EFICACIA DE LA NORMATIVIDAD MINERA DENTRO DEL …
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EFICACIA DE LA NORMATIVIDAD MINERA DENTRO DEL MARCO DE ACTUACIÓN POLICIAL EN LA LUCHA CONTRA LA MINERÍA ILEGAL.CASO RIBERA DEL RÍO CAUCA, DEPARTAMENTOS DE CALDAS Y RISARALDA. Julián Andrés Martínez Noreña Jairo Alfonso Baquero Puentes Trabajo presentado como requisito para obtener el título Magister en Derecho UNIVERSIDAD DE MANIZALES MAESTRÍA EN DERECHO 2019
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EFICACIA DE LA NORMATIVIDAD MINERA DENTRO DEL MARCO DE
ACTUACIÓN POLICIAL EN LA LUCHA CONTRA LA MINERÍA
ILEGAL.CASO RIBERA DEL RÍO CAUCA, DEPARTAMENTOS DE CALDAS Y
RISARALDA.
Julián Andrés Martínez Noreña
Jairo Alfonso Baquero Puentes
Trabajo presentado como requisito para obtener
el título Magister en Derecho
UNIVERSIDAD DE MANIZALES
MAESTRÍA EN DERECHO
2019
1
Resumen
La investigación titulada: Eficacia de la Normatividad Minera Dentro del Marco de Actuación
Policial en la Lucha Contra la Minería Ilegal. (Caso Ribera del Río Cauca. Departamentos de
Caldas y Risaralda), se enmarca desde lo metodológico, en el estudio cualitativo, por tanto; un
método inductivo. Un Enfoque interpretativo con énfasis en el estudio de caso. Entre los
participantes se destacan policiales que tuvieron la experiencia de atender casos de minería ilegal
en la Ribera del Río Cauca en los límites entre los departamentos de Caldas y Risaralda. Las
técnicas de recolección de información fueron la entrevista a profundidad y la revisión
documental.
Algunos de los resultados obtenidos fueron:
Desde la jurisprudencia de las diferentes Cortes (Corte Constitucional, Corte Suprema de
Justicia, Consejo de Estado, Consejo Superior de la Judicatura), no se han hecho
pronunciamientos respecto a la actuación policial en casos de minería ilegal.
El marco normativo que regula la actuación policial, en los procedimientos contra la minería
ilegal, corresponde a las leyes que protegen el bien jurídico tutelado del medio ambiente.
En lo que respecta a la minería ilegal y las acciones policiales para contrarrestar dicha
práctica, las normas existentes son eficaces en términos de cumplimiento y aplicación, no así en
materia de eficacia de éxito, ya que al momento no se ha logrado erradicar LA MINERÍA
ILEGAL.
Palabras Clave: Eficacia normativa, minería ilegal, actuación policial, ribera del río Cauca,
eficacia de cumplimiento, eficacia de aplicación, eficacia de éxito, procedimiento policial.
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Abstrac
The research titled: Effectiveness of mining regulations within the framework of police action
in the fight against illegal mining. (Case Ribera del Rio Cauca, Risaralda and Caldas
departments), it is framed from the methodological, in qualitative study, therefore; an inductive
method. An interpretative approach with emphasis on the study of the case, participants include
police officers who had the experience of dealing with illegal mining cases in the Ribera del Rio
Cauca in the limits between Caldas and Risaralda departments. Information collection
techniques was the in-depth interview and documental check.
Some of the obtained results were:
From the different courts jurisprudence (Constitutional court, Supreme Justice court, Council
of State, Supreme Council of the Judiciary), no pronouncements have been made regarding about
police action in illegal mining cases.
The regulatory framework that regules the police action, in the illegal mining procedures, it
corresponds to the laws that protect the environment tutelary legal property.
As far as illegal mining is concerned and police actions to counteract this practice, existings
regulations are effective in terms of compliance and application, not so in terms of success
efficiency, since at the moment it has not been managed to eradicate.
Key words
Regulatory effectiveness, Illegal mining, police action, Ribera del Rio Cauca, Compliance
effectiveness, Aplication effectiveness, Success effectiveness, Police procedure
3
Tabla de Contenido
Resumen ____________________________________________________________________ 1
Abstrac _____________________________________________________________________ 2
Índice de Figuras _____________________________________________________________ 5
Índice de Diagramas ___________________________________________________________ 6
Introducción _________________________________________________________________ 7
1 Planteamiento del Problema ___________________________________________________ 9
1.1 Formulación pregunta problema ___________________________________________ 10
2 Objetivos _________________________________________________________________ 11
2.1 Objetivo General _______________________________________________________ 11
2.2 Objetivos Específicos. ___________________________________________________ 11
3 Justificación _______________________________________________________________ 12
4 Diseño Metodológico ________________________________________________________ 14
5 Aspectos fundamentales de la minería en Colombia: clases, diagnóstico actual y
normatividad internacional ____________________________________________________ 19
5.1 Tipos de Minería _______________________________________________________ 19
5.2 Perspectiva general - desde lo legal de la Minería ______________________________ 21
5.3 Diagnóstico de la Minería En Colombia- Fenómeno Histórico _________________ 22
5.4 Marco normativo internacional: ___________________________________________ 27
6 Marco normativo, jurisprudencial y doctrinal de la función policial en la lucha contra
la minería ilegal. _____________________________________________________________ 41
6.1 Rol de la Policía desde la Constitución Política. _______________________________ 42
6.2 La actuación policial desde su naturaleza y sobre el código de minas ______________ 46
6.3 La actuación policial desde el Código Nacional de Policía y Convivencia – Ley 1801
del 29 de julio de 2016. ___________________________________________________ 49
6.4 El servicio de Policía desde el Código Penal Colombiano – Ley 599 del 24 de julio de
2000. _________________________________________________________________ 54
6.5 Control de la Minería en el Plan Nacional de Desarrollo 2014 – 2018 “Todos por un
nuevo país” – Ley 1753/2015. ______________________________________________ 57
6.6 Desde la Jurisprudencia __________________________________________________ 59
4
7 Identificación del marco de actuación policial en los procedimientos contra la minería
ilegal ______________________________________________________________________ 67
7.1 Planeación del servicio ___________________________________________________ 72
7.2. Algunos aspectos del servicio desde la óptica del Derecho Policial ________________ 78
8. Eficacia de las normas en la actuación de policía respecto de los casos contra la minería
ilegal en la ribera de río Cauca entre los departamentos de Caldas y Risaralda, una mirada
desde los diferentes autores involucrados en los procedimientos. _______________________ 83
8.1 Descripción del caso objeto de estudio. (Rivera río Cauca entre los departamentos de
Caldas y Risaralda.) ______________________________________________________ 84
8.2 La Eficacia Jurídica. _____________________________________________________ 96
8.2.1 Conceptos de los tipos de eficacia desde varios autores ________________________ 97
8.3 Análisis de la Eficacia Jurídica de las normas que regulan la actuación de la policía ___ 99
8.4. La eficacia desde el punto de vista de diferentes autores involucrados en los
procedimientos ________________________________________________________ 108
Conclusiones _______________________________________________________________ 122
Recomendaciones ___________________________________________________________ 125
Bibliografía/ Cybergrafía _____________________________________________________ 126
Anexo 1. Guía de Entrevista ___________________________________________________ 132
Anexo 2. Informe Estudio Exploratorio __________________________________________ 134
5
Índice de Figuras
pag
Figura 1. Cadena criminal de la minería ilegal_____________________________ 26
Figura 2. Protocolo de actuación policial _________________________________ 69
Figura 3. Perfil de la cuenca del río cauca ________________________________
Figura 4. Localización geográfica del río cauca ____________________________
85
86
Figura 5. Cantidad de cúbicos sobre la ribera del río cauca __________________
Figura 6. Estado de las minas ___________________________________________
Figura 7. Ubicación río Cauca en el Departamento de Caldas ________________
Figura 8. Ubicación geográfica del geoposicionamiento de las minas en la ribera del
río Cauca, donde se observan los municipios de Quinchía, Anserma y la Merced ____
88
88
90
91
Figura 9 Problemática ambiental de los ríos a causa de la minería ilegal ___________ 111
Figura 10 Convergencia de la minería criminal con los demás tipos de Minería
Aurífera Aluvial_______________________________________________________
114
6
Índice de Diagramas
Pag.
Diagrama 1. La problemática de minería ilegal en la ribera del río Cauca.
Departamentos Caldas y Risaralda ___________________________________________ 109
Diagrama 2. El trabajo interinstitucional para el control de la minería ilegal _________ 117
Diagrama 3. Obstáculos para contrarrestar la problemática de la minería ilegal ________ 119
Tablas
Pag.
Tabla 1: Delimitación geográfica de los municipios con más influencia en minería
ilegal__________________________________________________________________ 92
7
Introducción
La Minería Ilegal en Colombia es una de esas conductas que han venido afectando el país en
diferentes sectores, como son desde la economía, la seguridad, lo social, etc., de ahí que el
Estado debe aumentar los controles para que dicha actividad ilícita no siga en aumento y dar
aplicabilidad a las normas que regulan todo lo concerniente a la minería y a los controles que se
establecen para evitar la ilegalidad.
Ahora bien, uno de los controles en relación a la minería ilícita los tiene la Policía Nacional,
donde desde su rol constitucional debe proteger y amparar la seguridad ciudadana en todo el
territorio nacional y para el caso en específico con la minería debe permanecer en ese
seguimiento a la ilegalidad, articulando el trabajo con las autoridades político administrativas
para dar frente a esta conducta.
De ahí que el trabajo que se presenta parte desde la pregunta ¿Cuál es la eficacia de la
normatividad minera, dentro del marco de actuación policial en la lucha contra la minería
ilegal en la ribera del río Cauca de los departamentos de Caldas y Risaralda? enmarcándose
dentro de la temática relacionada con la problemática de la minería ilegal; así como con el
sistema y control que ejerce el Estado para la extracción de los minerales, teniendo en cuenta las
disposiciones jurídicas internacionales y nacionales.
Para el desarrollo de la pregunta, es importante que un primer plano estar al tanto del marco
normativo, jurisprudencial y doctrinal en relación a la función de la Policía Nacional respecto de
la minería ilegal, donde se conocerá de primera mano las normas que regulan la actuación de
dicha institución, lo que permitirá identificar el marco de actuación de la Policía en los
procedimientos que se llevan a cabo con la minería ilegal.
8
Una vez identificadas las normas y procedimientos, se pasará hacer el análisis de la eficacia
jurídica de las normas partiendo desde el análisis de la doctrina en relación a la eficacia jurídica
aplicando al caso objeto de análisis como es la ribera del Rio Cauca en los Departamentos de
Caldas y Risaralda.
Es de resaltar, que si bien hay una regulación minera en cuanto a su aplicación; las diferentes
autoridades encargadas como son: la Policía Nacional, Agencia Nacional Minera, las
Coorporaciones Autónomas Regional, Alcaldías, Fiscalía General de la Nación, entre otros entes
encargados de proteger el medio ambiente y de expedir las licencias o permisos de exploración y
explotación minera, se quedan sin herramientas normativas al momento de hacer un exhaustivo
control, esto puede deberse a que las normas que regulan la minería, son insuficientes y no
poseen el efecto que busca el legislador; problemática que hace presencia en la ribera del río
Cauca de los departamentos de Caldas y Risaralda.
Con base en lo anterior, la problemática que se ha generado como consecuencia de la minería
ilegal, invita a pensar que ésta puede causarse con fundamento en la aplicación incorrecta de las
normas o la falta de regulación normativa, siendo este el tema de investigación abordado.
9
1 Planteamiento del Problema
Es menester señalar que, la problemática en mención ha ido en incremento y que las
autoridades encargadas de su control han dado de lo mejor para contrarrestar esta conducta
delictiva, de ahí, que la fuerza pública como apoyo para el Estado en la lucha contra la
criminalidad, está instituida para proteger los derechos humanos, ahora bien, dentro de las
entidades que componen la fuerza pública está la Policía Nacional, la cual posee una función
constitucional y específica, que es la de velar por los intereses de los ciudadanos y permitir la
convivencia en Paz (artículo 218 de la Constitución Política de Colombia).
Ahora bien, la Policía Nacional a raíz del incremento en la minería ilegal y la financiación de
los grupos armados ilegales y de bandas criminales, se ha visto en la obligación de apersonarse
de dicha problemática para atacar a dichos grupos ilegales desde sus estructuras y fuentes de
ingresos, buscando así la desarticulación de estos grupos.
Con las estrategias que se han generado a nivel Policial, en aras de combatir la minería ilegal,
y dentro de las políticas que ha establecido en su programa Plan Corazón Verde, ha establecido
la ruta de trabajo para que la Institución una sus fuerzas y cumpla el cometido estatal, para lograr
así reducir que el flagelo de la minería ilegal se convierta en legal, por ello se ha trazado la
siguiente meta:
EIMIL: Estrategia de Intervención Integral Contra la Explotación Ilícita de Yacimientos
Mineros”, ha establecido el alcance en enmarcar el (liderazgo institucional frente a la
lucha contra la minería ilícita, a partir de una intervención integral del fenómeno a nivel
nacional, bajo un enfoque estratégico, investigativo, operativo, de coordinación y
corresponsabilidad). (16 Estrategias operativas de la Policía Nacional, Plan Corazón
Verde, 2013, p. 89)
10
La lucha se ha convertido en un reto para la institución Policial, porque aunada a la minería
ilegal se presentan unos conflictos conexos y situaciones de vulnerabilidad de la población, como
lo son la aparición de crimen organizado, mercado negro de armas y explosivos, microtráfico de
narcóticos, prostitución, juegos de azar ilegales y otra serie de conductas, que al igual se han
entrado a combatir por la Fuerza Pública.
La Policía Nacional en su intención de contrarrestar la minería ilegal, ha articulado cuatro
eslabones, como son: exploración, explotación, tráfico y lavado de activos, cuyo control y
sinergia generan importantes ganancias económicas para los grupos armados ilegales, como bien
se mencionó en párrafos anteriores.
Se comprende que la problemática de la minería ilegal es bastante amplia y que esta conducta
es el punto de partida para que se presenten una serie de situaciones que atentan contra los
derechos humanos, el Estado en su parte económica, social, ambiental y de seguridad.
1.1 Formulación pregunta problema
¿Cuál es la eficacia de la normatividad minera, dentro del marco de actuación policial en la
lucha contra la minería ilegal en la ribera del río Cauca de los departamentos de Caldas y
Risaralda?
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2 Objetivos
2.1 Objetivo General
Analizar la eficacia de la normatividad minera dentro del marco de actuación policial en
contra de la minería ilegal en la ribera del río Cauca de los departamentos de Caldas y Risaralda
2.2 Objetivos Específicos.
* Describir el marco normativo, jurisprudencial y doctrinal de la función policial en la lucha
contra la minería ilegal.
* Identificar el marco de actuación policial en los procedimientos contra la minería ilegal
* Determinar la eficacia de la aplicación de la normatividad minera en la actuación policial
en contra la minería ilegal en la ribera del río Cauca de los departamentos de Caldas y Risaralda
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3 Justificación
A propósito de la eficacia de la normatividad, la Procuraduría General de la Nación afirma:
Pues las normas que los han contenido son contradictorias, improvisadas, carecieron de
técnica jurídica en su construcción y al final, -sin ser su intención- terminan favoreciendo
a los explotadores que no se sometieron a las reglas legales por encima de los mineros
que sí lo hicieron (…). Que el Estado en aras de combatir la minería ha tomado
decisiones administrativas legítimas y ajustadas a derecho, pero ausentes de elementos
que las hagan eficaces. (Procuraduría General de la Nación, Informes preventivo p. 6)
Por lo tanto la presente investigación es de pertinencia y relevancia para la Policía Nacional, y
demás autoridades encargadas de hacer frente a la minería ilegal; como son: Agencia Nacional
Minera, las Coorporaciones Autónomas Regional, Alcaldías, Fiscalía General de la Nación,
teniendo en cuenta que como bien se ha mencionado existe una dificultad en la aplicación de las
normas, lo que dio lugar a que el actual estudio se centrara de manera específica de las normas
respecto de la actuación policial y de mirar a qué tipo de eficacia normativa se ven abocados.
En consonancia con lo anterior; es el momento en que la autoridad Policial y demás órganos,
de una manera más detallada, una vez den cuenta de la eficacia o no de las normas que regulan la
actuación Policial respecto a los procedimientos de minería ilegal, tomen las acciones necesarias
en aras de contrarrestar esos tópicos normativos, que dan pie a que no se llegue a un feliz
término con la judicialización de los casos de minería ilegal, al igual que es acertado en términos
de eficiencia y efectividad de los procedimientos Policiales que se cuenten con herramientas que
permitan contrarrestar tal situación.
Así las cosas, y ante la situación que se viene presentando en relación a los casos que la
Policía Nacional en coordinación con otras entidades político administrativas ha venido
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realizando en la lucha contra la minería ilegal, ha dejado en el ambiente jurídico y de seguridad
ciudadana una percepción de las normas que regulan dicha actuación no son del todo eficaces y
que estas no cumplen el estado de cosas que pretendió el legislador en el momento de creación
de la norma.
Como quiera, que sea, la intensión del presente trabajo es dar herramientas a las autoridades
judiciales, de policía, políticas y administrativas para que la lucha contra la minería ilegal sea
efectiva, esto desde el análisis que se realizará de la norma, siendo esto lo que le reviste de
importancia y pertinencia a la investigación.
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4 Diseño Metodológico
La investigación se enmarca en un enfoque cualitativo, entendida como aquella investigación
que produce hallazgos a los que no se llega por medio de procedimientos estadísticos u otros
medios de cuantificación, como bien lo afirma Strauss y Corbin (2002, p. 11 – 12).
En sí la investigación cualitativa busca generar conocimiento desde la experiencia vivida por
los actores sociales con relación a una problemática en particular, así como el funcionamiento
organizacional los movimientos sociales o fenómenos sociales, culturales, económicos, políticos,
entre otros.
Una razón de base para escoger la investigación cualitativa como método a seguir en el
desarrollo del estudio fue la naturaleza misma del problema, ya que fue posible “explorar áreas
sustantivas sobre las cuales se conoce poco o mucho pero se busca obtener un conocimiento
nuevo” (Stern, 1980, p. 75). Para el presente caso lo que concierne a la actuación Policial en
casos de minería ilegal, campo del conocimiento poco explorado en lo que respecta a la
problemática de la minería ilegal.
El método inherente a la investigación cualitativa fue el inductivo, es decir, que partió de
lo particular para llegar a la generalidad, para el caso del presente estudio la particularidad se da
en el momento en que se hace la descripción y análisis de la actuación de la policía en los casos
de la minería ilegal , teniendo en cuenta que es uno de los eslabones con los que el estado cuenta
para el control a dicha actividad ilegal y posterior a dicho estudio se pretende llegar a una
generalidad desde la mirada que se dará a las normas que regulan la actuación policial en casos
de minería ilegal en los Departamentos de Caldas y Risaralda, para determinar la eficacia de la
norma existente al respecto.
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Con el estudio de caso se hizo posible apostarle a una lectura interpretativa del fenómeno
investigado, a partir de la exploración de sus características (Merrian, 1988; Yin, 1994). Para el
desarrollo del presente trabajo, el tipo de estudio de caso fue único, refiriendo a que solo se tomó
un caso objeto de análisis, como lo es la ribera del Rio Cauca en los Departamentos de Caldas y
Risaralda, permitiendo dar cuenta de las condiciones necesarias para confirmar, desafiar o
ampliar una determinada teoría. Pettigrew (1990) indica que “un único caso puede ser adecuado,
si el tratamiento del material de éste es suficientemente genérico o, si la calidad y la naturaleza
de las conclusiones son únicas o fuertes para el desarrollo del presente estudio”, se tomó el caso
de minería ilegal en el que convergen los departamentos de Caldas y Risaralda, donde se han
adelantado actuaciones Policiales para contrarrestar la problemática.
En el marco del desarrollo investigativo, se contó con la participación de Policiales (Oficiales
y Suboficiales), quienes han estado encargados de direccionar y adelantar actuaciones Policiales
para contrarrestar la problemática de la minería ilegal en los departamentos de Caldas y
Risaralda, en la ribera del Río Cauca.
Entre las técnicas de recolección de información se utilizaron: Entrevista a profundidad.
Como punto de referencia se esbozó lo afirmado por Tylor y Bogdan (1994):
Por entrevistas cualitativas en profundidad entendemos reiterados encuentros cara a cara
entre el investigador y los informantes, encuentros éstos dirigidos hacia la comprensión
de las perspectivas que tienen los informantes respecto de sus vidas, experiencias o
situaciones, tal como las expresan con sus propias palabras. Las entrevistas en
profundidad siguen el modelo de una conversación entre iguales, y no de un intercambio
formal de preguntas y respuestas. Lejos de asemejarse a un robot recolector de datos, el
propio investigador es el instrumento de la investigación, y no lo es un protocolo o
16
formulario de entrevista. El rol implica no sólo obtener respuestas, sino también aprender
qué preguntas hacer y cómo hacerlas. (p. 99)
Al igual que en la mayoría de las técnicas de recolección de información cualitativas, la clave
está en el establecimiento del rapport con los informantes, de ahí que fuese oportuno plantear al
inicio preguntas no directivas antes de focalizarse en los puntos de conversación de la
investigación.
Es de mencionar, que las entrevistas cualitativas requieren de un diseño flexible, refiriéndose
a que por dicha técnica se obtendrá la información necesaria para el presente estudio, donde se
convierte en un dialogo con las fuentes a fin de obtener la mayor información posible y además
que no obliga a que se determine un número de participantes por lo que no se especificó de
antemano. Al momento de llevar a cabo la entrevista cualitativa, el investigador debe hallar la
forma de conseguir que la gente comience a hablar sobre sus perspectivas y experiencias de
manera espontánea, sin una estructura rígida pero sí con unos ejes direccionados de la
conversación (Tylor y Bogdan, 1994, p. 113).
Para el desarrollo investigativo, la entrevista en profundidad fue la técnica que permitió
recuperar la experiencia vivida, en torno a la actuación policial en casos de minería ilegal en los
departamentos de Caldas y Risaralda, en ribera del Río Cauca. Como lo afirma Díaz Bravo et al
(2013) la entrevista es una técnica de gran utilidad en la investigación cualitativa para recabar
datos, donde la define como una conversación que se propone un fin determinado distinto al
simple hecho de conversar, siendo un instrumento que adopta la forma de un dialogo coloquial.
(p.163)
17
Diaz Bravo citando a Canales (2006) define la entrevista como la comunicación interpersonal
establecida entre el investigador y el sujeto de estudio, a fin de obtener respuestas verbales a las
interrogantes planteadas sobre el problema propuesto (p. 163)
La revisión documental. Correspondió a la técnica cuyos datos se obtuvieron a partir de
fuentes secundarias, es decir, a través de documentos, textos, artículos, otras investigaciones,
informes, etc.
En consonancia con las técnicas de recolección de información, los instrumentos de
recolección de información fueron: la ficha de registro y la guía de entrevista, esta última
consiste en unas preguntas orientadoras de la conversación con el informante de tal manera que
permitiera abordar los temas de pertinencia para la investigación. A ello se suma, que no coartara
la posibilidad de generar nuevos interrogantes a partir de las respuestas que dieron los
participantes (Ver anexo 1).
Fuentes de información fueron: Primarias. Entrevista a personal policial y otras autoridades
expertas en el tema (Fiscalía, Procuraduría, Agencia Nacional Minera, Alcaldía, etc.), que
tuvieron la experiencia de direccionar y llevar a cabo actuaciones policiales en procura de
contrarrestar la problemática de la minería ilegal en los Departamentos de Caldas y Risaralda;
documentos de los procedimientos que se adelantaron.
Normas internacionales y nacionales, jurisprudencia, alusivas a la actuación policial para la
regulación de la minería ilegal en los departamentos de Caldas y Risaralda.
Fuentes Secundarias. Documentos, artículos, textos, revistas, informes, alusivos al tema eje
de investigación
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A continuación, el lector encontrará, el capítulo de resultados, el cual se encuentra integrado
por el desarrollo de los objetivos específicos planteados para el desarrollo de la presente
investigación.
De igual manera se dan a conocer las conclusiones y recomendaciones construidas con base a
los hallazgos. La bibliografía, la cual dio soporte teórico y conceptual a la investigación.
En el apartado de los anexos, se da a conocer en el primero la guía de entrevista y en el
segundo el informe del estudio exploratorio.
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5 Aspectos fundamentales de la minería en Colombia: clases, diagnóstico actual y
normatividad internacional
Es importante precisar que de primera mano antes de avanzar en la lectura del presente
estudio, se particularizan algunos conceptos que son de suma relevancia para entender el fondo
del estudio realizado, de ahí que se parte primero en determinar lo que se entiende desde la
norma y la doctrina por minería y sus clases
5.1 Tipos de Minería
En Colombia existen diferentes formas de extraer de la tierra los diferentes minerales
tomando inicialmente la definición de Mina contenida en el Código de Minas en el artículo 10,
en el cual define como “el yacimiento, formación o criadero de minerales o de materias fósiles,
útil y aprovechable económicamente, ya se encuentre en el suelo o subsuelo”. (p. 11).
Debido a que existen varias formas de ejercer la minería como lo dicta la ley antes
mencionada, los minerales aprovechables no solo están en el suelo sino también en el subsuelo;
hay también una variedad significativa en cuanto a la forma de sustraer dichos minerales una de
ellas es la Minería de Subsistencia esta es la exploración y explotación minera que es llevada a
cabo por personas naturales “que dedican su fuerza de trabajo a la extracción de algún mineral
mediante métodos rudimentarios y que en asocio con algún familiar o con otras personas generan
ingresos de subsistencia” (Ortiz Rodríguez, 2014, p. 501).
En cuanto a extracción de arcilla y materiales de construcción se piensa en pequeña minería
de aluvión, comúnmente conocida como barequeo.
Sin embargo, no solo hablamos de minería informal, rudimentaria o ilegal, también tenemos
la Minería Formal, la cual se caracteriza porque las unidades de explotación varían en el
20
tamaño, explotadas por empresas legalmente constituidas, con un personal experto en la
extracción de los minerales y la maquinaria adecuada para hacerlo, minimizando así, la mayor
cantidad de riesgos y accidentes laborales. Aun así y con todas las ventajas que se tienen de ser
legales, no todos los extractores de minerales tienen la oportunidad o facilidad de hacerlo, ya que
la Minería Informal. Es una de las más utilizadas en nuestro país, sus unidades de explotación
son pequeñas y medianas, por lo regular de propiedad individual y sin ningún tipo de registros
contables y mucho menos tienen algún método de disminución de riesgos y accidentes laborales.
todo lo contrario, pasa con la Minería Legal. en la que, la actividad minera cuenta con un
respaldo legal como es el título minero, entendido como un acto administrativo escrito, a través
del cual se otorga “el derecho a explorar y explotar el suelo y el subsuelo mineros de propiedad
nacional, según el Código de Minas. El Título minero deberá estar inscrito en el Registro Minero
Nacional” (Ortiz Rodríguez, 2014, p. 502). a pesar que hay tantas maneras para ejercer la
minería de manera legal y formal, así se de manera rudimentaria, también se encuentra la
Minería ilegal. que contrario a lo descrito en el párrafo anterior, ésta no cuenta con el Registro
Minero Nacional, por tanto, es una actividad minera sin título minero. En la mayoría de los casos
alude a la minería artesanal e informal que se adelanta al margen de la Ley y se presta para el
tráfico de los minerales extraídos en mercados negros, no solo en Colombia sino también en
Latino América Latina.
Por su parte, el Decreto Presidencial 2191 de 2003 “Por el cual se adopta el Glosario Técnico
Minero”, define la minería ilegal como: aquella que es desarrollada sin estar inscrita en el
Registro Minero Nacional y, por lo tanto, sin título minero. Es la minería desarrollada de manera
artesanal e informal, al margen de la ley. También incluye trabajos y obras de exploración sin
título minero. Incluye minería amparada por un título minero, pero donde la extracción, o parte
21
de ella, se realiza por fuera del área otorgada en la licencia.”, y un último tipo es la Minería
ilícita, entendida según (Maldonado & Rozo, 2014, p. 134) como esa actividad económica a
pequeña escala desarrollada por mineros artesanales quienes con su conducta incumplen las
normas establecidas, es decir se comete una vulneración a la norma, pero no tipificada como un
delito. Esta minería es desarrollada en las terrazas aluviales cuando los mineros ilegales permiten
la entrada de los artesanales a las minas.
Igualmente, la Decisión No. 774 del 30 de julio de 2012, adoptada por el Consejo Andino de
Ministros de Relaciones Exteriores, define en su artículo 3º la Minería Ilegal como: la actividad
minera ejercida por persona natural o jurídica, o grupo de personas, sin contar con las
autorizaciones y exigencias establecidas en las normas nacionales”. Además, el Gobierno
Nacional, en el mismo PND, al formular las estrategias para el desarrollo sostenible de las
actividades mineras, hace referencia a la necesidad de coordinar las acciones del Estado con las
autoridades ambientales, por ello es prioritario erradicar la extracción ilícita de minerales, la cual
ha producido una mala percepción de la sociedad colombiana hacia el sector minero, debido a los
daños causados al medio ambiente y a la sociedad. (PND 2010-2014, p.279).
Dentro de este punto, debemos rescatar parte de la normatividad aplicada en Colombia, tanto
a nivel internacional, como la propia.
5.2 Perspectiva general - desde lo legal de la Minería
Teniendo en cuenta que la Constitución Política es la norma de normas y prevalece sobre
todas las leyes, debía existir dentro de ella un artículo que protegiera al ciudadano o más bien
que le reconociera el derecho a un ambiente sano, con lo cual lo indicó en el Art. 79. “Todas las
personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la
22
comunidad en las decisiones que puedan afectarlo”. Sin embargo, no solo se dejó un solo
artículo de la Constitución Colombiana, también se creó la Ley 1382 de 2010 “Modificación al
Código de Minas Ley 685 del 2001. la cual fue Declarada Inexequible, y tuvo vigente hasta
mayo de 2013 mediante la Sentencia c-366 de 2011 de la Corte Constitucional.
También se creó el Decreto-Ley 2811 de 1974 “Código Nacional de Recursos Naturales
Renovables y de Protección al Medio Ambiente” además de la creación del Ministerio del Medio
Ambiente mediante la Ley 99 de 1993.
Para el año 2001, el 15 de agosto se da la expedición de la Ley 685 de 2001 “Por el cual se
expide el código de minas y se dictan otras disposiciones”, además de decretos, leyes y
convenios como lo son: Decreto 2820 de 5 de agosto de 2010 “Sobre licencia ambiental”; Ley
599 de 2001 Artículo 333 “Eleva las sanciones por contaminación por extracción Minerales e
Hidrocarburos”; Convenio Interinstitucional 027 de 2007 MME-MAVDT- Ingeominas –
Procuraduría –Fiscalía. Lucha contra la minería ilegal.
5.3 Diagnóstico de la Minería En Colombia- Fenómeno Histórico
La minería en Colombia posee orígenes en la época de la Colonia, en la antigua Nueva
Granada, cuando los primeros colonos observaron cómo las tribus indígenas trabajaban
diferentes minerales como el oro, esmeraldas, cuarzos, entre otros.
Desde el año 1500 los conquistadores empezaron un proceso de exterminio
y descolonización de la población indígena. La reducción de la población aborigen originó la
importación de esclavos de África como nueva fuerza de trabajo para la minería. Por otra parte,
en el ejercicio de la soberanía sobre los suelos del territorio colonial, la Corona Española utilizó
el modelo romano postclásico del sistema de regalías, el cual consistía en el pago de una
23
contraprestación a cambio de una concesión en la explotación de un yacimiento minero. Así
pues, hacia finales de 1850 con la implementación del registro minero hay un control más directo
de la actividad minera del país. Para esta época habían registradas 106 minas que en su mayoría
se ubicaban en Antioquia y el sur de Bolívar. Luego, la Constitución de Rionegro de 1863 le
otorga la facultad a los estados federados, para el entonces Estados Unidos de Colombia para que
legislen sobre la propiedad minera, donde se dispone que ciertos minerales son propiedad del
dueño del terreno. La Constitución de 1886 retorna a la nación (llamada por esta constituyente la
República de Colombia, como se le conoce a la nación hasta el día de hoy) todas las minas que
se encontraban bajo dominio de los Estados Federado.
El tema minero en Colombia está directamente relacionado con la historia misma de nuestra
nacionalidad, como lo hace ver la Procuraduría General de la Nación (citando a Andrea Arjona,
2010) en el informe preventivo de 2011, donde indicó que:
“para la época de la República y durante los gobiernos nacionales que le siguieron, la
actividad minera nunca se organizó ni se formalizó oficialmente. Puede afirmarse,
inclusive, que la falta de regulación por parte del Estado, así como la ineficiencia de los
mecanismos y organismos de control hicieron lo posible para que la industria minera en
Colombia tuviese un desarrollo desordenado e irregular, casi hasta la primera mitad del
siglo XX”. (p. 1)
Además, las minas colombianas han estado ubicadas lejos de los centros urbanos, por lo que
tampoco han promovido o motivado un desarrollo agrícola local. Es apenas hasta entrado el siglo
XX cuando las unidades mineras dejaron de ser típicos enclaves, lo que significa que hasta
finales del siglo XIX, la minería no tenía una relación importante con el resto de la economía del
país.
24
En los primeros albores del siglo XX se observa un esfuerzo por hacer innovaciones técnicas,
así como el establecimiento de empresas organizadas, lo que produce una demanda de mano de
obra más calificada y fomento a una educación de mejor nivel. Estos esfuerzos representaron un
desarrollo inesperado de manufacturas y de capital comercial en centros urbanos importantes
como fue el caso de la ciudad Medellín con el oro. Se trata, sin embargo, de esfuerzos
independientes y no el resultado de una política estatal coherente y organizada.
La pequeña minería se convirtió en uno de los sectores de mayor crecimiento de la industria
minera tanto en Colombia como en otros países de la región durante la primera mitad del siglo
XX. Este crecimiento se dio, según la Procuraduría General de la Nación (citando a Chaparro
Eduardo, 2004) en el informe preventivo de 2011 indicó que el fenómeno se debe:
“a raíz de una disminución sustantiva de la inversión extranjera por parte de los países
que entraron en guerra durante la primera mitad del siglo, pero se mantuvo gracias al
desarrollo de legislaciones que le dieron prioridad al fomento de la minería de pequeña
escala o tradicional como medida de protección a una fuente generadora de empleo
relativamente estable”. (p. 2)
En Colombia aún hoy la minería tradicional como fuente de ingresos y de empleo sigue
vigente en la legislación minero ambiental, de manera que la pequeña minería ha venido
creciendo en el país sin control alguno. A pesar de ser una práctica que lleva consolidándose por
lo menos dos siglos, se trata de un modelo agotado en el que la condición de la pequeña minería
de los países sigue más o menos igual.
El nacimiento de la minería en Colombia se da de acuerdo a Poveda (2002) a comienzos del
siglo XVI cuando los indígenas tuvieron que irse para los ríos y quebradas a lavar sus arenas
para obtener el preciado metal en sus fuentes naturales, después de que fueron despojados por los
25
conquistadores españoles. Los gobiernos de la colonia trajeron la legislación minera que regía en
España desde la edad media y la impusieron, al menos formalmente a la actividad minera de
estos territorios. Los ríos en Colombia, que nacen en las tres cordilleras, estaban entonces
cargados de oro y plata en gránulos dispersos en sus arenas ribereñas y en el limo de su fondo.
En 1886 en el gobierno del presidente Núñez se expidió la constitución donde además se
adoptó la legislación minera del estado soberano de Antioquia, que tuvo obligatoriedad en toda
la nación. (Gómez, 2016, p.16)
De acuerdo a la guía de actuación institucional frente a la minería ilegal de la Policía
Nacional, actualmente en Colombia, la minería está regulada por la Ley 685 de 2001 “Código de
Minas”, mediante el cual se establece que el subsuelo es propiedad del Estado, convirtiéndose en
promotor y fiscalizador de la exploración y explotación de los recursos mineros del país. En ese
entendido, desde el punto de vista legal, las personas naturales y jurídicas adquieren contratos de
concesión por 3 años para realizar la actividad de exploración (en la cual no se permite la
extracción de minerales), y hasta 30 años para explotación, cierre y abandono. (2017, p.2)
Cuando se adquiere un título minero se adquiere el derecho de explorar y explotar el mineral
que se encuentre, sin ser propietario del suelo, es así que se debe aclarar que esta actividad en el
país es considerada de utilidad pública e interés social según la Constitución, toda vez que los
recursos no renovables son administrados por el Gobierno Nacional. Policía Nacional de
Colombia (2017, p.2)
La Procuraduría General de la Nación, en el informe preventivo “minería ilegal en Colombia”
manifiesta:
“El cuadro de la minería ilegal en Colombia representa un problema de orden social,
potencializa la informalidad y el sub-desarrollo económico, no solamente constituye un
26
quebrantamiento de la ley, sino que, por lo demás, irradia efectos en distintos ámbitos
como son el ambiental y el económico. Se trata de una situación que, al decir de la
Organización de las Naciones Unidas, torpedea el control y la administración de los
recursos del Estado y, en esa medida, genera un enorme costo social, toda vez que afecta
las fuentes de empleo, de ingresos tributarios y lo que es más grave, menoscaba
descontroladamente la oferta ambiental, corazón de la subsistencia de una comunidad.”
(Artículo citado por la Policía Nacional de Colombia en la guía 2CD-GU-005)
Colombia a pesar de la difícil situación que vivido desde hace varios siglos y con la minería
Ilegal que actualmente presenta y como lo dice Poveda (2015 p.13) ha demostrado ser un país
con inmensas reservas de este metal (oro), el que después de haber sido extraído en grandes
cantidades durante los últimos cinco siglos, todavía existe bajo las tierras y las aguas
colombianas en otras enormes cantidades, ahora bien, siendo estas cantidades las que aún dan
paso a que la minería crezca y de ahí presentarse un aprovechamiento para la ilegalidad respecto
de la explotación de los minerales.
5.3.1 Macro cadena criminal
Figura 1. Cadena Criminal de la Minería Ilegal
Fuente: Dirección de Carabineros y Seguridad Rural – Unidad Nacional contra la Minería Ilegal y Antiterrorismo
(Tomado de la guía de la Policía Nacional de Colombia 2CD-GU-0005)
27
La cadena criminal de la minería ilícita se encuentra articulada por cuatro eslabones
principales y específicos de la problemática: exploración, montaje, explotación, distribución y
comercialización, cuyo control y sinergia generan importantes ganancias económicas para las
organizaciones criminales, esta cadena criminal es fortalecida debido a una problemática estatal,
tales como vacíos normativos, debilidades en los controles políticos, gubernamentales, entre
otros. Así mismo coadyuvan directamente al fenómeno cuatro cadenas conexas (maquinaria,
insumos, oro, estructuras criminales) las cuales, debido a su dimensión, son atacadas de forma
individual mediante la articulación de las diferentes especialidades de la Policía Nacional a fin de
debilitar la cadena criminal principal. (Policía Nacional de Colombia. 2017, p.3)
5.4 Marco normativo internacional:
En la Cumbre de Estocolmo de 1972, el objetivo principal era buscar la protección del
ambiente, del entorno, asegurando el bienestar del ser humano, llevándolo a disfrutar de sus
derechos fundamentales. Esto se vio reflejado en Colombia con la creación del Código Nacional
de Recursos Naturales Renovables y de Protección del Medio Ambiente. Posteriormente en la
cumbre de Río en 1992, (Río de Janeiro). Se habló de desarrollo sostenible, dentro del problema
mundial de efecto invernadero, cambio climático, entre otros. En Colombia influenció la ley 164
del 27 de octubre de 1994 Por medio de la cual se aprueba la "Convención Marco de las.
Naciones Unidas sobre el Cambio Climático" en el Protocolo de Kyoto en el año 1997, se
determinaron establecer obligaciones jurídicamente para enfrentar el cambio climático. En
nuestro país se refleja en la ley 629 de 27 diciembre 2000, cuyo objetivo es la reducción de
emisiones y fomentar a la eficiencia energética.
28
Dentro del marco normativo internacional que aporta a los procedimientos de policía se tiene
la decisión 774 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores como componente de
la Comunidad Andina de Naciones, en el que se decidieron una serie de estrategias para combatir
la minería y que posteriormente en el ordenamiento jurídico interno, se entra a reglamentar como
se verá más adelante.
Antes de hablar de la decisión 774 de 2012, es importante precisar lo que es la Comunidad
Andina de Naciones, es una colectividad de países voluntarios con el objetivo de alcanzar un
desarrollo integral, la cual está conformada por: Bolivia, Ecuador, Colombia y Perú.
Ahora bien, teniendo presente la finalidad de la Comunidad Andina de Naciones, es
importante que en el desarrollo del presente objetivo se precisen los apartados que de la decisión
774 de 2012, aporta más a la descripción de las normas que regulan esa función de policía en los
casos de minería ilegal.
Desde el artículo cuarto (4) se han estipulado una serie de medidas de cooperación
internacional con el ánimo de que los países miembros de la CAN, puedan adoptar acciones
tendientes a combatir la minería ilegal, como son algunas de ellas: (1) Combatir el lavado de
activos y delitos conexos provenientes de la minería ilegal, (2) Fortalecer mecanismos de control
y trazabilidad de maquinaria, hidrocarburos, equipos e insumos, utilizados en la minería, (3)
Planificar y ejecutar operativos contra la minería ilegal mediante acciones coordinadas en zonas
de frontera, entre otras medidas.
Igualmente se ha establecido una serie de medidas de prevención y control (artículo 5), como
lo son de tipo legislativas, administrativas y operativas, con el ánimo de hacer frente a la minería
ilegal:
1) Formalizar o regularizar la minería en pequeña escala, artesanal o tradicional;
29
2) Ejecutar acciones contra la minería ilegal por parte de las autoridades nacionales
competentes, de conformidad con su legislación interna, tales como el decomiso o
incautación de los bienes, maquinaria y sus partes, equipos e insumos utilizados para el
desarrollo de la minería ilegal, así como la neutralización, destrucción, inmovilización,
inutilización o demolición de bienes, maquinaria, equipos e insumos, cuando por sus
características o situación no resulte viable su decomiso, traslado o, desde el punto de vista
económico, su administración;
3) Establecer sanciones suficientemente disuasivas a quienes realicen minería ilegal y
actividades ilícitas conexas, y para quienes las apoyen y financien;
4) Controlar y fiscalizar la importación, exportación, transporte, distribución y
comercialización de maquinaria, sus partes y accesorios, equipos e insumos químicos e
hidrocarburos que puedan ser utilizados en la minería ilegal;
Los numerales antes descritos muestran cómo van enfocados a marcar una lucha contra la
minería ilegal, de ahí que es importante saber desde la óptica institucional (Policía Nacional)
como son esos protocolos y lineamientos para la operacionalización de estos mandatos jurídicos,
que permiten hacer frente a un flagelo que tiene en jaque un país por los delitos conexos que de
allí se desprenden.
Artículo 6. Procedimientos de decomiso y/o incautación, destrucción e inutilización de
bienes, maquinaria, equipos e insumos utilizados en la minería ilegal
Los Países Miembros se encuentran facultados para decomisar e incautar, inmovilizar,
destruir, demoler, inutilizar y neutralizar, los bienes, maquinaria, equipos e insumos
utilizados en la minería ilegal, para lo cual los Gobiernos reglamentarán la oportunidad y el
procedimiento respectivo, a fin de hacer efectivas estas medidas.
30
Con la descripción que se relaciona, se enfatiza que allí hay una serie de compromisos de la
lucha contra la minería ilegal, en el que se recalca, por ejemplo, el origen normativo para la
destrucción de la maquinaria, de ahí que el Estado a través del Decreto 002235 del 30 de octubre
de 2012, acoge lo allí acordado y da los lineamientos para que la maquinaria sea destruida.
De la misma manera al ver cada uno de los compromisos que pactaron en la decisión, muestra
como en la lucha contra la minería ilegal se debe proceder, en aras de proteger ese bien común
como es el sano ambiente, dando así cumplimiento a lo que se ha preceptuado en el artículo 79 y
80 de la Constitución Política.
Es entonces como desde este tipo de normas de carácter supranacional (Sentencia C-137 de
1996), tienen un poder vinculante al ordenamiento jurídico interno, generando un efecto especial
y directo, lo que hace que el Estado expida las normas que den cumplimiento a lo que se estipule
en dichos espacios internacionales.
Por lo anterior es importante dar relevancia a estas normas internacionales, ya que allí se
describen procedimientos que, si bien no son de directa incumbencia, son en parte compromiso
de la Institución Policial.
Ahora bien, con relación a las normas que se han descrito en el presente capítulo, muestran en
parte ese fundamento legal y constitucional para las diferentes actuaciones de las entidades del
estado, sea desde lo operacional, administrativo o judicial, tal y como lo mencionaron varios de
los entrevistados, en precisar que las normas que los fundamenta a ellos para actuar desde su rol
de policía, fiscal, alcalde, etc., son las normas que se han señalado.
31
5.4.1 La Minería ilegal desde la regulación Internacional.
Desde el ámbito Internacional, se toman países vecinos que poseen una problemática similar
respecto a la minería ilícita, donde con la normatividad que se relacionará en cada caso, muestran
cómo es que se le hace frente a un flagelo que al igual que Colombia los abruma.
5.4.1.1 Perú.
Como referente internacional respecto de la minería ilegal, se toma del libro Derecho Minero
y el medio ambiente, de los autores Millitza Franciskovic Ingunza y César Ipenza Peralta, (2015)
también la aprobación del Congreso Peruano de la ley 29815 del 22 de diciembre de 2012,
mediante la cual se delegan facultades al Poder Ejecutivo para legislar en materia de minería
ilegal. De acuerdo a ello se establecen dos rubros sobre los que se viene legislando:
1. “Interdicción de la minería ilegal (entiéndase por “interdicción” las acciones de
prohibirla o vetarla, es decir, impedir la realización de actividades ilegales. En la
práctica se trata de decomisar bienes, maquinarias, equipos e insumos prohibidos o de
ponerlos a disposición del gobierno nacional; asimismo destruir o demoler bienes,
maquinarias o equipos dragas, entre otros, que por sus características o situación no
resulten viables para su decomiso”.
2. “Lucha contra la criminalidad asociada a la minería ilegal, relacionado a un nuevo
marco legal para la persecución penal de quienes realizan esta ilegal actividad y afecten
al ambiente, encontrándose incursos en actividades criminales de grave afectación
social, investigación a personas en lavado de activos, regulación y modificación del
proceso de partida del domino para ampliar sus alcances a los delitos vinculados en la
32
minería ilegal, regulación de la distribución, soporte de los insumos para el desarrollo
de esta ilegal actividad, entre otros.
Como resultado de esta ley, se emitieron decretos legislativos que regulan y dan un nuevo
panorama sobre la materia, los cuales son de implicancia directa en regiones amazónicas como
Madre de Dios. Los siguientes son los principales decretos legislativos generados por el poder
ejecutivo a la fecha:
1) Decreto legislativo Nro. 1099 aprueba acciones de interdicción de la minería ilegal en el
departamento de Puno y remediación ambiental en las cuencas de los ríos Ramis y
Suches.
2) Decreto legislativo Nro. 1100. Regula la interdicción de la minería ilegal en toda la
república y establece medidas complementarias; además, el decreto supremo nro. 006 –
2012 – que aprueba medidas complementarias para la formalización de la actividad
minera en las zonas comprendidas en el anexo 1 del decreto legislativo nro. 1100.
3) Decreto legislativo Nro. 1101. Establece medidas para el fortalecimiento de la
fiscalización ambiental como mecanismo de lucha contra la minería ilegal.
4) Decreto legislativo Nro. 1102. Incorpora al código penal los delitos de minería ilegal.
5) Decreto legislativo Nro. 1103. Establece medidas de control y fiscalización en la
distribución, transporte y comercialización de insumos químicos que puedan ser
utilizados en la minería ilegal.
6) Decreto legislativo Nro. 1104. Modifica la legislación sobre pérdidas del dominio.
7) Decreto legislativo Nro. 1105. Establece disposiciones para el proceso de formalización
de las actividades de pequeña minería y minería artesanal.
33
8) Decreto legislativo Nro. 1106. Promueve la lucha eficaz contra el lavado de activos y
otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado. Dicha norma
posteriormente mediante ley nro. 30077, ley de crimen organizado, excluyó a la minería
de dichos delitos.
9) Decreto legislativo Nro. 1107. Establece medidas de control y fiscalización en la
distribución, transporte y comercialización de maquinarias y equipos que pueden ser
utilizados en la minería ilegal, así como el producto minero obtenido en dicha actividad.
Con las normas antes descritas se observa como en Perú se ha venido contrarrestando la
minería ilegal a través de la expedición de normas que permiten el actuar de las autoridades,
siendo un país que posee una amplia reglamentación en lo que respecta al control de la minería
ilegal, como se puede observar la mayoría de los decretos citados van dirigidos a la fiscalización
de la minería y el control por parte del Estado, lo que permite que sea un país que de acuerdo al
Instituto de Ingenieros de Minas del Perú, la Actividad minera aporta en promedio con el 14%
del Producto Bruto Interno Nacional, representa más del 60% de las exportaciones totales y
contribuye con cerca del 30% del impuesto a la Renta empresarial, lo que hace que el Perú sea
un país competitivo en el mercado minero, debido esto a los controles que el Estado ejerce como
se ha mencionado.
A esto se añade que Perú es uno de los países que se encuentra articulado junto con otros en la
Comunidad Andina de Naciones, lo que genera que sea un estado que debe cumplir con los
compromisos allí establecidos como se indició antes, de ahí que al revisar el fundamento jurídico
en el decreto 1107 establece lo concerniente a la maquinaria que se usa en la minería ilegal.
34
5.4.1.2 Bolivia.
Cuenta con el Código de Minería 1777 del 17 de marzo de 1997. Señala que el derecho
minero se configura a partir de la concesión minera, a ser otorgada a las personas individuales o
colectivas que lo soliciten.
Para del 1 de mayo de 2007, se aprueba el DS 29117, a través del cual se declara Reserva
Fiscal Minera a todo el territorio nacional, que comprende:
“Los recursos mineralógicos metálicos, no metálicos, evaporíticos, piedras preciosas,
semipreciosas y salmueras, siendo el Estado el propietario de la Reserva Fiscal, quien
otorga a la Corporación Minera de Bolivia (COMIBOL), la facultad y potestad de su
explotación y administración, salvándose los derechos constituidos sobre las áreas
mineras” (Silva Maturana et al, 2014, p. 63).
Otros Decretos Supremos existentes en Bolivia son: 29117 y 29410, reglamentados mediante
la Resolución Ministerial 014 de febrero 22 de 2008, donde afirma:
“Ser aplicado de forma obligatoria por la Corporación Minera de Bolivia (COMIBOL), el
SERGEOTECMIN, la Superintendencia General de Minas y las Superintendencias
Regionales de Minas por el lapso que dure la declaratoria de Reserva Fiscal, asimismo,
enfatizaba en la necesidad de respetar los derechos pre-constituidos en el marco del Código
Minero” (Silva Maturana et al, 2014, p. 64).
Con la Ley 367 de mayo 1 de 2013, la minería ilegal es catalogada como delito y se incorpora
en el Código Penal Boliviano, así:
“Artículo Único. Se incorpora los artículos 232 bis, 232 ter y 232 quater en el Capítulo II
del Título VI del Libro Segundo del Código Penal, con el siguiente texto:
35
Artículo 232 ter. (Explotación ilegal de recursos minerales). El que realizare actividades de
explotación de recursos minerales sin contar con autorización o derecho otorgado en el
marco de la normativa vigente, será sancionado con privación de libertad de cuatro (4) a
ocho (8) años.
Artículo 232 quater. (Venta o compra ilegal de recursos minerales). El que vendiere o
comprare recursos minerales producto de avasallamiento de área minera o de explotación
ilegal de recursos minerales, incurrirá en la pena de privación de libertad de tres (3) a seis
(6) años” (Ley 367, 2013).
La misma norma, dispone que la Autoridad Jurisdiccional es la encargada de firmar los
contratos de operaciones mineras, a través de la Ley 368 de mayo 1 de 2013.
“Artículo Único. I. La Autoridad General Jurisdiccional Administrativa Minera, queda
facultada transitoriamente para suscribir contratos mineros a nombre del Estado, con
actores productivos de la industria minera estatal, industria minera privada y cooperativas
mineras, en tanto se promulgue la nueva Ley Minera. II. Los trámites de solicitudes de
contrato minero de arrendamiento presentados por las cooperativas mineras y otros actores
mineros, e iniciados en la Corporación Minera de Bolivia (COMIBOL) en áreas fiscales,
serán concluidos por la Autoridad General Jurisdiccional Administrativa Minera” (Ley 368
de 2013).
Ahora es oportuno hacer énfasis en que Bolivia es otros de los países miembros de la
Comunidad Andina de Naciones, lo que demuestra su compromiso frente a la lucha contra la
minería ilegal, de ahí que las normas que se relacionaron dan muestra de ese compromiso contra
una conducta punible que atenta contra los intereses de cualquier Estado.
36
Vemos entonces como Bolivia dentro de su ordenamiento jurídico tiene que los recursos
mineralógicos metálicos, no metálicos, evaporíticos, piedras preciosas, semipreciosas y
salmueras, hacen parte de la propiedad y reserva fiscal del Estado, pero de acuerdo a lo que se
observa en diferentes medios de comunicación periodísticos del Bolivia con la minería de oro en
el Estado si hay un desorden en el control, como se relata en el periódico los Tiempos de la
ciudad de Cochabamba – Bolivia en noticia del pasado 13 de julio de 2018, donde se dieron
desordenes en uno de los principales lugares de minería de oro como es el rio Madre de Dios y
en la Amazonía Boliviana y en la comunidad de Arcopongo en la Paz – Bolivia.
Como lo manifiestan Poveda, Nogales y Calla (2015) el oro ha tenido un abrupto salto en la
producción desde el año 2012, lo que favorece el saqueo del precioso metal (p. 68). Siendo esto
unas de las situaciones que genere que en Bolivia el control del oro no sea del todo efectivo, sino
que se da pie al desorden social y a la ilegalidad.
Algo más hay que añadir a la situación que se da en Bolivia en relación al a minería de oro,
como lo manifiestan Poveda et al. (2015):
Los productores de oro son las empresas privadas y las cooperativas, no existiendo la
participación estatal. Dentro de la empresa privada no están presentes las grandes empresas
multinacionales del oro, siendo sus participantes empresas fundamentalmente nacionales
con menores volúmenes de capital y a menor escala. Por otra parte, el sector cooperativo
tiene una legislación especial que le permite beneficios como menor tributación,
exenciones a las cargas laborales y fácil acceso a los yacimientos, lo que hace prever que
las empresas privadas puedan elegir esta forma de organización para obtener mayores
ganancias. (p. 56)
37
5.4.1.3 Brasil.
Las principales normas que regulan la actividad minera artesanal y la formalización de la
misma son:
Ley Federal 11685 de 2008. Estatuto minero. En su artículo 4º reconoció cinco categorías de
mineros para el ejercicio legal de su profesión, así:
“Art. 4°. Los mineros realizarán actividades de extracción de sustancias minerales
extraíbles según las siguientes modalidades de trabajo:
I. autónomo;
II. en régimen de economía familiar;
III. individual, con formación de relación de empleo;
IV. mediante un Contrato de Parcela, por instrumento Particular registrado en
archivo;
V. en Cooperativa u otra forma de asociación”.
El Estatuto Minero Artesanal, en su artículo 3º, señala:
“Art. 3° El ejercicio de la minería artesanal solo podrá ocurrir después del otorgamiento
del respectivo título minero expedido en los términos del Decreto Ley 227 de 28/02/67, y
de la ley 7805 de 18/06/89, siendo referido título indispensable para la extracción y la
primera comercialización de los minerales extraídos” (11685 de 2008).
En relación a Brasil hay que añadir que es un país que no es miembro de la Comunidad
Andina de Naciones.
38
5.4.1.4 Ecuador.
La Constitución Política, en su artículo 313, afirma que:
“El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores
estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución,
prevención y eficiencia. Los sectores estratégicos, de decisión y control exclusivo del
Estado son aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia
económica, social, política o ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los
derechos y al interés social. Se consideran sectores estratégicos la energía, en todas sus
formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la
refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro
radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley” (Constitución Política
Ecuatoriana, 2008).
La Ley de minería expedida en enero de 2009, establece en su artículo 62, que:
“los mineros artesanales que demostraren que han realizado actividades mineras en un área
específica como mínimo dos años previos a la fecha de vigencia de la Ley, se procederá a
regularizar su situación, siempre que no existan áreas previamente concesionadas”.
En lo que respecta a las actividades de minería ilegal, en el Ecuador se tiene el siguiente
procedimiento:
Se realiza una identificación de las actividades ilegales a través de la colaboración
interinstitucional de las agencias de inteligencia ministeriales.
1) Se coordina en el seno de la Comisión Especial Contra la Minería Ilegal (CECMI) el
alcance de las acciones a llevarse a cabo, este puede variar si las actividades ilegales son
potencialmente regularizables. De no ser el caso, la CECMI puede realizar operativos
39
en coordinación con la fuerza pública y la Fiscalía para neutralizar la maquinaria que se
encuentre realizando labores que destruyan el ambiente. Los objetivos de estos
operativos son comúnmente las retroexcavadoras y el decomiso de los insumos para las
actividades ilegales.
2) Con respecto a las primeras, hasta el momento se han utilizado explosivos para
destruirlas, se han retirado las memorias electrónicas de los aparatos, se han
inmovilizado a través de oxicorte, se han colocado sellos de suspensión que pueden ser
divisados desde el aire y se han iniciado los procesos judiciales correspondientes,
amparados en el artículo 437 del Código Penal, que sostiene que “el que destruya,
queme, dañe o tale bosques o áreas naturales que estén legalmente protegidas, será
reprimido con prisión de uno a tres años, siempre que el hecho no constituya un delito
más grave”.
3) Las intervenciones coordinadas en el seno de la CECMI también pueden conllevar a los
procesos, por el momento piloto, de conversión a la minería artesanal comunitaria, lo
cual implica cumplir los procedimientos para la regularización anteriormente referidos.
Como parte de estos planes piloto, los productores venden el mineral obtenido a
oficinas desconcentradas del Banco Central cuyas compras de oro están gravadas con
impuesto al valor agregado tarifa cero.
Estas actividades se desarrollan de forma paralela a la identificación de los pasivos
ambientales creados por la actividad ilegal y la aplicación de programas de desarrollo
comunitario ejecutados por Plan Ecuador, como la Misión Luis Vargas Torres. En caso de daño
ambiental el Ministerio del Ambiente presenta denuncias ante la Fiscalía para iniciar el proceso
legal correspondiente (Cisneros, 2014, p. 142).
40
Ahora bien, podemos concluir, que para el caso de Colombia, es importante reconocer que se
ha recorrido un largo camino para la lucha contra la minería ilegal, pero aún falta tomar mayores
medidas para contrarrestar, puesto que el Gobierno ha sido un poco flexible para algunos casos y
como consecuencia hemos visto tragedias en varias partes del país, por la falta de regulación,
desprotección a los trabajadores de las mismas y daños al ecosistema irreparables.
41
6 Marco normativo, jurisprudencial y doctrinal de la función policial en la lucha contra la
minería ilegal.
En el presente capítulo se encontrará toda la descripción de las normas aportan para que las
actuaciones policiales en contra de la minería ilegal se puedan realizar, de ahí que dichas normas
son el fundamento jurídico que dicha institución posee para mitigar un fenómeno que viene en
crecimiento y que ha generado muchos desórdenes sociales a raíz de los ingresos onerosos que la
minería genera, al igual que la injerencia de los grupos armados ilegales.
Dicho aumento de la ilegalidad puede obedecer a múltiples factores, pero en el que se centra
el presente estudio en el análisis de las normas que regulan la actuación de la institución
uniformada, desde el punto de vista la eficacia jurídica, siendo el punto de partida la relación de
las normas en las que se apoyan para entrar a proceder en los casos de minería ilegal.
Es importante resaltar que la Policía Nacional es una de esas instituciones del Estado que
están instituidas para cumplir los mandatos constitucionales y legales y es por eso que solo le
está permitido realizar lo que las leyes consagran, no pudiéndose apartar de las normas1 para
efectuar actuaciones en contra de la minería ilegal, de ahí que si bien va en aumento la minería
ilegal y a decir de muchos, las normas no bastan en su aplicación, se recalca que solo dicha
institución se puede ceñir a lo que se estipule en los preceptos legales, según sus competencias.
1 Al respecto se tiene que la responsabilidad jurídica de los servidores públicos está consagrada en el
artículo 6 de la Constitución Política de Colombia, en el que se consagra que son responsables por el
incumplimiento de la Constitución y las leyes, agregándoseles la omisión o extralimitación en el ejercicio
de sus funciones.
42
6.1 Rol de la Policía desde la Constitución Política.
La Policía Nacional desde su misión constitucional consagrada en el artículo 218 de la norma
superior, tiene como fundamento primordial asegurar que los habitantes de Colombia convivan
en paz2, y el de garantizar las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades públicas, de ahí que con dicho mandato superior, es el punto de partida para el
cumplimiento de una labor que aporta al crecimiento del Estado en muchos aspectos, teniendo en
cuenta que la minería ilegal es un flagelo que cada vez lleva al Estado al borde de un colapso
económico, delincuencial, criminal, etc.
Al respecto la Corte Constitucional ha dicho con relación al aseguramiento de la convivencia
en paz, lo siguiente: Esto significa que es la Fuerza Pública la garante de la convivencia
ciudadana, y no puede trasladarse a los propios ciudadanos esa función, sin desnaturalizar la
estructura constitucional del Estado colombiano. (Sentencia C-251 de 2002), dicho esto por la
Corte Constitucional damos cuenta que es una obligación no solo de la Policía sino de los
ciudadanos en general, el de garantizar una sana convivencia y seguridad ciudadana, entendida
desde la ley 1801 de 2016 (Código Nacional de Policía y Convivencia) como esa interacción
pacífica, respetuosa y armónica entre las personas, con los bienes, y con el ambiente, en el marco
del ordenamiento jurídico.
2 Consagra igualmente la ley 62 del 12 de agosto de 1993 la finalidad de la Policía Nacional,
describiendo que dicha entidad de la república está instituida para proteger a todas las personas residentes
en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Igualmente estipula dicha ley que la actividad de la Policía está destinada a proteger los derechos
fundamentales tal como está contenido en la Constitución Política y en pactos, tratados y convenciones
internacionales de Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Colombia.
43
Concatenado con el anterior, se tiene que hay otra serie de mandatos constitucionales, los
cuales permiten dilucidar la función del Estado respecto de la comunidad y del ambiente, y en
especial de la Policía Nacional, como lo es el artículo 2 de la Constitución Política Colombiana,
en el que se describen los fines del Estado a saber:
“...Servir a la comunidad (…), garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución; (…) facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación; mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia
de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y
libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares.”
En atención a los fines esenciales del Estado la Policía Nacional como institución del Estado
está en la obligación de cumplir y hacer valer esos fines, esto con el ánimo de garantizar a la
comunidad una convivencia segura y en paz, siendo así que al enfrentar la minería ilegal está
actuando en busca del cumplimiento de los fines del Estado.
Sobre el cumplimiento de los fines del Estado la Corte constitucional ha dicho:
“Una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas es la defensa de la
integridad nacional y la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, no
sólo porque así lo establece el artículo 2º de la Carta, sino además porque esos elementos
son condiciones materiales para que las personas puedan gozar de sus derechos y
libertades. La Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, para que éstas
44
puedan cumplir efectivamente su misión constitucional de asegurar la convivencia
pacífica perturbada por grupos armados que actúan al margen de la ley y atentan contra la
vida, la libertad y los demás derechos y libertades de las personas residentes en
Colombia. Por ello esta Corte señaló que el Estado tiene el deber de “mantener la
convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico - político estable, para constituir la
protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es
posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el derecho “sólo puede asegurar al
individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir,
incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran
esa órbita de libertad”. (Sentencia C- 251 de 2002 p- 2)
Ahora bien, en coherencia el articulado que se ha relacionado, y en relación con el conflicto
ambiental que se ha dado con la minería ilegal, es importante detallar que otro de los derechos
constitucionales que el Estado debe garantizar es: “todas las personas tienen derecho a gozar de
un ambiente sano” (Artículo 79 de la Constitución), situación que se ha dado en los momentos en
que la Policía ha entrado a luchar la minería ilegal.
Es entonces, la Constitución Política, el principal instrumento que existe respecto a las
actuaciones de los policiales y demás autoridades públicas para que intervengan las desviaciones
de la norma y del derecho como lo es la minería ilegal.
Es importante hacer mención a unos artículos que apuntan a esa protección del Estado en
relación al ambiente y más directamente con la minería ilegal, como son: el artículo 82 que va
relacionado a la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso
común, el cual prevalece sobre el interés particular. (…), el artículo 332 en el que aduce que es el
45
estado el propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables (…) y el artículo 366
que va direccionado al saneamiento ambiental (…)
Con los artículos de la Constitución Política de Colombia que se han descrito, se puntualiza al
Estado quien debe garantizar un ambiente sano, y como fin esencial el de servir a la sociedad y
de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (Constitución Política, 1991,
Artículo 2º).
De estas circunstancias nace el hecho de que el Estado a través de la fuerza pública y de las
diferentes entidades de control, propendan por garantizar el ambiente sano y por la sana
convivencia, de ahí que las actuaciones de la Policía Nacional en la lucha contra la minería
ilegal, se enmarcan principalmente en la Constitución Política.
Simplemente, al ver que la minería ilegal afecta el medio ambiente, es el Estado el que debe
garantizar el saneamiento ambiental (Constitución Política, 1991, Artículo 49), dando así
cumplimiento a la norma superior en lo que respecta a que todas las personas tienen derecho a
gozar a un ambiente sano.
Entorno a la normatividad ambiental, señala uno de los participantes: “La normatividad en
materia ambiental no es que sea mucha, pero la que hay es efectiva, lo que pasa es que hay
desconocimiento por parte de las autoridades y por eso al momento de darle aplicación no lo
hacen bien” (Entrevista a un funcionario de la Policía Nacional).
“Las normas cumplen primero que todo con la recuperación de la parte ambiental que es
fundamental para la zona rural” (Entrevista a una autoridad administrativa).
Con los fragmentos de las entrevistas que se han mencionado, permiten ver cómo quienes
tienen injerencia sobre los procedimientos contra la minería ilegal han manifestado su agrado
frente a las normas que regulan dicha punibilidad, pero a lo largo de este trabajo se analizará cuál
46
es la eficacia de esas normas y lo que da lugar a que se genere en el ambiente social que una
norma no es válida3.
6.2 La actuación policial desde su naturaleza y sobre el código de minas
La Policía Nacional es una Institución de naturaleza civil, cuyo fin primordial es el
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades
públicas y para asegurar la convivencia pacífica. La construcción de un país acorde con lo
establecido por la Constitución Política de Colombia en materia de los derechos, libertades y las
obligaciones es un trabajo que vincula a todos los colombianos para generar acciones
correspondientes al Estado Social de Derecho. La Policía Nacional, en desarrollo de la Política
de Direccionamiento Policial basado en el Humanismo, busca consolidar una Institución
altamente competitiva, enmarcada por la defensa y promoción de la convivencia y seguridad
ciudadana, generando una nueva actitud, y para ello se necesita de funcionarios abiertos al
cambio, con una mentalidad positiva, generadora de acciones que conduzcan a la realización
personal. El reconocimiento, respeto y garantía de los Derechos Humanos es una actividad
prioritaria de la Institución Policial, para lo cual se requiere de un trabajo continuo a nivel
organizacional. Los derechos reconocidos constitucionalmente deben mirarse no solo desde la
perspectiva jurídica sino desde una dinámica interna que involucra la esencia misma del servicio
3 Sobre la validez de una norma Hans Kelsen en su texto Teoría pura del derecho (1982 - p. 24) ha
dicho: Cuando los hombres que actúan como órganos legislativos, deciden promulgar una ley que regule
determinadas contingencias, y de esa manera le otorgan validez, orientan luego sus decisiones a la
regulación de otros objetos; y las leyes promulgadas por ellos pueden valer aun cuando hayan muerto
hace mucho y, por consiguiente, cuando de ninguna manera pueden quererlas.
Al respecto según Kelsen la valides de la norma radica en el momento que esta es promulgada y esta
pretende que ciertas situaciones de la sociedad sean reglamentadas, pero en ocasiones esta reglamentación
al ser la norma valida no es eficaz.
47
de Policía. La vanguardia estratégica en el cumplimiento de la misión institucional se
fundamenta en el derecho de ser todos iguales en derechos ante la Constitución y la ley, pero con
las naturales diferencias que caracterizan cada persona.
La ética y la deontología policial son el fundamento que debe orientar todas las acciones de
los policías, sus lineamientos o directrices centrales, sus planes, programas y proyectos. Son, en
definitiva, la fuente que inspira y otorga sentido a la profesión, liberándola y protegiéndola de
aquellas influencias y tendencias que buscan desconocer la importancia central de la dignidad
humana. De acuerdo con lo expuesto, la acción policial supone la garantía de las condiciones de
seguridad y convivencia ciudadana, así como la prevención, detección y control del delito. La
Policía tiene la responsabilidad de mantener el orden en el territorio sobre el que tiene control
efectivo. Los estados han contraído esta responsabilidad en virtud del derecho internacional,
sobre la base de que el orden y la seguridad son condiciones indispensables para que las personas
disfruten plenamente de todos sus derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos.
El derecho a la seguridad, tal como se establece en la Declaración Universal de Derechos
Humanos, se refiere al deber del Estado de proporcionar seguridad y mantener el orden. Los
estados deben garantizar que sus agentes hacen cumplir las normas de Derechos Humanos (es
decir, evitan abusar de sus poderes en el desempeño de sus obligaciones) y protegen los
Derechos Humanos (es decir, garantizan activamente la seguridad física y mental y el libre
ejercicio de los derechos y libertades fundamentales para todas las personas que residen dentro
del territorio sobre el cual el Estado tiene jurisdicción efectiva).
La Policía Nacional asume el compromiso de implementar las estrategias de la Política
Institucional en lo que se refiere a su misión constitucional y se compromete, como lo ha venido
haciendo, a proteger y respetar los Derechos Humanos de todos los colombianos.
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Para el cabal cumplimiento de sus funciones respecto de la minería, tiene el deber de atender
lo prescrito en la siguiente norma:
Ley 685 del 15 de agosto de 2001.
Es muy importante que desde el código de minas se mire como hay algunos preceptos
normativos que aportan a que la actuación de policía y de otras autoridades puedan actuar en
contra de la minería ilegal, de ahí que se dará cita a algunos artículos que dan paso a dichas
actuaciones:
Se debe tener presente que no solo desde la Constitución sino que desde el código de minas
(Artículo 5) establece que los minerales sin importar su clase y ubicación y que yacen en el suelo
o subsuelo son de propiedad exclusiva del Estado, de ahí que esta norma ha sido bastante clara
en el sentido de reglamentar que solamente el Estado es dueño de lo que exista en el suelo y
subsuelo y es ahí, que ante la extracción de minerales sin los debidos permisos se considera una
actuación ilegal, en la que las entidades del estado deben intervenir para evitar la infracción a las
normas.
De otro lado respecto al Código de Minas, es importante citar lo que desde la norma se
entiende por mina: de ahí que el artículo 10 del Código de Minas establece: se entenderá por
mina, el yacimiento, formación o criadero de minerales o de materias fósiles, útiles y
aprovechables económicamente, ya se encuentre en el suelo o el subsuelo.
En relación al articulado que hace alusión a las zonas permitidas o no para la realización de la
extracción minera se tiene que el artículo 34 del Código de Minas consagra que donde están las
prohibiciones para la exploración y explotación de minas y posterior a este, el artículo 35
49
describe de manera más clara las zonas que son permitidas para la exploración mineral y las
restricciones sobre dicha labor.
Es de resaltar que, si bien el artículo 34 del Código de Minas consagra prohibiciones para la
minería, también lo es que establece el permiso que da la autoridad administrativa para ejercer la
minería en los lugares que la misma ley autoriza, así:
(…) No obstante, la autoridad minera previo acto administrativo fundamentado de la
autoridad ambiental que decrete la sustracción del área requerida, podrá autorizar que, en
las zonas mencionadas en el presente artículo, con excepción de los parques, puedan
adelantarse actividades mineras en forma restringida o sólo por determinados métodos y
sistemas de extracción que no afecten los objetivos de la zona de exclusión (…)
De la misma manera el artículo 157 del código minero, consagra otras prohibiciones respecto
a la actividad minera, en relación a uno de los tipos de minería como lo es el barequeo, al
respecto, Ortiz (2014), la relaciona con la minería de subsistencia, afirmando:
Minería desarrollada por personas naturales que dedican su fuerza de trabajo a la
extracción de algún mineral mediante métodos rudimentarios y que en asocio con algún
familiar o con otras personas generan ingresos de subsistencia. 2. Se denomina así a la
explotación de pequeña minería de aluvión, más conocida como barequeo. (p.501)
6.3 La actuación policial desde el Código Nacional de Policía y Convivencia – Ley 1801 del
29 de julio de 2016.
Desde la perspectiva del Código Nacional de Policía y Convivencia, las normas que hay
contenidas en dicha ley, van encaminadas a la búsqueda de la prevención y al establecimiento de
las condiciones para la convivencia en el territorio nacional (Artículo 1 Ley 1801/16), de ahí que
50
se busca con esta ley es cumplir los fines del estado como se describió al principio del presente
capitulo, cumplimiento que se da por intermedio de las entidades del Estado y como se ha dicho
una de ellas es la Policía Nacional quien juega un rol de suma importancia en los casos de lucha
contra la minería ilegal al igual que otras autoridades de policía que el mismo código establece4.
Dentro de este contexto el código nacional de policial ha contemplado dentro de su desarrollo
normativo un título exclusivo a la minería con el fin de ejercer un control de la explotación y
aprovechamiento ilícito de minerales5, lo que permite ver cómo el estado ha ido contemplando
medidas que van a hacer frente a la minería ilegal.
Como primer artículo regulatorio respecto al control de la minería se tiene que, desde el
artículo 104 del código de policía es el relacionado al control del ingreso de la maquinaria
pesada, siendo este orientado a la instalación de dispositivos tecnológicos para la identificación y
localización de la maquinaria pesada que ingrese o se importe al territorio colombiano (…),
siendo este uno de los otros controles que se han establecido desde la Comunidad Andina de
Naciones6 pero ya va enfocado a la destrucción de dicha maquinaria, tema del que se tratará más
adelante; en el que Colombia aplica los principios del Acuerdo de Cartagena que propende a la
aproximación de las legislaciones nacionales (Ortiz, 2014, p.502).
Siguiendo con la relación normativa desde el código de policía y convivencia, en el artículo
105 da mención a una serie de conductas que son contrarias a la minería y que su realización
4 La ley 1801 de 2016 en el artículo 198 establece quienes son autoridades de policía en relación a la
aplicación del Código Nacional de Policía y Convivencia. 5 Titulo X Minería, Capítulo 1 Medidas para el control de la explotación y aprovechamiento ilícito de
minerales, con 5 artículo desde el 104 al 108. 6 La Comunidad Andina de Naciones es una comunidad de países que se unen de manera voluntaria con
el objetivo de alcanzar un desarrollo integral, más equilibrado. Es una comunidad de países que se
unimos voluntariamente con el objetivo de alcanzar un desarrollo integral, más equilibrado y autónomo,
mediante la integración andina, suramericana y latinoamericana
51
acarrea medidas administrativas desde el rol que juegan las corporaciones autónomas regionales
con la ley 1333 de 2009 y al igual pueden ser medidas penales o civiles, así:
1) Desarrollar actividades mineras de exploración, explotación, o minería de subsistencia
o barequeo en bocatomas y áreas declaradas y delimitadas como excluibles de la
minería tales como parques nacionales naturales, parques naturales regionales, zonas
de reserva forestal protectora, páramos y humedales RAMSAR.
2) Realizar exploraciones y explotaciones mineras sin el amparo de un título minero
debidamente inscrito en el registro minero nacional, autorizaciones temporales,
solicitudes de legalización, declaratoria de área de reserva especial, subcontratos de
formalización o contrato de operación minera y sin la obtención de las autorizaciones
ambientales necesarias para su ejecución.
3) Explorar y explotar los minerales en playas o espacios marítimos sin el concepto
favorable de la autoridad competente, además de los requisitos establecidos en la
normatividad minera vigente.
4) No acreditar el título minero, autorización temporal, solicitud de legalización,
declaratoria de área de reserva especial, subcontrato de formalización o contrato de
operación minera, cuando sean requeridos por las autoridades.
5) Realizar explotaciones mineras sin contar con licencia ambiental o su equivalente, de
conformidad con la normativa vigente.
6) Generar un impacto ambiental irreversible, de acuerdo con las normas sobre la
materia.
7) Incumplir los requisitos legales vigentes para realizar actividades de barequeo y demás
actividades de minería de subsistencia.
52
8) Producir, almacenar, transportar, trasladar, comercializar o procesar insumos químicos
utilizados en la explotación ilícita de minerales.
9) Comercializar minerales sin el cumplimiento de los requisitos y permisos establecidos
en la normatividad minera vigente.
10) Fundir, portar, almacenar, transportar o tener minerales sin contar con el certificado de
origen que demuestre la procedencia lícita de éstos.
11) Beneficiar minerales sin el certificado de inscripción en el Registro Único de
Comercializadores -RUCOM, o sin estar en el listado de este registro cuando la planta
se encuentra dentro de un título minero.
12) Beneficiar minerales sin demostrar su lícita procedencia o con incumplimiento de la
normatividad minera vigente.
13) Utilizar medios mecanizados en actividades de explotación que no cuenten con el
amparo de un título minero inscrito en el registro minero nacional, licencia ambiental
o su equivalente según la normatividad vigente.
14) Beneficiar oro en zonas de uso residencial, comercial, institucional o recreativo. (…)
Con los numerales que se han referenciado anteriormente muestran una serie de conductas
que dan paso a que se configure la minería ilegal y al revisar el caso de estudio en el presente
proyecto se da cuenta que el realizar la minería en la ribera del río es de índole ilegal, tal y como
lo hace saber uno de los entrevistados de la Policía Nacional al momento de indagarse sobre la
minería en la ribera del río.
“… la parte ambiental también limita o dada las condiciones a que distancia de la ribera
del rio se puede ejercer trabajo de la minería adicional a eso en ese sector, en ese mismo
sector que estamos hablando atraviesa la carrilera, la carrilera es la antigua vía por donde
53
recorría el tren pero ahí está la carrilera y esto es propiedad del estado, está a cargo de
INVIAS y también una normatividad dice que 30 mts de lado y lado en la carrilera
tampoco pueden haber excavaciones y para poder profundizar el tema pues también
tenemos la vía panamericana que si conocemos la vía panamericana toda desde Irra va
por la orilla del río cauca hasta la pintada, también por protección de la vía panamericana
tiene que haber una distancia, entonces sumando a esto es inviable que una autoridad le
otorgue un permiso a una persona para explotar minería ya que no cumple con los
requisitos mínimos…”
Continuando con la exposición de las normas desde el Código de Policía y Convivencia
Ciudadana es relevante citar el artículo 108, en el que se define la competencia en materia-
minero-ambiental, en el que describe el rol que la Policía debe seguir para salvaguardar la salud
humana y para la preservación de los recursos naturales renovables, no renovables y el ambiente,
protección que se da en el momento en que deberá incautar sustancias y químicos que afectan la
salud humana y los recursos y que son utilizados en la explotación y extracción de la minería
ilegal.
La Policía Nacional en aras de materializar la aplicabilidad del Código Nacional de Policía, y
dentro del sistema de gestión de la calidad ha expedido una guía denominada “Actuación
institucional frente a la minería ilícita”, guía identificada bajo el código 2CD-GU-0005 de fecha
10 de marzo de 2017, documento donde constituye como objetivo:
Establecer lineamientos y parámetros básicos a los Integrantes de la Policía Nacional, en
lo relacionado con las acciones que se deben llevar a cabo con el fin de controlar y
reducir la explotación ilícita de yacimientos mineros, la intervención de minas,
destrucción de maquinaria, incautación de minerales e insumos, la inmovilización y
54
aprehensión de maquinaria; dando cumplimiento a las normas legales vigentes y
contribuir a la protección del patrimonio natural de la nación. (p.1)
De lo anterior se resalta la labor de la institución uniformada toda vez que se muestra el apego
al cumplimiento a los preceptos constitucionales y legales y sobre todo a la garantía de una mejor
convivencia en los lugares donde se presenta el flagelo de la minería ilegal, aportando a que esta
conducta sea controlada.
6.4 El servicio de Policía desde el Código Penal Colombiano – Ley 599 del 24 de julio de
2000.
Como norma punitiva del Estado, el Código Penal Colombiano, al igual que las demás
normas (Constitución Política, Código Ambiental, y demás leyes) que se han venido
describiendo en aras de enmarcar la actuación de policía, establecen unas prohibiciones para que
cualquier ciudadano se abstenga de realizar en fin de la afectación al medio ambiente.
Como se logró evidenciar a lo largo de las entrevistas que se recolectaron en el trabajo de
campo del proyecto y que son el insumo importante para la elaboración de este estudio, donde
varios de los entrevistados, dada su experiencia y labor cotidiana con procedimientos contra la
minería ilegal, dan cuenta que, desde el Código Penal se muestra como el principal insumo para
que las autoridades puedan actuar en contra de la minería ilegal.
Es por lo anterior que desde el Titulo XI. De los delitos contra los recursos naturales y el
medio ambiente. Capítulo Único. Delitos contra los Recursos Naturales y Medio Ambiente. Se
describen esas normas que dan pie a que la actuación de la Policía Nacional y demás entidades
tenga un sustento legal, no sin antes tener el acto administrativo que el señor Alcalde emite como
55
orden de cierre de una mina, a contrario sensu que si las autoridades encuentran actividad minera
ilegal pueden actuar aplicando el código penal bajo la figura de la captura en flagrancia7.
La norma en cita busca en todo momento la protección de los bienes jurídicos que fueron
elevados a la categoría de bienes tutelados protegidos por la ley, la cual se da mediante la
coerción punitiva del Estado en el momento en que se lesiona dicho bien, siendo estos, los
recursos naturales y el medio ambiente, tipos penales que consagra la ley 599 de 2000, así:
Artículo 331. Daños en los recursos naturales. El que con incumplimiento de la
normatividad existente destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo
dañe los recursos naturales a que se refiere este título, o a los que estén asociados con
estos, incurrirá en prisión de (…)
Artículo 332. Contaminación Ambiental. El que con incumplimiento de la
normatividad existente, provoque, contamine o realice directa o indirectamente
emisiones, vertidos, radiaciones, ruidos, depósitos o disposiciones al aire, la
atmósfera o demás componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas
terrestres, marítimas o subterráneas o demás recursos naturales, en tal forma que
ponga en peligro la salud humana o los recursos fáunicos, forestales, florísticos o
hidrobiológicos, incurrirá, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que
hubiere lugar, en prisión de (…)
Artículo 333. Contaminación Ambiental por explotación de yacimiento minero o
hidrocarburo. El que provoque, contamine o realice directa o indirectamente en los
recursos de agua, suelo, subsuelo o atmósfera, con ocasión a la extracción o
7 Sobre la captura en flagrancia se tiene que el artículo 301 del código de procedimiento penal, Ley 906 de
2004, en el numeral primero establece que se puede capturar en el momento en que la persona es
sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito.
56
excavación, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio,
transformación, transporte de la actividad minera o de hidrocarburos, incurrirá en
prisión de (…)
Artículo 338. Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales. El que sin
permiso de autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad existente
explote, explore o extraiga yacimiento minero, o explote arena, material pétreo o de
arrastre de los cauces y orillas de los ríos por medios capaces de causar graves daños
a los recursos naturales o al medio ambiente, incurrirá en prisión de (…)
Como se evidencia en las conductas penales antes descritas, estas hacen parte de esa
protección del Estado respecto del cuidado del medio ambiente, de ahí que los tipos penales se
constituyen en esa herramienta para que los organismos de seguridad del Estado (Fuerza Pública)
y en especial para la Policía Nacional, realicen las acciones operativas en contra de la minería
ilegal, siendo el Código Penal uno de los fundamentos normativos que le permiten la actuación
de la Policía en casos de minería ilegal.
Ahora bien, como otra de las normas que soportan el actuar de la Policía Nacional, son las
relacionadas en el Plan de Desarrollo, que, si bien no asignan una responsabilidad directa a la
Institución uniformada, es un ordenamiento que permite la coordinación con otras entidades del
Estado para el adecuado tratamiento en el momento de un cierre de una mina.
57
6.5 Control de la Minería en el Plan Nacional de Desarrollo8 2014 – 2018 “Todos por un
nuevo país” – Ley 1753/2015.
En el entendido de una Plan Nacional de Desarrollo como el instrumento que permite trazar
las líneas de trabajo de un gobierno en la búsqueda de intervenir todos los sectores de la sociedad
con el ánimo de buscar el cumplimiento de unos objetivos propuestos que apuntan a que la
comunidad pueda suplir muchas de sus necesidades, al igual que en dicho instrumento lo que se
busca es regular algunas actuaciones de algunos sectores y para el caso que nos ocupa, como lo
es una de las grandes locomotoras del país “La Minería”, sector al que el gobierno le ha puesto
los ojos por el incremento que ha generado desde la ilegalidad, es por eso que en el Plan
Nacional de Desarrollo 2014 – 2018 ha establecido algunas directrices a saber:
Inicia la ley 1753 de 2015 en su artículo 24, con el cierre de las minas, donde da las
atribuciones al Gobierno Nacional para establecer las condiciones ambientales, técnicas,
financieras, sociales y demás que deberá observar el titular minero al momento de ejecutar el
plan de cierre y abandono de minas, incluyendo el aprovisionamiento de recursos para tal fin y/o
sus garantías (…)
Es así que con dicha reglamentación se muestra que el Estado es quien debe establecer unos
mínimos para que se pueda llevar a cabo dicha actividad, pudiéndose cumplir con el apoyo de las
diferentes entidades y autoridades a fin de garantizar una minería legal.
8 Es el documento que sirve de base y provee los lineamientos estratégicos de las políticas públicas
formuladas por el Presidente de la República a través de su equipo de Gobierno. Su elaboración,
socialización, evaluación y seguimiento es responsabilidad directa del DNP.
El PND es el instrumento formal y legal por medio del cual se trazan los objetivos del Gobierno
permitiendo la subsecuente evaluación de su gestión. De acuerdo con la Constitución política de
Colombia de 1991 en su artículo 339.
58
Aunado a lo que regula el artículo 2, en el parágrafo segundo del Código Minero, da cuenta
que el Gobierno Nacional debe liderar la puesta en marcha de una estrategia integral para la
identificación, atención y remediación ambiental de las áreas mineras en situación de abandono o
que hayan sido afectadas por extracción ilícita de minerales especialmente aquellas que
representan una grave afectación ambiental, un riesgo para las personas, sus bienes y actividades,
e infraestructura de línea vital.
Se ha detallado entonces que el componente normativo que permite que la institución Policial
actúe en los diferentes procedimientos respecto de la minería ilegal. De ahí que son el
fundamento legal que da lugar a que se proceda conforme a derecho, siendo coherentes en que si
bien la norma no da una facultad expresa a la Policía, bien se sabe que dicha institución es un
órgano de apoyo a las demás entidades del estado para el restablecimiento del orden público
interno.
Al decir que el fin primordial de la Policía (Constitución Política, 1991, artículo 218) es el
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades civiles,
se ve como desde la norma superior se refleja esa obligatoriedad de la Policía, además el de
preservar la tranquilidad pública y sobre todo el de garantizar los derechos de los ciudadanos.
Con la minería ilegal afectan derechos de las poblaciones aledañas por tanto, es el cuerpo de
policía quien debe por orden constitucional velar que la afectación de derechos sea el menor
posible o en su defecto nulo, siendo este mandato en primer orden el fundamento legal para
actuar frente a la minería.
De la misma manera es importante tener presente que la norma penal, si bien como se dijo
antes es la que posee el poder punitivo del Estado, esta le permite a la Policía actuar en procura
de la protección de los bienes jurídicos tutelados allí descritos, siendo así que a modo de ejemplo
59
se tiene que si la institución encuentra un daño al miedo ambiente o personas en el ejercicio de la
minería sin los requisitos puede iniciar la acción penal desde la captura por flagrancia.
6.6 Desde la Jurisprudencia
Ahora bien, es importante reconocer que, desde la búsqueda realizada respecto a la
jurisprudencia, en las diferentes Cortes, no fue fructífera la búsqueda de sentencias que se
refieran de manera específica respecto de la actuación de la Policial Nacional en los casos contra
la minería ilegal.
Dado lo anterior y buscando una relación de sentencias que aportaran al proyecto, se tuvo a
bien, por el criterio de los investigadores relacionar algunas que van enfocadas a la categoría de
la responsabilidad del Estado, pero donde la responsabilidad se da desde la protección que debe
dar al ambiente, así:
Sentencia C-495 del 26 de septiembre de 1996, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz, ha
resaltado que: “…La protección del ambiente, es un asunto que le compete, en primer lugar, al
Estado…” (p.29).
Con lo que se menciona en la sentencia es importante hacer una interpretación más amplia del
texto constitucional, toda vez que al relacionar que la protección del ambiente es competencia
del Estado, se tiene que mirar como hace el Estado para su protección y a través de quien lo
hace, es ahí donde se puede decir que una de las entidades estatales que hacen parte de esas
instituciones que luchan por la protección de los derechos y en este caso ambientales, es la
Policía Nacional, siendo este un fundamento para decir que si bien directamente la sentencia no
relaciona al cuerpo de policía, ésta si lo hace al momento de referirse a la responsabilidad estatal.
60
Igualmente, en la sentencia se relacionan los compromisos que tanto el Estado como los
ciudadanos tienen con la preservación del ambiente, como lo afirma Morón (1996):
La planificación ambiental debe responder a los dictados de una política nacional, la cual
se adoptará con la participación activa de la comunidad y del ciudadano, y la misma debe
ser coordinada y articulada entre la Nación y las entidades territoriales correspondientes.
(p.29)
Dando cuenta que para el goce de un ambiente sano y para el caso que nos ocupa la afectación
que genera la minería ilegal, es una responsabilidad no solo de las entidades del Estado como de
manera concreta lo prescribe la sentencia, sino que esta es compartida Estado – Comunidad –
Autoridades.
Sobre la responsabilidad de las entidades del Estado en sus diferentes órdenes la Corte
Constitucional ya se ha pronunciado, como es el caso de la sentencia C – 221 de 1997, actuando
como Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, donde indica “Cuando la Carta se
refiere al Estado, y le impone un deber, o le confiere una atribución, debe entenderse prima facie
que la norma constitucional habla genéricamente de las autoridades estatales de los distintos
órdenes territoriales” (p. 23).
Se apoya el argumento inicial con la sentencia C-221 de 1997, en el que se confirma que la
Policía al ser una Institución del Estado, esta debe velar por la salvaguarda de los derechos y para
el caso en concreto la Policía posee responsabilidades de suma relevancia en los procedimientos
contra la minería ilegal.
Sobre las responsabilidades de las entidades del Estado, en la sentencia C-221 del 29 de abril
de 1997, se afirma:
61
Así las cosas, para la Corte es claro que cuando el artículo 80 se refiere al deber del
Estado de planificar el manejo de los recursos naturales a fin de garantizar su desarrollo
sostenible, la norma constitucional hace referencia no sólo a la Nación sino al conjunto de
autoridades públicas, no sólo por cuanto es un deber que naturalmente se predica de todas
ellas sino, además, porque específicamente la Carta consagra obligaciones ecológicas de
otras entidades territoriales. (Martínez, 1996, p.24).
Es claro el reconocimiento y la obligatoriedad que se hace respecto de las responsabilidades
de todas las autoridades públicas para garantizar el desarrollo sostenible y así evitar que los
derechos de las personas se mengüen por la afectación del ambiente, encontrándose todas estas
entidades a una cierta y determinada configuración legal.
Sumado a las anteriores disposiciones jurisprudenciales, la Corte Constitucional en sentencia
C-333/1996, donde obra como Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, al decidir
sobre la exequibilidad del artículo 50 de la ley 80 de 1993 define el daño antijurídico como:
Aquel que se subsume en cualquiera de s regímenes tradicionales de responsabilidad del
Estado”… “no significa que los títulos y regímenes de responsabilidad patrimonial del
estado sean idénticos en todos los campos y en todas las situaciones, puesto que en la
actual práctica jurisprudencial siguen existiendo regímenes diferenciados. Así, en
determinados casos se exige la prueba de la culpa de la autoridad, en otros ésta se
presume mientras que en algunos eventos de ruptura de igualdad de las cargas públicas la
responsabilidad es objetiva. Con todo, esos regímenes quisieron ser englobados por el
constituyente bajo la noción de daño antijurídico. (p.9)
Posteriormente la falla en el servicio, que como es sabido hace parte de la responsabilidad
subjetiva, reingresa a la posición del Consejo de Estado sección tercera, aunque de forma
62
atenuada y de manera excepcional a la ya conocida responsabilidad objetiva. En este tipo de falla
“predomina la culpa de la administración por extralimitación de funciones, retardo en el
cumplimiento de obligaciones, obligaciones cumplidas de forma tardía o defectuosa, o por el
incumplimiento de obligaciones a cargo del Estado” (Ruiz Orejuela, 2016).
Complementando el antepuesto argumento desde la jurisprudencia, el Consejo de Estado. Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera. Sentencia 18 de octubre de 2007, rad. 25000-
23-27-000-2001-00029-01. Magistrado Ponente. Enrique Gil, sobre el daño antijurídico y
responsabilidad ha manifestado:
En esencia dos consecuencias (de la diferencia entre daño y perjuicio) merecen
entonces ser tenidas en cuenta desde la perspectiva que aquí interesa. “La primera
(...) permite concluir que el patrimonio individual, es el que sufre el perjuicio proveniente
del daño. El patrimonio no sufre daño sino perjuicio causado por aquel. Lo anterior es de
utilidad en la medida en que se plantea con claridad una relación de causalidad entre el
daño como hecho, como atentado material sobre una cosa, como lesión- y el perjuicio
menoscabo patrimonial que resulta del daño, consecuencia del daño sobre la víctima-, lo
cual permite sentar la siguiente regla: se indemniza sólo el perjuicio que proviene del
daño.” (...) “La segunda consecuencia, (...) consiste en afirmar que existen perjuicios que
no necesariamente se causen al patrimonio de quien reclama indemnización. Desde este
punto de vista se afronta uno de los problemas importantes de la materia, cual es el de la
legitimación para obrar. La distinción así concebida permite dar un “giro” a la
responsabilidad civil, no tanto por su concepción que viene desde el derecho romano,
como por su práctica. Estudiados así los conceptos se observa que la distinción tiene
importancia cuando se trata de explicar que la posibilidad de obtener indemnizaciones no
63
radica solo en cabeza del propietario (...), sino también del ser humano como titular de
derechos colectivos. (p.p. 78 y 79)
Como ya se ha manifestado, la jurisprudencia de las diferentes Cortes con relación a
pronunciamientos sobre la actuación de la Policía en los procedimientos contra la minería ilegal,
son inexistentes, situación que se evidenció en la búsqueda realizada en las páginas de las Corte
Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Consejo Superior de la Judicatura,
además de los diferentes buscadores de la red, permitiendo esto concluir que, el actuar policial en
lo que respecta a casos de minería ilegal no ha sido objeto de revisión por parte de dichos
cuerpos colegiados.
6.6.1 Responsabilidad del Estado en materia ambiental desde la jurisprudencia.
La responsabilidad del Estado desde la jurisprudencia recae desde que constitucionalmente en
el artículo 80 prevé la forma en que se debe proteger todo lo relacionado al ambiente sano9, de
ahí que adopta la “Constitución Ecológica”, en la Sentencia C- 596 de 1998, donde la Corte
Constitucional, se manifiesta una especial preocupación por la defensa y conservación del
ambiente y la protección de la ecología. El medio ambiente es así considerado como un derecho
de tipo constitucional, por lo cual consideró que: “La Constitución de 1991 tiene un amplio y
significativo contenido ambientalista, que refleja la preocupación de constituyente de regular, a
9 Constitución Política de Colombia. ARTICULO 80. El Estado planificará el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental,
imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.
64
nivel constitucional (…). Por ello puede hablarse con razón, de una “Constitución Ecológica”.
(p.7)
Sumado al anterior concepto de la Corte Constitucional en la misma disposición ha señalado
que:
Constitución dispone que la protección del ambiente y los recursos naturales es asunto
que corresponde en primer lugar al Estado en general, aunque reconoce también que las
entidades territoriales ejercen competencias al respecto, y señala que los particulares son
responsables del cumplimiento de los deberes relacionados con la conservación del
mismo. En ese primer lugar que corresponde al Estado en la protección ambiental. (C-596
de 1998, p.7)
Al respecto la política ambiental en el país se realiza por parte del Sistema Nacional
Ambiental SINA, el cual tiene como fin el “estructurar un sistema coherente de acción en
materia de medio ambiente, al unificar no sólo criterios, sino también las distintas entidades
encargadas de funciones ambientales para evitar conflictos de competencia, vacíos e
inconsistencias (…)” Rojas (2004, p. 61).
En coherencia con la protección ambiental desde la jurisprudencia se tiene que en la
sentencia C-423 de 1994 obrando como Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa, deja
claro hasta dónde va la responsabilidad del Estado cuando manifiesta:
Ahora bien, el cumplimiento del deber de procurar la protección del ambiente se logra,
principalmente, a través de dos vías: la planificación y fijación de políticas estatales, por
una parte; y, por la otra, la consagración de acciones judiciales encaminadas a la
preservación del ambiente y a la sanción penal, civil o administrativa cuando se atente
65
contra él, las cuales pueden ser impetradas por el mismo Estado o por cualquier
ciudadano. (p.19)
Es importante reconocer que el Estado a través de su poder legislativo y siendo coherente con
las sentencias en cita ha tipificado varios tipos penales que buscan que el medio ambiente no se
vea afectado y en especial en casos de minería ilegal como bien se relacionó en el capítulo de
reglamentación desde la ley 599 de 2000.
Otra de las sentencias que cabe mencionar y donde se estipula al igual que la C-596 de 1998,
que la Constitución Política de Colombia es una norma ecológica por el amplio catálogo de
disposiciones que buscan el goce de un ambiente sano, siendo la sentencia T- 411 de 1992,
fungiendo como Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, quien hace una relación de
todo el articulado que hace que sea una norma de dichas características, así:
Preámbulo (vida), 2º (fines esenciales del Estado: proteger la vida), 8º (obligación de
proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación), 11 (inviolabilidad del derecho
a la vida), 44 (derechos fundamentales de los niños), 49 (atención de la salud y del
saneamiento ambiental), 58 (función ecológica de la propiedad), 66 (créditos
agropecuarios por calamidad ambiental), 67 (la educación para la protección del
ambiente), 78 (regulación de la producción y comercialización de bienes y servicios), 79
(derecho a un ambiente sano y participación en las decisiones ambientales), 80
(planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales), 81 (prohibición
de armas químicas, biológicas y nucleares), 82 (deber de proteger los recursos culturales
y naturales del país), 215 (emergencia por perturbación o amenaza del orden ecológico),
226 (internacionalización de las relaciones ecológicas, 268-7 (fiscalización de los
recursos naturales y del ambiente), 277-4 (defensa del ambiente como función del
66
Procurador), 282-5 (el Defensor del Pueblo y las acciones populares como mecanismo
de protección del ambiente), 289 (programas de cooperación e integración en zonas
fronterizas para la preservación del ambiente), 300-2 (Asambleas Departamentales y
medio ambiente), 301 (gestión administrativa y fiscal de los departamentos atendiendo a
recursos naturales y a circunstancias ecológicas), 310 (control de densidad en San
Andrés y Providencia con el fin de preservar el ambiente y los recursos naturales), 313-9
(Concejos Municipales y patrimonio ecológico), 317 y 294 (contribución de valorización
para conservación del ambiente y los recursos naturales), 330-5 (Concejos de los
territorios indígenas y preservación de los recursos naturales), 331 (Corporación del Río
Grande de la Magdalena y preservación del ambiente), 332 (dominio del Estado sobre el
subsuelo y los recursos naturales no renovables), 333 (limitaciones a la libertad
económica por razones del medio ambiente), 334 (intervención estatal para la
preservación de los recursos naturales y de un ambiente sano), 339 (política ambiental en
el plan nacional de desarrollo), 340 (representación de los sectores ecológicos en el
Consejo Nacional de Planeación), 366 (solución de necesidades del saneamiento
ambiental y de agua potable como finalidad del Estado). (p.8)
En relación a la jurisprudencia de las diferentes Cortes, es importante precisar que dichas
instancias no se aprecian sentencias que tengan pronunciamientos relacionados a los
procedimientos de Policía en la minería ilegal, siendo esto lo que da paso para que en el trabajo
se relacionen los laudos que dan cuenta de la importancia de la protección ambiental y de las
responsabilidades que recaen en el Estado para garantizar este derecho que posee rango
Constitucional, de ahí que la búsqueda de sentencias que describieron en concreto el actuar de la
Policía Nacional fue infructuoso.
67
7 Identificación del marco de actuación policial en los procedimientos contra la minería
ilegal
Según el informe preventivo de la Procuraduría General de la Nación; La minería ilegal; no
solamente constituye un quebrantamiento de la ley, sino que, por lo demás, genera afectaciones
en otros ámbitos como en el social, ambiental y el económico, tratándose de una situación que
afecta los controles del Estado y los recursos, dando paso a grandes costos sociales, por lo que se
da un fingimiento a los ingresos tributarios, fuentes de empleo y sobre todo genera que la parte
ambiental se vea impactada en mayor proporción.
Es entonces como la minería ilegal es una de esas actividades económicas que dependen del
control territorial que se ejerza sobre la zona de injerencia, lo que da paso que al ser una fuente
onerosa de ingreso se busque cada vez como hacerla sin el cumplimiento de los requisitos para la
exploración y posterior explotación, dando paso igualmente a la aparición de una competencia
por diferentes actores ilegales por el control de los yacimientos.
Es por lo anterior que la Policía Nacional como institución que aporta al control estatal contra
la minería, está para hacer frente a dichas conductas.
Dentro del marco de actuación policial se debe tener en cuenta que todas las diligencias que
realiza la Policía Nacional en los diferentes procedimientos contra la minería ilegal, los efectúa
de acuerdo a las normas que actualmente regulan la materia y que para el caso en concreto se
tiene que en su generalidad se rige por las normas penales, las cuales desde la ley 599 de 2000 se
estipulan las conductas punibles que se ejecutan con la minería ilegal y desde la Ley 906 de 2006
todo lo del procedimiento ante dichas conductas; así lo ratifica uno de los policiales participantes
del estudio:
68
“Lo que es la explotación ilícita de yacimiento minero está establecida como delito en la
Ley 906 en los artículos 338, que es la explotación ilícita que por lo regular genera una
afectación a los recursos naturales; también estaría infringiendo lo que es el delito del 331
daño a los recursos naturales y el 333 que es contaminación ambiental culposo por
explotación de yacimiento minero” (Entrevista a un funcionario de la Policía).
Igualmente, el marco de actuación de la Policía Nacional, la misma institución desde el año
2013, ha implementado unas estrategias operacionales que plantean la integración focalizada de
los esfuerzos dentro de un alcance nacional con impacto local y dentro de una concepción
diferencial en cuanto a los modelos de actuación policial en los ámbitos urbano y rural, en la
búsqueda de cumplir los siguientes objetivos:
➢ Contribuir a la eliminación de los delitos que afectan la convivencia y seguridad
ciudadana en el país.
➢ Desarticulación de las estructuras delincuenciales y GAOMIL.
➢ Prevenir la atomización y mutación de los fenómenos delincuenciales a nivel
nacional.
➢ Contribuir al fortalecimiento del control territorial y la acción integral del Estado.
(16 Estrategias operativas de la Policía Nacional, Plan Corazón Verde, p. 89, año 2013).
Al analizar los anteriores objetivos, se puede observar como la Institución Policía se ha fijado
unas metas para dar frente a todas esas situaciones que generan que la convivencia y seguridad
ciudadana del país se vea afectada, de ahí que dentro de las 16 estrategias que se ha propuesto, se
tiene que el número 16 es la que busca luchar en contra de la minería ilegal.
La Estrategia denominada “EIMIL: “Estrategia de Intervención Integral Contra la
Explotación Ilícita de Yacimientos Mineros”, busca enmarcar en el liderazgo institucional frente
69
a la lucha contra la minería ilícita, a partir de una intervención integral del fenómeno a nivel
nacional, bajo un enfoque estratégico, investigativo, operativo, de coordinación y
corresponsabilidad, como quiera, que sea, la Policía Nacional a través de dicho documento ha
establecido unos objetivos y unas metas en aras de combatir la minería ilegal y dado esto busca
fortalecer la seguridad ciudadana, lo que permite observar un trabajo bien realizado en busca de
dar cumplimiento a las normas y políticas de Estado.
Si bien es cierto, en dicha estrategia se dan unas metas a cumplir en la lucha contra la minería,
pero también lo es que en dicho documento no hay una ruta de trabajo que dé cuenta de la
actuación del policial para la atención de los casos de minería ilegal, para el cabal cumplimiento
de la estrategia, la Policía la ha operacionalizado a través de siete componentes, como se muestra
en la siguiente imagen.
Figura 2. Protocolo de actuación policial.
Fuente: Policía Nacional de Colombia. Libro de las 16 estrategias.
Al hacer una trazabilidad a los objetivos y a los componentes que la Policía ha realizado en
miras a combatir la minería estos dan cuenta que la institución viene trabajando de una manera
articulada y seria en el flagelo de la minería.
70
En relación a los protocolos de actuación policial, se tiene entonces que el plan de búsqueda
de inteligencia va encaminado en un primer plano a orientar y asesorar estratégicamente al
Gobierno Nacional y a la alta dirección de la Policía Nacional para la toma de decisiones que
pueda conllevar a la materialización de procedimientos en contra de la minería ilegal, actividad
que es ejercida por la Dirección de Inteligencia Policial. Como segundo punto del protocolo se
tiene la Georreferenciación de minas ilegales, tarea que se cumple cuando después de las
actividades de inteligencia se puede ubicar de manera exacta las que no cuentan con los
parámetros de la legalidad y que son de apoyo a la criminalidad, posterior a esta tarea se pasa al
siguiente eslabón que es la solicitud de apoyo de las diferentes autoridades minero ambientales
para el trabajo articulado a fin de efectuar los procedimientos en contra de la minería ilegal,
trabajo que debe articular cada uno de los grupos de la policía que tiene bajo su cargo combatir
dicho flagelo.
En relación al cuarto paso del protocolo “Intervención Integral”, esta se dirige a que las
actuaciones contra la minería ilegal van encaminadas no solo a la judicialización de quienes
incurren en dicho punible, sino que, de acuerdo al trabajo articulado de las demás autoridades
minero-ambientales cada una entra a actuar de acuerdo a su competencia, como sería el caso de
la aplicación de otros procesos de tipo administrativo e incluso de trabajos de reconversión
laboral para minimizar la minería ilegal.
Los pasos cinco y seis del protocolo van de la mano, aplicación de procesos administrativos y
aplicación de procesos de judicialización, teniendo presente que en el momento de la actuación
contra la minería ilegal lo que se busca es que dar paso a estos dos eslabones del protocolo de
actuación policial y como último paso es la evaluación de resultados, cuya finalidad es hacer una
revisión a la aplicación de los seis pasos anteriores, donde cada uno se entrará a evaluar con
71
miras a la mejora continua de cada uno de ellos y así poder efectuar una buena actuación en
contra de la minería ilegal, aunado a la evaluación del servicio de policía.
Ahora bien, con esta revisión a la estrategia de la policía y al ver las normas penales, descritas
al inicio del presente capítulo, se detalla como son el insumo para que los integrantes de la
Institución actúen en contra de dicha conducta.
Dentro de los protocolos de la institución, hasta hace poco la Policía Nacional estableció la
Guía de Actuación institucional frente a la minería ilícita, el cual identifica con el código 2CD-
GU-0005, con fecha de creación el 10 de marzo del año 2017, guía en la que se ha establecido la
actuación policial para la intervención de minas y que esta hilada con la nueva legislación como
lo es la ley 1801 de 2016 “Código Nacional de Policía y Convivencia.”
La actuación policial que se describe a continuación hace referencia a una serie de pasos que
se deben tener en cuenta con el fin de planear operaciones para la intervención de unidades
productoras mineras, que de acuerdo a una serie de requisitos pueden arrojar resultados como
capturas, incautaciones (maquinaria, insumos, elementos y minerales) y/o inmovilizaciones. Así
mismo es importante aclarar que si se encuentran casos de minería en flagrancia, se pueden
obviar algunos pasos como mesas de trabajo con autoridades, pero si se debe establecer y
documentar la legalidad de la unidad productora minera que soportara la acción en flagrancia.
(Policía Nacional 2017)
72
7.1 Planeación del servicio
En esta etapa se realiza un diagnóstico y se elabora la orden de servicios10
de acuerdo a las
siguientes variables:
3.1.1 Actividades a desarrollar antes del Operativo.
Este procedimiento debe hacerse de forma documentada y de recolección previa de
información. (Manual de Gestión de la Doctrina y las Lecciones Aprendidas para la Policía Nacional”):
1) Recepcionar información referente a la práctica de esta actividad ilegal, que se esté
presentando en su jurisdicción.
2) Dar a conocer al señor Comandante de Estación, subestación o puesto de policía, la
información obtenida, aplicando el correcto tratamiento, evitando posibles
filtraciones.
3) Identificar el punto geográfico afectado por la explotación ilícita de yacimiento
minero; solicitar a la Agencia Nacional Minera (ANM) a través del funcionario que
se encuentra de enlace en la Gerencia de Catastro y Registro Minero de la ANM, al
número (01) 2201919 ext. 5546, en Bogotá, la relación e información de proyectos y
registros mineros, y a las corporaciones autónomas y/o la Autoridad Nacional de
10 Documento de carácter obligatorio para operacionalizar la planeación del servicio, impartir
instrucciones internas de cada unidad o desplegar las generales establecidas por las directivas u órdenes
relacionadas con el servicio de policía. Constituye un plan de actuación inmediato a nivel de la unidad
subordinada, es de carácter local y detalla la asignación de responsabilidades y recursos para el
cumplimiento de un objetivo específico, en un período de tiempo determinado. (Resolución No 04226 (23
de noviembre de 2011) Por la cual se expide el “Manual de Gestión de la Doctrina y las Lecciones
Aprendidas para la Policía Nacional”.)
73
Licencias Ambientales (ANLA) del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
(Línea Gratuita Nacional: 018000112998), las autorizaciones ambientales en la zona.
4) Recolectar información de inteligencia (marco geopolítico, influencia delincuencial,
estudio de vías de acceso, coordenadas geográficas del lugar, etc.). Si el
procedimiento no se realiza en flagrancia, se coordina con la Fiscalía para la
respectiva orden de allanamiento, igualmente estimar si se requiere del apoyo de
grupos operativos a fin de solicitar su participación.
5) Convocatoria de autoridades nacionales, departamentales y locales, de acuerdo con la
jurisdicción y competencia en la solución del problema, para la realización de una
mesa técnica previa al operativo, con el fin de determinar el alcance, los objetivos, el
rol y la responsabilidad de cada entidad participante.
6) Determinar los equipos de trabajo y nombrar seguridad al personal no uniformado
durante y hasta la finalización de la operación en la zona a intervenir.
7) Designar el comandante o coordinador de cada equipo y elaborar orden de
operaciones.
8) Instruir al personal uniformado y no uniformado (peritos ambientales, representante
del Ministerio Público, autoridades ambientales) los resultados de la mesa técnica y
orden de operaciones para enfrentar situaciones de riesgo.
9) Efectuar un reconocimiento previo por parte de personal de inteligencia de la Policía
Nacional.
10) Instalar el Puesto de Mando Unificado, en conjunto con la autoridad minera y
autoridad ambiental, acorde a la coordinación previa entre autoridades competentes y
el comandante del operativo, en la ubicación del mismo.
74
7.1.2 Actividades a desarrollar durante el Operativo
1) Asegurar el área a intervenir por parte del personal policial para neutralizar riesgos
en contra del personal que realiza la diligencia.
2) Disponer el desplazamiento al área, de forma aérea o terrestre, de acuerdo con la
evaluación de riesgo y los medios con los que se cuente, según lo ordenado por el
comandante del operativo.
3) Disponer que la Policía Judicial realice el registro fílmico y fotográfico detallado,
antes del ingreso al predio privado y durante todo el procedimiento, fijando
principalmente:
Vías de acceso
Extracción minera (personas en flagrancia, equipos y minerales
Afectaciones ambientales: talas, quemas, vertimientos, contaminación,
desviación fuente hídrica, maquinaria que se incauta (serial, marca y estado de
la misma)
Otros elementos incautados (oro, mercurio, cianuro, combustible, material
mineral, etc.)
4) Garantizar la seguridad durante el ingreso de los funcionarios pertenecientes a
autoridades Nacionales, Departamentales y/ o Locales que tienen jurisdicción y
competencia en la solución del problema.
En caso de existir maquinaria pesada realizando actividades de explotación ilícita, se
deberá coordinar con el personal idóneo de explosivos de la Dirección de
Investigación Criminal e Interpol, DIJIN, o de la Seccional de Investigación
Criminal, SIJIN, para dar aplicación al Decreto 2235 del 30 de octubre de 2012: “Por
75
el cual se ordena la destrucción de maquinaria pesada y sus partes, que sean
utilizados en actividades de extracción ilícita de minerales”, teniendo en cuenta el
manual de procedimientos con explosivos, NBQ, sustancias peligrosas e
investigación de incendios para la Policía Nacional.
5) Identificar al responsable de las presuntas actividades ilícitas encontradas
(propietario, tenedor, administrador y operario). Si hay presencia de niños, niñas y/o
adolescentes se realiza entrevista a un mayor de edad donde declare la presencia de
estos y mediante informe se da a conocer a la ANM, con el fin de solicitar caducidad
de título minero. Para la actividad con niños, niñas y adolescentes, se recomienda
tomar contacto con un funcionario de infancia y adolescencia de la Dirección de
Protección y Servicios Especiales.
6) Una vez identificado el responsable, se le solicita el documento que le autoriza para
adelantar labores de explotación de mineral (título minero y licencia ambiental), de
acuerdo con la verificación de la información obtenida con anterioridad con la
autoridad ambiental y con la Agencia Nacional Minera (ANM).
7) En caso de identificar al responsable, se le solicitará los documentos que le autoriza
adelantar labores de explotación de mineral (Título minero y Autorización ambiental
para explotar recurso minero).
8) Si lo presenta, se procede a verificar la idoneidad del documento con las autoridades
minera y ambiental respectivas.
9) En caso de no poseer los documentos referidos, estamos frente a una flagrancia, por
lo cual debe iniciar el procedimiento de las autoridades mineras y ambientales, así
como la toma de muestras.
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10) Si lo presenta se procede a verificar la idoneidad del documento con las autoridades
mineras y ambientales respectivas.
11) En caso de no poseer los documentos referidos, estamos frente a una flagrancia, por
lo cual debe iniciar el procedimiento de las autoridades mineras y ambientales, así
como la toma de muestras.
12) Los funcionarios de la Policía Fiscal y Aduanera (POLFA) realizan el procedimiento
aduanero con el fin de verificar documentación que acredite la legalidad de la
importación y uso de la maquinaria.
13) La Policía Judicial iniciará los procedimientos de captura en flagrancia o por orden
judicial según sea el caso.
7.1.3 Actuaciones policiales después del Operativo:
1) Cada grupo de trabajo verifica que todos los documentos diligenciados (actas de
capturado, actas de incautación de elementos, derechos del capturado, actas de
destrucción) se encuentren debidamente firmados por las partes intervinientes.
2) Traslado de los capturados y elementos incautados y/o decomisados para dejar a
disposición ante la autoridad competente.
El funcionario del Ministerio Público será informado del procedimiento, quien estará
en el Puesto de Mando Unificado.
3) Retirarse del lugar, adoptando las medidas de seguridad pertinentes, garantizando la
integridad de los intervinientes en el procedimiento.
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4) El policía responsable del procedimiento tramitará la documentación pertinente,
mediante formatos establecidos y estandarizados, para dejar ante autoridad
competente el caso (Fiscalía, Corporación Autónoma Regional –CAR-).
5) La Policía Judicial deja el caso a disposición de la Fiscalía delegada, en compañía del
grupo de trabajo.
6) Adelantar actos urgentes emitidos por la Fiscalía.
7) Fin de la Actuación.
Si bien hay una ruta de atención para las actuaciones de policía, se observa que este va
encaminado que al momento de centrar casos de minería ilegal la policía actúe en coordinación
con las demás autoridades que tienen compromisos en dichos casos.
Que cada autoridad al momento de actuar tiene su soporte jurídico para poder ejecutar el
procedimiento, de ahí que como se ha dicho antes, hay una serie de normas que da herramientas
a cada uno de los comprometidos, como es el caso que el Alcalde es quien ordena el cierre (art
306 Código de Minas), que policía efectúa capturas y demás (Código penal y de procedimiento
penal), respecto a los procedimientos sancionatorios ambientales por parte de las corporaciones
autónomas regionales (ley 1333 de 2009, Código sancionatorio ambiental), etc.
Es entonces como la descripción de la actuación de policía se encamina básicamente al
cumplimiento de las normas y para este caso se está hablando de la ilegalidad, se está
incurriendo en un delito, donde la Policía ante dicha situación entra a realizar las actuaciones que
se estipulan desde el código de procedimiento penal respecto a la captura – protocolo – y el
motivo de esta, se encuentra fundamentado en el código penal ley 599 de 2000.
78
Ahora bien, con la descripción de la ruta de atención y el protocolo descrito en la figura nro.
2, se puede decir que las rutas del antes, durante y después son el desarrollo de los siete pasos del
protocolo de actuación policial.
De la misma manera la Policía Nacional en la guía que implementa sobre la actuación
institucional frente a la minería ilícita describe todo el protocolo de actuación policial para la
destrucción de maquinaria, con el ánimo de dar cumplimiento al decreto 2235 de 2012 como
compromiso a uno de los acuerdos de la Comunidad Andina de Naciones, como se ha dicho
antes.
7.2. Algunos aspectos del servicio desde la óptica del Derecho Policial
En la mirada al Derecho Policivo se entrará a considerar varios aspectos que son de suma
relevancia para el buen entendimiento de las funciones y atribuciones que posee la Policía
Nacional en relación a la función que desempeña en los casos contra la minería ilegal.
7.2.1 Del poder de policía.
Las definiciones de poder, función y actividad de Policía se transcriben de la ley 1801 del 29
de Julio de 2016, así:
Artículo 11: Poder de Policía: El poder de policía es la facultad de expedir las normas en
materia de policía, que son de carácter general, impersonal y abstracto, ejercido por el Congreso
de la República para regular el ejercicio de la libertad, los derechos y los deberes
constitucionales, para la convivencia y establecer los medios y las medidas correctivas en caso
de su incumplimiento.
79
Artículo 12: Poder subsidiario de policía: Las asambleas departamentales y el Concejo
distrital de Bogotá, dentro de su respectivo ámbito territorial, ejercen un poder subsidiario de
policía para dictar normas en materias que no sean de reserva legal, en el marco de la
Constitución y la ley.
Artículo 13: Poder residual de policía: Los demás concejos distritales y los concejos
municipales dentro de su respectivo ámbito territorial, podrán reglamentar residualmente los
comportamientos que no hayan sido regulados por la ley o los reglamentos departamentales de
Policía, ciñéndose a los medios, procedimientos y medidas correctivas establecidas en la presente
ley.
7.2.3 Sobre la Función de policía.
Artículo 16: Función de policía: Consiste en la facultad de hacer cumplir las disposiciones
dictadas en ejercicio del poder de policía, mediante la expedición de reglamentos generales y de
acciones apropiadas para garantizar la convivencia. Esta función se cumple por medio de órdenes
de policía.
Artículo 17: Competencia para expedir reglamentos: En el ámbito nacional corresponde al
Presidente de la República reglamentar las leyes sobre materias de policía. Cuando las
disposiciones de las Asambleas o los Concejos en asuntos de policía, requieran reglamentación
para aplicarlas, los gobernadores o los alcaldes podrán, según el caso, dictar reglamentos solo
con ese fin.
Las autoridades que expiden reglamentos no podrán regular comportamientos, imponer
medidas correctivas o crear procedimientos distintos a los establecidos en la norma
reglamentada, salvo que ésta les otorgue dicha competencia.
80
7.2.4 Sobre la Actividad de policía.
Artículo 20: Actividad de policía: Es el ejercicio de materialización de los medios y medidas
correctivas, de acuerdo con las atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias conferidas
a los uniformados de la Policía Nacional, para concretar y hacer cumplir las decisiones dictadas
en ejercicio del poder y la función de policía, a las cuales está subordinada. La actividad de
policía es una labor estrictamente material y no jurídica, y su finalidad es la de preservar la
convivencia y restablecer todos los comportamientos que la alteren
Es importante mencionar la sentencia del 21 de abril de 1982 de la Corte Suprema de Justicia,
Expediente Nro. 893, MP: Manuel Gaona Cruz, quien de manera diáfana ilustra una diferencia
entre el poder, función y actividad de policía, así:
b). La función de policía es la gestión administrativa concreta del poder de policía,
ejercida dentro de los marcos impuestos por éste; la desempeñan las autoridades
administrativas de policía, esto es, el cuerpo directivo central y descentralizado de la
administración pública, como un superintendente, un alcalde, un inspector. El ejercicio de
esta función no corresponde, de principio, a los miembros de los cuerpos uniformados de la
policía;
c). En cambio, los oficiales, suboficiales y agentes de policía… no expiden actos sino
que actúan, no deciden sino que ejecutan; son ejecutores del poder y de la función de
policía; despliegan por orden superior la fuerza material instituida como medio para lograr
los fines propuestos por el poder de policía; sus actuaciones se tildaron de discrecionales
sólo debido a que no son actos jurídicos, por no tener competencia para expedirlos, pero
están limitadas por actos jurídicos reglados de carácter legal y administrativo. Una
instrucción, una orden, que son el ejercicio concreto de la función de policía, derivado de
81
la competencia atribuida por el poder de policía, limitan el campo de acción de un agente
de policía, quién es simple ejecutor, quien manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad
decisoria del alcalde o inspector, como funcionario de policía".
2.- Colígele de lo precedentemente expresado que:
a). El poder de policía es normativo: legal o reglamentario. Corresponde a la facultad
legítima de regulación de la libertad. En sentido material es de carácter general e
impersonal. Conforme al régimen del Estado de Derecho, es, además preexistente;
b). La función de policía es reglada y se halla supeditada al poder de policía. Supone el
ejercicio de competencias concretas asignadas por éste a las autoridades administrativas de
policía. Más repárese en que dicha función no otorga competencia de reglamentación, ni de
regulación de la libertad.
Respecto al procedimiento de Policía, se relacionan una serie de términos que define la
resolución 00912 del 01 de abril de 2009 “Por la cual se expide el Reglamento del Servicio de
Policía”, así:
Artículo 30. Motivos de policía: Son todos aquellos comportamientos positivos o negativos
que favorecen o afectan la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y que coadyuvan
o alteran la seguridad, la tranquilidad, la moralidad y el ecosistema público. Se clasifican en
comportamientos que favorecen la convivencia y contravenciones de policía.
Artículo 31. Contravención de policía: Es la conducta, que por acción u omisión y de manera
injustificada, atenta contra la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, bien sea en
forma directa o como resultado del abuso o extralimitación en el ejercicio de un derecho o
libertad.
82
Artículo 32. Medidas correctivas de policía: Son aquellas que imponen las autoridades de
Policía, encaminadas a educar, prevenir, disuadir y corregir las conductas que atentan contra la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y social.
Artículo 35. Servicio de policía: Es un servicio público, a cargo del Estado, encaminado a
mantener y garantizar el libre ejercicio de las libertades públicas y la convivencia pacífica de
todos los habitantes del territorio nacional.
Este servicio propende a la armonía social, la convivencia ciudadana, el respeto recíproco
entre las personas y de estas hacia el Estado, da a la actividad policial como un carácter
eminentemente comunitario, preventivo, educativo, ecológico, solidario y de apoyo judicial.
Así mismo, se constituye en la base sobre la que se asientan el resto de los servicios del
Estado, en la medida en que estos necesitan un entorno de respeto a la ley y el orden para
funcionar adecuadamente.
83
8. Eficacia de las normas en la actuación de policía respecto de los casos contra la minería
ilegal en la ribera de río Cauca entre los departamentos de Caldas y Risaralda, una mirada
desde los diferentes autores involucrados en los procedimientos.
Cuando se habla de la eficacia jurídica de las normas, se relaciona a los efectos que las leyes
generan en la sociedad, esto desde una mirada sociológica y desde un sentido legal a los efectos
que se producen en el ordenamiento jurídico como más adelante se ahondará. Ahora bien, para el
caso objeto de estudio se tiene que en el presente capítulo se hará un análisis en lo que respecta
al impacto desde lo sociológico y lo jurídico que generan las normas que regulan la actuación de
la Policía Nacional en los casos contra la minería ilegal, realizando primero que todo la
descripción de la problemática que hay en la ribera del rio Cauca entre los departamentos de
Caldas y Risaralda, la cual es atendida por la Policía Nacional y las demás autoridades político –
administrativas encargadas de luchar contra esta conducta que atenta contra el medio ambiente.
De igual forma en el presente capítulo de resultados se mostrará un análisis de los resultados
después de la decodificación de las entrevistas que re recepcionaron a lo largo del trabajo de
campo, donde es importante determinar desde dichos instrumentos como los diferentes actores
que luchan contra el flagelo de la minería ilegal muestran en un primer plano la problemática que
se vive en relación a dicha conducta, pasando al control que se ejerce sobre la minería ilegal y
culminando en los obstáculos que se dan para dar frente a esta situación social.
Ahora bien en la delimitación de la problemática es preciso indicar que de manera gráfica se
ilustrará acerca del crecimiento de la minería ilegal e ilícita que se está dando en la rivera del Rio
Cauca, lo que ha generado que las autoridades político – administrativas y de policía
intensifiquen sus esfuerzos para hacer frente a una conducta reprochable que atenta contra el bien
jurídico tutelado del medio ambiente.
84
8.1 Descripción del caso objeto de estudio. (Rivera río Cauca entre los departamentos de
Caldas y Risaralda.)
Teniendo en cuenta la problemática que se ha venido en aumento en la ribera del río Cauca,
entre los departamentos de Caldas y Risaralda, donde se trabajó con estadísticas de los
Municipios Caldas como: Marmato, Neira, Supia, Riosucio, La Merced, Filadelfia y Anserma y
como Municipio priorizado del Departamento de Risaralda se escogió Quinchía, municipios que
han sido afectados por la minería ilegal y que ha venido en crecimiento, siendo esta elección de
municipios la que hace ver la realidad que se vive alrededor de dicha problemática.
Con el estudio de caso se hizo posible apostarle a una lectura interpretativa del fenómeno
investigado, a partir de la exploración de sus características (Merriam, 1988; Yin, 1994).
El tipo de estudio de caso fue único, porque dio cuenta de las condiciones necesarias para
confirmar, desafiar o ampliar una determinada teoría. Pettigrew (1990) indica que un único caso
puede ser adecuado si el tratamiento del material de éste es suficientemente genérico o si la
calidad y la naturaleza de las conclusiones son únicas o fuertes.
Para el desarrollo del presente estudio, se tomó el caso de minería ilegal en el que convergen
los departamentos de Caldas y Risaralda, donde se han adelantado actuaciones policiales para
contrarrestar la problemática.
8.1.1 Descripción de la zona.
El río Cauca es el segundo en más importancia del país después del Magdalena, del cual es su
principal afluente. Se mueve entre las cordilleras central y occidental a lo largo de 1.350 km,
abarcando siete departamentos desde su nacimiento a 3.900 metros sobre el nivel del mar
(msnm) en el Páramo de Sotará en el Valle del Cauca, hasta llegar al Brazo de Loba cerca del
85
municipio de Pinillos en el departamento de Bolívar (Pérez, Arrieta y Contreras, 2015, p. 7),
como se observa en las siguientes gráficas:
Figura 3. Perfil de la cuenca del rio Cauca
Fuente: Documento de trabajo sobre economía Regional del Banco de la República, Número 225, Octubre de 2015
Se observa entonces como el río Cauca es un afluente que posee gran longitud, lo que ha
generado que sirva de sustento económico para muchas regiones del país, de ahí que la economía
de diferentes lugares gira en torno a este afluente y de ahí es donde una de tantas actividades
económicas es la que avoca este trabajo “LA MINERÍA”, pero entonces se debe dar cuenta que
la minería si bien es una actividad que tiene auge en la ribera del río Cauca, esta tiene unas
limitaciones, como es la prohibición de ejercer actividades de exploración y explotación minera
en las riberas de los ríos, situación que es la ocupa este trabajo, ya que el estudio se ha centrado
en la minería ilegal que se está dando; para ver la majestuosidad del Cauca se puede apreciar la
siguiente imagen.
86
Figura 4. Localización geográfica del rio Cauca
Fuente: Documento de trabajo sobre economía Regional del Banco de la República, Número 225, Octubre de 2015
La importancia del río Cauca se destaca cuando se tiene en cuenta que en su recorrido por los
departamentos del Cauca, Valle del Cauca, Risaralda, Caldas, Antioquia, Sucre y Bolívar, se
localizan actividades productivas de gran importancia para la economía regional y nacional como
la industria azucarera, los cultivos de café y otras actividades agropecuarias, así como
actividades mineras e hidroeléctricas. (Pérez, Arrieta y Contreras, 2015, p. 12)
87
8.1.2 La minería ilegal en el río Cauca.
El pasado 16 de agosto de 2016, se radicó solicitud a la Agencia Nacional Minera, punto de
atención regional Manizales, en el que se requirió el geoposicionamiento de todas las
exploraciones que a la fecha había sobre la ribera del río Cauca entre los departamentos de
Caldas y Risaralda.
En atención a la anterior solicitud, se emite comunicado de fecha 06 de septiembre de 2016,
radicado bajo el número 20169090008591 de la Agencia Nacional de Minería, punto de atención
Manizales, en el que se informa el número total de cúbicos sobre la ribera del río Cauca, total
que asciende a un número de 153 cúbicos a lo largo de la ribera del río Cauca, datos de los que
se tiene conocimiento en la Agencia; ahora bien, con ánimo de confirmar dichas estadísticas y
complementarla a su vez, se recibió información del grupo de Criminalística de la Seccional de
Policía Judicial del Departamento de Policía Caldas en relación a la problemática de la minería
en la ribera del río Cauca entre los departamentos de Caldas y Risaralda, respecto de los
municipios priorizados, donde al hilarla con la de la Agencia Nacional de Minería se pudo
evidenciar un total de 305 cúbicos sobre la rivera del río Cauca.
88
CANTIDAD DE CUBICOS SOBRE LA RIVERA
Figura 5, Cantidad de cúbicos sobre la ribera del rio cauca
Fuente: Elaboración de los autores de acuerdo a los datos recibidos de la ARN y de la Policía
Como se puede apreciar en la imagen, el total de cúbicos en la ribera del Rio Cauca asciende a
un total aproximado de 305 cúbicos, de ahí que el municipio que más predomina la actividad
minera ilegal es Anserma, seguido de Neira, Filadelfia y Quinchia – (Risaralda).
Figura 6, Estado de las minas
Fuente: Elaboración de los autores de acuerdo a los datos recibidos de la ARN y de la Policía
89
Es de anotar que el total de los cúbicos sobre la ribera del río Cauca, obedece al informe que
rinde la Agencia Nacional Minera y de la información aportada por la Policía de Investigación
Criminal del Departamento de Policía Caldas.
De acuerdo al total de las minas en la ribera del río Cauca, el estado de las mismas es algo que
analizar ya que del total se encontraron que 194 minas se encuentran aún activas,
correspondiendo a un 63.6%; 111 inactivas, correspondientes a 36,3%; de ahí que es importante
que se actúe en contra de dichas minas activas a fin de preservar el afluente y cumplir con las
normas que regulan tal fin.
Después de las cifras que se han detallado, es preocupante que día a día la minería ilegal crece
más sobre dicha zona de protección, no siendo posible hasta el momento establecer las razones
de su regreso.
Es así que las siendo una zona de excepción para las labores de la minería se ve afectada la
ribera del rio, aun cuando la Ley 685 de 2001, establece áreas de exclusión o restricción de la
minería por tener un carácter territorial de protección, y define los límites para explorar o
explotar minerales en cauces y ribera.
90
8.1.3 Caracterización situación de minería sobre el río Cauca.
Desde la oficina de Investigación criminal para los delitos contra el medio ambiente, en
especial la minería, es facilitada una presentación en la que se explica de manera clara la
problemática que actualmente se vive en la zona que se tomó caso de estudio.
Figura 7. Ubicación paso del rio Cauca sobre el departamento de Caldas.
Fuente: presentación oficina de Investigación Criminal de la Policía Caldas.
Con la información recopilada se puede detallar la magnitud que hay respecto de la minería
ilegal, teniendo en cuenta que todos esos cúbicos están cobijados bajo la ilegalidad al estar en la
ribera de un río, donde en ningún momento se acatan las disposiciones reglamentarias en
relación a ejercer dicha actividad sobre las riberas de las cuencas hidrográficas, de ahí que la
obtención de un permiso ya sea para exploración o explotación de yacimientos mineros.
|
La Merced
Riosucio Supía
Anserma Neira
Filadelfia
91
Figura 8. Ubicación geográfica del geoposicionamiento de las minas en la rivera del rio Cauca, donde se observan
los municipios de Quinchia, Anserma y la Merced
Fuente: presentación oficina de Investigación Criminal de la Policía Caldas – google earth.
En la anterior fotografía se evidencian los municipios que se han enunciado antes con los
sectores más recurrentes en la minería ilegal, como el sector conocido como la India, tintina y la
bocana en Anserma; el pintado en Filadelfia; bohío y vaticano en Neira; callao en Quinchía;
alcatraz en la Merced.
A continuación, para detallar más la zona objeto de estudio y darse atenta nota de la magnitud
de la problemática de la minería ilegal sobre la ribera del río Cauca, se muestra en la siguiente
tabla algunos municipios donde es recurrente dicho flagelo, fotografías tomadas de google earth,
referenciadas y marcadas con los casos de minería ilegal por parte de la Policía Nacional, así:
92
Tabla 1
Delimitación geográfica de los municipios con más influencia en minería ilegal
IMAGEN MUNICIPIO
Sector la INDIA en el
Municipio de Anserma
Sector el PINTADO en
el Municipio de
Filadelfia.
93
Sector TINTINA en el
Municipio de Anserma
Sector el BOHÍO en el
Municipio de Neira
94
Sector el CALLAO en el
Municipio de Quinchía
Sector la BOCANA en el
Municipio de Anserma
95
Sector ALCATRAZ en el
Municipio de la
MERCED
Sector VATICANO en el
Municipio de Neira
Fuente: presentación oficina de Investigación Criminal de la Policía Caldas – google earth.
96
8.2 La Eficacia Jurídica.
Las normas jurídicas tiene diferentes criterios de valoración desde el punto de vista de la
eficacia, de ahí que en el presente capítulo se mostrará como las normas que regulan la actuación
policial, se analizan frente a los diferentes tipos de eficacia que plantean varios autores, como a
bien se tiene Mauricio García Villegas, Liborio Hierro, Andrés Botero Bernal, como autores
contemporáneos del Derecho y como otros más clásicos se tiene a Hans Kelsen, Bobbio y otros.
Es de suma importancia entender que cuando hablamos de la eficacia de las normas, se refiere
a los efectos que genera en la sociedad, de ahí que esta es una mirada en sentido sociológico,
como el grado en que la norma es cumplida en la realidad, es decir cuando es cumplida por los
obligados a respetarla, esto es, cuando modifica u orienta su comportamiento o las decisiones por
ellos adoptadas. (Sentencia C-873 de 2003, p. 49).
Otra de las miradas de la eficacia es en el sentido jurídico de las normas, que hace relación a
la producción de los efectos en el ordenamiento jurídico por la norma en cuestión; es decir, a la
aptitud que tiene dicha norma de generar consecuencias en derecho, en tanto ordena, permite o
prohíbe algo. (Sentencia C-873 de 2003, p. 49).
Para simplificar, se podría manifestar que en términos de eficacia se concluiría que; esta se da
en el momento en que la norma se cumple y esta cumple el cometido para el cual fue creada, no
sin antes hablar en términos de validez de la norma bajo la cual se pretende mirar la eficacia, y
para el caso que atañe a este proceso las normas que regulan la actuación de la Policía Nacional
en la lucha contra la minería ilegal reviste de plena validez al ser elaborada por quienes tienen la
competencia para hacerlo – Congreso de la República – al respecto sobre la validez de las
normar la Corte Constitucional en sentencia C-873 de 2003, ha dicho:
97
“…Desde el punto de vista formal, algunos de los requisitos de validez de las normas se
identifican con los requisitos necesarios para su existencia –por ejemplo, en el caso de las
leyes ordinarias, el hecho de haber sido aprobadas en cuatro debates por el Congreso y
haber recibido la sanción presidencial -; pero por regla general, las disposiciones que
regulan la validez formal de las normas –legales u otras- establecen condiciones mucho
más detalladas que éstas deben cumplir, relativas a la competencia del órgano que las dicta,
y al procedimiento específico que se debe seguir para su expedición…” (p 48)
8.2.1 Conceptos de los tipos de eficacia desde varios autores
Al tenor del presente subcapítulo se dará una mirada a los diferentes tipos de eficacia jurídica,
debiéndose relacionar las clases que se desarrollarán más adelante respecto al caso en concreto,
siendo así que los tipos acá referenciados son de los autores que son el soporte y fundamento del
presente estudio.
Desde el punto de vista de Mauricio García Villegas
Eficacia simbólica originaria (Instrumental).
Son normas que crean el discurso que luego desconocen y ello no sucede como resultado de
una torpeza o una falta de cautela, sino como un acto deliberado, a través del cual se consiguen
otros propósitos diferentes a los plasmados a la norma. (p. 235)
Eficacia simbólica derivada.
Ésta agrupa aquellas normas que fueron concebidas con la intención de lograr eficacia
instrumental pero que, en el proceso de aplicación, por diferentes razones, terminan teniendo una
eficacia meramente simbólica. El elemento esencial aquí consiste en la apropiación política del
98
sentido por parte de las instancias encargadas de interpretar, reglamentar o aplicar la norma, lo
cual se logra a través de la desviación de objetivos. (p. 247)
Desde el punto de vista de Liborio Hierro
Eficacia como cumplimiento.
La norma es eficaz cuando es cumplida, esto cuando su pretensión de cumplimiento es
satisfecha (p.17)
Eficacia como aplicación.
Cuando se trata meramente de imponer un castigo como cuando se trata de restaurar la
situación deónticamente establecida.
Eficacia como vigencia.
Regulación normativa, en un sistema dado, de las condiciones de obligatoriedad y pérdida de
obligatoriedad de sus propias normas. (p. 22)
Eficacia como correspondencia.
Que la acción que la norma prescribe es, en realidad, la acción que realizan los destinatarios
de la norma. (p. 79)
Eficacia como aceptación.
Consiste en que la razón del sujeto para cumplir la norma es algún tipo de identificación con
el juicio de valor o la decisión que la norma implica, es decir, su internalización. (p. 19)
Eficacia como éxito.
Respecto de las normas que, cumplidas o aplicadas, no generan los efectos deseados por su
editor.
99
Eficacia como eficiencia.
Es cuando la norma cumplida o aplicada, sirviese a su objetivo último, pero lo hiciese al
precio de un alto coste económico o social, bien sea por requerir costosos sistemas de
adjudicación, bien por inhibir otras acciones también deseables o por inducir otras consecuencias
indeseables. (p. 21)
8.3 Análisis de la Eficacia Jurídica de las normas que regulan la actuación de la policía
Agregando a lo anterior, se observa como la eficacia va encaminada a que se cumpla lo que
ella misma establece, lo que el legislador plasmó, de ahí que para el análisis de la eficacia
jurídica a las normas que regulan la actuación de policía en la lucha contra la minería ilegal se ha
hecho el estudio a partir de una serie de entrevistas a profundidad a diferentes autoridades
expertas en procedimiento de minería, de ahí que esto ha permitido ir definiendo bajo que tipos
de eficacia nos enfrentamos en el presente estudio.
Según Villegas (2014) dice respecto a la delimitación del uso simbólico del derecho:
La relación entre una norma y su “puesta en escena”, entre la ley y el bando, sigue siendo
una de las mayores dificultades para comprender el sentido social y la realidad del discurso
jurídico. El problema radica en que la fuerza reguladora del derecho puede provenir de la
imagen que produce la norma o de su implementación, sin que necesariamente estos dos
elementos se encuentren en la relación de complementariedad y unidad que la dogmática
jurídica supone… (2014, p.89)
Con lo que menciona Villegas (2014) es un punto de partida para el desarrollo del presente
capítulo en el que, si bien las normas que se han promulgado desde el Congreso de la República
100
han salido con una intención de cumplir su objetivo, de ser eficaces al momento de ser aplicadas
a su destinatario o a quien la incumpla.
Es entonces que se afirma que, una norma no cumple su cometido cuando esta produce una
imagen en sus destinatarios totalmente contraria a la que se pretendía, como lo daría a entender
Villegas (2014) la fuerza reguladora del derecho, tomaría otro rumbo en el que no se podría dar
una aplicabilidad correcta a la norma.
De la misma manera como lo ha dicho Villegas (2014, p.91), la incidencia social del derecho
puede provenir de la capacidad impositiva o reguladora de los contenidos jurídicos o de la
capacidad vinculadora de los símbolos que evocan cuando se publica, siendo así que cuando se
expide una norma ésta siempre pretender tener un poder vinculante con la sociedad y de
cumplimiento ante la infracción a la misma, donde esos símbolos que se evocan no cumplen su
finalidad.
Sobre el enfoque que se le ha dado a la presente investigación, permite de acuerdo a lo que se
ha planteado hacer un análisis a la eficacia de las normas que regulan los procedimientos de
policía en casos de minería ilegal; de ahí que dichas normas que se han relacionado en capítulos
anteriores, son el objeto de discusión acerca de si son eficaces o no y bajo qué tipo de eficacia
estaría.
A este propósito es menester seguir mencionando algunas de las apreciaciones que Villegas
(2014) crea el texto Eficacia Simbólica del Derecho; donde dice que: “las normas jurídicas
pueden ser Instrumentos prácticos dirigidos a la acción y que también pueden ser símbolos
dirigidos a la representación” (2014, p. 92), de esta manera se observa que las normas jurídicas
en el momento en que se expidan salen con una fuerza de poder cumplir su cometido, pero como
101
bien lo dice Villegas con las normas se encuentran varias situaciones que se configuran al
momento de aplicarlas.
De cualquier modo, se puede ver que, si bien las normas en ocasiones el legislador puede ser
consciente del efecto que quiere alcanzar, pero en otras ocasiones están en su proceso de
formación no muestran la eficacia, pero si lo demuestran una vez entran a aplicar en la sociedad,
de ahí que puede ser un instrumento práctico dirigido a la acción o sólo puede ser un simple
símbolo dirigido a la representación.
Hay otro aspecto, entre tantos, del que no se puede pasar por alto antes de entrar a revisar
cada tipo de eficacia jurídica a la luz de los autores que se han trabajado hasta el momento, como
son Villegas y Hierro, y es el de definir la palabra “eficacia” a la luz de la norma, así:
Para Villegas es sentido estricto cuando una norma, además de conseguir que se cumpla la
conducta prevista, logra que se cumplan los objetivos previstos en ellas y por último habla de
eficacia cuando se logran los objetivos previstos a través de la utilización de los mejores medios
posibles (2014, p. 98).
Para Hierro la eficacia de las normas es un calificativo meramente normativo y difícilmente
distinguible de la idea de validez. Una norma es jurídicamente eficaz cuando ha satisfecho
ciertas condiciones que regulan su producción, el momento de su entrada en vigor, su
conformidad con otras normas y no ha sido derogada, es decir: algo muy parecido a afirmar que
las normas son válidas al sistema (2010, p. 76).
Hierro en otro de sus capítulos en el texto la Eficacia de las normas jurídicas, tiene otra
dimensión u otro sentido de la eficacia de las normas jurídicas que consiste en que sirva
instrumentalmente para alcanzar el estado de cosas que el editor de la norma se propone (2010,
p. 167).
102
Para Botero (2010), al referirse a la eficacia, retoma una de las clases de eficacia de Villegas,
la simbólica, de la cual no se hará mención porque ya se habló desde mencionado autor, empero
la material la define como la conformidad de la conducta humana, en lo real/cotidiano, con la
norma, y a su vez este tipo de eficacia lo divide en primaria y secundaria, refiriéndose a la
primera como el cumplimiento del mandato jurídico y la segunda como al cumplimiento de la
consecuencia jurídica (2010, p. 5)
Con respecto a lo que se ha tratado de la eficacia jurídica de las normas, es importante que se
tenga claro un concepto de eficacia para el presente estudio, en el entendido de que es eficaz una
norma cuando esta cumple la función para la cual fue creada, de ahí que se hará en principio un
análisis a profundidad de dos tipos de eficacia como son de cumplimiento y de aplicación, las
cuales se abordarán desde Hierro y un último análisis de la eficacia como éxito.
Respecto a las normas que se han mencionado en el capítulo uno de este informe, se pasará a
ver si éstas son eficaces para poder lograr lo que se han pretendido, de ahí que se podría afirmar
que se está frente a uno de los tipos de eficacia que se han mencionado.
Ahora bien en su mayoría las normas que se han puntualizado describen conductas que van en
procura de cuidar el entorno ambiental, pero que al momento de entrar a aplicarlas como han
dicho varios entrevistados, no se llega a un feliz término.
Lo que se ha tenido en cuenta respecto de la eficacia de las normas, y con el estudio de campo
realizado, se entrará a puntualizar sobre dos tipos de eficacia bajo el estudio que hace Liborio
Hierro, (2010), teniendo en cuenta que se ha podido determinar que al caso en concreto que se ha
propuesto estudiar con la presente investigación son la eficacia desde su cumplimiento y la
eficacia como aplicación.
103
8.3.1 Eficacia como cumplimiento:
Bajo el concepto de Hierro, la eficacia hay que distinguirla de entrada en dos sentidos, uno el
de la eficacia de las normas jurídicas, en el entendido de la capacidad jurídica para producir
efectos jurídicos y una segunda es la eficacia de las normas jurídicas para motivar, de hecho, la
conducta de sus destinatarios y, en defecto de ello, para ocasionar sobre la situación de los
destinatarios los efectos que la misma norma u otras normas asociadas a ella, prevén para el caso
de incumplimiento, efectos que básicamente pueden consistir en la nulidad, la reparación y la
sanción. En este segundo sentido la idea de “eficacia” alude o bien al “cumplimiento” de la
norma por sus destinatarios o bien a la “aplicación” de la norma incumplida sobre sus
destinatarios (p 73).
Respecto a este tipo de eficacia y en el caso en particular de lo que se buscó en la
investigación, se tiene, que si bien hay unas normas que regulan la minería ilegal y que hay unas
conductas descritas en la ley como delito, estas buscan producir un efecto jurídico en quienes
hacen minería ilegal, y es lograr una condena por dicha actividad, pero como bien se ha dicho
por varios actores dentro del proceso, en la mayoría de casos no se ha podido lograr esa
consecuencia jurídica, esto debido a diversas razones como las exponen, algunos de los
participantes:
“La norma existe, pero digamos que las penas en parte son muy cortas, entonces para que
un juez o un fiscal solicita una medida de aseguramiento; existen mucha normatividad para
controlar, pero el problema es que no genera el impacto que debería” (E5: Entrevista a
Funcionario de Policía Judicial).
“La norma está creada con un buen fin o sea está concebida con un propósito, lo que no es
eficaz es la práctica, el desarrollo” (E7: Funcionario de la Fiscalía).
104
Del mismo modo respecto a la segunda concepción de eficacia de las normas jurídicas que
trae Liborio (2010) dice que son para motivar, de hecho, la conducta de sus destinatarios, sobre
esta definición y en el caso de estudio, se puede decir que las normas surgen con el fin de
motivar en palabras de Liborio a las personas que no vayan a cometer ciertas situaciones que
afecten bienes jurídicos tutelados por la ley.
Ahora bien, en el momento de hilar estas dos concepciones de la eficacia respecto de su
cumplimiento, se tiene que decir que se está enfrentando la falta de cumplimiento de la norma,
situación que ha conllevado a que la minería ilegal sobre la ribera del Rio Cauca sea en
incremento, tal y como los señalan los participantes del estudio:
“La situación en la ribera del río Cauca es complicada, porque se ha incrementado la
problemática, por lo que también se han incrementado las judicializaciones” (E7:
Funcionario de la Fiscalía).
8.3.2 Eficacia como aplicación:
Hierro la define de la siguiente manera:
(…) por la aplicación suele entenderse a estos efectos el hecho de que un órgano de
adjudicación tome una decisión encaminada a forzar el cumplimiento de la norma por su
destinatario y, si ello no es posible, le imponga la sanción prevista para el caso de
incumplimiento (2010, p.145).
En el texto, Hierro cita a Kensel respecto al concepto que tiene sobre la eficacia, donde para
Kelsen es “la conformidad de la conducta con la norma”, Liborio aduce que para Kelsen la
eficacia es entendida en dos sentidos o dimensiones una de la eficacia como conformidad y otra
la eficacia como aplicación, además de que considera que un mínimo de eficacia es condición de
105
validez de las normas, lo que puede ser tanto la eficacia como obediencia, como en su defecto la
eficacia como aplicación, aclarando que se trata de la eficacia en el sentido de que las normas
jurídicas establecidas deben ser obedecidas en términos generales y si no obedecidas aplicadas
(Hierro, 2010, p.147)
Igualmente, Hierro cita a Joseph, (2010, p. 147) quién subraya que la dimensión de eficacia
como aplicación es en realidad la que definen la existencia de las normas jurídicas y no la
obediencia y desobediencia de sus destinatarios, en consecuencia, sostienen que la eficacia es
relevante sólo en la medida en que está afecta la práctica las instituciones jurídico - aplicadores.
Con lo que se ha dicho respecto a la eficacia como aplicación, se detalla respecto al caso de la
Minería sobre la ribera del Rio Cauca, que, si bien como las fuentes entrevistadas dieron a
conocer que se han dado casos de judicialización, a éstos no se les ha aplicado la norma como
debe ser:
“La aplicación desde mi punto de vista se refiere tanto a la actuación del policía como del
fiscal, muchos de éstos desconocen algunas normas” (…) “El personal policial ha estado
combatiendo esta problemática, se han realizado muchas operaciones, en este año 2016 se
han realizado 80 capturas, en la ribera del río Cauca en los límites entre los departamentos
de Caldas y Risaralda, infortunadamente es un delito excarcelable, aunque todas han sido
judicializadas por minería ilegal e incluso los procesos de investigación continúan” (E3:
Funcionario Policía Nacional - Carabineros).
Lo anterior teniendo en cuenta que si bien se hace el procedimiento de policía y se aplica la
norma, en muchos de los casos no se ha determinado la aplicación de una de las condenas
establecidas en la norma penal Colombiana, y estos mineros regresan a dar continuidad a sus
labores ilegales, de ahí que al no ser cumplida la norma está en palabras de Joseph están
106
afectando la práctica de las instituciones jurídico – aplicadoras, de ahí que en el proceso que se
lleva se puede determinar la carencia de una eficacia de aplicación.
Dentro de este contexto, se dice que la norma penal es eficaz, que los procedimientos de
policía son eficaces, teniendo en cuenta que la norma no es cumplida por sus destinatarios, pero
en su mayoría es aplicada, aclarando que desde la administración de justicia se da cumplimiento
a la norma, dando como consecuencia a la conducta la aplicación de las diferentes penas o
subrogados penales.
Para soportar lo antes dicho es importante traer al texto dos argumentos de Hierro (2010) que
sustentan lo planteado, así:
La aplicación de las normas jurídicas parece tener por tanto un carácter definitivo para evaluar
su eficacia o ineficacia. Esta idea se encuentra muy extendida y podría expresarse así:
1. Una norma jurídica es eficaz si es general y mayoritariamente cumplida o
2. Una norma jurídica es eficaz sí cuando no es cumplida es general y
mayoritariamente aplicada
En sentido más claro y familiar, la aplicación del derecho parece significar que los jueces
toman decisiones singulares sobre lo que los particulares tienen que hacer o no hacer en cada
caso o sobre las medidas o sanciones que les son aplicables en el caso de acuerdo con la norma
jurídica en la que el caso subsumible (2010, p.148).
Es entonces como los Fiscales y Jueces, aplican la norma y dado lo preceptuado en ellas se
cumplen las medidas que de acuerdo a la ponderación de la falta y la norma hay como resultado,
uno de los tipos de condena que en la ley penal se estipula, de ahí que la norma que actualmente
regula las conductas que afectan el bien jurídico del Medio Ambiente, si se aplica, lo que sucede
es que esta no es cumplida o acatada por sus destinatarios, lo que obliga a las instituciones del
107
Estado estar en permanente control. Y para el caso en estudio como es la ribera del rio Cauca
entre los departamentos de Caldas y Risaralda, se da cuenta a través de la diferente información
recolectada que el aumento se ha dado de manera desbordada a raíz que la norma no es cumplida
por quienes deben hacerlo – los mineros ilegales – pero si aplicada por quienes deben hacerlo en
los casos en que hay procedimientos contra dicha actividad ilegal.
Aquí se hace oportuno hacer alusión a una de las definiciones de eficacia que plantea Kelsen
en su obra Teoría Pura del Derecho, tiene eficacia cuando la promulgación de una ley, tal sea una
ley que lesione la denominada libertad personal, o la libertad de conciencia o la igualdad. (1896,
p. 234).
Bajo el concepto de Kelsen y con relación a la eficacia desde su aplicación, se entiende que si
la norma lesiona derechos y libertades de quienes la incumplen, se puede afirmar que la norma es
eficaz y para el caso estudiado, la norma ha cumplido su cometido, lo que se presenta es un
incumplimiento a la norma por parte de los destinatarios como ya se ha dicho.
8.3.3 La eficacia como éxito.
Ahora bien otro de los tipos de eficacia bajo el cual se podría estar abocados, es la eficacia
como éxito, en el entendido que el autor de la norma busca alcanzar el estado de cosas que el
editor de la ley se propone, estando así que si la norma siendo cumplida o aplicada, no ha
resultado tampoco eficaz para el fin pretendido (Hierro, 2010), p. 167- 168.
Este tipo de eficacia, se presenta en el sentido de que si bien como se ha dicho, las normas que
regulan la minería son cumplidas y aplicadas, pero estas no alcanzan el estado de cosas que el
legislador pretendía al momento de formación de la ley, situación que se ha demostrado cuando
los diferentes entrevistados dentro del proceso enfatizaron que las normas si son eficaces, que al
108
proceder contra la minería ilegal si se logra cumplir y aplicarlas, empero la problemática de la
minería ilegal sigue en incremento, por tanto lo que esperaba el legislador no se ha podido
alcanzar.
“Lo más importante es cumplir la ley, pero hay dificultades en este tema, si esa gente está
allá es porque no hay respuestas del Estado frente a unos proyectos productivos, no hay
actividades laborales, no hay generación de empleos” (…) “hay que entrar a concientizar al
minero también eso es una oportunidad momentánea porque el oro puede desaparecer en
las minas y vuelven a quedar en la miseria” (E6: Autoridad política).
Se detalla entonces que una de las situaciones que dan pie para que la norma sea aplicada y
cumplida pero que no surta los efectos que se pretende, son los programas que oferta el Estado y
que no suplen las expectativas económicas de los mineros aunado a que en la práctica desde los
entes judiciales no es posible cumplir el propósito del legislador en los tiempos establecidos en la
norma a raíz de múltiples situaciones que se viven en el ente acusador como bien lo relata uno de
los entrevistados.
“La norma está creada.. lo que no es eficaz es la práctica, el desarrollo” (E7: Funcionario
de la Fiscalía).
8.4. La eficacia desde el punto de vista de diferentes autores involucrados en los
procedimientos
Es importante precisar que en el presente capítulo se dará una mirada más detallada de
acuerdo al análisis que se hizo de las entrevistas que se recepcionaron a representantes de
distintas entidades que tienen injerencia en el actuar contra la minería ilegal.
109
Seguidamente se dará explicación a los tres diagramas que fueron realizados después de la
segmentación y codificación de las entrevistas realizadas, lo que permite priorizar las categorías
encontradas respecto a la problemática de la minería ilícita.
8.4.1 La problemática de la Minería
Diagrama 1. La problemática de minería ilegal en la ribera del río Cauca. Departamentos Caldas y Risaralda
Fuente: de los autores (2018)
Bien se sabe que Colombia es conocido como un paraíso minero y que a raíz de la riqueza de
los recursos que posee en el subsuelo enfrenta una problemática a nivel nacional relacionado con
la explotación de recursos minerales, situación que se da en el campo objeto de estudio, teniendo
un fuerte impacto a nivel social, económico y ambiental, afectando grandes extensiones de
110
terreno, afluentes hídricos, fauna, flora, etc., y sobre todo a mineros informales ya que este ha
sido su único sustento de vida para ellos y sus familias.
Ahora es oportuno hacer énfasis en la problemática que se ha venido presentando en la rivera
del Rio Cauca, entre los departamentos de Caldas y Risaralda, donde ha revestido de cierta
complejidad por lo que convergen diferentes situaciones como bien la misma Policía Nacional
en la guía de actuación institucional frente a la minería ilícita (2017) ha detectado factores que
afectan de cierta manera la convivencia y seguridad ciudadana.
Social
Explotación infantil, incremento de prostitución, desplazamiento forzado, incremento de la
pobreza, violación de derechos laborales, falta de gobernabilidad, entre otros. (Policía Nacional,
2017)
En relación a la problemática social se detalla que en asuntos mineros y sobre todo en la
ilegalidad, se encuentra que dentro de la quienes la ejercen hay vinculados menores de edad,
mujeres, y algunos sectores de poblaciones vulnerables como indígenas.
Ambiental
Daño a fuentes hídricas que abastecen a comunidades cercanas, deforestación indiscriminada
en áreas de extracción minera y contaminación al suelo y aire. (Policía Nacional, 2017).
Respecto de este factor, vemos que el impacto ambiental es demasiado alto, como bien es de
conocimiento público en varias partes del país se han visto afectadas las fuentes hídricas que
abastecen de agua a las poblaciones ribereñas y demás.
111
Como se documentó el pasado año 2017 en la cadena radial Contagio Radio11
aduce que
cuando se realiza minería las fuentes hídricas se ven seriamente afectadas debido a los residuos
sólidos que son vertidos durante la actividad minera. Los resultados de esto se traducen en un
mayor contenido de sedimentos, lo que causa que los ríos sean desviados de sus cauces naturales
generando inundaciones y cambios en el paisaje, así como afectaciones a las comunidades,
quienes algunas veces se ven expuestas a perder sus cultivos de pancoger, y además por el nivel
de contaminación no pueden consumir agua de estos afluentes.
En la siguiente imagen se puede apreciar el fenómeno que se mencionó en relación a lo
ambiental:
Figura 9: Problemática ambiental de los ríos a causa de la minería ilegal
Fuente: Tercera División del Ejército – Tomada de http://www.contagioradio.com
11
Cadena radial que documenta la actualidad de Colombia y el mundo en temas de Derechos
Humanos, paz, política y movimientos sociales, consultada en: http://www.contagioradio.com
112
Salubridad Pública
Uso de mercurio, cianuro y otras sustancias que ocasiona enfermedades debido al inadecuado
manejo y manipulación de estos químicos, los cuales son altamente tóxicos y perjudiciales para
la salud. (Policía Nacional, 2017).
Se recalca que en las poblaciones cercanas a los afluentes hídricos donde se ejerce la minería
ilegal y se presenta el uso indiscriminado y no controlado del mercurio, se está dando el
incremento de enfermedades y de malformaciones, como bien lo recalca Mejía López (2016) en
un estudio periodístico a profundidad, que:
Las pérdidas de mercurio en este proceso salen en partículas de aire o son vertidas a los ríos.
Las consecuencias se reflejan en la salud de las poblaciones cercanas a las minas generando
daños irremediables. Usualmente la forma de ingesta de este metal es a través de los peces,
afectando el sistema nervioso de la persona que lo consuma, su visión, los riñones, la piel, entre
otros órganos. (p. 7)
Ahora bien en relación a las problemáticas de salud pública, se puede decir que hay un
aumento, a raíz que al darse el incremento de la minería ilegal, se da el del mercurio, como bien
se relata en un reportaje del periódico el Espectador el pasado 2015, en el que genera las alarmas
por los altos niveles de mercurio en las etnias Amazónicas, donde Cuevas Guarnizo (2015),
describe que de acuerdo a estudios que se han realizado en dichas poblaciones se han descubierto
que tanto adultos como bebes poseen altos índices de mercurio en el cuerpo, inclusive superando
los límites permitidos para el cuerpo, además del estudio que hacen a los peces que son la base
de la alimentación de las etnias amazónicas donde superan los topes de mercurio.
A su paso el Departamento de Medio Ambiente de la Organización de las Naciones Unidas
para el Desarrollo Industrial, realiza una labor destacada en el apoyo a las industrias para cumplir
113
las normativas ambientales y utilizar tecnologías sostenibles, ya sea en el marco del Protocolo de
Montreal o del Convenio de Minamata sobre el Mercurio, donde se establecen los protocolos
para el uso de dicho mineral e inclusive desde la ONUDI ya se dan pautas para el ejercicio de la
minería son la necesidad de usar el mercurio.
Seguridad Ciudadana
Conflictos sociales y económicos ilegales en las zonas de explotación minera generado por
extorsiones de grupos criminales, incremento de homicidios, tráfico y microtráfico,
desplazamientos y otros delitos generados por este fenómeno criminal. (Policía Nacional, 2017)
Como bien la Policía Nacional lo ha descrito en su guía de actuación frente a la minería ilegal,
la seguridad ciudadana se ve afectada en gran proporción en los lugares donde se ejerce la
minería ilegal, y dado es el caso de la ribera de la Rio Cauca, donde algunos de los entrevistados
aducen que aparte de los problemas ambientales se da la problemática de seguridad con las
conductas delictuales antes descritas.
Economías Criminales
Es una de las principales fuentes de financiamiento de organizaciones criminales a través de
la extorsión, el ingreso de maquinaria e insumos, así como el alto costo del mineral y su facilidad
para ser transportado y comercializado (Policía Nacional, 2017)
La criminalidad se da en los diferentes tipos de minería, formal, informal, etc., donde se
permea con la presencia de grupos armados organizados al margen de la ley (GAOML), donde
las conductas por parte de estos grupos van desde el establecimiento de normas de convivencia,
para regular el comportamiento individual y social de los mineros de la zona, dar solución a
114
problemas públicos; de igual forma, “al participar directa o indirectamente de la actividad
económica, en sus diferentes fases” a través del cobro ilegal de tributos a mineros y empresas
legales. Lo anterior, con el propósito de generar control territorial, social e institucional de orden
criminal, para maximizar ganancias, fortalecer el accionar criminal y la economía subterránea.
(Maldonado & Rozo, 2014).
Figura 10. Convergencia de la minería criminal con los demás tipos de Minería Aurífera Aluvial
Fuente: Redescubiriendo la minerpia aurífera aluvial (Maldonado & Rozo, 2014).
Vemos como en la figura 10 se ilustra como la minería criminal permea todos los demás tipos
de minería, ya sea esta formal, informal, pequeña minería, gran minería, ilícita, ilegal, etc.,
aclarándose que no siempre la minería ilegal o ilícita es criminal, ya que son distantes en cuanto
al cómo se desarrolla cada una, entendiéndose la minería ilegal como lo expresan Maldonado &
Rozo (2014) “es la actividad económica primaria desarrollada por unidades productivas de
115
tamaño variable: grandes, medianas y pequeñas, ejercida por persona natural o jurídica, nacional
e internacional que no cumplen con las exigencias legales establecidas” (p. 131).
Y en relación a la minería ilícita se ha dicho:
Es la actividad económica a pequeña escala desarrollada por mineros artesanales quienes
con su conducta incumplen las normas establecidas, es decir se comete una vulneración a
la norma, pero no tipificada como un delito. Esta minería es desarrollada en las terrazas
aluviales cuando los mineros ilegales permiten la entrada de los artesanales a las minas. Es
importante anotar que toda minería ilegal se desarrolla en la informalidad, pero no toda
minería informal e ilícita es ilegal, como el caso de la minería artesanal (barequeros,
comunidades afrodescendientes e indígenas) quienes presentan características de
informales, pero son legales. (Maldonado & Rozo, 2014, p. 134).
En relación a las citas y comentarios de la minería criminal, ilícita e ilegal, vemos que en la
cotidianeidad se agrupan estos conceptos y se les da un solo tratamiento, siendo indispensable
tener claridad sobre cada uno para poder actuar en contra de cada una de las clases de minería
aquí referenciadas.
Con dichos factores que la Policía Nacional ha detectado y con lo que se han encontrado en la
labor de campo, se da algo muy importante entre la coherencia de los trabajos realizados por la
Institución policial y en el presente proyecto, en el que muy bien se identificaron componentes
que apuntan a que la minería ilegal se da al igual por otras causas a las antes descritas, siendo
una de ellas la falta de oportunidades laborales, situación que da pie a que quienes la ejercen lo
hagan por no tener acceso a otros sistemas laborales, como bien lo dice uno de los entrevistados
en el proyecto.
116
“…Uno ejerce su función, pero también hay una responsabilidad con 200, 300, 500
mineros que hay en la zona, que de ahí guían, derivan el sustento a su familia y entonces
miramos ahí el tema lo que llaman en la minería, la reconversión, volverlos a llevar a su
estado inicial de donde laboraban, si trabajaban en el campo, si tenían algún negocio,
entonces yo creo que eso también hay que mirarlo…” (Entrevista de una Autoridad
Política)
“…Las condiciones son muy difíciles, porque decirle a una persona que se deje de ganar
100 o 200 mil pesos diarios a pasar a ganarse 25 mil, realmente es muy difícil…”
(Entrevista de una Autoridad Política)
“…se les proponen unos procesos de reconversión laboral obviamente no los aceptan
porque ellos dicen que ellos semanalmente se pueden ganar más de un millón de pesos
haciendo la minería de cubico y entonces no es equiparable para ellos ir en un proyecto
productivo nunca les va dar semanalmente un millón…” (Entrevista a una autoridad
judicial)
Corolario a lo de las entrevistas y con lo que se ha plasmado en el diagrama, aunado a los
factores que identificó la Policía Nacional, los programas de reconversión laboral van con miras
a generar empleo a quienes están en la ilegalidad con la minería, pero bien se ha mostrado que
son programas que no revisten de eficacia, no cumplen los objetivos propuestos debido a que en
el ejercicio de la minería ilegal sus ingresos son más onerosos a los que el Estado les puede
brindar.
Vemos entonces como la explotación minera en la ribera del río Cauca es ilegal por varias
razones, una por lo que no posea los permisos para la exploración y explotación minera, por
117
tratarse de ser las riberas de los ríos una zona excluida de la minería y lo otro es un flagelo que se
da debido a la falta de oportunidades laborales, seguido de la presencia de minerales en el sector.
8.4.2 Control de la minería ilegal, un reto interinstitucional
Diagrama 2. El trabajo interinstitucional para el control de la minería ilegal
Fuente: De los autores
Uno de los éxitos en que la norma cumpla su finalidad es que las diferentes entidades
encargadas de hacerla cumplir para los casos de minería ilegal es que se articule ese trabajo
interinstitucional, como bien lo hacen saber algunos de los actores entrevistados en el proceso:
“..El papel de Coorpocaldas se centra en lo netamente ambiental… Hay algunos procedimientos
que se hacen en conjunto con la Agencia Nacional Minera, con el grupo de delitos ambientales, la
118
Sijin… Los procedimientos de alcance penal se trabajan con la Fiscalía, CTI, acompañamiento del
ejército… En otros casos de minería ilegal se ha trabajado con el Ministerio de Minas y Energía,
las alcaldías municipales, procuraduría ambiental y agraria…” (Entrevista a una autoridad de
control)
Hay otro aspecto que se observa en el diagrama, como es el trabajo articulado de la Policía
Nacional con las Alcaldías Municipales para que estos puedan actuar en los casos contra la
minería ilegal, de ahí que como bien la norma lo prescribe, es un insumo muy importante y por
decir el principal, el acto administrativo de cierre (Artículo 306 de la ley 685 de 2001) que debe
efectuar el Alcalde como autoridad administrativa del Municipio, teniendo en cuenta que dada su
facultad es quien inicia la actuación para el cierre de una mina, seguido del apoyo que brinda la
Policía Nacional, al respecto uno de los actores en el proceso dice:
“…El acto administrativo emitido por los alcaldes, es la herramienta fundamental que
tienen las autoridades de policía para proceder al cerramiento y suspensión de la
actividad…” (Entrevista funcionario policía judicial)
En términos de la eficacia jurídica, como se ya se ha desarrollado en el capítulo anterior, se
tiene entonces que para que los procedimientos que se realizan en contra de la minería ilegal y
que las normas que permiten que la Policía Nacional actúe en contra de dichos punibles, sea
aplicada a cabalidad debe existir una corresponsabilidad de los diferentes actores del Estado que
actúan contra la minería ilegal, al respecto se ha dicho:
“…Las medidas son eficaces si hay coordinación entre las alcaldías y la Policía, ahí la
norma se hace aplicable y se van a obtener los resultados que todos queremos como es
evitar la actividad minera de forma ilegal…” (Entrevista funcionario policía judicial)
119
Lo dicho no supone que la norma que regula el actuar policial en los casos de minería ilegal
sea eficaz si se articula solamente el trabajo del Alcalde y de la Policía, siendo este uno de los
eslabones principales para hacer todo un entramado de coordinaciones con otras entidades para
que se pueda hacer frente a la minería ilícita, como se ha dicho en el diagrama número 1.
8.4.3 Principales obstáculos para contrarrestar la problemática de la minería ilegal
Diagrama 3. Obstáculos para contrarrestar la problemática de la minería ilegal
Fuente: De los autores
Véase ahora como en el presente diagrama, se reúnen varias situaciones que se plantearon en
los dos anteriores, pero se da en este caso una mirada más pormenorizada de los obstáculos, que
para contrarrestar la problemática de la minería ilegal se generan.
120
Uno de los aspectos es la negación de los títulos mineros por la topografía de la zona en que
se pretende llevar a cabo las actividades mineras, y como se ha dicho, las riberas de los ríos y
para esta caso en concreto la ribera del río Cauca, es una zona que debe ser exenta de la minería,
y al darse la negativa de estos permisos por la autoridad correspondiente, los mineros no ven otra
opción sino que hacerlo de manera ilegal, de ahí que por eso en dicho lugar encontramos un
número considerable de actividades mineras sin el lleno de los requisitos legales.
Al respecto, uno de los actores en el proceso ha dicho:
“…la parte ambiental también limita o dada las condiciones a que distancia de la rivera del
río se puede ejercer trabajo de la minería adicional a eso en ese sector, en ese mismo sector
que estamos hablando atraviesa la carrilera, la carrilera es la antigua vía por donde recorría
el tren pero ahí está la carrilera y esto es propiedad del estado, está a cargo de INVIAS y
también una normatividad dice que 30 mts de lado y lado en la carrilera tampoco pueden
haber excavaciones y para poder profundizar el tema pues también tenemos la vía
panamericana…” (Entrevista funcionario Policía Nacional - Carabineros)
Lo primero que podemos observar es que la minería en la ribera del río está expresamente
prohibida por la ley, por lo que no es viable que la Agencia Nacional Minera y las Corporaciones
Autónomas Regionales del sector objeto de estudio, otorguen permiso alguno para dicha
actividad, siendo para este caso una función de los Alcaldes el de expedir los respectivos actos
administrativos para el cierre de las minas, convirtiéndose en el insumo principal para que las
demás entidades encargadas de hacer cumplir la normatividad minera, puedan actuar.
Otro de los aspectos que influyen al crecimiento de la minería es que los trabajos de
reconversión laboral que el Gobierno a través de las Alcaldías oferta para quienes dejen la
121
minería ilegal a un lado, no suplen los requerimientos económicos para la manutención de un
hogar, tal y como lo han expresado algunos de los intervinientes en el proceso:
“…Las condiciones son muy difíciles, porque decirle a una persona que se deje de ganar
100 o 200 mil pesos diarios a pasar a ganarse 25 mil, realmente es muy difícil…”
(Entrevista a Autoridad política - administrativa)
Podemos ahora abordar otra de las consecuencias que han dado pie a que la norma sea
considerada ineficaz, es la falta de trabajo articulado entre las diferentes entidades encargadas de
hacer cumplir los preceptos legales respecto de la minería, siendo esto una situación que de
acuerdo a la Procuraduría para delitos ambientales en Caldas ya ha cambiado, se ha venido
dando un trabajo articulado, pero lanzando la crítica de que los procesos no cumplen su finalidad
en el estrado judicial.
En atención a lo que se ha dicho desde el Ministerio Público, se ha dado una correlación con
los resultados que se han arrojado en el presente proceso, en el que si bien las normas desde el
análisis que se hace de la eficacia, estas si lo son, estando éstas normas frente a una eficacia de
aplicación, bajo los términos que ya se han tocado.
Por último y para concluir lo que el diagrama muestra es que la minería ilegal ha crecido
debido a múltiples factores que subyacen de otros, generando así un deber de todas las entidades
en seguir uniendo esfuerzos para contrarrestar dicha actividad ilegal.
122
Conclusiones
Con los resultados de la investigación se ha podido llegar a una serie de conclusiones que han
permitido determinar los tipos de eficacia de las normas que regulan la actuación de policía
respecto a los procedimientos de minería ilegal, así:
En síntesis la Policía tiene el deber de dar cumplimiento a los mandatos constitucionales,
legales y jurisprudenciales para el cumplimiento de su misionalidad, y para el caso que nos atañe
respecto de la minería, tiene unas funciones inloables ya que al ser una problemática tan
creciente, debe dar aplicabilidad a los protocolos que la misma institución ha creado a través de
la guía denominada “Actuación Institucional frente a la minería ilícita” y de las normas penales
que consagran los tipos penales en relación a la minería.
El marco normativo que regula la actuación de policía en los procedimientos contra la minería
ilegal corresponde a las normas que actualmente protegen el bien jurídico tutelado del medio
ambiente (Código Penal Colombiano), y demás normas como Código Minero (Ley 685 de 2001),
Código Sancionatorio Ambiental (Ley 1333 de 2009).
Una vez descritas las normas que regulan la actuación de policía, se ha encontrado que desde
la jurisprudencia de las diferentes cortes – Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia,
Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura – no se han hecho pronunciamientos
respecto a la actuación de policía en los casos de atención contra la minería ilegal.
Es un insumo muy importante y por decir el principal el acto administrativo de cierre
(Artículo 306 de la ley 685 de 2001) que debe efectuar el Alcalde como autoridad administrativa
del Municipio, teniendo en cuenta que dada su facultad es quien inicia la actuación para el cierre
de una mina, seguido del apoyo que brinda la Policía Nacional.
123
Si bien en la Policía Nacional cuenta con un protocolo de atención para los casos de minería,
tal y como se describió, acorde a lo estipulado en la Estrategia EIMIL, no hay un derrotero que
diga cómo se debe proceder, en cada situación, esto en atención a que el rumbo a seguir en
dichos casos se concretan por las normas penales colombianas, situación que se confirma al
momento de indagar por la actuación de policía en casos de minería.
Las normas que regulan la actuación de policía en los casos contra la minería ilegal, son
normas que se cumplen en el momento de dinamizar, lo que permite demostrar que estas son
eficaces desde el punto de vista del cumplimiento y desde la eficacia como aplicación se ve
menguada en unos casos, como se ha dado a conocer desde la academia y con uno de los actores
frente a la judicialización de estos temas; donde si bien la norma se cumple, no se aplica de
manera efectiva dado el caso en que las fiscalías encargadas de dichos procesos, poseen la
responsabilidad de aplicar la norma penal respecto de otros tipos de conductas punibles, que en
ocasiones generan que por parte del ente acusador se preste una atención más inmediata, dando
pie a que los procesos contra la minería pasen a un segundo plano, dándose aplicación de la
norma de manera tardía.
Sin determinar la eficacia de cumplimiento o aplicación en los casos de minería ilegal como
se dijo antes, hay un tipo de eficacia que no se está alcanzando y es cuando se habla de la
eficacia como éxito de la norma, teniendo en cuenta que no se está alcanzado el estado de cosas
que el actor de la norma pretendía, esto debido a que si bien se cumple y aplica la norma, los
mineros regresan a seguir con la actividad minera ilegal.
Aunado a la falta de eficacia de éxito, se ha podido observar que esta se da en el momento en
que los mineros ingresan a programas de reconversión laboral una vez se les declara la ilegalidad
de su actividad, o se les brinda dicha opción después del cierre de la mina, pero al no ser igual de
124
oneroso el salario, regresan a sus actividades de minería ilegal, aunque en algunos casos estos se
legalizan.
La actividad minera en Colombia es fuente impulsora de la economía nacional y regional, en
ese contexto, la Policía Nacional ha focalizado sus esfuerzos en desarticulación de las estructuras
criminales dedicadas a la minería ilícita, a prevenir la atomización y mutación del fenómeno a
nivel nacional, contribuir a eliminar la minería ilícita en el país y fortalecer el control territorial y
la acción integral del Estado.
125
Recomendaciones
Como recomendación se tiene que:
Si bien la eficacia de las normas se efectúa desde su cumplimiento y aplicación, y como bien
se da a conocer en la información recolectada, se hace necesario que se fortalezca la capacitación
a los policiales acerca de los procedimientos contra la minería, teniendo en cuenta que dicha
capacitación no solo puede ser para quienes tienen injerencia directa desde lo investigativo como
en lo operativo, sino que también se debe capacitar a quienes prestan sus servicios en zonas
afectadas por la minería.
Si bien la Fiscalía tiene asignados funcionarios para el tratamiento a los delitos contra el
medio ambiente y en especial de la minería, se hace necesario como lo dice el Dr. Javier
Gonzaga Valencia Hernández, en su artículo los “obstáculos y retos para la eficacia del acceso a
la justicia ambiental” en la revista Jurídicas, que desde lo jurisdiccional se destinen unos
funcionarios que tengan dedicación exclusiva para la aplicación de las normas en los casos de
minería ilegal, dejando claro que desde la Policía si hay funcionarios con dedicación exclusiva
para estos punibles, esto con el fin de lograr la eficacia como éxito.
Respecto a los programas de reconversión laboral, es necesario que desde el Gobierno
Nacional se generen políticas claras y presupuestales para los mineros que dejan a un lado la
ilegalidad minera y se vinculan a dichos programas, ya que este es uno de los momentos que no
permiten que se cumpla la eficacia de la norma como éxito, ya que de acuerdo a la información
recolectada regresan a dicha actividad.
126
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Anexos
Anexo 1. Guía de Entrevista
UNIVERSIDAD DE MANIZALES
FACULTAD DE CIENCIA JURÍDICAS
PROGRAMA DE DERECHO
MAESTRÍA EN DERECHO
La eficacia de la normatividad minera dentro del marco de actuación policial en la lucha
contra la minería ilegal. Caso Ribera del Río Cauca en los Departamentos de Caldas y
Risaralda.
GUÍA DE ENTREVISTA
La siguiente guía de entrevista tiene por finalidad analizar la eficacia de la normatividad
minera dentro del marco de actuación policial en la lucha contra la minería ilegal en los
Departamentos de Caldas y Risaralda. 2015 – 2016.
- ¿Cómo influye la normatividad en la función de policía en los casos de minería
ilegal?
133
- ¿Cuál es la normatividad de mayor aplicabilidad por parte de la policía en los casos
de minería ilegal?
- ¿Cuáles son los aspectos de mayor relevancia a tener en cuenta al momento de
adelantar un procedimiento policial para contrarrestar la minería ilegal?
- ¿Cuál es la eficacia de la norma en la aplicación de los procedimientos policiales en
materia de minería ilegal?
- ¿Cuál es la situación actual en materia de minería ilegal en la ribera del Río Cauca en
los Departamentos de Caldas y Risaralda?
- ¿Cuáles son los principales logros obtenidos a partir de la actuación policial en la
lucha contra la minería ilegal, en los Departamentos de Caldas y Risaralda?
- ¿Cuáles han sido los principales obstáculos al momento de adelantar los
procedimientos en casos de minería ilegal en los Departamentos de Caldas y Risaralda?
134
Anexo 2. Informe Estudio Exploratorio
UNIVERSIDAD DE MANIZALES
FACULTAD DE CIENCIA JURÍDICAS
PROGRAMA DE DERECHO
MAESTRÍA EN DERECHO
Informe estudio exploratorio
Como parte del desarrollo investigativo del proyecto de investigación denominado
“Eficacia de la normatividad minera dentro del marco de actuación policial en la lucha contra la
Minería Ilegal. Caso Ribera del Río Cauca de los Departamentos de Caldas y Risaralda”, se
realizaron dos entrevistas, con dos finalidades específicas: poner a prueba las preguntas de la
guía de tal manera que brinden información para el cumplimiento de los objetivos específicos
propuestos para el estudio.
En segundo lugar, afianzar la habilidad de los investigadores en la técnica de entrevista en
profundidad.
Fecha de realización del informe estudio exploratorio: Junio 13 de 2016.
Entrevistadores: Jairo Alfonso Baquero Puentes
Julián Andrés Martínez Noreña
135
Participantes: Integrante de la Policía en el grado de Intendente, con experiencia en actuación
policial para contrarrestar la problemática de la Minería ilegal en la Ribera del Río Cauca entre
los Departamentos de Cauca y Risaralda.
El Procurador Ambiental Agrario para el Eje Cafetero, autoridad con vasto conocimiento en
el tema de la minería ilegal y los procesos de intervención para contrarrestar en el Eje Cafetero.
Evaluación de las preguntas. La guía se ajusta a los requerimientos de una entrevista en
profundidad, los interrogantes permitieron que los informantes narran desde la experiencia lo
alusivo a la minería ilegal, la normatividad existente para contrarrestar y la actuación policial
como categorías de análisis centrales del estudio.
Las respuestas obtenidas permiten dar cobertura a los objetivos específicos, de ahí que no se
requiera hacer ajustes a la guía como tal.
Por la riqueza de las entrevistas realizadas en el marco del estudio exploratorio, éstas harán
parte del trabajo de campo, cuya información será analizada.
