de varios de sus institutos jurídicos”.

La ley de arbitraje brasileña, regula el contenido y el alcance del proceso

en su artículo 2º, el cual se refiere a la libertad de elección de normas, reglas,

principios y usos y costumbres. Según dispone, ésta solamente encuentra su

límite en la violación a las buenas costumbres y al orden público. De ahí la 45 Batista Martins, Pedro, “Observaciones sobre el texto del “Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur””, citado, página 10.

34

razón de la única consideración hecha por Brasil al texto del AAM, expresado

en el artículo 1º del Decreto Federal 4719 del 2003. De acuerdo con esta

disposición, el acuerdo “…será ejecutado y cumplido como en él se indica,

resaltando su artículo 10, que debe ser interpretado en el sentido de permitir a

las partes elegir libremente las reglas de derecho aplicables a la materia a que

se refiere la controversia, solo respetado el orden público internacional.

Dice Batista Martins, que la reserva formulada por Brasil, busca

maximizar las normas de solución del conflicto, en armonía con el instituto y la

modernidad y, por eso, debería ser seguida por los demás Estados partes. El

Gobierno brasileño, a través del Ministerio de Justicia, enterado del retroceso

que la norma señalada probablemente generaría en detrimento de las partes y

de la autonomía de la voluntad, pidió a los estudiosos del arbitraje en el país,

que buscasen alguna medida o entendimiento que pudiese armonizar el

mandato del artículo 2º de la ley de arbitraje brasileña, con el indicado artículo

10 del AAM.

La elección de la ley con las limitaciones apuntadas, se cierra aún más;

la elección no puede ser caprichosa o arbitraria, al menos en lo que respecta a

la Argentina, cuya idea fue apartar posibles conflictos de leyes diversas, desde

la firma del mismo pacto arbitral.

No es así la ley de arbitraje brasileña. Batista Martins señala que según

su texto, estas limitaciones no son necesarias. Y ello es así, no sólo por la

esencia del instituto, sino por la total libertad asegurada a las partes,

expresamente, por el artículo 2º de la Ley Marco Maciel. Prevalece la

autonomía de la voluntad sin vínculo o conexión a otra jurisdicción. Y sigue

Batista Martins: “La reserva formulada por Brasil busca asegurar los efectos de

la autonomía de la voluntad en el momento de la manifestación, por los

contratantes, de la ley aplicable al objeto del arbitraje. Para Brasil, la libertad de

elección en el ámbito del AAM es amplia e irrestricta, y solamente encuentra su

límite en el orden público internacional. En los términos exactos del artículo 1º

del Decreto Federal 4719 del 2003, el AAM será ejecutado y cumplido como se

encuentra establecido en el artículo 10, que debe ser interpretado en el sentido

de permitir a las partes elegir, libremente, las reglas de derecho aplicables a la

materia a que se refiere el dispositivo en cuestión– derecho aplicable a la

35

controversia por el tribunal arbitral- respetando el orden público internacional”.

46 Personalmente, estamos de acuerdo con la posición brasileña, que permite

una mayor autonomía a la voluntad de las partes. Después de todo, se trata de

un conflicto privado que atañe solo a ellas.

De todos modos, las críticas que se pueden hacer al nuevo estatuto son

varias y se podrían ampliar. Sin embargo, creemos que el AAM es un intento

muy bueno para ordenar los negocios en el Mercosur, aunque ciertas libertades

conflictuales aparezcan un poco restringidas.

Los especialistas tienen, en general, una opinión favorable del nuevo

texto, del cual habrá que ver como se desarrollar su aplicación. Grigera Naón

menciona algunas ventajas:

a) Se establece que si las partes nada han pactado, el arbitraje será de

derecho y no de equidad (artículo 9).

b) Es remarcable la relevancia particular otorgada a la autonomía de la

voluntad para determinar las reglas procesales que regirán el arbitraje,

ya sea institucional o ad hoc (artículo 12).

c) Es adecuado el reconocimiento de la facultad de los árbitros para decidir

acerca de su propia competencia (artículo 18 y 8).

d) Un tema interesante es el de las medidas cautelares, muy discutido en el

derecho arbitral. Los árbitros podrán dictar medidas cautelares (artículo

19), pero con restricciones: el artículo 19(2) del Acuerdo sólo permite al

tribunal arbitral dictar tales medidas a través de un laudo provisional o

interlocutorio47.

e) El Acuerdo regula de manera apropiada el laudo arbitral y sus

condiciones de emisión (artículo 20), salvo que el artículo 20(1) dispone

que el laudo “(…) decidirá completamente el litigio”, lo cual es

desafortunado si se interpreta, como ha ocurrido por las cortes estatales

de algunos países de América Latina48, que no es posible el dictado en

46 Batista Martins, Pedro, “Observaciones sobre el texto del “Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur””, citada, p.24 y 25. 47 Comparar con el art. 23(1), Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional; art. 21 (2), International Arbitration Rules del International Centre for Dispute Resolution de la American Arbitration Association, similares en este aspecto a las Reglas de Procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial. 48 H. Grigera Naón, ICC Arbitration and Courts of Law; Practical Experiences in Latin America, en Liber Amicorum Karl – Heinz Böckstiegel, R. Briner, Y. Fortier, K.P. Berger y J. Bredow Eds., p. 231 y sigs., esp. p. 235-236 (2001).

36

un mismo procedimiento arbitral de laudos parciales que resuelvan

progresivamente distintos aspectos – procesales y de fondo – de las

desavenencias entre las partes. La práctica del arbitraje comercial

internacional confirma de manera irrefutable que en muchas

oportunidades un caso arbitral sólo puede ser resuelto de manera

adecuada a través de sucesivos laudos parciales que diriman

progresivamente distintos aspectos procesales y de fondo que hacen a

las desavenencias entre las partes”49.

En algunos sistemas, se admiten “agregados” (addendum) como en la

CCI.

El acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR,

Bolivia y Chile se refiere al contrato base del negocio jurídico y establece el

ámbito material y espacial de aplicación.

Mas adelante alude a la convención arbitral y le exige que de un trato

“equitativo y no abusivo” a los contratantes, en especial en los contratos de

adhesión y también predica que “será pactada de buena fe” (artículo 4).

Pide en principio, el Acuerdo MERCOSUR, como las leyes mas

modernas, que la convención arbitral conste por escrito y señala que su validez

formal se regirá por el derecho del lugar de celebración. El artículo 5 declara la

autonomía del contrato base y de la convención arbitral.

Luego se amplía el marco conceptual y se admite (artículo 6 – 3) como

convención arbitral, el intercambio de cartas, telegramas, telefax, correo

electrónico o correo equivalente con recepción confirmada. También se acepta

la aplicación del derecho del Estado con el cual el contrato base tenga

contactos objetivos.

La recepción de la aceptación cierra el pacto celebrado entre ausentes.

La capacidad de las partes, sigue la ley del domicilio de estas. La validez

de la convención arbitral en cuanto al consentimiento, objeto y causa será

regida por el derecho del Estado Parte sede del tribunal arbitral.

La existencia y validez de la convención arbitral serán resueltas por el

mismo tribunal arbitral, de oficio o a solicitud de partes. 49 Grigera Naón, Horacio A., “El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur: un Análisis Crítico”, en Revista Brasilera de Arbitragem, Número especial de lanzamiento, Ed. Síntese, Brasil, 2003, p. 28 y 29.

37

6.- ALGUNOS CASOS DE LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA. El arbitraje es una alternativa a la función del Poder Judicial estatal. No

la reemplaza, sino que la complementa y agiliza. En numerosas ocasiones

representa una via segura, más barata y rápida que la promoción y seguimiento

de una demanda judicial.

Muchos fallos judiciales se registran en los repertorios resolviendo temas

de arbitraje. Solo mencionaremos algunos relevantes.

La jurisprudencia argentina admite el control sobre el arbitraje.

La Corte Suprema en el fallo “Cacchione c. Urbaser”50, ha aceptado que

las partes pueden:

a) elegir la jurisdicción para dilucidar su controversia.

b) renunciar a interponer recursos judiciales.

En el tema indicado en b), igual pueden admitirse aunque estuviesen

renunciados, según el Código Procesal y la Corte, los recursos de aclaratoria y

el de nulidad basado en falta esencial del procedimiento, en haber fallado fuera

de plazo o sobre puntos no comprometidos.

Y hay recursos que no se pueden renunciar, por lo que se ha admitido

en Corte, el planteo de arbitrariedad y el de incompetencia51 La jurisprudencia

arbitral como se observa, no es totalmente ajena a admitir cierto grado de

control judicial52.

Optar por el arbitraje es renunciar a la jurisdicción por parte de los

particulares y por ende, renunciar al procedimiento de conocimiento judicial53

Como es sencillo entender, tanto la elección de la jurisdicción como la

renuncia de los restantes recursos (siendo indisponibles las vías indicadas) se

formulan en el acuerdo arbitral y ello debe hacerse con una clara demostración

de esa voluntad. Los términos del acuerdo arbitral no pueden ser confusos o

50 Resuelto el 24 de agosto de 2006. 51 Cfr.Caso Techint c. Empresa Nuclear Argentina, 13/07/2007, 1338 LL 2007-D, 262. 52 CSJN, “Color SA c. Max Factor”, Fallos 317:1525 y CNCom, Sala D, 25/10/06 y fallo “Decathlon c. Bertone”, ED, 25/04/2007 F.54628 53 CNCom., Sala A, “Papel de Tucumán c. Bande”, 7-09-7.

38

equívocos, no siendo admisible guiarse por presunciones o manifestaciones

indirectas.

Un fallo, siguiendo a Colombo, le reconoce la categoría de “acuerdo

contractual” que corresponde acatar.54

Para nosotros, el acuerdo arbitral representa una figura más amplia que

la del contrato; es un acuerdo de naturaleza voluntaria y obligacional, que entre

otras cosas, desplaza la competencia judicial.

Por ese medio, las partes resuelven atribuir jurisdicción a un tribunal

arbitral, cuyos miembros directa o indirectamente eligen y que se ocuparán de

resolver sus controversias.

Se ha dicho que cuando el contrato o convenio es claro, la justicia

arbitral a la cual se lo envía, es competente 55

El texto del contrato base o principal, es fundamental y no se puede

excluir cuestiones que aquel menciona.56

La cláusula arbitral puede ser amplia o acotada; en este último supuesto,

se puede generar una controversia e interpretación57 y serán los tribunales

estatales los que indicarán la solución.

En el pasado, hubo algunas resistencias a aceptar la jurisdicción arbitral

cuando en la materia pactada (disolución y liquidación de una sociedad) se

discutía precisamente la pertinencia o no de dicha disolución.58

En los años noventa, la Corte opta por proteger el acuerdo arbitral y

admitir que las partes han elegido libremente el arbitraje para resolver sus

conflictos, dejando voluntariamente la vía judicial.

En el año 1999 se registra un fallo de la Cámara Comercial en el cual se

da plena validez a un acuerdo arbitral pactado en un convenio de

accionistas59); sin embargo, ese año, la Sala B de ese Tribunal, no aceptó que

se extendiera la competencia arbitral a actos antecedentes o que precedieron

al contrato base.60

54 CNCom., Sala A, “Club de Gimnasia y Esgrima c. Goboboff” del 21/02/208 citando en su apoyo a la Sala C del 20/05/1994 en causa “Security Internacional c. Aries Cía. Argentina de Seguros”. 55Cfr. CNCom., Sala B, “Artes c. Petrolera Santa Fe”, 30/11/2004. 56 CSJN, “Bear Service c. Cervecería Modelo SA” del 5/04/2005, LL 1-7-2005, nº 109.098. 57 CNCom., Sala D, y Dictamen Fiscal 5/05/2000, “Alquilas c. Servinorte”. 58 CNCom, in re Scialabba c. Nadal, 19/03/1986. 59 CNCom, Sala A, Camuzzi c. Soditas, 27/08/1999. 60 Cía. General de Combustibles SA, 23/09/1999.

39

No obstante, todo lo dicho por diversos autores en muchas ocasiones, la

justicia ha sido renuente a aceptar sin más el arbitraje, administrando un criterio

de restrictividad que para nosotros, no se justifica en normativa alguna.. Por

ejemplo, la Sala C de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, en el caso

“Atuel c. Fondo Solidario para Empleados”61, siguiendo la doctrina que cita,

entendió que las cláusulas contractuales aceptando la jurisdicción arbitral,

debían interpretarse restrictivamente Y también, la cláusula de renuncia a la

justicia estatal debe interpretarse en forma restrictiva 62

Con el caso “Cartellone” del año 2004, la Corte Suprema vuelve a

acentuar su resistencia al arbitraje63.

La Corte, deja sin efecto el pronunciamiento, señalando que el “resultado

obtenido” era “objetivamente injusto por desproporcionado e irrazonable”

..”superando ostensiblemente las pretensiones del acreedor y produciendo un

inequívoco e injustificado despojo al deudor, en detrimento de la moral y

buenas costumbres: arts. 21, 953 y 1071 del Código Civil”.

Dijo también la Corte que la realidad económica debe prevalecer sobre

fórmulas matemáticas abstractas.

Y luego señaló: “En el compromiso arbitral, el alcance de la cláusula de

irrecurribilidad del laudo debe precisarse según los principios de interpretación

restrictiva de la renuncia y prohibición de que recaiga sobre derechos

otorgados con miras al interés público -arts. 872 y 874, Cód. Civil-, no pudiendo

hacérsela valer cuando el laudo viola el orden público por inconstitucional,

ilegal o irrazonable. En el caso, se actualizaron los mayores costos de una obra

pública mediante el sistema de capitalización bancaria, arribándose a un

resultado exorbitante y desproporcionado, pues no es lógico prever, al formular

la renuncia, que los árbitros adopten una decisión que incurra en tales vicios

(…) pues el compromiso arbitral delimita en forma definitiva el objeto o "thema

decidendum" del proceso arbitral -art. 740 inc. 3°, Cód. Procesal-, cumpliendo

una función sustancialmente análoga a la de los escritos de demanda,

contestación y reconvención en el proceso judicial de conocimiento”.

61 Del 16 de agosto de 2002. 62 CNCom, Sala A, 14/2/2006, “Constructora Iberoamericana SA c. Sociedad de inversiones inmobiliarias”). 63 CSJN 1/06/2004.

40

Similar razonamiento guió a la Cámara Comercial para resolver el caso

Ogden64.

Para nosotros, la explicación de la tendencia de la Corte se inscribe en

una corriente de respuesta no querida a diversos fallos adversos que tuvo la

Argentina ante el Tribunal del Ciadi, los cuales no siempre se tramitaron

regularmente.

En el mismo Tribunal en cambio, se ha reconocido últimamente como

real y concreta la crisis económica que sufrió, en diversas oleadas, la

Argentina, lo que motivó distintas decisiones de Estado extraordinarias y

graves denegatorias de la protección de inversiones. Nos referimos al caso

Continental.65

7.Conclusiones

El espíritu del arbitraje es siempre el de una gran libertad en las formas y

considerable libertad para las partes. Esto ratifica y afirma ell verdadero sentido

de la noción del derecho privado que regula la autocomposición de intereses en

materia patrimonial.

Ya que la legislación procesal argentina es anticuada y la regional e

internacional que nuestro país ha aceptado, es amplia, entendemos que la

interpretación del arbitraje y sus reglas, debe, en caso de dudas, regirse por las

normas generales mas modernas, que permitan acudir a este remedio.

Es preciso evolucionar en los criterios y modos de ver el derecho,

aceptando el arbitraje. Para ello, nuestra posición es amplia, en el sentido de

considerar las últimas normas, mas modernas, como la verdadera esencia del

arbitraje en la Argentina. 64 Ogden c. Eijo, Sala E del 20/09/2004.

65 Continental Casualty Company v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/9 (US/Argentina BIT), 05/09/2008.

41

Teniendo en cuenta que el arbitraje regulado hace muchos años ha sido

el procesal y que el instituto ha evolucionado de otro modo en el mundo, deben

tomarse las reglas más favorables para su validez y eficacia, respetando la

libertad de las partes, tanto para hacer negocios como para someterlos a un

tribunal que eligen para resolver sus diferencias..

Estamos convencidos que, pasado el tiempo en que la Argentina se ha

visto lamentablemente envuelta en arbitrajes internacionales que no siempre

han sido ecuánimes en materia, por ejemplo, de inversiones con demandas

contra el Estado, este medio legal de hacer justicia tendrá su plena aceptación

y ocupará el lugar que le corresponde.

Es de lamentar que no exista un Tribunal Latinoamericano o

Iberoamericano de arbitraje. Los intentos del MERCOSUR no han prospertado

en ese sentido.

También es preciso estudiar de nuevo esa posición de la justicia

argentina, la cual, en algunos fallos, decidió aplicar un criterio “restrictivo”.

¿Restrictivo de qué?. No se explica bien de qué se trata y tampoco se dan las

razones por las cuales se decide de este modo.

Establecer una regla como la del criterio restrictivo, a nuestro juicio es,

frente a un caso arbitral y ante la duda, no admitir cláusulas o principios propios

del arbitraje.

A nuestro entender, la opción de los jueces es otra: o se acepta como

opción libre de las partes someterse a la jurisdicción y proceso arbitral o bien

denegar esa vía, abriendo la del proceso judicial estatal.

No puede haber caminos intermedios, ni zonas que estén en el plano del

derecho patrimonial dispositivo a las cuales se les restrinja la aplicación total o

parcial del derecho y sistema arbitrales.

Después de todo, los pactos entre las partes son libres y se consideran

así en una economía de mercado, hay que aceptarlo, dentro del esquema

propio del derecho privado y teniendo en cuenta la madurez y la

responsabilidad que debe exigirse al ciudadano común.

Es innegable que hoy existe con fuerza, un derecho arbitral, el cual está

en el medio y en forma creciente, en el obrar de quienes realizan actos

jurídicos patrimoniales. Debe tomarse conciencia y aplicar diferentes principios

42

y diferentes “tiempos” salvo que unos u otros violen garantías o derechos

constitucionales o el orden público.

En caso contrario, la propia actitud restrictiva de un órgano judicial

estatal, será por sí, arbitraria y no contribuirá al desarrollo del comercio y de las

relaciones de intercambio en general.

¿Sobre qué bases emitimos estos juicios? En primer lugar, nuestro

ordenamiento acepta el arbitraje en las disposiciones que hemos reseñado.

Nuestros operadores del derecho también, para los casos en que la

autocomposición de intereses es permitida.

Ello es cierto, en virtud de que tenemos, por un lado, un derecho arbitral

vigente, en lo procesal en todo el país. Luego, un arbitraje aceptado en lo

regional (AAM) y también han sido admitidas las reglas básicas del respeto al

arbitraje internacional merced a la aceptación legal, incorporada como ley

interna, de la Convención de Nueva York.

También tenemos consagrado el principio de autonomía de las partes en

sus actos y contratos (artículo 1197 del Código Civil) y el que obliga a actuar

con buena fe (artículo 1198 del mismo Código, Convención de Viena para los

contratos internacionales de compraventa de mercaderías y otros).

Mediante la analogía (artículo 17 del Código Civil) y la recta y razonable

interpretación jurídica de los actos jurídicos y contratos, al juez argentino no le

queda otra conducta legal que aceptar de buen grado el arbitraje, lo pactado

por las partes y sus consecuencias, con las limitaciones que indicamos arriba.

Y en nuestra opinión, deberá aplicar lisa y llanamente lo que las partes

presumieron o se supone que han previsto, sin restricción alguna. Otra cosa

sería un exceso de tutela para ciudadanos libres.

El juez no es guardián de los actos y decisiones de las partes, ni en su

esfera de actuación íntima, ni en el campo patrimonial disponible o transable.

Debe aplicar lo pactado, como ellas lo han querido y con el alcance que lo han

deseado o ha sido demostrado con comportamientos expresos o tácitos,

concluyentes.

Nuestras conclusiones se simplifican en este razonamiento: que los

jueces argentinos ya superaron ciertos recelos respecto del procedimiento

arbitral.

43

Y se resignaron al entender que, finalmente, el arbitraje resulta de una

libre elección de las partes en el campo del derecho en que éste es disponible.

Si no se dan los casos en que los jueces pueden corregir la autonomía

de la voluntad cuando ella ya no se refleja (lesión, imprevisión) o se dan casos

de abuso o violación de la ley, el orden público o las buenas costumbres, lo

pactado es válido, operativo y vinculante, y así debe interpretarse.

Y si con todo este modo de ver las cosas, si no se afecta ningún derecho

o garantía constitucional, entonces, debe respetarse lo pactado y sus

consecuencias.

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