Ejecución hipotecaria y extinción de

arrendamientos para uso distinto del de

vivienda o local

Por Francisco Bengoetxea Arrieta y Paula Tasende Caruncho

Departamento de Inmobiliario y Urbanismo

Ramón y Cajal Abogados

PUBLICADO EN DIARIO LA LEY, Nº 9.295, DE 9 DE NOVIEMBRE DE 2018, WOLTERS KLUWER

1

Índice

1. Introducción y avance de la conclusión .................................................................... 3

2. Evolución legislativa y jurisprudencial: ejecución hipotecaria y extinción de los

contratos de arrendamiento de local ............................................................................... 4

2.1. La extinción de los contratos de arrendamiento en la LAU/64 ..................................... 4

2.2. Efectos de la entrada en vigor de la LAU/94 y extinción de los arrendamientos ....... 10

2.2.1. Regulación en materia de arrendamientos de vivienda ..................................... 11

2.2.2. Regulación en materia de arrendamiento para uso distinto del de vivienda ..... 14

2.2.3. Modificaciones al régimen de ejecución hipotecaria y efectos sobre los

arrendamientos ................................................................................................................... 19

2.3. La extinción de los contratos de arrendamiento tras las modificaciones introducidas

en la LAU/94 por la Ley 4/2013 ............................................................................................... 25

3. Resumen del estado actual de la cuestión y conclusión: de la ejecución hipotecaria

puede resultar la extinción del contrarto de arrendamiento de local ........................... 31

2

Resumen

En la mayoría de las operaciones de compraventa de préstamos o créditos con garantía

hipotecaria, surge algún contrato de arrendamiento de local y la cuestión relativa a sus efectos

en la hipoteca y su oponibilidad al nuevo adquirente. Transcurridos más de cinco años desde la

última reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, la mayoría de las Audiencias

Provinciales, salvo que fueran fraudulentos, siguen oponiéndose a (i) que se extinga el contrato

de arrendamiento de local anterior a la hipoteca y no inscrito, cercenándose el derecho del

acreedor a realizar el bien conforme a la situación de cargas y gravámenes que tenía al momento

de constituirla; y (ii) a que cuando en la ejecución se conozca la existencia de un contrato

posterior a la hipoteca, esté inscrito o no, se extinga, permitiéndose que el acreditado

perjudique con sus actos posteriores la garantía que se ejecuta. Se expondrá que esta

jurisprudencia no se ajusta a la ley y no conviene mantenerla porque perjudica notablemente la

seguridad jurídica del mercado hipotecario.

3

1. Introducción y avance de la conclusión

La cuestión que se analiza es la relativa a los efectos de la ejecución hipotecaria sobre los

contratos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda suscritos en el marco de la

Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (“LAU/94”). El objetivo es

realizar un recorrido por la evolución legal, doctrinal y jurisprudencial de esta cuestión y

ver si es posible que, de la ejecución hipotecaria, pueda resultar la extinción de este tipo

de contratos no inscritos en el Registro de la Propiedad con carácter previo a la hipoteca.

A estos efectos, se expondrá la evolución de la legislación especial arrendaticia desde el

Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la

Ley de Arrendamientos Urbanos (“LAU/64”) hasta la LAU/94, con especial atención a las

modificaciones de la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento

del mercado del alquiler de vivienda (“Ley 4/2013”).

Cabe destacar de esta evolución, que en la Exposición de Motivos1 de la Ley 4/2013, que

solo modifica el régimen de los arrendamientos de vivienda, se asume que la discusión

sobre la inscripción en el Registro de la Propiedad de los contratos de arrendamiento de

vivienda y sus efectos frente a terceros solo existe en este ámbito, por lo que se afirma

que viene a poner fin a esta inseguridad jurídica. Como se verá, esto objetivo todavía no

se ha alcanzado.

En cuanto a la situación actual de la cuestión, transcurridos más de cinco años desde la

entrada en vigor de la Ley 4/2013, las Audiencias Provinciales, mayoritariamente, siguen

aplicando jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en el marco de la LAU/64, lo que

impide la extinción de los contratos de arrendamientos de local anteriores a la hipoteca y

1 La Exposición de Motivos de la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas en su apartado segundo establece: “Esta Ley tiene, por tanto, el objetivo fundamental de flexibilizar el mercado del alquiler para lograr la necesaria dinamización del mismo, por medio de la búsqueda del necesario equilibrio entre las necesidades de vivienda en alquiler y las garantías que deben ofrecerse a los arrendadores para su puesta a disposición del mercado arrendaticio. Tal objetivo se busca mediante la modificación de un conjunto de preceptos de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (…)”. También se afirma en este apartado: “La consecución de esta finalidad exige que el arrendamiento de viviendas regulado por la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, se someta al régimen general establecido por nuestro sistema de seguridad del tráfico jurídico inmobiliario y, en consecuencia, en primer lugar, que los arrendamientos no inscritos sobre fincas urbanas no puedan surtir efectos frente a terceros adquirentes que inscriban su derecho y, en segundo lugar, que el tercero adquirente de una vivienda que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, no pueda resultar perjudicado por la existencia de un arrendamiento no inscrito. Todo ello, sin mengua alguna de los derechos ni del arrendador, ni del arrendatario”.

4

no inscritos en el Registro de la Propiedad, y la de los suscritos con posterioridad a la

hipoteca, estén inscritos o no ―salvo en los contratos considerados fraudulentos que se

extinguen en todos los casos―.

En cuanto a la conclusión del estudio, conviene adelantar que el arrendamiento para uso

distinto del de vivienda no inscrito con anterioridad a la hipoteca puede extinguirse

cuando se ejecute si lo solicita el nuevo adquirente.

2. Evolución legislativa y jurisprudencial: ejecución hipotecaria y

extinción de los contratos de arrendamiento de local

Tradicionalmente, los arrendamientos urbanos han sido objeto de regulación especial ya

que, tras apenas treinta años de vida del Código Civil, entró en vigor el Real Decreto de 21

de junio de 1920, conocido como el “Decreto Bugallal”, que reguló por primera vez la

prórroga forzosa de los contratos de arrendamiento de fincas urbanas, voluntaria para los

inquilinos y forzosa para los arrendadores. Este Decreto tenía carácter temporal aunque

la persistencia del problema de vivienda que lo motivó, hizo que se prorrogase y

desembocase en el nacimiento de un derecho especial arrendaticio. No obstante, como

se ha indicado, el punto de partida de nuestro análisis es el TRLAU/64.

2.1. La extinción de los contratos de arrendamiento en la LAU/64

La LAU/64 establecía un régimen de prórrogas forzosas para el arrendador y voluntarias

para el arrendatario que resultaba aplicable a los arrendamientos urbanos; tanto de

viviendas como de locales de negocio. En concreto, establecía en su artículo 57:

“Cualquiera que sea la fecha de ocupación de viviendas, con o sin mobiliario, y

locales de negocio, llegado el día del vencimiento del plazo pactado, este se

prorrogará obligatoriamente para el arrendador y potestativamente para el

inquilino o arrendatario aun cuando un tercero suceda al arrendador en sus

derechos y obligaciones. Se aplicará igual norma en los casos de extinción de

usufructo, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 114 causa 12”

Por otro lado, el artículo 114 de la LAU/64 enumeraba, de forma taxativa, las causas por

las que los contratos de arrendamiento, tanto de vivienda como de local, podían

resolverse por el arrendador. En esta enumeración no se incluía la ejecución hipotecaria.

Esta cuestión será clave como luego se expondrá.

5

Además, en ese momento, La Ley Hipotecaria (la “LH”) solo permitía la inscripción de

determinados contratos de arrendamiento: (i) los de duración superior a seis años; (ii) en

los que se hubiese anticipado el pago de la renta de tres o más anualidades; y (iii) cuando

las partes hubiesen pactado expresamente su inscripción, tal y como resultaba del artículo

2.5 de la LH2. En cuanto a los efectos que producía la ejecución hipotecaria, en el artículo

131.17 de la LH se preveía “la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones

posteriores a la inscripción de la hipoteca”3. Por su parte, el Real Decreto de 3 de febrero

1881, por el que se aprobó la Ley de Enjuiciamiento Civil, no preveía nada en materia de

ejecuciones hipotecarias, rigiéndose esta cuestión por la LH.

Respecto de los arrendamientos anteriores a la hipoteca y no inscritos, no había discusión

sobre su continuidad, ya que se aplicaba el régimen de prórroga forzosa del artículo 57 de

la LAU/64, que obligaba al ejecutante a subrogarse en el contrato4. En el caso de

arrendamientos inscritos con anterioridad a la hipoteca (en esas fechas eran muy pocos),

subsistían al no ser aplicable el artículo 131.17 de la LH, que solo purgaba las inscripciones

y anotaciones posteriores. En el caso de arrendamientos celebrados con posterioridad a

la hipoteca, inscritos o no en el Registro de la Propiedad, la jurisprudencia no fue unánime

sobre si la ejecución extinguía o no el arrendamiento.

En cuanto a los arrendamientos suscritos con posterioridad a la hipoteca, en un primer

momento la jurisprudencia, fiel al principio hipotecario de prioridad registral, sostenía la

2 El artículo 2.5 de la LH daba acceso al Registro de la Propiedad solo a ciertos contratos de arrendamiento:

“Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles por un periodo que exceda de 6 años, o en los que se hayan anticipado las rentas de 3 o más años, o cuando sin tener ninguna de estas condiciones hubiere convenio expreso de las partes para que se inscriban”.

3 Antes de la modificación de este artículo por la vigente LEC.

4 La Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 9 de marzo de 2000, dictada en el recurso de apelación nº 1133 (LA LEY 55551/2000) resuelve sobre la subsistencia de un arrendamiento anterior a la hipoteca y no inscrito. En concreto afirma: “Pero ya situándonos en el caso actualmente enjuiciado, en el que el contrato de arrendamiento es en el tiempo muy anterior a la constitución de la hipoteca, ha de tenerse en cuenta que, si bien, como acertadamente apunta la juzgadora de instancia, en el régimen tradicional del Código Civil el arrendamiento puede extinguirse por resolución del derecho del arrendador, (Art. 1571 del Código Civil), la L.A.U de 1964, aplicable al caso por razones de vigencia temporal, no sigue dicho sistema sino el de subsistencia de la relación arrendaticia, a pesar de los cambios que acontezcan en la titularidad o propiedad de la finca objeto del contrato de arrendamiento, y sin necesidad de inscripción en el Registro, al establecer expresamente el Art. 57 como principio general que el contrato se prorrogará <aun cuando un tercero suceda forzosamente al arrendador en sus derechos y obligaciones> por lo que el cambio de titularidad de la finca derivada de la ejecución de la hipoteca no tiene por qué afectar al derecho arrendaticio, salvo que el contrato se haya realizado con afán fraudulento (fraude de ley o fraude de acreedores) o cuando se hayan pactado condiciones notoriamente gravosas para la propiedad, en cuyo caso cabe resolver el contrato por aplicación analógica del artículo 114.12 de la L.A.U., llegándose a la misma conclusión, como también acertadamente razona la sentencia apelada, desde la perspectiva de la legislación hipotecaria, si además de lo dispuesto en las reglas 17.ª y 8.ª del artículo 131 de la Ley se examina lo dispuesto en el artículo 219 del Reglamento”.

6

purga automática de los arrendamientos posteriores, tanto inscritos como no inscritos.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de mayo de 19635 se manifestó a favor de la

extinción de un contrato de arrendamiento suscrito e inscrito posteriormente a la

hipoteca en virtud del principio de prioridad registral. En su sentencia de 31 de octubre

de 19866, resolvió a favor de la extinción del contrato de arrendamiento no inscrito

celebrado después del otorgamiento de la escritura de la hipoteca pero antes de quedar

válidamente constituida mediante su inscripción. En el mismo sentido, a favor de la

extinción de los arrendamientos suscritos e inscritos después de la hipoteca, también se

pronunció en su sentencia de 23 de diciembre de 19887 en la que afirmó que un mero

derecho personal, como un contrato de arrendamiento, no debe hacerse de mejor

condición que un derecho real, lo que comporta su extinción por resolución del derecho

5 Varias sentencias de la Sala 1º de lo Civil del Tribunal Supremo se pronunciaron a favor de que la adjudicación

del bien hipotecado tuviese como consecuencia la extinción del contrato de arrendamiento, entre ellas podemos nombrar esta clásica sentencia de 22 de mayo de 1963, que establece: “(...) en que el criterio prelativo en orden al tiempo de la inscripción desempeñe un papel relevante, y que tenga su máxima aplicación al principio de prioridad registral fundado en la regla «prior in tempore potior in iure», por lo que la hipoteca preferente opera al modo de una condición resolutoria que, en méritos del proceso de ejecución, queda cumplida, ocasionando la liberación total de las posibles hipotecas posteriores y de los gravámenes inscritos con posterioridad, así como provoca la cancelación de la inscripción de arrendamiento, cual declara la Sentencia de 22 diciembre 1945, no sólo porque aquél cuando se inscribe produce ciertos efectos reales que lo equiparan a un gravamen, sino porque el adjudicatario ha de recibir los bienes judicialmente enajenados libres de toda carga o limitación que no sea anterior o preferente a su propio crédito, esto es, en el estado que tenían al ser inscrita la hipoteca, pues la prelación hipotecaria en su efectividad ejecutiva provoca la liberación o extinción, cancelándolos, de todos los derechos reales, gravámenes, o anotaciones posteriores, por disponerlo así la regla 17 del art. 131 de la Ley Hipotecaria”.

6 El Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de octubre de 1986 (LA LEY 11474-JF/0000) llega a la conclusión de la extinción de los arrendamientos como consecuencia de la ejecución hipotecaria por una interpretación conjunta del artículo 131 de LH: “c) La misma conclusión cabe deducir de una interpretación lógica de la regla decimoséptima del artículo ciento treinta y uno de la Ley Hipotecaria, en relación con la regla octava, en cuanto que los asistentes a la subasta aceptan las cargas y gravámenes anteriores al crédito del actor, pero no los posteriores que no se mencionan y al expresarse por mandato legal en el auto de adjudicación que se cancelen todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de la hipoteca, de donde se deduce la ineficacia de un mero derecho personal posterior a la constitución de la hipoteca como es el arrendamiento de industria o de local de negocio establecido sobre unos locales a favor del recurrente en mil novecientos setenta y ocho, y de los que anteriormente, como consta en documento de treinta de septiembre de mil novecientos setenta y siete, examinado por la Sala «a quo» (folio doscientos cuarenta y cuatro de los autos), fue arrendatario el deudor hipotecario en unión de sus dos hijos, uno de ellos el actual recurrente que con posterioridad devino en único arrendatario”(…) “Luego el recurrente cuando constituyó el arrendamiento con su fallecido padre sabía que la finca estaba hipotecada y podía suponer que tenía limitadas sus facultades como tal arrendatario si se llegaba a resolver el derecho del arrendador concedente, como así ocurrió al ser ejecutada la hipoteca y quedar extinguido el arriendo, según se deduce de la doctrina sentada por esta Sala, entre otras, en sentencias de veintidós de diciembre de mil novecientos cuarenta y cinco y veintidós de mayo de mil novecientos sesenta y tres”.

7 El Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 1988 (LA LEY 114351-NS/0000) recoge el argumento repetido por esta posición doctrinal, al entender que si la hipoteca consigue extinguir todos los derechos reales con más razón habrán de desaparecer meros derechos personales como son los arrendamientos: “(…) al cancelarse en el auto de adjudicación con eficacia “erga omnes” todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de la hipoteca, no debe hacerse de mejor condición un mero derecho personal como es el que concierne al contrato de arrendamiento, lo que comporta la extinción del mismo por resolución del derecho del arrendador (...)”.

7

del arrendador. Esta posición jurisprudencial favorable a la resolución de los

arrendamientos por aplicación del artículo 131.17 LH, se aplicaba a los posteriores a la

hipoteca, estuvieran inscritos o no8.

Posteriormente, sin haber cambiado el marco legal, la jurisprudencia modificó sus

criterios interpretativos y el Tribunal Supremo, en su famosa sentencia de 23 de febrero

de 1991 (LA LEY 1547-JF/0000), estableció los argumentos que sirvieron para

fundamentar otras muchas sentencias9 posteriores que sostenían la subsistencia de los

arrendamientos. En particular, se consideró: (i) que el artículo 131.17 de la LH no era

aplicable al arrendamiento por no ser un gravamen sino un derecho personal; (ii) que la

extinción iría en contra de la prórroga forzosa establecida en el artículo 57 de la LAU/64;

(iii) que este artículo se refiere solo a la cancelación de asientos registrales, pero no afecta

a su carácter adjetivo; (iv) la plena compatibilidad de la entrega de la posesión del

inmueble al adjudicatario y la subsistencia del arrendamiento; (v) que el artículo 114

LAU/94 en su enumeración taxativa no recoge como causa de resolución del

arrendamiento, la enajenación forzosa; y (vi) que el artículo 219 RH prevé la acción de

devastación para arrendamientos que disminuyan el valor de la hipoteca10.

8 En este mismo sentido también el Tribunal Supremo, en la sentencia de 17 de noviembre de 1989 (LA LEY

135-1/1989), habla de la extinción de los actos posteriores por el efecto real de la hipoteca, en este caso, concretamente trataba un supuesto en el que tan solo existía un mero acto posesorio posterior a la hipoteca y no un contrato de arrendamiento: “Constando que los actos de ocupación o incluso de haber existido los arrendamientos, tal posesión, arrendaticia o no, surgió con posterioridad a la constitución de la hipoteca y a la declaración de concurso de acreedores, no puede desconocerse, como ya declaró la Sentencia del esta Sala de 31 de octubre de 1986, la eficacia real de la hipoteca, ni el efecto, también de carácter real, de la atribución del dominio de los inmuebles al adjudicatario; máxime cuando los recurrentes carecen de todo derecho a la ocupación de los bienes”.

9 Múltiples sentencias del Tribunal Supremo resuelven a favor de la subrogación del adquirente en la posición del arrendador, ejemplo de ello son las sentencias de Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1991 (LA LEY 1160-JF/0000), 23 de junio de 1992 (LA LEY 3397/1992), 9 de mayo de 1996 (LA LEY 71752-JF/0000), 30 de julio de 1996 (LA LEY 7941/1996), 14 junio de 1997 (LA LEY 7880/1997) y 21 julio de 1998 (LA LEY 8901/1998).

10 El Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de febrero de 1991 (LA LEY 1547-JF/0000) recoge los clásicos argumentos utilizados después por la jurisprudencia que defiende la subsistencia de los arrendamientos: a) la coexistencia del arrendamiento con el derecho de dominio de un tercero al transmitir la cosa, el propietario arrendador, es perfectamente compatible, en cuanto el arrendatario es poseedor civil aunque en concepto distinto al de dueño, sin menoscabo de aquel derecho dominical; b) La inexistencia de fraude, dolo o confabulación entre arrendador y arrendataria que, como cuestión de hecho, no deriva de las apreciaciones de la prueba por la sentencia recurrida, ni siquiera alegada en la presente Litis; c) La atribución dominical que del inmueble hipotecado se hace al adjudicatario, según la subasta a tenor del art. 131, regla 17.a, invocada en el motivo, afecta solamente, según dicha norma, a las "inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de la hipoteca que se ha realizado"; pero de ahí no deriva que haya de afectar a derechos personales que no han tenido acceso al Registro de la Propiedad, como el derecho arrendaticio litigioso que no reúne al respecto los requisitos que señala el art. 2.5 de la Ley Hipotecaria para su acceso al Registro, d) De seguirse el criterio propugnado por el recurso se daría lugar a una causa de extinción del arrendamiento urbano no catalogada en la relación imperativa de esas causas que hace el art. 114 de la Ley de Arrendamientos Urbanos; e) En el supuesto debatido (arriendo anterior a la vigencia del Real Decreto-Ley de 30 de abril de 1985, que suprimió la prórroga forzosa para los contratos posteriores a su entrada en vigor) es aplicable esa prórroga legal que establece el art. 57 de la misma Ley, el que se infringiría en virtud de una

8

El Real Decreto-Ley 2/1985, de 30 de abril, sobre Medidas de Política Económica, conocido

como el Decreto Boyer, suprimió la prórroga forzosa de la LAU/64 para los contratos de

arrendamiento celebrados con posterioridad a su entrada en vigor, con la finalidad de

flexibilizar el mercado del alquiler y acabar con los contratos cuasi perpetuos. Así,

establecía11 que la duración de los contratos se regiría por el principio de la autonomía de

la voluntad, pudiendo las partes si lo deseaban, someterse al régimen de prórrogas

forzosas12.

La entrada en vigor del Decreto Boyer no cambió el criterio jurisprudencial, ya que se

mantenía el criterio de conservar los arrendamientos tras la ejecución hipotecaria salvo

los supuestos fraudulentos, ya que el artículo 57 de la LAU/64 continuaba siendo de

aplicación en la parte no afectada por el artículo 9 del Decreto Boyer.

Desde el punto de vista procesal y de la ejecución hipotecaria, el Tribunal Constitucional,

en su sentencia 6/1992, de 16 de enero13, estableció que el desalojo de los arrendatarios

causa resolutoria no señalada en la Ley, de darse lugar a estimación del recurso; f) Por consiguiente, de los términos en que aparece planteado el debate en este recurso de casación, resulta la licitud y existencia de un arrendamiento, que no es perjudicado por la realización de la hipoteca recayente con anterioridad sobre el inmueble arrendado y en que no se acreditó fraude o confabulación, en perjuicio, antes, del acreedor hipotecario, y después del adjudicatario en subasta del inmueble.

11 El artículo 9.1. establecía: “1. Los contratos de arrendamiento de viviendas o locales de negocio que se celebren a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto-Ley tendrán la duración que libremente estipulen las partes contratantes, sin que les sea aplicable forzosamente el régimen de prórroga establecido por el artículo 57 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, texto refundido aprobado por Real Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre, y sin perjuicio de la tácita reconducción prevista en el artículo 1.566 del Código Civil. 2. Dichos contratos, salvo lo dispuesto en el apartado anterior, se regularán por las disposiciones vigentes sobre arrendamientos urbanos”.

12 El Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de marzo de 2010, recurso 548/2005 (LA LEY 5301/2010) entiende que las partes quedaran sometidas al régimen de prórroga forzosa, tras la entrada en vigor del RD 2/1985, de 30 de abril, cuando del contrato se deduzca ser esta su voluntad, aunque no se haya pactado expresamente. “Por ello se necesita examinar cuál es la intención de las partes, a fin de comprobar si lo realmente querido por el arrendador y el arrendatario es someterse, en cuanto a su duración, a un régimen de prórroga forzosa. Y esto es lo que hace precisamente la sentencia recurrida: analizar los contratos de arrendamiento para alcanzar la determinación de cuál fue la voluntad real de las partes. En este examen, desde una interpretación literal (art. 1281.1 del Código Civil ), valora que la intención de los contratantes era, claramente, la de regirse por el régimen de prórroga forzosa; ello en tanto la cláusula 20ª, relativa a la duración de ambos contratos, que resultan ser sustancialmente idénticos, expresa literalmente que" transcurrido el vencimiento del presente contrato se procederá a expedir uno nuevo, cada tres años, en las mismas condiciones que el presente, con prórroga forzosa y sin incrementos adicionales". Esta interpretación de la Audiencia Provincial es la que debe prevalecer, al no resultar ilógica o arbitraria, porque, como es bien sabido, la interpretación de los contratos es función propia de los órganos de instancia, por lo que debe ser mantenida en casación salvo que sea absurda, ilógica o arbitraria, calificativos que, como ya se ha adelantado, no pueden predicarse respecto de los argumentos que ofrece la sentencia recurrida, que de manera razonada explica que el necesario pacto explícito se deduce visiblemente de las estipulaciones que las partes, tras negociar, incluyeron en el documento contractual”. En este mismo sentido se manifiestan otras sentencias como la de 11 de noviembre de 2010, recurso de casación 602/2007 (LA LEY 199003/2010).

13 El Tribunal Constitucional en su sentencia de 16 de enero de 1992, nº 6/1992, recurso de amparo nº 1317/1988 (LA LEY 1866-TC/1992) establece: “El desalojo y lanzamiento de la recurrente de la vivienda que ocupa requiere, pues como exigencia constitucional, que sea oída y vencida en un procedimiento contradictorio, con igualdad de armas entre las partes y con todas las garantías procesales establecidas en las

9

no podía ordenarse de manera automática en el propio procedimiento judicial sumario

del artículo 131 LH, pues eso provocaba una clara situación de indefensión. En este

sentido, debía reconocerse a los ocupantes el derecho a oponer un título válido que les

permitiera continuar en la ocupación. Esta misma sentencia instaba al legislador a

introducir una nueva previsión en el artículo 131 de LH que permitiese comparecer al

arrendatario en el proceso. La modificación no llegó hasta la vigente Ley 1/2000, de 7 de

enero, de Enjuiciamiento Civil (“LEC”)14.

Lo único que puso de manifiesto esta sentencia es que el lanzamiento automático de los

inquilinos, sin posibilidad de ser oídos en la ejecución hipotecaria, era una vulneración del

principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española. Así es, solo

resuelve una cuestión procesal sin entrar a valorar si debía extinguirse o no el contrato de

arrendamiento. No obstante, esta sentencia contribuyó de manera decisiva a que se

consolidase la nueva tendencia jurisprudencial a favor de la subsistencia de los

arrendamientos en caso de ejecución hipotecaria.

En este escenario, ante una inminente ejecución hipotecaria, el ejecutado celebraba

contratos de arrendamiento que, en muchos casos, eran fraudulentos. Por tal motivo, el

Tribunal Constitucional, en su sentencia nº 69/1995, de 9 de mayo, dictada en el recurso

de amparo 3247/1994 (LA LEY 2583-TC/1995), matizó que el derecho de los ocupantes a

oponer su título válido no existiría en los supuestos en que prima facie se detectase que

se trataban de contratos fraudulentos. En consecuencia, se ordenaba su lanzamiento en

leyes. No ocurrió así en el presente caso porque el procedimiento especial y sumario, según razonan las providencias impugnadas, no lo permitía y de ahí que no fuera tenida por parte en el mismo y que sus alegaciones, una vez comparecida, no merecieran más respuesta judicial que la negativa a darla «por no tener la condición de parte». Esta circunstancia es, precisamente, la que justifica el otorgamiento del amparo: Si no fue parte en el proceso y no mereció en él una respuesta fundada en Derecho, adoptada con contradicción y demás garantías legales, no puede ser lanzada de la vivienda que ocupa sin infringirse abiertamente su derecho de defensa que, como derecho fundamental, otorga en todo caso el art. 24.1 de la Constitución.”.

14 En su artículo 661 LEC y siguientes se puso fin a esta situación de indefensión que podía afectar a los ocupantes e introdujo la necesidad de comunicarles la ejecución hipotecaria. En concreto, en este artículo 661 de la LEC se establece: “1. Cuando, por la manifestación de bienes del ejecutado, por indicación del ejecutante o de cualquier otro modo, conste en el procedimiento la existencia e identidad de personas, distintas del ejecutado, que ocupen el inmueble embargado, se les notificará la existencia de la ejecución, para que, en el plazo de diez días, presenten ante el Tribunal los títulos que justifiquen su situación. Esta notificación podrá ser practicada por el procurador de la parte ejecutante que así lo solicite o cuando atendiendo a las circunstancias lo acuerde el Secretario judicial. (…) 2. El ejecutante podrá pedir que, antes de anunciarse la subasta, el Tribunal declare que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en el inmueble, una vez que éste se haya enajenado en la ejecución. La petición se tramitará con arreglo a lo establecido en el apartado 3 del artículo 675 y el Tribunal accederá a ella y hará, por medio de auto no recurrible, la declaración solicitada, cuando el ocupante u ocupantes puedan considerarse de mero hecho o sin título suficiente. En otro caso, declarará, también sin ulterior recurso, que el ocupante u ocupantes tienen derecho a permanecer en el inmueble, dejando a salvo las acciones que pudieran corresponder al futuro adquirente para desalojar a aquéllos”.

10

el trámite de ejecución hipotecaria15.

Por todo ello, en relación con la aplicación de la LAU/64 y su relación con la legislación

hipotecaria, cabe concluir que:

1) Los arrendamientos suscritos con anterioridad a la hipoteca, estuvieran inscritos o

no, se mantenían por aplicación de la prórroga forzosa del artículo 57 de la LAU/64,

a pesar de la resolución del derecho del arrendador como consecuencia de la

ejecución hipotecaria.

2) Respecto a los suscritos con posterioridad, estuvieran inscritos o no, puede

distinguirse una primera etapa en la que el Tribunal Supremo aplicaba los principios

hipotecarios de prioridad registral y purga y, por tanto, declaraba la extinción de

los arrendamientos. Y luego está la segunda etapa del Tribunal Supremo en la que

declaró la subsistencia de los arrendamientos tras la ejecución hipotecaria,

convirtiéndose en la corriente jurisprudencial clásica.

Esto respondía a la necesidad de respetar la LAU/64, cuyo fin primordial era

proteger al arrendatario a través del sistema de prórrogas forzosas de su artículo

57 y porque su artículo 114 no preveía la ejecución hipotecaria como causa de

extinción del arrendamiento. En definitiva, la subsistencia de los arrendamientos

tras la ejecución hipotecaria se consideró una excepción al principio de purga de la

LH establecido por una legislación especial, esto es, por la LAU/64.

2.2. Efectos de la entrada en vigor de la LAU/94 y extinción de los

arrendamientos

En cuanto a los efectos de entrada en vigor de la LAU/94, cabe destacar que modificó el

15 El Tribunal Constitucional, en su sentencia nº 69/1995, de 9 de mayo, (LA LEY 2583-TC/1995), matizó la

sentencia 6/1992, de 16 de enero de la siguiente manera: “No obstante, y precisamente porque la doctrina de la STC 6/1992 nace para garantizar el derecho de defensa de aquellos que prima facie ostentan un legítimo y aparente título que les legitima para poseer la finca que es objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria, no puede ser aplicada indiscriminadamente a todo poseedor u ocupante afectado por la ejecución hipotecaria, y así, en el ATC 309/1994, negamos ya el amparo en un supuesto en el que el arrendatario lo era en virtud de un contrato de arrendamiento celebrado con posterioridad al inicio del procedimiento del art. 131 LH, que por el excesivo tiempo de duración (quince años) y por el importe antieconómico del alquiler pactado, fue estimado por los órganos judiciales como fraudulento”. También la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de abril de 1995 (LA LEY 618/1995) declara la nulidad del contrato de arrendamiento celebrado con la intención de frustrar la ejecución.

11

artículo 2.5 de la LH16 para establecer que en el Registro de la Propiedad se inscribirán:

“Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, y los subarriendos, cesiones y

subrogaciones de los mismos”. Por tanto, se prevé el acceso de todos los contratos de

arrendamiento al Registro de la Propiedad, atribuyendo a un derecho personal de claros

efectos reales17, como es su oponibilidad frente a terceros con eficacia erga omnes.

En cuanto a las características principales de la LAU/94 en relación con la LAU/64, cabe

destacar que se mantiene la distinción entre arrendamientos de vivienda y los de uso

distinto del de vivienda, dotándoles a cada uno de una regulación diferente, sobre la base

de que las realidades subyacentes de uno y otro son bien distintas (Título II y III

respectivamente). Así, da una especial protección a los de vivienda, destacando el

establecimiento de unos plazos mínimos de duración obligatoria para el arrendador y

voluntaria para el arrendatario, con el fin de dar a estos contratos cierta estabilidad. Sin

embargo, no da tal protección a los que satisfagan otras necesidades (económicas, ocio,

etc.), que se regirán por lo libremente pactado por las partes.

2.2.1. Regulación en materia de arrendamientos de vivienda

A continuación se analiza, someramente, el régimen de los contratos de arrendamiento

de vivienda con el fin de que sirva al objeto de este estudio: la ejecución hipotecaria y la

extinción de los contratos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda o local.

En la redacción original del artículo 9.1 de la LAU/94, se preveía que la duración de los

contratos de arrendamiento sería la libremente pactada por las partes. No obstante,

estableció un plazo mínimo de duración de cinco años, obligatorio para el arrendador y

potestativo para el arrendatario de la vivienda, con un carácter claramente protector:

“La duración del arrendamiento será libremente pactada por las partes. Si ésta

16 Además, posteriormente, se dictó el Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero, sobre inscripción en el Registro

de la Propiedad de los Contratos de Arrendamientos Urbanos, que regula las condiciones para su inscripción.

17 Existe una clásica discusión doctrinal sobre si el arrendamiento de inmuebles en general crea a favor del arrendatario un derecho de naturaleza real o simplemente personal. En nuestro actual Derecho positivo, al menos en lo que al Código Civil se refiere, el arrendamiento se configura como un derecho personal. B.PEREZ GONZALES y J.ALGUER, Enneccerus, Ludwig, Derecho de Obligaciones, vol.II, año 1954 pág.188 defienden el carácter personal del derecho del arrendatario: “El contenido de los derechos del arrendatario no se altera por su inscripción, sino que únicamente quedan garantizados frente al adquirente ulterior. Por ello no pierde el arrendamiento su naturaleza meramente obligatoria. El arrendatario no tiene un derecho real sobre la cosa, sino sólo el de que el arrendador o el que ocupe su lugar le mantenga en el goce pacífico de la cosa, sin tener acción directa contra tercero más que, a título de poseedor, cuando se trata de perturbación de mero hecho”. No obstante hay varias voces que discrepan y confieren al arrendamiento naturaleza real como VALLET DE GOITOSOLO, T. ALIA NOMBELA, Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo, Vol IV, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Consejo General del Notariado, Madrid, 1988, pág. 120.

12

fuera inferior a cinco años, llegado el día del vencimiento del contrato, éste se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcance una duración mínima de cinco años, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de las prórrogas, su voluntad de no renovarlo.

El plazo comenzará a contarse desde la fecha del contrato o desde la puesta del inmueble a disposición del arrendatario si ésta fuere posterior. Corresponderá al arrendatario la prueba de la fecha de la puesta a disposición.”

Para los casos de ejecución forzosa de la vivienda, el artículo 13.1 LAU/94 preveía, en su

redacción original, que el arrendamiento podía continuar por el periodo mínimo

obligatorio de cinco años, si esta era la voluntad del arrendatario. También este era el

periodo máximo que el adjudicatario debía soportar el arrendamiento en el supuesto de

haberse pactado por un plazo superior a los cinco años, salvo que el contrato hubiese

accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a la hipoteca, en cuyo caso debía

respetarse por la duración pactada. En concreto, establecía el artículo 13.1 de la LAU/94:

“Si durante los cinco primeros años de duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, el arrendatario tendrá derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco años, sin perjuicio de la facultad de no renovación prevista en el artículo 9.1 .

En contratos de duración pactada superior a cinco años, si, transcurridos los cinco primeros años del mismo, el derecho del arrendador quedara resuelto por cualquiera de las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, quedará extinguido el arrendamiento. Se exceptúa el supuesto en que el contrato de arrendamiento haya accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador. En este caso, continuará el arrendamiento por la duración pactada”.

Como puede verse, a diferencia de la LAU/64, la resolución forzosa del derecho de

arrendador como consecuencia de la ejecución hipotecaria, se configuraba directamente

como una excepción al régimen general incluido en el artículo 131.17 de la LH respecto a

la purga de derechos y cargas posteriores a la hipoteca ―no se producía la extinción del

arrendamiento si no había transcurrido el plazo mínimo legal de cinco años―. Además,

se añadió en el artículo 13.1 de la LAU/94, aunque era innecesario al ser una reiteración

de los principios de prioridad y de inoponibilidad de lo no inscrito de la LH, que subsistirá

el contrato si estuviera inscrito con anterioridad a la hipoteca.

Por otro lado, el artículo 14 LAU, para los supuestos de enajenación voluntaria de la

vivienda, preveía que el adquirente, en cualquier caso, se subrogaraba en el contrato de

13

arrendamiento por el plazo mínimo de cinco años o por el que restase para cumplirlo. Si

el contrato fuese de duración superior a cinco años, el adquirente se subrogaba en la

totalidad del plazo pactado salvo que fuera de buena fe conforme al artículo 34 de la LH

―y si era de buena fe, solo debía soportarlo hasta el cumplimiento del plazo mínimo de

cinco años―. Cuando las partes hubiesen pactado en el contrato que la enajenación de la

vivienda extinguiría el arrendamiento, el adquirente sólo debía soportarlo durante el

tiempo que restase hasta cumplir el plazo de cinco años de prórroga obligatoria. En

concreto, establecía el artículo 14 de la LAU18:

“Artículo 14. Enajenación de la vivienda arrendada:

El adquirente de una vivienda arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador durante los cinco primeros años de vigencia del contrato, aun cuando concurran en él los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Si la duración pactada fuera superior a cinco años, el adquirente quedará subrogado por la totalidad de la duración pactada, salvo que concurran en él los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. En este caso, el adquirente sólo deberá soportar el arrendamiento durante el tiempo que reste para el transcurso del plazo de cinco años, debiendo el enajenante indemnizar al arrendatario con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que,

18 La Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 28 mayo de 2018, dictada en el recurso nº 147/2018

(LA LEY 96196/2018) resuelve la no subrogación del adquirente en un contrato de arrendamiento de vivienda no inscrito y celebrado en 2003, por haber transcurrido los cinco primeros años de vigencia cuando se produjo

la adquisición. En concreto, afirma “Teniendo cuenta que los supuestos derechos arrendaticios esgrimidos por los apelantes se derivarían de un supuesto contrato de arrendamiento suscrito con bastante anterioridad, y teniendo en cuenta que en definitiva la parte demandante resulta ser propietario de la vivienda desde al menos el año 2010, resulta que de acuerdo con la legislación vigente al momento que se adquirió la propiedad, o parte de ella, por la hoy demandante, resulta evidente que no quedaba vinculada por contratos como el presente, al tratarse de un supuesto contrato de arrendamiento celebrado al parecer y según el contrato el año 2003, y por lo tanto con una duración bastante superior a los cinco años, sin que conste de ninguna las maneras que se haya inscrito en el registro de la propiedad. Por todo ello el recurso debe desestimarse y la sentencia se confirma.” La Audiencia Provincial de Girona, en su sentencia de 29 de junio de 2018, dictada en el recurso nº 463/2018 (LA LEY 92931/2018), resuelve sobre un arrendamiento cuya duración máxima era de cinco años “En el presente caso, el contrato databa de 1 de abril de 2012, con una duración máxima de cinco años, y la demanda de desahucio por precario se interpuso el 27 de septiembre de 2017, es decir una vez transcurridos más de los cinco años estipulados como duración del contrato, art. 14 LAU; y habiéndose adquirido el inmueble por la parte aquí demandante, en virtud de Decreto de adjudicación de 12 de junio de 2015 recaído en el procedimiento de ejecución hipotecaria, inscrito en el Registro de la Propiedad el 14 de octubre de 2015, es decir, dentro de los cinco años de duración del contrato, art. 13.1 LAU, por lo que, por aplicación de cualquiera de los dos preceptos citados, aunque se hubiera visto amparada la posesión de los recurrentes por el contrato de arrendamiento concertado con el antiguo titular de la vivienda, que se vio privada de la misma a través del procedimiento de ejecución hipotecaria en que fue adjudicada a la entidad ejecutante, dicha posesión se habría perdido, con lo que la actual posesión resultaría igualmente ilegítima, los ocupantes tienen la condición de precaristas y el procedimiento de desahucio por precario es el adecuado para poner fin a la ilegítima posesión.” No obstante, la sentencia matiza que además el contrato de arrendamiento tiene que darse por finalizado ya que, al tratarse el contrato de arrendamiento de un documento privado cuya fecha no es oponible al tercero adquirente hasta que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, resultaría que la fecha del contrato sería de 9 de abril de 2015, cuando fue aportada al procedimiento de ejecución hipotecaria. Y en aquella fecha ya sería de aplicación el articulado de la LAU vigente, modificada por Ley 4/2013. “Puesto que el mencionado contrato no tuvo acceso al Registro de la Propiedad, no constituye título idóneo para legitimar la continuación en la posesión de la parte demandada, ya que no es oponible al tercer adquirente al no constar inscrito en el Registro.”

14

excediendo del plazo citado de cinco años, reste por cumplir.

Cuando las partes hayan estipulado que la enajenación de la vivienda extinguirá el arrendamiento, el adquirente sólo deberá soportar el arrendamiento durante el tiempo que reste para el transcurso del plazo de cinco años.”

2.2.2. Regulación en materia de arrendamiento para uso distinto del de vivienda

En el ámbito de los arrendamientos para uso distinto del de vivienda o local, la LAU/94

nunca ha establecido un régimen distinto para la resolución del derecho del arrendador a

causa de la transmisión forzosa derivada de una ejecución hipotecaria (artículo 13) o de

una transmisión voluntaria (artículo 14).

Así es, el artículo 29 de la LAU/94 siempre ha establecido desde su entrada en vigor que

“El adquirente de la finca arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones

del arrendador, salvo que concurran en el adquirente los requisitos del artículo 34 de la

Ley Hipotecaria”. En este contexto, y muy resumidamente, se destacan las principales

posiciones doctrinales respecto al alcance del artículo 29 de la LAU/94 y su relación con

la LH.

Por un lado, está la doctrina que defiende que este artículo solo se refiere a los supuestos

de transmisión voluntaria de la finca arrendada, y no a los de enajenación forzosa. Por

tanto, al considerar que no hay una regla específica en la LAU/94, por aplicación del

sistema de fuentes establecido en su artículo19 4.3, habría que acudir al artículo 1.571 del

Código Civil20 como norma supletoria y que recoge la clásica regla de venta quita renta21.

En este caso, el adquirente podrá optar entre resolver o no el contrato. Uno de los

19 El artículo 4.3 de la LAU establece: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, los arrendamientos para

uso distinto del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el título III de la presente ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil”.

20 “Artículo 1571. Fin del arrendamiento por compra de la finca arrendada. El comprador de una finca arrendada

tiene derecho a que termine el arriendo vigente al verificarse la venta, salvo pacto en contrario y lo dispuesto en la Ley Hipotecaria. Si el comprador usare de este derecho, el arrendatario podrá exigir que se le deje recoger los frutos de la cosecha que corresponda al año agrícola corriente y que el vendedor le indemnice los daños y perjuicios que se le causen”.

21 En cuanto a la doctrina que defiende la aplicación del artículo 1.571 del Código Civil, destaca la postura de F. AZOFRA Y S. MALKKI, La ejecución hipotecaria y los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 688, 2005, en el que niegan la aplicación del artículo 29 de la LAU ya que de su aplicación literal resultaría “que se estarían imponiendo al adjudicatario de local de negocio arrendado a plazo superior a cinco años mayores exigencias para desconocer el derecho del arrendatario de uso distinto del de vivienda que los que impone el artículo 13 de la LAU, al adjudicatario de vivienda arrendada por plazo mayor de cinco años”. También defienden esta postura de remisión al derecho común. R.Mª. ROCA-SASTRE Y L. ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Derecho hipotecario; Hipotecas. Ejecución Hipotecaria, Tomo IX, Bosch Casa editorial, S.A., Barcelona, año 1997, pág. 448; o M.A FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, J.M. RIFÁ SOLER y J.F. VALLS GOMBAU, Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , 3 vols., Barcelona: Iurgium Editores-Atelier, 2000, pág. 3046-3047.

15

argumentos que utiliza esta posición doctrinal es que, en sede de los arrendamientos de

vivienda, existe un artículo específico para cada supuesto y que, voluntariamente, en la

LAU/94 no se ha incluido porque no existe un plazo mínimo de duración obligatoria para

estos contratos. Por tanto, es innecesaria su inclusión22.

Por otro lado, está la posición doctrinal que defiende la aplicación del artículo 29 a ambos

supuestos, por considerar que engloba todo negocio de orden traslativo de la propiedad:

la transmisión voluntaria y forzosa derivada de la ejecución hipotecaria23.

Por su parte, la jurisprudencia, de manera casi unánime, concluyó que el artículo 29 de

LAU/94 era aplicable a todas las transmisiones porque se refiere de manera genérica a

cualquier adquirente (lo cual abarca tanto los supuestos de adquisición voluntaria como

forzosa) y porque el artículo 4.3 de la LAU/94 excluía la aplicación a los arrendamientos

de local del articulado previsto para los de vivienda24 .

Sin embargo, la interpretación del artículo 29 de la LAU/94 debe ponerse en relación con

la legislación hipotecaria para conocer el alcance de la referencia al tercero de buena fe

del artículo 34 de la LH25. Es decir: que se adquiera a título oneroso de persona que

aparece con facultades para transmitir en el Registro de la Propiedad, con buena fe y que,

una vez se haya adquirido, se inscriba su derecho en el Registro. Esta remisión, que quizá

22 La Audiencia Provincial de Cádiz, en su sentencia de 29 de diciembre de 2014, recurso de apelación nº

246/2014 (LA LEY 253564/2014), no considera de aplicación ni el artículo 29 de la LAU/94 ni el 1.571 del Código Civil a los arrendamientos de local porque “se está refiriendo a supuestos de enajenación voluntaria del inmueble, no existiendo en la LAU precepto que regule los supuestos de enajenación forzosa del local de negocio (…). Por otra parte, entiendo que no resultaría de aplicación lo dispuesto en el art. 1.571 del C. Civil que se refiere al comprador de la finca arrendada y por tanto a un supuesto de compraventa del inmueble arrendado. Añadimos que la aplicación de este precepto dejaría vacía de contenido y sin aplicación lo dispuesto en los arts. 661 y 675 de la LEC, en los que se regula la audiencia al arrendatario y la resolución sobre su derecho a seguir en la posesión del inmueble subastado, bien a instancias de la parte ejecutante o bien a instancias del poseedor antes de ejecutar el lanzamiento”.

23 La aplicación del artículo 29 de la LAU/94 a la transmisión forzosa también es defendida, aunque con ciertos reparos, por R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, Thomson Reuters Aranzadi, 2013, pág. 971 y 972.

24 En cuanto a las sentencias que aplican el artículo 29 LAU para transmisiones voluntarias y forzosas, puede mencionarse: Audiencia Provincial de Baleares en su sentencia de 12 abril de 2012, recurso de apelación nº 583/2011 (LA LEY 52192/2012); Audiencia Provincial de Málaga en su sentencia de 15 de mayo de 2003,

recurso de apelación nº 306/2001 (LA LEY 87253/2003); Audiencia Provincial de Lugo en su sentencia núm. 145/2018 de 12 abril (LA LEY 48977/2018); y Audiencia Provincial de Murcia en su sentencia de 3 junio de 2002, recurso de apelación nº 37/2002 (LA LEY 105117/2002).

25 El artículo 34 de la LH establece que: “El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro. Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente”.

16

debió hacerse al artículo 32 de la LH26, ha generado una gran controversia, puesto que la

jurisprudencia no ha sido uniforme a la hora de considerar cumplidos los requisitos de la

buena fe en el ámbito de los arrendamientos para uso distinto del de vivienda.

En cuanto a la jurisprudencia, la mayoría de las sentencias de Audiencias Provinciales27

han considerado que el adjudicatario debe subrogarse en la posición del arrendador por

no cumplirse el requisito de la buena fe, ya que tuvo conocimiento de la existencia del

arrendamiento suscrito con posterioridad a la hipoteca y no inscrito en el Registro de la

Propiedad o, en su caso, pudo tenerlo aplicando la debida diligencia. En este sentido, se

asume que la buena fe del artículo 34 LH exige un mínimo de diligencia por parte del

adquirente para conocer la situación real de la finca, con independencia de lo que figure

en el Registro de la Propiedad28. Esta interpretación implica que resulta prácticamente

imposible que el adquirente cumpla con este requisito. Por tanto, las sentencias que se

26 El artículo 32 de la LH establece el principio de inoponibilidad de lo inscrito del siguiente modo: “Los títulos

de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero”.

27 Varias sentencias niegan la existencia de buena fe cuando el adquirente pudo conocer el arrendamiento. En estos términos se manifiesta la Audiencia Provincial de Málaga en su sentencia de 15 de mayo de 2003, recurso de apelación nº 306/2001 (LA LEY 87253/2003) que se refiere a un arrendamiento posterior a la hipoteca, y la Audiencia Provincial de León en su sentencia de 31 de diciembre de 2003, recurso nº 425/2003 (LA LEY 220527/2003), en la que determina: “En el caso de autos los actores adquieren un local previamente inscrito en el Registro de la Propiedad a favor del anterior titular y ejecutado, en virtud de un auto de adjudicación del artículo 31 de la Ley Hipotecaria, sin embargo no es posible tener por probada la concurrencia de la buena fe entendida como desconocimiento de la existencia del arrendamiento o al menos de la ocupación del local de Bar Cafetería por un tercero. Siendo ciertamente difícil ocultar o desconocer algo que por su apariencia exterior es fácilmente detectable, cual ocurre con un local de negocio destinado a Bar. Raramente el adquirente en un caso como el presente puede invocar ignorancia al respecto, pues bastaría con entrar al establecimiento para conocer que el mismo se halla ocupado por persona distinta del ejecutado, y llevar a cabo la diligencia necesaria al respecto, o en su caso dirigirse al Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo para que informase de la identidad actual de la persona que ostenta la licencia administrativa del establecimiento. Nada de lo cual hicieron los actores, bien por dejadez o por otros motivos (…)”.

28 La sentencia del Tribunal Supremo de 19 mayo de 2015, dictada en el recurso de casación nº 144/2015 (LA LEY 65312/2015), relativa a un supuesto de doble inmatriculación de fincas, aclara con carácter definitivo el concepto de buena fe y la diligencia debida: “En esta sentencia se exige al tercero haber adoptado las medidas, que en el supuesto concreto, le hubieran permitido salir del error y conocer la posible discordancia entre la realidad y la situación jurídica reflejada en el Registro de la Propiedad. “Así las cosas, y dada la presunción de buena fe que declara el artículo 34 LH en su desarrollo normativo, la cuestión de la carga ética de diligencia que debe emplear el tercero adquirente se centra, primordialmente, en el sentido negativo que presenta la extensión conceptual de la buena fe, es decir, en la medida o grado de diligencia exigible que hubiera permitido salir del error o desconocimiento de la situación y conocer la discordancia existente entre la información registral y la realidad dominical de que se trate. Centrada la cuestión debe puntualizarse que, con base a la protección y presunción que establece el citado artículo 34 LH, la gradación de la diligencia exigible, en el sentido o aspecto negativo que presenta el concepto de buena fe, no puede plantearse en abstracto respecto del examen de cualquier defecto, vicio o indicio que pudiera afectar a la validez y eficacia del negocio dispositivo realizado, sino que debe proyectarse y modularse, necesariamente, en el marco concreto y circunstancial que presente la impugnación efectuada por el titular extraregistral a tales efectos. En el supuesto del presente caso, con referencia circunstancial a la situación posesoria de la finca objeto de la litis, la carga básica de la diligencia exigible al adquirente no puede medirse o extenderse con relación a cualquier posesión o indicio de la misma que se hubiera debido o podido conocer, sino solo a una situación posesoria clara y manifiesta que se ejercite en concepto de dueño y que, por tanto, contradiga o ponga en seria duda la exactitud de la información registral, con relación al derecho inscrito”.

17

apoyan en esta interpretación obligan al adquirente a soportar el arrendamiento aunque

no esté inscrito en el Registro de la Propiedad, salvo en los supuestos en los que el

contrato sea fraudulento.

Frente a esta doctrina jurisprudencial, la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid

ha sostenido en distintos pronunciamientos que, cuando se trata de arrendamientos para

uso distinto de vivienda no inscritos en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la

hipoteca, la ejecución hipotecaria extingue el contrato porque concurre el requisito de la

buena fe del adquirente al no estar inscrito previamente. Y a esta conclusión no obsta el

hecho de que el ejecutante o el adjudicatario en la subasta conozcan la existencia del

arrendamiento durante el trámite de ejecución.

En esta orientación, cabe destacar el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 1 de abril de 2000, dictado en recurso de apelación nº 563/1997 (AC 2000/1764), en el que se determina el diferente carácter tuitivo de la LAU/94 respecto al uso de vivienda y el de local, lo que implicará soluciones jurídicas también distintas:

“Ley que es aplicable tanto a los arrendamientos de fincas urbanas que se destinan a viviendas, como a los que se destinan a usos distintos del de vivienda, y que contiene una regulación sustantiva del contrato de arrendamiento esencialmente diferente cuando el objeto del mismo es una vivienda, de cuando lo es una finca destinada a un uso diferente del de vivienda, por considerar, tal y como se refleja en la propia Exposición de Motivos de la Ley locativa, que las realidades económicas subyacentes en uno y otro tipo de contratos son distintas, mereciendo una especial protección los arrendamientos de vivienda, siendo por ello por lo que se mantiene un carácter tuitivo en su regulación, por entender el legislador que las medidas de protección al arrendatario sólo deben dispensarse cuando la finalidad del arrendamiento es la de satisfacer la necesidad de vivienda del individuo y su familia, habiéndose optado por el legislador, en cuanto a los arrendamientos de fincas destinadas a otros usos, por una regulación basada en el libre acuerdo entre las partes.”

En este auto, tras analizar las diferentes posiciones doctrinales, considera que no es de

aplicación el artículo 29 de la LAU a las enajenaciones forzosas de inmuebles arrendados

para uso distinto del de vivienda porque:

“Si admitimos esta interpretación, en cuanto a la posibilidad de aplicar a las enajenaciones forzosas de la finca las previsiones del art. 29, y siguiendo en este punto el orden argumental que anteriormente expusimos, analizando somera y sucintamente dicho precepto, ello supondría que dadas las especiales características de esta adquisición si el contrato de arrendamiento de la finca enajenada no se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad, el nuevo adquirente de la misma, que identificaríamos con el adjudicatario, al ignorar la existencia de aquel contrato de arrendamiento, adquiriendo a título oneroso de quien figura en el Registro como propietario de la finca, no vendría obligado a subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendador.”

En cuanto a la remisión al artículo 34 de la LH, este auto considera que el adjudicatario

18

será considerado de buena fe, cuando quien transmita la finca sea el titular registral y el

contrato de arrendamiento no figure inscrito en el Registro de la Propiedad:

“Ahora bien, si ésta es la regla general no podemos olvidar la excepción contenida en el inciso final de este art. 29 a que nos venimos refiriendo, en la que se dispone que no se produce esta cesión contractual si el adquirente reúne los requisitos del art. 34 de la Ley Hipotecaria, lo que va a significar que para que no entre en juego la norma general que hemos indicado el arrendador que vende la finca debe ser el titular registral de la misma y que además el contrato de arrendamiento no esté inscrito en el Registro de la Propiedad, cobrando así la inscripción registral del contrato de arrendamiento una excepcional importancia, siendo precisamente por ello por lo que la Disposición Adicional Segunda de la LAU de 1994, modificó el art. 2.5 de la Ley Hipotecaria a fin de que tuvieran acceso al Registro de la Propiedad todos los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles”.

Este mismo órgano judicial ha mantenido su criterio en la sentencia de 28 de abril de 2015,

recurso de apelación nº 372/2014 (LA LEY 68272/2015), que se refiere a un contrato de

local celebrado con posterioridad a la hipoteca pero no inscrito en el Registro de la

Propiedad. Esta resolución resulta de especial interés porque en su fundamentación se

repasa y amplía la evolución legislativa y jurisprudencial indicada en su auto de 1 de abril

de 2000, para finalmente resolver que el arrendamiento se extingue por concurrir en el

adquirente el requisito de la buena fe al no estar inscrito previamente a la hipoteca.

Resulta interesante extractar el siguiente párrafo de esta sentencia:

“Pues bien, para resolver esta acción no es necesario pronunciarse sobre la simulación del contrato, pues, aunque el contrato fuese perfectamente válido y eficaz, esta pretensión está, desde un principio, abocada al fracaso. Y ello porque se trata de un contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda concertado con posterioridad al día 1 de enero de 1995 que no se hizo constar en escritura pública y no fue inscrito en el Registro de la Propiedad, concurriendo, en el adjudicatario, el requisito subjetivo de la buena fe, que se presume y no ha sido desvirtuada la presunción, y los demás requisitos (objetivos) del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. En consecuencia procede el rechazo de la pretensión de vigencia de la relación arrendaticia con la subrogación del propietario en la figura del arrendador en cuanto a sus derechos y obligaciones contractuales.”

Véase que, a diferencia de las mayoritarias sentencias de las Audiencias Provinciales que

han seguido la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la LAU/64, el conocimiento

tabular o extra-tabular por el adquirente de un arrendamiento posterior a la hipoteca, no

es el elemento para apreciar que concurren los requisitos de la buena fe del artículo 34

de la LH. Como evidencian esas resoluciones judiciales, lo importante es que se produzca

la inscripción del arrendamiento en el Registro de la Propiedad antes de la hipoteca, y ello

con independencia de se conozca de la existencia de los contratos de arrendamiento de

local durante la ejecución hipotecaria.

19

Por último, hay que destacar la resolución de la Dirección General del Registro y el

Notariado, de 3 de julio de 2013 (LA LEY 119136/2013), relativa a un contrato de

arrendamiento de local, con una duración de veinticinco años y sujeto a la LAU/94, que

se suscribió e inscribió en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la hipoteca que

se ejecutaba. Esta resolución explica que si para los contratos de arrendamiento de

vivienda de duración superior a cinco años, el artículo 13 LAU/94 establecía como causa

de resolución la ejecución hipotecaria cuando hubiera transcurrido este periodo, este

efecto también debía producirse en los contratos de arrendamiento para uso distinto del

de vivienda y de manera automática29. Asimismo, declara que el arrendamiento inscrito

con posterioridad a la hipoteca debe extinguirse, tras su ejecución, por aplicación de los

principios hipotecarios de tracto y prioridad registral.

“A esta misma conclusión llega el artículo 29 de la misma de la Ley al afirmar que <el adquirente de la finca arrendada queda subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador, salvo que concurran en el adquirente los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria>, requisitos que deben predicarse precisamente del adquirente en la ejecución hipotecaria, preferente al arrendamiento de local inscrito. Y, en fin, es la misma conclusión que resulta de aplicar los principios generales hipotecarios del tracto sucesivo y de la prioridad contenidos con carácter general en los artículos 17 y 20 de la Ley Hipotecaria, y en particular para la ejecución hipotecaria, en los artículos 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 134 de la Ley Hipotecaria en cuanto ordenan la cancelación de las cargas posteriores.En consecuencia, resuelto, según lo expuesto, en el presente caso el derecho del arrendador, queda extinguido el contrato de arrendamiento y con él sus accesorios como el derecho de retracto, y deviene innecesario realizar notificación alguna expresa y especial, distinta de la que deba realizarse al arrendatario en el propio procedimiento de ejecución (cfr. artículo 661 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)”.

2.2.3. Modificaciones al régimen de ejecución hipotecaria y efectos sobre los

arrendamientos

Como consecuencia de las sentencias del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la

tutela judicial efectiva del ocupante del inmueble durante la ejecución hipotecaria, la LEC

29 La resolución de la Dirección General de Registro y el Notariado de 3 de julio de 2013 (LA LEY 119136/2013)

prevé: “Con mayor razón opera esta causa de extinción respecto de los contratos de arrendamiento de negocio inscritos con posterioridad a la hipoteca que se ejecuta, para los que la citada Ley de Arrendamientos Urbanos no prevé ninguna duración mínima (artículo 4.3 de la Ley).” (…) “A esta misma conclusión llega el artículo 29 de la misma de la Ley al afirmar que “el adquirente de la finca arrendada queda subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador, salvo que concurran en el adquirente los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria”, requisitos que deben predicarse precisamente del adquirente en la ejecución hipotecaria, preferente al arrendamiento de local inscrito.”(…). “En consecuencia, resuelto, según lo expuesto, en el presente caso el derecho del arrendador, queda extinguido el contrato de arrendamiento y con él sus accesorios como el derecho de retracto, y deviene innecesario realizar notificación alguna expresa y especial, distinta de la que deba realizarse al arrendatario en el propio procedimiento de ejecución.”

20

introdujo importantes modificaciones en la LH. Concretamente, el artículo 132 LH prevé

la notificación de la ejecución hipotecaria a los ocupantes30 del bien ejecutado que tengan

inscrito su derecho, lo que será comprobado por el Registrador de la Propiedad. Por su

parte, el artículo 661.1 de la LEC también regula la comunicación de la ejecución a los

ocupantes del inmueble:

“Cuando, por la manifestación de bienes del ejecutado, por indicación del ejecutante o de cualquier otro modo, conste en el procedimiento la existencia e identidad de personas, distintas del ejecutado, que ocupen el inmueble embargado, se les notificará la existencia de la ejecución, para que, en el plazo de diez días, presenten ante el Tribunal los títulos que justifiquen su situación. Esta notificación podrá ser practicada por el procurador de la parte ejecutante que así lo solicite o cuando atendiendo a las circunstancias lo acuerde el Secretario judicial.”

La doctrina31 ha subrayado a este respecto que la notificaciones que introduce este

precepto hacen, en la práctica, imposible el cumplimiento por el adquirente de las

exigencias del artículo 34 LH referido en el 29 de la LAU, en el sentido de desconocer la

existencia del arrendamiento en el momento de adquirir.

En cuanto a la cancelación de las cargas e inscripciones que hayan accedido al Registro de

la Propiedad con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, el artículo 67432 de LEC y el

artículo 134 de la LH, recogen el principio de purga que afecta incluso a inscripciones de

terceros poseedores. En concreto, el artículo 134 de la LH establece:

“El testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, determinarán la inscripción de la finca o derecho a favor del adjudicatario y la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a

30 El artículo 132 de la LH establece: “Artículo 132. Ámbito de calificación del registrador. A los efectos de las

inscripciones y cancelaciones a que den lugar los procedimientos de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, la calificación del registrador se extenderá a los extremos siguientes: 1º Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscritos su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento. 2º Que se ha notificado la existencia del procedimiento a los acreedores y terceros cuyo derecho ha sido anotado o inscrito con posterioridad a la hipoteca, a excepción de los que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, respecto de los cuales la nota marginal surtirá los efectos de la notificación. 3º Que lo entregado al acreedor en pago del principal del crédito, de los intereses devengados y de las costas causadas, no exceden del límite de la respectiva cobertura hipotecaria. 4º Que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor, o en caso de haberlo superado, que se consignó el exceso en establecimiento público destinado al efecto a disposición de los acreedores posteriores”.

31 T. A. JIMÉNEZ PARÍS, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Aranzadi, 2015, nº 749, Págs. 1643 a 1664.

32 El artículo 674 de la LEC sobre cancelación de cargas establece: “A instancia del adquirente, se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación. Asimismo, el Secretario judicial mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, incluso las que se hubieran verificado después de expedida la certificación prevenida en el artículo 656, haciéndose constar en el mismo mandamiento que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor y, en el caso de haberlo superado, que se retuvo el remanente a disposición de los interesados”.

21

ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento.

Tan sólo subsistirán las declaraciones de obras nuevas y divisiones horizontales posteriores, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que ésta se extiende por ley o por pacto a las nuevas edificaciones”.

Por tanto, en cuanto al arrendamiento, y sin perjuicio de que el arrendatario acuda a un

declarativo ordinario conforme al artículo 249.6 de la LEC, su extinción se producirá

cuando el adjudicatario solicite la posesión del inmueble en su condición de propietario:

Así se deduce del artículo 675 de la LEC:

“1. Si el adquirente lo solicitara, se le pondrá en posesión del inmueble que no se hallare ocupado.

2. Si el inmueble estuviera ocupado, el Secretario judicial acordará de inmediato el lanzamiento cuando el Tribunal haya resuelto, con arreglo a lo previsto en el apartado 2 del artículo 661, que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en él. Los ocupantes desalojados podrán ejercitar los derechos que crean asistirles en el juicio que corresponda.

Cuando, estando el inmueble ocupado, no se hubiera procedido previamente con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 661, el adquirente podrá pedir al Tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda.”

En fin, de los preceptos expuestos, cabe afirmar que este es el régimen general que la

legislación hipotecaria y de enjuiciamiento civil someten a un arrendamiento de local o

uso distinto del de vivienda cuando se ejecuta la hipoteca que recae sobre el inmueble

arrendado, y que no es otro que la realización del bien objeto de la garantía mediante su

entrega libre de cargas y gravámenes posteriores a la hipoteca que se ejecuta ―la llamada

purga―, incluyendo cualquier arrendamiento posterior a la hipoteca, esté inscrito o no.

La única excepción sería la del contrato de arrendamiento inscrito en el Registro de la

Propiedad antes de la hipoteca o el suscrito antes y no inscrito pero con consentimiento

del acreedor hipotecario ―no el mero conocimiento― o incluso el suscrito después, ya

esté inscrito o no33, siempre que el acreedor haya consentido o el contrato de

33 A este respecto, aunque aplicando la LAU/64, cabe destacar la sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de junio

de 2009, recurso de casación nº 2375/2004 (LA LEY 119090/2009), en la que se afirma que repugna a la seguridad del tráfico jurídico que pueda mantenerse un contrato suscrito con posterioridad a la carga real, sin publicidad y sólo por el hecho de haberse anunciado su existencia en la ejecución: “Y así es, ya que en la

22

arrendamiento se haya suscrito conforme a las condiciones de la hipoteca34.

En la materia objeto de discusión, resulta de especial relevancia examinar dentro de esta

etapa jurisprudencial anterior a la reforma de la Ley 4/2013, la sentencia del Tribunal

Supremo de 16 de diciembre de 2009, dictada en el recurso de casación nº 2114/2005 (LA

LEY 273170/2009), en la que, entre otras cláusulas, se declaran abusivas las que imponen

al acreditado limitaciones a su facultad de arrendar el inmueble hipotecado.

A estos efectos, es necesario incorporar la reflexión del Tribunal Supremo en la que se

afirma que la ejecución hipotecaria purga el arrendamiento a excepción del de vivienda

cuando se establezca un plazo mínimo legal de duración:

“La primera es que el acreedor hipotecario no puede pretender del hipotecante, y menos todavía imponerle, el compromiso de no arrendar la finca hipotecada, cualquiera que sea la consecuencia que pudiera acarrear la violación de la estipulación, de la misma manera que no caben las prohibiciones de disponer convencionales en los actos a título oneroso (art. 27 LH). La cláusula que estableciese la absoluta prohibición de arrendar no solo no es inscribible sino que no es válida. El hipotecante, por lo tanto, puede arrendar libremente la finca hipotecada, siquiera los arrendamientos posteriores a la hipoteca (tema que es el que aquí interesa), aparte de la sujeción a lo dispuesto en los arts. 661, 675 y 681 LEC, quedan sometidos al principio de purga por lo que no afectan a la hipoteca -realización de la finca hipotecada-.

Sucede, sin embargo, que en el art. 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994, de 24 de noviembre, se garantiza al arrendatario de vivienda el derecho a permanecer en la vivienda arrendada durante los primeros cinco años del contrato en el caso (entre otros) de enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial. La consecuencia de la norma anterior es que, al no operar el principio de purga en la realización forzosa, el eventual adjudicatario o rematante tiene que soportar el arrendamiento durante un plazo. Ello, a su vez, acarrea un perjuicio para el acreedor hipotecario al reducirse los licitadores y las posturas, resultando completamente razonable imaginar que se produzca un inferior precio del remate en los casos en que no estando libre la finca los licitadores conocen el arrendamiento no purgable del inmueble que se ejecuta.

sentencia recurrida se dice claramente que <En todo caso, razones de seguridad jurídica en el tráfico mercantil avalan la necesidad de entender extinguido el contrato de arrendamiento que se discute al haber sido celebrado con posterioridad a la hipoteca sin respetar las condiciones que en ella se establecían para poder hacerlo, esto es, que su importe equivaliese a un 18% del capital pendiente, volumen al que ni por la mínima se acercaba. Esa misma es la postura del Tribunal Supremo en sentencia como las citadas por la parte apelante. [...] En definitiva, la actuación de los demandados, sin entrar en el ánimo con el que fue realizada, no puede ser mantenida en la ejecución de hipoteca posterior al arrendamiento, porque viola las condiciones de éste, porque el que la ejecuta es el titular de la que antecede al arrendamiento, porque en la primera hipoteca se establecían unas condiciones para alquilar que también se han incumplido y porque repugna a la seguridad del tráfico que pueda mantenerse la carga establecida con posterioridad a la real, sin publicidad y sólo por el hecho de haberse anunciado su existencia en la ejecución. El contrato debe declararse extinguido>”.

34 La acción de devastación del artículo 219 del Reglamento Hipotecario no sirve para justificar la permanencia del arrendamiento porque está prevista para proteger la hipoteca durante su funcionamiento normal de garantía, no durante la fase de ejecución.

23

Esta minusvaloración del bien derivada del arrendamiento de vivienda disminuye generalmente la garantía de la hipoteca, de ahí que sea razonable la inclusión de cláusulas que mantengan la integridad de la garantía, sin que ello suponga que se crea un desequilibrio para el hipotecante (aquí prestatario consumidor), salvo que la garantía resulte desproporcionada conforme al apartado 18 de la DA 1ª LGDCU -imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido-.

El art. 219.2º del Reglamento Hipotecario, redactado por D. de 17 de marzo de 1.959 dispone: <El valor de la finca hipotecada, a los efectos del art. 117 de la ley, se entenderá disminuido cuando, con posterioridad a la constitución de la hipoteca, se arriende el inmueble en ocasión o circunstancias reveladoras de que la finalidad primordial del arriendo es causar dicha disminución de valor. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe el indicado propósito, si el inmueble se arrienda por renta anual que, capitalizada al 6 por 100, no cubra la responsabilidad total asegurada. El Juez, a instancia de parte, podrá declarar vencido el crédito, decretar la administración judicial, ordenar la ampliación de la hipoteca a otros bienes del deudor o adoptar cualquier otra medida que estime procedente>. El precepto recoge una modalidad específica de la acción de devastación del art. 117 de la Ley Hipotecaria.

Las Resoluciones de la DGR y N han venido admitiendo diversas cláusulas relacionadas con el tema, entre las que cabe citar las de 28 de enero de 1.998 (hay otras varias en el mismo sentido) que dice <Resulta admisible que en la escritura de constitución de hipoteca se contenga alguna prevención adecuada respecto de aquellos arrendamientos ulteriores que pudieran no estar sujetos al principio de purga, y que por la renta estipulada pudieran disminuir gravemente el valor de la finca hipotecada, como pueden ser los arrendamientos estipulados sin cláusula de estabilización o, aunque la contengan, en caso de que la renta anual capitalizada al tanto por ciento que resulte de sumar al interés legal del dinero un 50 por 100 más no cubra la responsabilidad total asegurada o el valor fijado para servir de tipo a la subasta>, y 22 de marzo de 2.001 que, reproduciendo doctrina de la de 22 de julio de 1.996, declara que es inscribible el párrafo que se refiere a la obligación de no arrendar el inmueble por renta inferior al quince por ciento del valor fijado para subasta con el pacto de vencimiento anticipado de la deuda garantizada en el caso de incumplimiento de dicha obligación.

La aplicación de lo expuesto al caso conduce a las siguientes conclusiones:

a) Que las cláusulas que someten a limitaciones la facultad de arrendar la finca hipotecada se deben circunscribir a los arrendamientos de vivienda ex art. 13 LAU de 1994, por lo que, al generalizar, el art. 219 RH se halla desfasado con el marco legislativo vigente.

b) Que el pacto de vencimiento anticipado solo es operativo cuando se trata de arriendos gravosos o dañosos, entendiendo por tales los que suponen una minoración del valor de la finca en las perspectivas de la realización forzosa, bien por renta baja, o por anticipo de rentas.

c) Que no existe una regla única para baremizar la cuantía de la renta, y la posible desproporción depende de las circunstancias del caso.

En principio el 6% previsto en el art. 219 RH no puede considerarse "per se"

24

desproporcionado a efectos de declarar abusiva la cláusula de referencia, sin que el Tribunal disponga de datos o informes técnicos para fundamentar una solución diferente.

En el caso se declaran abusivas las cláusulas porque no limitan su aplicación a los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga en la ejecución forzosa (art. 13 LAU), siendo por lo demás exigible que, en su caso, las cláusulas que se redacten concreten el baremo -coeficiente- que corrija la disminución de valor que el gravamen arrendaticio puede ocasionar.

La declaración de abusividad se basa en los apartados 14 y 18, inciso primero, DA 1ª LGDCyU, y normativa general del art. 10 bis LGDC y U en relación con doctrina jurisprudencial en la materia”.

En consecuencia, las cláusulas limitativas de la facultad de arrendar se deben acotar a los

arrendamientos de vivienda celebrados al amparo de la LAU/94, antes de su reforma por

la Ley 4/2013, ya que el antiguo artículo 13 LAU/94 obligaba al adquirente a subrogarse

por el plazo mínimo legal de cinco años. Por tanto, para el Tribunal Supremo, como

consecuencia de la ejecución se produce la purga del arrendamiento de local no inscrito

con anterioridad a la hipoteca35.

Asimismo, la Dirección General del Registro y del Notariado, en su resolución de 28 abril

de 2015, nº 6077/2015 (LA LEY 63600/2015), al tratar de la inscripción de limitaciones o

condiciones impuestas al acreditado en relación con el arrendamiento del local objeto de

la garantía, ha confirmado que se produce la purga de un arrendamiento posterior a la

hipoteca. En concreto, afirma:

“Además, aunque el registrador no hace alusión a este argumento de rechazo, debe recordarse que la aplicación de la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 lleva a denegar las cláusulas que contengan una prohibición de arrendar los locales hipotecados, porque los arrendamientos de locales comerciales posteriores a la hipoteca ejecutada quedan sometidos al principio de purga de cargas –artículos 134 de la Ley Hipotecaria, 175.2 del Reglamento Hipotecario y 659 y 674.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil– y, por tanto, no menoscaban la garantía hipotecaria ni alterar su preferencia”.

En definitiva, en el caso de los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, no existe

un criterio unánime por la jurisprudencia menor. La opinión mayoritaria opta por la

35 Por tanto, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en su resolución de 4 de noviembre de 2010

(LA LEY 209000/2010), establece el carácter no purgable de los arrendamientos de vivienda celebrados a la luz del artículo 13 LAU/94 en su redacción anterior a la Ley 4/2013: “La consecuencia de la norma anterior es que, al no operar el principio de purga en la realización forzosa, el eventual adjudicatario o rematante tiene que soportar el arrendamiento durante un plazo. Ello, a su vez, acarrea un perjuicio para el acreedor hipotecario al reducirse los licitadores y las posturas, resultando completamente razonable imaginar que se produzca un inferior precio del remate en los casos en que no estando libre la finca los licitadores conocen el arrendamiento no purgable del inmueble que se ejecuta”.

25

aplicación del artículo 29 LAU/94 a la venta forzosa. Por tanto, salvo en los supuestos de

que el contrato haya accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a la hipoteca,

donde se produce la subrogación, en los arrendamientos anteriores a la hipoteca no

inscritos y en los posteriores, inscritos o no, la subrogación depende de que concurra en

el adjudicatario la buena fe del artículo 34 de la LH.

Basta repasar esa jurisprudencia para ver que no cae en la cuenta de que está utilizando

la relativa a la LAU/64 y que no está aplicando una buena fe estrictamente registral

(vendedor-adquirente), sino que la asocia al desconocimiento por el adquirente del

arrendamiento al no haber aplicado la diligencia debida o porque lo conoce durante la

ejecución hipotecaria. Esto provoca la oponibilidad cuasi-universal de los contratos de

arrendamiento de local sin necesidad de estar inscritos ―salvo que se acredite que son

fraudulentos―.

En fin, puede afirmarse que la posición correcta y que siempre ha estado ahí es la que ha

mantenido la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, sobre la no aplicación del

artículo 29 de la LAU/94 a la ejecución hipotecaria, ya que conforme a la LH y la LEC se

purga el contrato de arrendamiento de local, ya sea el anterior a la hipoteca si no está

inscrito en el Registro de la Propiedad como el posterior, esté inscrito o no.

2.3. La extinción de los contratos de arrendamiento tras las modificaciones

introducidas en la LAU/94 por la Ley 4/2013

2.3.1. Regulación en materia de arrendamientos de vivienda

Uno de los principales cambios introducidos por la Ley 4/2013, es la reducción de la

duración obligatoria para el arrendador de los contratos de arrendamientos de vivienda,

pasando de cinco a tres años (artículo 9.1 de la LAU/94).

Otro de los principales cambios es que ha dado una nueva redacción al artículo 13 LAU

relativo a la ejecución forzosa de la vivienda arrendada. Actualmente, cualquiera que sea

el plazo que haya transcurrido desde la celebración del contrato, el arrendamiento se

extingue por la ejecución hipotecaria, salvo que estuviera inscrito en el Registro de la

Propiedad con anterioridad. Lo transcribimos:

“Artículo 13 Resolución del derecho del arrendador:

1) Si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara

26

resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido el arrendamiento.

Conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 7 y en el artículo 14, se exceptúan los supuestos en los que el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado. En este caso continuará el arrendamiento por la duración pactada.

Cuando se trate de un arrendamiento sobre finca no inscrita se estará a la duración establecida en el apartado 4 del artículo 9.

2) Los arrendamientos otorgados por usufructuario, superficiario y cuantos tengan un análogo derecho de goce sobre el inmueble, se extinguirán al término del derecho del arrendador, además de por las demás causas de extinción que resulten de lo dispuesto en la presente ley”.

En cuanto a la transmisión voluntaria, el artículo 14 LAU/94 también ha sufrido notables

cambios, así, el adquirente del inmueble ―entiéndase la relación vendedor/adquirente y

no la de arrendatario/adquirente―, solo estará obligado a subrogarse en el contrato

inscrito con anterioridad a la hipoteca. En concreto, establece:

“Artículo 14 Enajenación de la vivienda arrendada

1) El adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por los artículos 7 y 10 de la presente ley, con anterioridad a la transmisión de la finca.

2) Si la finca no se hallase inscrita en el Registro de la Propiedad, se aplicará lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1571 del Código Civil. Si el adquirente usare del derecho reconocido por el artículo citado, el arrendatario podrá exigir que se le deje continuar durante tres meses, desde que el adquirente le notifique fehacientemente su propósito, durante los cuales deberá satisfacer la renta y demás cantidades que se devenguen al adquirente. Podrá exigir, además, al vendedor, que le indemnice los daños y perjuicios que se le causen”.

En el apartado 7.2 de la LAU/94 ahora se establece que “En todo caso, para que los

arrendamientos concertados sobre fincas urbanas, surtan efecto frente a terceros que

hayan inscrito su derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la

Propiedad.” Por su parte, en el artículo 10.2 de la LAU/94 se establece ahora que “Una

vez inscrito el contrato de arrendamiento, el derecho de prórroga establecido en el artículo

9, así como la prórroga de un año a la que se refiere el apartado anterior, se impondrán

en relación a terceros adquirentes que reúnan las condiciones del artículo 34 de la Ley

27

Hipotecaria”.

La regulación del arrendamiento de vivienda no es el objeto principal de este estudio,

pero de los preceptos expuestos no parece que haya dudas sobre que la referencia a la

buena fe se refiere a la adquisición de la propiedad y la relación vendedor-adquirente y

que, por tanto, no se produce la subrogación si el contrato no está inscrito en el Registro

de la Propiedad antes de la adquisición del inmueble, y todo ello con independencia de

que el comprador conozca o no la existencia del contrato.

A este respecto, conviene hacer referencia a la resolución de la Dirección General de los

Registros y del Notariado, de 24 de marzo de 2017 (LA LEY 17727/2017), que declara la

purga de un contrato de arrendamiento de vivienda no inscrito como consecuencia de la

ejecución hipotecaria:

“La protección de los derechos del arrendatario aconseja ahora un plus de diligencia mediante la inscripción del contrato de arrendamiento en el Registro como forma de hacer oponible su contrato frente a tercero que haya inscrito su derecho (artículos 7 y 14 de la Ley de Arrendamientos Urbanos). Esta necesidad de inscripción como garantía de la seguridad jurídica preventiva viene resaltada en el Preámbulo de la citada Ley 4/2013, 4 de junio, al establecer <es preciso normalizar el régimen jurídico del arrendamiento de viviendas para que la protección de los derechos, tanto del arrendador como del arrendatario, no se consiga a costa de la seguridad del tráfico jurídico, como sucede en la actualidad. La consecución de esta finalidad exige que el arrendamiento de viviendas regulado por la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, se someta al régimen general establecido por nuestro sistema de seguridad del tráfico jurídico inmobiliario y, en consecuencia, que los arrendamientos no inscritos sobre fincas urbanas no puedan surtir efectos frente a terceros adquirentes que inscriban su derecho y, en segundo lugar, que el tercero adquirente de una vivienda que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, no pueda resultar perjudicado por la existencia de un arrendamiento no inscrito. Todo ello, sin mengua alguna de los derechos ni del arrendador, ni del arrendatario”.

Interesa destacar de esta resolución que la extinción del contrato de arrendamiento por

la extinción del derecho del arrendador a causa de la ejecución hipotecaria, también

produce la del derecho adquisición preferente del artículo 25 de la LAU/9436:

“Consecuentemente con lo anterior y en cuanto al ejercicio de retracto, habrá que distinguir si el contrato de arrendamiento tuvo o no acceso al Registro de la Propiedad y si lo hizo <con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador>. Esto es, con anterioridad a la hipoteca que

36 La Dirección General de los Registros y del Notariado, en su resolución de 14 de septiembre de 2018, publicada

en el Boletín Oficial del Estado de 2 de octubre de 2018, Núm. 238, Pág. 95.244, reitera esta posición. No obstante, en ese caso el Juzgado, durante la ejecución hipotecaria, declara la permanencia del arrendamiento a pesar de no estar inscrito antes de la hipoteca, por lo que la Dirección General establece que ha lugar al derecho de adquisición preferente.

28

se ejecuta.

En este último caso la persistencia del arrendamiento tras la adjudicación de la vivienda, provocará que el arrendatario pueda, en su caso, ejercitar su derecho de retracto contra el adjudicatario en los términos previstos en el artículo 25.

En el caso de que el arrendamiento se haya inscrito en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la hipoteca, puesto que el contrato de arrendamiento se extinguirá <ipso iure> conforme a lo dispuesto en el artículo 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos antes transcrito, no habrá lugar a retracto, sin perjuicio de que si la inscripción se produjo con anterioridad a la expedición de la preceptiva certificación de cargas el arrendatario haya debido ser convenientemente notificado.

Si el arrendamiento de vivienda no ha accedido al Registro de la Propiedad, lógicamente no habrá lugar a derecho alguno.”

A pesar de la aparente claridad de la nueva redacción de la Ley 4/2013, en la sentencia de

la Audiencia Provincial de Barcelona, de 1 de marzo de 2017, recurso de apelación

449/2016 (LA LEY 69230/2017), se ha declarado la vigencia del contrato porque todavía

no se había cumplido el plazo mínimo de tres años del artículo 9.1 de la LAU/94,

desestimando la demanda porque cuando la entidad financiera la formuló todavía estaba

vigente el contrato37.

A la vista de lo recorrido hasta el momento, conviene afirmar que no resulta necesario

justificar la posible aplicación de los artículos 7 y 13 de la LAU/94 a los contratos de local

porque su artículo 29 se refiere a las transmisiones voluntarias del inmueble arrendado,

ya que constituye una excepción al artículo 1.571 del Código Civil sobre venta quinta renta

para combinarla con el concepto de buena fe del artículo 34 de la LH. Se trata de

garantizar los derechos del arrendatario ante transmisiones voluntarias del inmueble. En

este punto, la LAU/94 ha querido dotar a estos contratos de mayor protección que la que

otorga el Código Civil a otros, como los de industria, en los que el adquirente podrá optar

por su extinción conforme a al artículo 1.571 del Código Civil.

2.3.2. Regulación en materia de arrendamientos para uso distinto del de vivienda

Como se ha expuesto, la Ley 4/2013 no ha modificado el artículo 29 de la LAU/94.

37 Por su parte, la Audiencia Provincial de Badajoz, en su sentencia de 14 de febrero de 2017, recurso de

apelación nº 487/2016 (LA LEY 7079/2017), afirma que el adquirente se subroga en el arrendamiento de la vivienda porque lo conoce, sin tener en cuenta que la nueva redacción de los artículos 7 y 13 de la LAU/94, que implican la extinción de los arrendamientos no inscritos e incluso de los inscritos con posterioridad a la hipoteca.

29

En cuanto a la jurisprudencia más reciente, y puesto que se ha afirmado antes que la

jurisprudencia de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid se considera la

acertada, conviene resaltar que otras secciones de la misma Audiencia están utilizando

esa misma jurisprudencia para decir todo lo contrario a lo que afirmó aquella en su auto

de 1 de abril de 2000 y su sentencia de 28 de abril de 2015.

Así, la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 9 de abril de

2018, recurso de apelación 789/2017 (LA LEY 54553/2018), en la que incluso transcribe

parcialmente la de 28 de abril de 2015 de la Sección 21ª, confirma la aplicación del artículo

29 de la LAU/94 a la transmisión forzosa y ratifica la valoración de la prueba practicada en

la instancia en la que se acreditó que no se había desvirtuado la buena fe del adjudicatario

porque en el expediente administrativo de la subasta no constaba la ocupación del

inmueble. También es curiosa la sentencia de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de

Madrid, de 25 de abril de 2018, recurso de apelación 90/2018 (LA LEY 79685/2018), en la

que se aplica el concepto de tercero de buena fe pero al propio arrendatario porque

inscribió su contrato cuando ya se había expedido la certificación de dominio y cargas para

la ejecución hipotecaria38.

A este respecto, dentro de las posiciones doctrinales que mantienen la no aplicabilidad

del artículo 29 LAU/94 a la transmisión forzosa del inmueble arrendado para uso distinto

del de vivienda, resulta de interés la postura de García García39 que defiende la aplicación

38 En la misma línea sobre la aplicación del artículo 29 de la LAU/94 a las transmisiones forzosas de locales

arrendados se manifiestan: Audiencia Provincial de Zaragoza, sentencia de 8 de mayo de 2017, recurso de apelación 120/2017 (LA LEY 74757/2017), Audiencia Provincial de Salamanca, sentencia de 7 de mayo de 2018, recurso de apelación 50/2018 (LA LEY 78772/2018) y Audiencia Provincial de Lugo, sentencia de 12 de abril de 2018, recurso de apelación 199/2018.

39 J.M. GARCÍA GARCÍA, Código de legislación inmobiliaria, hipotecaria, y del registro mercantil, Civitas, 2014, págs. 3.670 y 3.671: “No sólo porque dentro de su texto no hay ninguna referencia específica al arrendamiento de vivienda, sino porque los principios a los que responden sus diferentes apartados, derivan del Derecho Civil. Por otro lado, en el párrafo 2º del apartado 1 del artículo 13 se alude a la conformidad con lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 7 introducido por la reforma de la Ley 4/2013, que es aplicable tanto a los arrendamientos de vivienda como a los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, por utilizar la expresión genérica de <los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas>, a pesar de estar contenido en el Título II. Por ello, no debe ofrecer ninguna duda de que, tratándose de ejecución hipotecaria sobre finca arrendada para usos distintos de vivienda, es aplicable dicho artículo 13 LAU y no el artículo 29 LAU”. Por otro lado en cuanto a la conveniencia de rechazar la aplicación del artículo 29 LAU, en su argumentación, comparte ciertos argumentos con la teoría reflejada en el pie de nota anterior de F. Azofra y S. Malkki: “El primero de ellos es que en arrendamientos de aquella clase no puede merecer mejor protección el arrendamiento con título no inscrito, posterior a la hipoteca, que el usufructuario también posterior a la hipoteca con título inscrito, pues el usufructo se va a cancelar como consecuencia de la ejecución conforme al artículo 674.2 LEC. El segundo argumento es que resulta ilógico que el arrendamiento no inscrito merezca mejor protección que el arrendamiento inscrito, siendo ambos posteriores a la hipoteca, ya que el arrendamiento inscrito posterior es objeto de purga y cancelación conforme al citado artículo 674.2 LEC. El tercero de los argumentos adicionales de esos autores es el más decisivo y consiste en señalar la paradoja de que sería de mejor protección el arrendatario de uso distinto del de vivienda no inscrito (pero cuya existencia se ponga de relieve al adjudicatario) con contrato de diez años que el arrendamiento de vivienda no inscrito con idéntico plazo, pues con base en el artículo 13.1 LAU el contrato de este último se resolvería y en cambio el de uso distinto del

30

del artículo 13 de la LAU/94 a los arrendamientos de local. Además, en cuanto a la

exigencia de la buena fe del adquirente, este autor entiende que los cuatro requisitos de

(i) previa inscripción a favor del transmitente en el Registro de la Propiedad de la

titularidad del inmueble transmitido; (ii) onerosidad; (iii) inscripción de la adquisición; y

(iv) buena fe, exigidos al adquirente del artículo 34 LH, lo son respecto de la relación

“transmitente-adquirente” y no respecto de la relación “adquirente-arrendatario”, de

forma que solo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el

arrendamiento se hallase inscrito con carácter previo a la hipoteca40.

En cuanto a la no aplicación del artículo 29 de la LAU/94 a la venta forzosa, también lo

apoya González de Audicana41. Bercovitz Rodríguez-Cano42 considera errónea la remisión

al artículo 34 LH, y entiende que lo correcto hubiera sido mencionar el 32 de la misma ley

relativo al principio de la inoponibilidad de lo no inscrito, pero acaba aceptando la

literalidad del artículo 29 de la LAU/94 y exige que el tercer adquirente lo sea de buena

fe, para lo que debe utilizar la diligencia debida que justifique la ignorancia del

arrendamiento.

de viviendo no, lo que es absurdo tratándose de supuestos idénticos o incluso de mayor protección en el caso de vivienda.

40 Aunque se trata de legislación especial de arrendamientos rústicos, cabe destacar que la Dirección General del Registro y del Notariado, en su resolución de 20 de junio de 2017 (LA LEY 96005/2017), extingue un contrato de arrendamiento rústico inscrito con posterioridad a la hipoteca, utilizando varios criterios (i) la hipoteca es un derecho real de realización de valor, que lleva inherente el ius distrahendi y que tendrá el alcance y contenido que este derecho tiene al tiempo de su constitución; (ii) que no resultaría lógico que la ejecución hipotecaria extinguiera derechos reales como el usufructo, la enfiteusis o la superficie, constituidos después de la hipoteca ejecutada, que en cambio, subsistieran meros derechos personales; y (iii) que los arrendamientos rústicos no pueden constituir una excepción al principio de purga, como una de los principios fundamentales del derecho hipotecario.

41 J.M.M GONZÁLEZ DE AUDICANA, Revista de Derecho Patrimonial, nº 46/2018, Aranzadi. Esta autor afirma: “12. La aplicación a los arrendamientos para uso distinto del de vivienda de lo dispuesto en el art. 13 para los arrendamientos de vivienda es aplicación de las reglas generales conforme al CC, y a las LEC y LH, que, por razones de técnica legislativa poco reflexiva, se encuentran en esa sede. También, si se prefiere, por un argumento a maiore: si los arrendamientos que merecen más protección, según el fin declarado por la ley, se purgan por la ejecución hipotecaria, con mayor razón se purgan los de uso distinto, que merecen menor protección. 13. Se debe descartar la aplicación del art. 29 LAU a la venta judicial porque el derecho determinante de la ejecución es el del acreedor hipotecario o embargante. Este derecho es un derecho a realizar el valor de la finca en el estado jurídico existente en el momento de constitución de la hipoteca o del embargo, no en el momento de la venta judicial”.

42 R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, Aranzadi, 2013, Pág. 972.

Afirma este autor: “Ha de tratarse de un tercero de buena fe (utilizando la diligencia exigible, ignora la existencia del arrendamiento), que adquiera a título oneroso de persona que aparezca inscrita en el Registro con facultades para transmitir la finca, y que (ese tercero) inscriba su adquisición (…). Se puede criticar esta remisión al artículo 34 de la LH, que debería haberse hecho al artículo 32 LH. Pero ello no permite rectificar el tenor literal de la Ley, e interpretarla como si el precepto aplicable fuera ese artículo 32 LH. Hay que interpretar y aplicar la excepción prevista en el artículo 29 a la Regla de continuación del arrendamiento frente al nuevo adquirente en los términos que acabo de exponer”.

31

3. Resumen del estado actual de la cuestión y conclusión: de la

ejecución hipotecaria puede resultar la extinción del contrato

de arrendamiento de local

En el caso de arrendamientos para uso distinto del de vivienda, la jurisprudencia menor

sigue optando, mayoritariamente, por la aplicación del artículo 29 LAU/94 a la

transmisiones forzosas del inmueble arrendado. Por tanto, salvo que el arrendamiento

haya accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a la hipoteca, la subrogación

por el nuevo adquirente tras la ejecución hipotecaria depende de que concurra en él la

buena fe del artículo 34 de la LH. En este sentido, basta repasar la jurisprudencia existente

para ver que esta no cae en la cuenta de que aplica la relativa a la LAU/64 y que ello

provoca la oponibilidad cuasi-universal de los contratos de arrendamiento de local sin

necesidad de estar inscritos ―salvo que se acredite que son fraudulentos―.

En definitiva, la posición correcta y que siempre ha estado ahí es la que ha mantenido la

Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid sobre la no aplicación del artículo 29 de

la LAU/94 a la ejecución hipotecaria, ya que conforme a la LH y la LEC se purga el contrato

de arrendamiento de local, ya sea el anterior a la hipoteca si no está inscrito en el Registro

de la Propiedad como el posterior, esté inscrito o no.

Esto es así porque la LAU/94 no contiene un régimen de resolución forzosa del derecho

del arrendador y de sus efectos sobre los contratos de local. Y no lo contiene porque no

establece un plazo mínimo de duración obligatoria para el arrendador. Por tanto, no hace

falta una regulación especial que modifique el régimen general de la LH y la LEC respecto

a la purga de cargas y derechos posteriores a la hipoteca, o una excepción al principio de

inoponibilidad de lo no inscrito del artículo 32 de la LH o al de relatividad de los contratos

del artículo 1.257del Código Civil.

En realidad, lo que hace el artículo 29 de la LAU/94, en coherencia con la falta de un plazo

mínimo obligatorio para el arrendador, es otorgar una protección especial a los

arrendatarios en las transmisiones voluntarias para evitar una posible aplicación

generalizada del artículo 1.571 del Código Civil sobre venta quita renta, lo que podría

amparar algunas transmisiones fraudulentas dirigidas a extinguir los contratos de local

que no interesen. En efecto, en estas transmisiones, la referencia del artículo 29 de la

LAU/94 al tercero de buena fe del artículo 34 de la LH exige que el adquirente, a pesar de

que estos contratos no estén inscritos en el Registro de la Propiedad, despliegue la

32

diligencia debida para conocer su posible existencia y así evitar posibles abusos.

Por tanto, de una interpretación conjunta de la LH, la LEC y la LAU/94, se puede afirmar

que la ejecución hipotecaria puede comportar la extinción del contrato de arrendamiento

de local no inscrito con anterioridad a la hipoteca si lo solicita el nuevo adquirente, ya que

lo que garantizan esas normas es el derecho del acreedor a realizar el bien conforme a la

situación de cargas que tuviera al momento de constituirse la hipoteca. Esta posibilidad

también existe con independencia de que durante la ejecución hipotecaria se conozca la

existencia de un contrato de arrendamiento posterior, esté inscrito o no, ya que no es

admisible que el acreditado con sus actos posteriores perjudique la garantía otorgada en

su día.

Por último, estas conclusiones se confirman tras la última modificación de la LAU/94, en

la que se establece que los contratos de arrendamiento de vivienda se extinguen con la

ejecución hipotecaria si previamente no están inscritos en el Registro de la Propiedad. En

fin, no es correcto seguir otorgando mayor protección a los arrendamientos de local que

a los de vivienda porque, con ello, se está perjudicando notablemente la seguridad del

mercado hipotecario español.