Eduardo Novoa Monreal Derecho Politica y Democracia

7/21/2019 Eduardo Novoa Monreal Derecho Politica y Democracia

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Derecho, Poltica y Democracia

Eduardo Novoa Monreal

Editorial TEMIS. Bogot. 1983

Blest|Biblioteca Poltica

Este libro ha sido editado en Internet el 17 de mayo de 2006 por el

Centro Documental Blest
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ndice

Introduccin

PARTE PRIMERAUNA TEORA DIALCTICA

I. Intereses, ideologas y derecho

II.Los derechos fundamentales del hombre como lmite de la leyIII. Crtica del contenido de la enseanza del derechoIV.Un escamoteo de los juristas: el concepto de propiedadV. Bases para una autntica democracia

PARTE SEGUNDAUNA EXPERIENCIA DESOLADORA

VI. Las circunstancias polticas en ChileVII. El difcil camino de la legalidadVIII.Desestabilizacin, cada e involucin

Apndice
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Derecho, Poltica y DemocraciaEduardo Novoa Monreal

Editorial TEMIS. Bogot. 1983

INTRODUCCIN

Desde el interior del derecho apenas hay estudios destinados a conectarlo con lasdems ciencias sociales y a explicar la interrelacin que los une. Los juristas hanacostumbrado a considerar su disciplina como un sistema cerrado, que se basta a smismo y que no necesita asomarse a otra clase de conocimientos, salvo, tal vez, a unaciencia natural de muy limitado alcance, como es la medicina forense, o a lacriminologa, estimada conveniente tan solo para el estudio del derecho penal y delderecho penitenciario.

Es cierto que desde las ciencias sociales se ha procurado esclarecer el papel delderecho en la vida de las sociedades humanas, pero eso se ha hecho muchas vecessin lograr penetrar en la comprensin cabal de lo jurdico. Pareciera que el discurso

jurdico y su lenguaje, a veces hermtico, surtiera un efecto intimidante para losdems dentistas sociales y que ciertas teorizaciones abstractas, a las cuales ellos noestn acostumbrados, tuvieran el efecto de dificultar aquella comprensin. Con todo,la mayora de los expertos en las ciencias sociales cree hoy que el derecho no tieneese contenido excelso que le atribuyen los juristas y que l no es otra cosa que una delas tcnicas destinadas a obtener de los hombres un determinado comportamientosocial.

Estos esfuerzos no han logrado abrir brecha en la mentalidad de los juristas, paraquienes la ms acariciada tesis sigue siendo que el derecho tiene por finalidad propia

imponer en la sociedad un orden basado en la justicia. Bastara una ligera revisin deunas cuantas legislaciones y de la realidad social a la que ellas se aplican, para quequedara en evidencia lo utpico de esa concepcin; pero los juristas no son hombreshabituados a encarar la realidad social y prefieren vivir en un mundo abstracto eidealizado en el que conviven solo con normas expresivas de un deber ser.

Basta que la organizacin social deba ser de una manera dada conforme a lospreceptos legales, para que el jurista, con precipitada proyeccin y traspaso deconceptos, se incline a creer firmemente que todo eso tiene efectividad y que sucederealmente de la manera prescrita. Esto lo ayuda a encerrarse en un mundo abstractode entelequias dentro del cual imagina que el derecho es el valor social supremo y quesu estudio asegura el conocimiento ms completo posible de los conflictos sociales y

de su solucin. No fueron, acaso, abogados y hombres de derecho los quecondujeron la vida y organizacin de la mayor parte de los pases de Occidente hastahace pocas dcadas?

Ntese que se produce un doble equvoco. Por una parte, los juristas tienen tendenciaa creer que las sociedades viven realmente su derecho legislado. Por otra, tienden avalorar ese derecho legislado como una nota muy positiva y favorable para alcanzaruna vida social ms perfecta. Y si profesan ese individualismo que meci la cuna detodos los principios jurdicos generales que hasta hoy son tenidos como la esencia


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misma de la justicia, estarn dispuestos a jurar que el segundo extremo esabsolutamente cierto, en tanto ese derecho legislado sea de corte liberal-individualista, como lo es todo derecho tradicional.

Deseamos aportar algunas reflexiones, consideraciones y observaciones que muestranel enorme desliz que anida en toda esa posicin. Pues aunque somos juristas que

hemos bebido en la misma fuente, creemos habernos desprendido -ya ver el lectoren qu medida- de toda la mtica que se nos infundi en su momento.

Es bien difcil remover tesis y principios que claramente tienen por fin mantener unsistema de organizacin social defectuoso e injusto, cuando a travs de siglos elloshan sido proclamados, por mentes muy preclaras y prestigiosas, como aspectosfundamentales de una juridicidad que representa a la justicia ms satisfactoria.

Al hablar aqu de derecho nos referimos al derecho objetivo, bien sea consideradocomo sistema normativo que se aplica en una sociedad determinada en un ciertomomento histrico (derecho romano, derecho francs, etc.), bien sea como unconjunto de conocimientos tericos relativos a los fenmenos jurdicos, los cuales

seran vlidos en ms de un tiempo y lugar. Conviene advertir que es una parte deeste ltimo el que sistematiza, ordena, estructura y extrae los principios generales,instituciones y categoras que fluyen del conjunto de las normas jurdicas

primeramente mencionado. De este modo, el estudio terico del derecho, al cualtantos confieren el carcter de cientfico, concluye utilizando como su objeto principala las normas jurdicas del derecho positivo.

Nuestro propsito es plantear un enfoque diferente acerca del derecho, que lo exhibaen su verdadero carcter, esto es, como un instrumento de ordenacin socialconforme a un plan previo que le es suministrado por la ideologa que anima al grupoque efectivamente dispone del poder. Tal ordenacin versa sobre el comportamientoexterno del hombre que vive en sociedad y se dirige a imponer un rgimen deorganizacin del conjunto, de determinacin de conductas individuales y de equilibrioy relacin entre los diversos miembros de la sociedad y entre esta y ellos. No haymanera de pensar en un derecho real que est desligado de una determinadaconcepcin de lo que deben ser la vida social y su organizacin.

Es normal que las ideologas que aplican e imponen los grupos dominantes seanpresentadas por estos como las ms apropiadas para el bien de la sociedad y de todossus miembros. As el grupo dominante se hace perdonar la fuerza que aplica paraasegurar el respeto de las normas impuestas por l. Pero este empleo de la fuerzadista de ser una caracterstica esencial del derecho, como podra deducirse de lasexpresiones de Kelsen relativas a que este es un orden coactivo que reglamenta el usode la fuerza en las relaciones sociales, reservndose el monopolio de ella. Esacoactividad es tan solo una consecuencia de la ordenacin que se impone a los seres

humanos y esta no se obtiene nicamente mediante la fuerza.

La funcin del derecho y el papel del jurista es proporcionar un conjunto completo,armnico y eficiente de normas para la vida social, de acuerdo con el modelo que paraesta tenga concebido quien ejerza el poder, y, luego, proporcionar las reglas tcnicasconforme a las cuales ese sistema normativo deba ser aplicado en la vida real. Porconsiguiente, la misin del derecho no llega ms all de dar reglas de conductaeficaces y bien coordinadas, de proponer sanciones adecuadas para el caso de suviolacin y obtener que la realidad social se amolde efectivamente a ellas.

Todo esto nos evidencia que el derecho sirve al poder dominante y est determinado,en cuanto al contenido y sentido de las reglas formales que lo integran, por la poltica.

Y en cuanto la poltica es expresin de intereses de grupos o de capas sociales, elderecho se convierte tambin en expresin de tales intereses. Qu lejos queda todoesto de ese derecho idealizado que generalmente sustentan los juristas!

Una de las tareas que ms nos ocupa es poner de manifiesto este verdadero carcterdel derecho. Logrado esto, es preciso mostrar las razones por las que ha podidosostenerse tan largo tiempo el concepto que tenemos por errneo, para lo cual sonconvenientes algunas referencias a la enseanza y al estudio del derecho y a las


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habilidades que despliegan los juristas tradicionales para seguir manteniendo laconcepcin mtica de l.

Pero, el que exhibamos el verdadero carcter del derecho no implica rechazar que lpueda ser instrumentado en una forma positiva para la vida social ni afirmar que lsea indiferente, como pura tcnica, para el establecimiento de una autntica

democracia. Para ello, naturalmente, hemos optado por una determinada concepcinde la sociedad, de su organizacin y de la actividad de sus miembros, que va a ser elmodelo al cual va a servir un derecho liberado de idealizaciones y de mitos. Esaconcepcin se basa en el respeto de los derechos fundamentales del hombre, pero nosolo en el respeto de los derechos individuales, como muchas veces lo entiende el

jurista tradicional, sino tambin en el respeto de todos los derechos sociales.

La segunda parte de este ensayo abandona el plano terico y propone como tema dereflexin el caso concreto de la vida chilena desde fines de 1970, fecha en que asumela presidencia de la Repblica Salvador Allende, y setiembre de 1973, fecha en que uncruento golpe militar dirigido por el general Pinochet lo derriba y lo priva de la vida.

Despus de situar histrica y polticamente ese perodo, se relata su desarrollo desdeel punto de vista de las ideologas en lucha, de las pautas jurdicas imperantes y de lasmedidas adoptadas, tanto por el gobierno como por la oposicin. El acento principalest colocado en el rgimen jurdico entonces vigente y en la forma en que l fueacatado por el Presidente Allende, sin que su cumplimiento mejorara su suerte. Elanlisis tiende, particularmente, a verificar si es posible introducir trasformaciones

polticas, econmicas y sociales profundas, dentro de la ley, en un Estado de derechoestructurado conforme a lo que corrientemente se denomina una democracia.

La tesis slita supone que la democracia permite cualquier cambio o evolucin en lasinstituciones polticas, jurdicas y econmicas, con tal que se respeten la dignidad delnombre y los cauces que aquella tiene previstos para tal fin. Lo que va a resultar denuestra exposicin contradice esa tesis y ms bien parece demostrar que los principiosdemocrticos se respetan en el mundo occidental nicamente al precio de no privar desu poder a los grupos econmicos dominantes. Dicho en trminos ms crudos: lademocracia sustentada por los grupos actualmente dominantes en los pasescapitalistas sirve para darle al pueblo la ilusin de que tiene vas para mejorar suscondiciones de vida, pero no llega a un respeto real de sus reglas; a menos -es claro-que se trate de una pura apariencia de mejora y que aquellos grupos conserven elcontrol verdadero del proceso.

La conclusin, para quien tenga en estima la verdad, la rectitud y la lealtad, no puedeser ms desoladora.

Tuvimos el honor de desempear altas funciones jurdicas dentro del rgimen que

presidi Salvador Allende. El carcter de estas funciones (desempeamos lapresidencia del Consejo de Defensa del Estado, organismo chileno que rene funcionesde asesora legal y de defensora fiscal y algunas de las atribuciones de la ProcuraduraGeneral existente en otros pases) nos confiri el doble carcter de actores y detestigos privilegiados en todo lo que se refiere al obedecimiento leal por parte de esemandatario de los preceptos jurdicos que entonces regan en Chile. Pensamos que esun deber dar a conocer esa experiencia nica, independientemente de queconvenzamos o no a nuestros lectores. Porque lo ocurrido en ese breve perodo poseeuna tal riqueza respecto de las relaciones entre derecho, poltica y democracia, y delas influencias que sobre ellas tienen las ideologas, las apreciaciones subjetivas, losintereses y hasta las emociones de cada uno, que se convierte en fructfero venero dereflexiones, no solo para quienes participan de nuestra apreciacin, sino tambin para

los que discrepan de ella.

La mayor parte de los captulos de este ensayo corresponden a trabajos de breveextensin que hemos dado a conocer en los ltimos aos en diversas publicaciones yrevistas chilenas y extranjeras. Originalmente, ellos fueron pensados como unidadesaisladas que tocaban con determinadas relaciones entre el derecho, la poltica y lademocracia. Fue posteriormente cuando advertimos la posibilidad de reunirlos,dndoles coherencia y unidad. Para ello fue necesario, en algn caso, suprimir algunos

prrafos repetitivos y efectuar algunas adiciones a lo ya escrito; todo en forma de que


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lo que se usa como base no pierda su carcter original. En otros casos, aquellostrabajos se han reproducido tal como fueron escritos originalmente. Se hizo necesario,s, intercalar algunos captulos nuevos que facilitaran la comprensin del conjunto ehicieran fcil seguir el discurso con fluidez. En este caso se hallan los captulos VI yVII.

Dentro de la segunda parte, el cap. VII, "El difcil camino de la legalidad", tiene unaparticularidad que vale la pena poner de relieve. l fue escrito al concluir el primer aodel gobierno de Allende, en pleno fragor de las pugnas polticas de entonces, cuyofinal trgico estbamos lejos de sospechar. Atendido esto, dicho captulo ha sidoreproducido sin modificacin alguna, como documento que puede ilustrar un momentocrucial de la historia chilena.

Las materias que desarrollamos son altamente controvertibles y la posicin de cadacual frente a ellas va a ser tomada -o lo ha sido ya- bajo el influjo de factores muyvariados: de ambiente y formacin, de antipatas y simpatas, de tolerancia ointolerancia, de prejuicios arraigados imposibles de dominar, emocionales, etc.Dejamos para mencionar al final el factor racional, porque en esta clase de materias

no siempre pesa lo que debiera. Lo que podemos asegurar a quienes nos lean es quehemos intentado desarrollar el tema en la forma ms objetiva posible dentro delconjunto, aportando a l el mayor nmero posible de datos pertinentes.

En el exilio, Caracas, abril de 1982.

Captulo I

INTERESES, IDEOLOGAS Y DERECHO*

1. EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE ORDENACIN SOCIAL UTILIZADOPOR LAS IDEOLOGAS DOMINANTES

El derecho tiene por objeto esencial imponer en la sociedad un rgimen determinadode ordenacin; para ello se vale de un conjunto de normas obligatorias que fuerzan asu acatamiento. Tal rgimen de ordenacin es de procedencia poltica, puescorresponde a ideas y lineamientos sealados por quienes ejercen el poder de mandodentro de dicha sociedad y no por los juristas. Son ellos quienes deciden el planconforme al cual quedar organizada la sociedad y proporcionan el contenidoconforme al cual ella debe ser ordenada El derecho indica tan solo la forma y lascondiciones externas en que tal contenido y orden sern impuestos.

El derecho puede ser tenido, por lo tanto, como rgimen de ordenacin de la vidasocial conforme a un plan previo. La sociedad civil necesita de un orden dado, quedetermine la condicin de cada uno de sus miembros, que regule las relaciones entreellos y que imponga un rgimen de organizacin al conjunto; esto lo cumple elderecho. Tienen razn, pues, quienes describen al derecho en trminos cibernticoscomo un modelo de vida social ajustado a un programa.

En el plano universal no existe, sin embargo, un modelo nico de ordenacin social.Por el contrario, existen variados modelos, determinados por las caractersticas
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propias de los respectivos pueblos, por el ambiente fsico que los rodea, por sus racesculturales, por el curso previo de su historia y por otros factores. Adems, sonposibles muchos otros modelos, fuera de los que realmente existen. Pero todos ellos,los reales y los posibles, entienden o pretenden alcanzar el mayor bien de cada uno delos miembros de la sociedad y del conjunto, conforme a contenidos que no son

jurdicos, sino polticos, econmicos y sociales. Todos esos modelos se declaran

destinados a asegurar la mayor felicidad posible a los individuos que componen elcuerpo social y sostienen apoyar una forma de organizacin social altamente eficiente,establecida con aquel propsito.

El derecho es uno de los instrumentos de que se valen las diferentes concepcionespolticas, econmicas y sociales para alcanzar los fines que ellas declaran. Toda formaconcreta de organizacin social que aspire a proporcionar un mayor bienestar comn yuna vida ms plena a cada uno, ser informada por varios factores, de los cuales unode los ms importantes -el destinado a asegurar directamente la eficacia del modelo ysu permanencia mediante medidas coercitivas- ser el derecho. Por esta razn puedeaceptarse que el derecho no es otra cosa que un conjunto de reglas de conductadestinadas a dar forma a una cierta estructura social, el cual, por su propia ndole, sepropone, asimismo, asegurar la subsistencia de esta estructura.

En consecuencia, el derecho no es sino el instrumento de una determinada concepcinpoltica. Su papel no va ms all de aportar la solucin tcnica apropiada para obtenerla mayor eficacia prctica de las normas requeridas para imponerla, con el mnimo deesfuerzo de los mecanismos sociales disponibles(1).

Toca al derecho formular el conjunto completo, armonioso y eficiente de normasnecesario para imponer una determinada concepcin poltica de organizacin social.Esta concepcin, desarrollada de acuerdo con las ideas polticas, econmicas y socialesaceptadas por quienes ejercen el gobierno efectivo de la sociedad, ser comunicada alos juristas para que ellos se encarguen de la formulacin concreta del derechopositivo correspondiente.

Tambin corresponde al derecho proporcionar un repertorio de sanciones congruentescon las posibilidades y circunstancias del momento y con el poder real con quecuentan quienes dominan.

Naturalmente, la misin de los juristas rara vez se cumple en su totalidad en undeterminado momento, salvo el caso de ciertas revoluciones. Lo frecuente ser quevaya siendo evacuada gradualmente a lo largo de extensos perodos histricos,muchas veces aprovechando partes o fragmentos legales utilizados en pocasprecedentes.

De lo anterior se desprende que los principios verdaderamente jurdicos son apenas

formales, pues el contenido esencial de la legislacin proviene de la voluntad dequienes disponen del poder y refleja el modo como estos entienden las convenienciaspolticas, econmicas y sociales de una sociedad determinada.

Hasta hace poco dominaba la idea de que el sentido mismo de las normas obligatoriasde conducta social -y no solo su manera de formularse y el rgimen de sanciones-provena tambin del derecho y que era este el que sentaba los principios y aportabalas ideas esenciales conforme a los cuales una sociedad concreta ha de ser organizaday ordenada. Esto hizo posible que en un momento dado se confundieran lasestructuras contingentes de las sociedades capitalistas dominantes en el mundooccidental con los principios jurdicos generales y que pudieran presentarse esasestructuras (en su contenido o en su fondo) como el producto de principios, ideas y

valores permanentes de ndole jurdica. Con ello se logr presentar, como nicoderecho posible, aquel que enunciaba una forma de ordenacin propia de unaestructura capitalista. Por cierto que esta no fue una confusin casual, sino un astutodesignio de los capitalistas para conferir duracin y prestigio a su sistema.

El marxismo sostuvo desde el siglo pasado que la estructura econmica de lasociedad, constituida por la suma total de las relaciones de produccin, forma la basereal sobre la que se levanta una superestructura social y que, dentro de esta, se hallala superestructura jurdica. De este modo, es la infraestructura econmica la que
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determina a la superestructura jurdica y no, como muchos haban (tensado y siguenpensando, que es el derecho el que plasma a la sociedad. El derecho no es otra cosa,conforme a esta doctrina, que un producto histrico o sociolgico que traspone otraduce lo material.

En los primeros aos de este siglo el notable pensador jurdico Hans Kelsen empieza la

elaboracin de su "teora pura del derecho", la que alcanza su expresin definitivaalgunas dcadas ms tarde, en una obra del mismo ttulo. Uno de sus principalespropsitos es el de eliminar del derecho a elementos que le son extraos,especialmente la poltica. El derecho es, para l, una tcnica social destinada a inducira los hombres a conducirse de determinada manera, tcnica que puede servircualquier idea de organizacin social, pues el derecho no es un fin sino un medio(2).

No es una novedad, por lo tanto, que sostengamos que la verdadera naturaleza delderecho es servir de instrumento tcnico para que una sociedad determinada seorganice conforme a una cierta ideologa (la de los que la dominan). Para tal fin elderecho se limita a proporcionar la tcnica formal, ya que el contenido de fondo loponen las concepciones ideolgicas que imperan en el grupo dominante, segn su

manera particular de apreciar las exigencias o las conveniencias polticas, econmicasy sociales del momento y del lugar. De aqu deriva que los contenidos de las normasjurdicas no pertenecen al derecho y que este puede servir tcnicamente a todos losesquemas ideolgicos posibles.

2. RELACIN ENTRE INTERESES DOMINANTES, ASPIRACIONES EIDEOLOGAS

Es indudable que el surgimiento de las ideologas (3) se produce con intervencin deelementos subjetivos de bastante importancia. Los seres humanos reaccionan ante los

acontecimientos materiales interpretndolos, sistematizndolos y racionalizndolos.Cualquiera que sea la fuerza de esos acontecimientos para determinar ciertas formassociales, el hombre logra, en alguna medida, que las superestructuras influyantambin sobre el curso de ellos. Es una interaccin que muy pocos niegan.

Lo que nos interesa aqu es sealar algunos factores subjetivos que parecen adquirirrelieve en lo relativo a la forma y condiciones de manifestacin de ciertas ideologas(4).Se trata de reacciones humanas innegables, que se producen precisamente debidoa los fenmenos sociales que estn en desarrollo.

Nadie podra negar, por ejemplo, que las minoras favorecidas con el modo de vida,altamente gratificante en lo material y suficiente para resolver las necesidades quepudieran tener en lo espiritual, que les ofrece el capitalismo, llegarn a mirar a estecomo el rgimen socialmente ms beneficioso y a atribuirle aptitud para resolversatisfactoriamente los problemas de todo el resto de la sociedad. De aqu a laelaboracin de una doctrina que idealice el rgimen y que lo presente como undesidertum para la organizacin econmicosocial, atribuyndole virtudes y ventajasque carecen de justificacin objetiva y que subjetivamente se asientan nicamente enel inters de preservar ese sistema de organizacin, no hay distancia alguna.

La gran aspiracin de esas minoras ser, por consiguiente, hacer perdurar esergimen; con ello, su principal valor pasar a ser la seguridad. Todos sus esfuerzosestarn dirigidos, en consecuencia, a dar estabilidad a dicho sistema, buscandogarantas de que l no ser desplazado y poniendo obstculo a cualquier mudanza quelo desnaturalice. Esto habr de conducir, necesariamente, a una posicin ideolgica

conservadora, que tendr expresin en principios y normas jurdicos que haganimposibles no solo la modificacin del rgimen sino, con mayor razn, su sustitucinpor otro.

Desde un punto de vista opuesto, quienes constituyen las mayoras perjudicadashabrn de tener escaso o nulo aprecio por los valores predicados por el capitalismo yhabrn de cifrar todas sus esperanzas en la trasformacin radical de este rgimen,que nada de inters puede ofrecerles. Ellos se esforzarn por poner de relieve las
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contradicciones e injusticias que de l resultan y procurarn, en cualquiereventualidad, golpearlo de manera que avance hacia su destruccin.

Existe, pues, un conjunto de aspiraciones, intereses y reacciones subjetivas quesuscitan en los seres humanos el sistema de organizacin social establecido o suscambios posibles. Son ellos los que alimentan y dan cuerpo a las diferentes ideologas

y los que determinan, en ltima instancia, las diversas formas que adquirir elderecho al convertirse en forma de expresin de estas. De all el inters que en elestudio jurdico tiene esa dinmica sicolgica suscitada por el cuadrivio sociedad-economa-poltica-derecho.

La consideracin de estos elementos subjetivos y su vinculacin con las ideologassern de utilidad para desnudar formas contingentes de teorizacin jurdica y poner aldescubierto que ellas no representan, como se ha pretendido, la nica y genuinaforma de expresin de la justicia y el orden, sino que son instrumentaciones jurdicasreaccionarias, elaboradas por los sustentadores de un rgimen capitalista establecidopara beneficio de un reducido sector social. Dicho en otras palabras, que lo que hastaahora se ha pretendido hacernos tragar como "ciencia del derecho", no es otra cosa

que una interesada utilizacin de tcnicas jurdicas para beneficio de unos pocos quemanejan el poder econmico en el mundo (5).La dilucidacin de lo que son intereses yaspiraciones de grupo, ideologas parcializadas y tcnicas jurdicas, puede ayudarnos adescubrir esa interesada utilizacin del derecho realizada por los capitalistas ypermitirnos encontrar otras alternativas posibles, aptas para satisfacer a ampliasmayoras sociales y para permitirles construir nuevas y mejores formas deorganizacin y ordenacin social mediante el uso de normas apropiadas de derecho.

3. SOLUCIN METODOLGICA ANTE LA GRAN VARIEDAD DE INTERESES,ASPIRACIONES E IDEOLOGAS

Pensamos que una revisin de las diversas posiciones ideolgicas en materia deorganizacin y ordenacin social, en cuanto ellas son alimentadas por los factoressubjetivos a los que hemos hecho referencia, ayudan a una comprensin ms exactade lo que es el derecho y del papel que l cumple dentro de la sociedad. Es por ellopor lo que nos hemos atrevido a preparar este planteamiento, que en tantos aspectosescapa a nuestro dominio cientfico.

Y si bien sern quienes poseen conocimientos especializados de derecho los que mejorpodrn apreciar tal relacin entre intereses, aspiraciones, ideologas y derecho, enrazn de la necesaria referencia que dentro de este trabajo habremos de hacer acategoras e instituciones jurdicas, tambin podr ser captada ella, en lo esencial, porlos dems interesados en ciencias humanas, y aun, por toda persona que tenga

concepto de lo que es una organizacin humana moderna.

No tenemos la posibilidad de abordar de manera completa todo ese vasto y variadocampo en el que juegan y se desenvuelven tales intereses, aspiraciones e ideologas,en un mundo tan complejo como este en que nos toca vivir. El nmero enorme desituaciones sociales diversas, la diferente forma de reaccionar ante ellas de parte delos mltiples grupos que, sobre su base, pueden trazar proyectos distintos y lainfinidad de respuestas ideolgicas divergentes que, como consecuencia, han denacer, convierten en un esfuerzo intil toda tentativa de agruparlos, sistematizarlos ypresentarlos ordenadamente de manera total.

Ante eso. no queda otra solucin que la de reducir esa inmensa variedad a un

esquema muy simple, que proponga tan solo las tres principales lneas que puedensalir de tan complejo y nutrido conjunto, eligiendo entre las que se manifiestan demodo ms decisivo y distinto, que sern: la conservadora, la revolucionaria y laeclctica. Esto envuelve simplificar en grado extremo lo que se presenta con tantamultiplicidad y conducir, en definitiva, a asimilar cada una de esas muchasrespuestas ideolgicas a alguno de los tres tipos bsicos propuestos. Es indudable quecon ello vamos a incurrir en muchos casos en afirmaciones poco precisas o sin losdebidos matices, y, por consiguiente, ro enteramente ajustadas a la realidad. Pero nosparece preferible este riesgo -bastante menor por suficientemente advertido- que el
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de enredarnos en interminables disquisiciones, clasificaciones y distingos queconfundiran y haran impenetrable el resultado.

De este modo, admitiendo de antemano que tal simplificacin deja de lado a un grannmero de peculiaridades de inters, optamos decididamente por ella, ante la certezade que planes ms ambiciosos se mostraran como impedimentos casi absolutos para

llevar a buen trmino esta breve explicacin.

Preferimos tratar de las actitudes conservadoras, revolucionarias y eclcticas, en lugarde elegir, por ejemplo, las ideologas capitalista, socialista y reformista, porqueentendemos que con aquellas se hace ms amplia y ntida la vinculacin con losintereses y aspiraciones que determinan las actitudes humanas dentro de la vidasocial. En efecto, aquellos tipos bsicos reflejan mejor la forma en que influyen en laformulacin de los principios y normas de derecho algunos elementos subjetivosmenos racionalizados que los que determinan el nacimiento de las ideologas. Y, enltimo trmino, atendido el alto grado de simplificacin en el que nos movemos, serposible convenir en que la actitud conservadora corresponde de hecho, dentro delmundo occidental, a la que adopta el que se inclina hacia la ideologa capitalista; la

revolucionaria es adoptada por quienes profesan la ideologa socialista, y la eclcticarepresenta aquella en la que se sienten cmodos los reformistas.

Tambin se justifica esta transposicin por el hecho de que en el mbito jurdico de lamayora de las naciones occidentales subsiste gran nmero de principios de derechoretrgrados, nacidos a impulsos del liberal-individualismo. Estos fueron elaborados yaprovechados por el capitalismo y estn fuertemente enraizados en sus normaslegales ms trascendentes y desarrolladas, lo que, por cierto, favorece la congruenciaentre la actitud conservadora y la ideologa capitalista para nuestros efectos.

En consecuencia, aun cuando hablemos de posiciones conservadora, revolucionaria yeclctica, hemos de entender que cabe una transferencia casi plena a las ideologascapitalista, socialista y reformista.

Tratndose de la actitud revolucionaria, dentro de nuestro nimo de simplificacin ycon las advertencias precedentes, hemos utilizado como patrn la actitud marxista-leninista, por estimar que es la ms extrema (en oposicin al capitalismo) de lastericamente elaboradas y la que, por ello, la caracteriza mejor. Esto nos presenta untropiezo que debemos explicar. Para el marxismo hay dos fases histricas queconsiderar: la primera es la de transicin, que sobreviene con la implantacin delsocialismo, y la segunda, la fase final del comunismo(6).Dentro de nuestra explicacinesquemtica expondremos la actitud revolucionaria principalmente desde el punto devista de su fase final de comunismo, sin perjuicio de hacer tambin referencias a lafase de transicin, cuando esta aporte alguna caracterizacin jurdica relevante.

4. LA ACTITUD CONSERVADORA

Quienes frente a los problemas de organizacin econmico-social asumen una actitudconservadora, piensan que lo fundamental es la preservacin del sistema de vidasocial en el que viven. Solamente l representa "el orden" y tiene el amparo de "elderecho". Ciertamente, esta posicin viene a ser la generalizada entre todos los queestn satisfechos con el sistema, esto es, los beneficiados con l.

Las premisas ideolgicas de estos arraigan en los principios liberal-individualistas,asignan intensa valoracin a la posesin de bienes materiales -con manifiesto

predominio de su cuanta- y suponen que la vasta masa de los desposedos debecontinuar sometida a su sujecin histrica.

En el plano poltico y econmico proclaman su reconocimiento a la igualdad entre loshombres y a la plena libertad de ellos, pero se trata de un reconocimiento abstracto,destinado a crear un mbito dentro del cual cada uno pueda demostrar sus aptitudespara desarrollar las actividades lucrativas que le atraigan, dentro de la amplia libertadde industria y de comercio que predican. La capacidad personal de cada uno y sus


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condiciones de iniciativa, laboriosidad y ahorro, habrn de llevar al triunfo de los msaptos. Estos se convertirn en conductores de la economa por medio de susrespectivas empresas y en ellas engancharn, para que trabajen a sus rdenes, a losque carecen de aptitud u oportunidad para la competencia econmica. El trabajo delos asalariados ha de ser valorado como un costo de produccin de cada empresa yadquiere, con ello, el sentido de una mercanca cuyo precio queda regulado por la ley

de la oferta y la demanda. La economa tiene sus reglas propias, segn las cuales lamayor productividad y la mejor satisfaccin de las necesidades de todos se regulaautomticamente (mano invisible) por el mercado. Cada cual puede obtener gananciasconforme a esas reglas, sin limitacin en cuanto a su monto y con posibilidad deacumulacin indefinida de riqueza. El Estado debe ocuparse solamente de resguardarla plena libertad de cada uno, mediante un aparato judicial y policial eficiente y, enespecial, debe dar amparo a la propiedad privada y a los derechos adquiridos. ElEstado no debe interferir en el libre juego de las leyes econmicas medianteplanificacin o regulacin alguna(7).

La pobreza es, generalmente, resultado del ocio, del dispendio, de la ineptitud o delvicio. Su base principal est formada por quienes fueron derrotados en la librecompetencia econmica. Ella ser salvada cuando los triunfadores econmicos hayanalcanzado tanta riqueza, que esta les sobre y empiece a "chorrear" sobre losdesvalidos.

El objetivo social ms ansiado es la seguridad en el goce de lo que cada uno llega aobtener, para lo cual debe eliminarse toda amenaza que pueda atacarla.

El apoyo jurdico de esta actitud se remonta a modelos y concepciones jurdicas deinicios del siglo pasado.

Como es natural, esta aptitud, en cuanto aspira a mantener su poder poltico ypretende perdurar socialmente, habr de buscar dentro del derecho los mediosapropiados para subsistir y defenderse. Para este fin, habr de recabar de los juristasfrmulas destinadas a elevar a la categora de valores jurdicos primordiales lasinteresadas aspiraciones que la animan, para asegurar la perdurabilidad del rgimen ypara impedir su remplazo por otro diverso.

Sern convertidos, de este modo, en valores jurdicos esenciales: el derecho depropiedad privada absoluto, exclusivo, ilimitado en cantidad y perpetuo; la plenalibertad de contratacin, incluso de aquella que tiene por objeto el trabajo personal delhombre, y la autonoma de la voluntad. El aporte jurdico insistir, principalmente, enque debe dejarse a los individuos en plena libertad para que dispongan, conforme a suexclusiva voluntad, de los bienes que han adquirido, para que cedan su fuerzapersonal de trabajo y para que sealen a su arbitrio, en sus relaciones con los dems,los trminos, el contenido y los efectos de los contratos que celebren entre s. Sern

los "derechos subjetivos" los encargados de poner cimiento a estas estructurasjurdicas, pues en ellos anida ese "poder de querer" que trasforma al individuo aisladoen factor determinante de la organizacin jurdica de la sociedad.

La perdurabilidad del rgimen se obtendr jurdicamente por medio de dos reglas quese presentarn como inobjetables y que el sector dominante no vacilar en levantar alrango de principios fundamentales y generales de derecho: la inviolabilidad de losderechos adquiridos y la irretroactividad de la ley. Con ello va a lograrse que lassituaciones sociales y econmicas alcanzadas por unos pocos afortunados no seanalteradas (se llegar a hacer imposible, as, cualquier forma de redistribucin de lariqueza) y que no sobrevenga tampoco el cambio del rgimen que permiti obtenerlas.

La inviolabilidad de los derechos adquiridos (principalmente del derecho de propiedadprivada) implica que lo que alguien obtuvo alguna vez conforme a una ley vigente almomento de adquisicin, debe ser respetado en el futuro para siempre, por tratarsede un derecho legtimamente incorporado al patrimonio. La tesis consiste en quecualesquiera sean los cambios sociales, las nuevas situaciones que se vivan o lasexigencias de una nueva organizacin social, los derechos adquiridos sern siempreintocables.


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El otro instrumento jurdico es la irretroactividad de la ley, esto es, la imposibilidad deque esta pueda alcanzar con sus efectos a situaciones ya consolidadas a la fecha de supromulgacin. Con esta irretroactividad se mantiene inmutable lo esencial de laorganizacin tradicional, pues los efectos de las leyes antiguas no desaparecernmientras subsistan las situaciones que conforme a ellas se reglaron. Las leyesantiguas, por ende, aunque derogadas o sustituidas por otras, seguirn produciendo

efecto. Es una forma de fijar el pasado para siempre.

El resultado no puede ser ms favorable para los actuales detentadores de la riquezay, a travs de esta, del poder econmico, pues la primera regla determinar lainmovilidad futura del sistema de asignacin y distribucin de bienes que hasta ahoraha regido, que tanto los favorece, y la segunda reducir a la impotencia a cualquierlegislador audaz que en el futuro intente proponer nuevos principios sobre la materia.Equivale a emplear la tcnica jurdica a guisa de un candado que custodie la fortunade esos favorecidos y que impida absolutamente cualquier trasformacin del sistema.

En suma, el derecho es utilizado como mecanismo destinado a eternizar el rgimenvigente.

No es difcil negar, a esta altura de nuestra exposicin, que las dos reglas indicadas noconstituyen, de modo alguno, exigencias racionales para una buena organizacinsocial sino que son, apenas, la utilizacin de ideas jurdicas, discutibles en su valor,como aparatos puestos al servicio de los intereses conservadores y de las ideologashasta ahora dominantes en el mundo occidental. En efecto, conforme a buena tcnica

jurdica sera posible demostrar que, en condiciones normales, las reglas msaceptables desde el punto de vista social son exactamente las contrarias(8).

Sin embargo, los intereses reaccionarios han logrado, con ayuda de juristasconservadores, difundir la idea de que tales reglas constituyen principios consagradospor el derecho, cuya contravencin o exclusin conducira a la ilegitimidad. La verdades que no pasan de ser sino recursos tcnicos objetables, adornados con la aparienciade principios jurdicos fundamentales, intencionadamente dirigidos a afianzar el statuseconmicosocial existente y a rechazar modificaciones en l.

Nuestra opinin ya ha sido manifestada. Como resulta de las ideas expuestas, no tocaal jurista, como tal, ni propiciar cambios en el rgimen poltico, econmico o socialestablecido, ni impedir que ellos se produzcan. Tales impulsos, cuando sobrevengan,correspondern al campo poltico y no ataern al jurdico.

Para obstruir hasta donde sea posible la emergencia de ideas renovadoras dentro de lasociedad, el conservantismo emplea, adems, otros mecanismos jurdicos, situadosprincipalmente en el rea del derecho poltico, que aqu apenas podemos tocar. Ellosvan desde las exigencias para ser ciudadano elector, las reglas sobre el escrutinio de

votos, la divisin en cantones electorales hbilmente preparados, el establecimientode rganos conservadores (por ejemplo, el Senado), hasta la tipificacin penal comodoctrinas-y actividades subversivas de algunas que no hacen otra cosa que expresaranhelos de un cambio social. La historia poltica muestra una variada gama derecursos "legales" de esta clase.

Ha sido, justamente, todo este conjunto de mecanismos jurdicos empleados por loselementos sociales reaccionarios para sostener y mantener perdurablemente su poder,el que las ideologas que se sirven de ellos, con la complicidad de juristastradicionales, consiguieron elevar astutamente a la categora de "principiosfundamentales de derecho", sealndolos como frutos depurados de la "ciencia

jurdica", siendo que correspondan a expedientes interesadamente buscados y

maosamente elaborados para mantenerlos en el poder. De este modo lograrontransformar en el nico derecho digno de tal nombre, en el exclusivo derechopropiamente cientfico y en el solo que contaba con el apoyo del ms alto saber

jurdico, a un conjunto de reglas urdidas para permitirles que continuaran aferrados almango de la sartn.


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mediante utilizacin de los mecanismos que en estas se denominan "democrticos"(10).Los hechos demuestran que cualquier intento serio de instaurar el socialismo porvas legales en esas sociedades, no obstante que estas se proclamen pluralistas yrespetuosas del Estado de derecho, provoca inexorablemente una salida de los carrileslegales de parte de las fuerzas de la reaccin. La razn de la fuerza (no olvidemos quelas armas estn en manos de quienes sirven a la organizacin social que se pretende

desplazar) ser, entonces, la que se imponga con cruel rigor.

Por eso, hasta ahora, el socialismo ha ganado el poder del Estado solamente medianterevoluciones. Una revolucin, esto es, un violento cambio de manos del poder, unido auna radical trasformacin social, no sometida a reglas previas ni a encauzamientos dendole jurdica mientras dura como tal, ser la que podr establecer esa "normafundamental" de que habla Kelsen, de la cual va a derivar todo un nuevoordenamiento jurdico en ruptura completa con el precedente y totalmente desligadode l.

Los padres del marxismo no suministraron en sus estudios doctrinales elementos queproporcionaran a sus seguidores, ni siquiera en esbozo, una teora marxista del

derecho. Ms "completas y sistemticas son, en cambio, sus referencias al Estado. Poresta razn, no existe una teora marxista del derecho oficialmente reconocida ogeneralmente aceptada.

Esto puede explicar, en parte, el poco inters de los marxistas en el estudio delderecho.

Los juristas adeptos al marxismo no van ms all, en la generalidad de los casos, deocuparse de aspectos puntuales del derecho, soslayando una elaboracin terica total(11).Por ello, lo ms que permiten sus obras es una reconstruccin "a mosaico" de unaexposicin relativamente completa.

Si quisiramos extraer de este parco conjunto de ideas las tcnicas jurdicas quepodra utilizar un rgimen marxista, podramos llegar al siguiente enunciado que,como es fcil advertirlo, proviene ms de la contraposicin con la ideologa capitalistaque de los modestos resultados que pueden ofrecernos las pragmticas posiciones delos juristas marxistas:

a) la economa ha de ser dirigida y planificada por el poder central del Estado, eninters de toda la colectividad;

b) la propiedad privada no puede alcanzar a los bienes que son medios de produccin(tal vez con excepcin de aquellos aptos para empleo individual o familiar);

c) los particulares solamente pueden celebrar entre ellos contratos respecto de losbienes limitados que forman parte de su patrimonio personal, contratos que no podrnafectar el inters colectivo;

d) el trabajo del hombre no puede ser cedido a simples particulares, para beneficio deestos; y no pueden invocarse derechos adquiridos en contra del inters colectivo(12).

6. LA ACTITUD ECLCTICA

Es este, sin duda, el tipo ms dilatado y, por ello, el ms impreciso, de la triple

caracterizacin que hemos elegido. Caben dentro de este extremo todas las ideologasque se separen de las posiciones conservadora (capitalista) y revolucionaria(marxista-leninista) puras. Por abarcar una gama muy amplia, puesto que comprendetoda la zona que va desde los tonos grises, apenas insinuados, hasta los msintensamente teidos que la delimitan de las dos definidas y extremas actitudes antesexplicadas, presenta esta posicin una variedad enorme de matices.

La manifestacin bsica de esta actitud brota de su propsito declarado de escapar alos errores propios del capitalismo y del socialismo. Ha de suponerse, entonces, que
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buscar su solucin propia dentro de una modificacin sustancial de cualquiera deellos, por medio de la incorporacin de elementos nuevos que atenen susexageraciones y defectos o mediante la seleccin y sntesis de lo mejor de cada uno.No faltan posiciones eclcticas que se sienten superadoras de la tesis de cada extremoy que, por ello, se declaran una "tercera fuerza", tan original y nueva que nada debe aninguno; esto parece, en la prctica, tener mucho de ilusin. A todas se las llama,

comnmente, "reformistas".

La crtica que ella recibe desde las otras dos posiciones es, no obstante, implacable.Para el conservador, el reformista es el hombre que prepara el camino al comunismomediante concesiones sucesivas, que van a producir el derrumbe final de lasinstituciones existentes y van a permitir la entronizacin de este rgimen. Para elrevolucionario, el reformista es el hombre que hace pequeas concesiones a lasaspiraciones populares con el fin de amortiguar las contradicciones de la sociedadcapitalista, de adormecer as la rebelda de las masas oprimidas y de evitar, con ello,el triunfo de la revolucin(13).

Tal vez sean la naturaleza y profundidad de la intervencin del Estado en la economa

las caractersticas diferenciales ms propias del gnero reformismo. Al menos, las quemarcan su distanciamiento de esa prescindencia total del Estado en la vida econmicaque postula el capitalismo y de la absorcin de la economa por el Estado que derivadel socialismo. Pero tambin pueden encontrarse en l inquietudes centrales de otraespecie. Estas ltimas podran ser las de prestar apoyo y proteccin al sector msdbil de la relacin econmica, de obtener una mejor distribucin de la riqueza y deadoptar las medidas para que se haga realidad un ms pleno desarrollo humano y unamayor participacin de los grupos ms desposedos. Tambin estas, conforme a sugrado y amplitud, podran servir para caracterizarlo.

Estas tendencias empiezan a esbozarse desde fines del siglo pasado, en buena parteimpulsadas por la denominada "doctrina social de la Iglesia" y por los planes social-demcratas; cobran importancia a raz de los desajustes y desequilibrios econmicos

provocados por las dos grandes guerras de este siglo y por la crisis de 1929, y vanhacindose realidad progresivamente por medio de disposiciones legales nuevas consentido social. Ellas auspician, en un comienzo, la accin del Estado en la educacin, lavivienda y la salubridad pblica y, ms adelante, propugnan que se extienda a lafiscalizacin, planificacin e incluso gestin de actividades econmicas.

Una de las crticas que ms frecuente y acertadamente se dirigen a estas tendenciaseclcticas, es que ellas son elaboradas por polticos, economistas o socilogosvinculados al sistema capitalista existente, debido a lo cual adquieren mucho mayordesarrollo y coherencia como exposiciones tericas que como aplicaciones prcticas.As lo demuestran sucesivos ejercicios del poder cumplidos por sus sostenedores endiversos pases, que no han arrojado los resultados que correspondera esperar de sus

declaraciones programticas.

Hay un fenmeno muy importante, producido en el ltimo medio siglo, que significaun cambio fundamental en las estructuras econmico-sociales de la casi totalidad delos pases del mundo que no han optado por el socialismo y que se ha hecho realidadms all de teoras polticas o econmicas y, en algunos casos, aun en contra de ellas.Se trata de la intervencin del Estado en la economa y de la asuncin por l de cadada mayor nmero de funciones de beneficio social o de inters colectivo. Es estarealidad social la que se confunde, en buena parte, con el auge del reformismo.

Precisamente, va a ser el grado de esa intervencin estatal lo que va a servir comopunto de referencia para clasificar la enorme gama de tendencias reformistas. Dentro

de estas caben desde las tesis ms limitadas acerca de la intervencin econmica delEstado al estilo de Keynes), hasta las posiciones de una social-democracia o de unsocial-cristianismo de avanzada, que pueden admitir hasta a gestin econmicadirecta por el Estado de importantes actividades productivas o de distribucin.

El reformista, a diferencia de los que sostienen una actitud conservadora, cree que enla organizacin actual de la sociedad hay injusticias que pueden y deben sercorregidas. Para eso se hace necesario introducir rectificaciones ms o menosacentuadas a esa organizacin, sin que ello signifique llegar a su trasformacin total:


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De este modo, los que poseen riqueza continuarn poseyndola, aun cuando consubordinacin al inters social en cuanto a su empleo; los que son pobres,probablemente seguirn sindolo, pero su nivel econmico ser mejorado parasuprimir la miseria y para que todos dispongan de un mnimo indispensable para sudesarrollo fsico, intelectual y moral. Una redistribucin justa de la riqueza eliminar oreducir muchas tensiones sociales.

Es frecuente que entre los sostenedores de esta posicin se encuentren pequeosempresarios que no han logrado hacer fortuna o trabajadores eficientes que hanlogrado un nivel de vida mejor que el de otros asalariados, pero que aspiran aaumentarlo an ms. Ellos conocen o estn cerca de la penuria que vive la mayorparte de la poblacin y quisieran erradicarla, pero al mismo tiempo esperan que unareforma les permita mejorar su propia situacin.

La ideologa de este grupo mantiene en alto el principio de la dignidad humana; seasienta en manifiesta sensibilidad social y en inclinaciones de piedad humana ante lainjusticia y el sufrimiento ajeno; propone una elevacin general de la produccin debienes y un progreso en su distribucin (desarrollismo), y procura una conciliacin

entre las diversas clases sociales. Se aprecia en ella una predilecta valoracin de laclase media.

En lo poltico y en lo econmico el reformismo ms elaborado propone como conceptocentral la idea tomista del bien comn, principio abstracto que sera la finalidad propiade la sociedad civil, el cual puede ser alcanzado solamente si se mejora la condicinhumana de las mayoras. Ese bien comn exige una subordinacin a l de losintereses materiales de los individuos. La propiedad privada tiene una funcin socialque cumplir.

Las actividades econmicas deben realizarse sin menoscabo de ese bien comn y porello admiten regulaciones y aun restricciones destinadas al respeto de este. Es elEstado, como custodio del bien comn y como ente neutral que resguarda el derechode todos, el que debe implantar legalmente, a travs de medidas de intervencindirecta en las actividades econmicas, aquella indispensable regulacin dirigida asubordinar el bien individual y privado al bien general de la sociedad. Los pobres y losque se hallan en situacin de inferioridad dentro de los procesos econmicos, debenser protegidos.

El Estado ha de asumir funciones nuevas de gran importancia. Aparte de regular lasactividades sociales, especialmente las econmicas, con el fin de que ellas seenmarquen dentro de las exigencias del bien comn, puede restringirlas y, en casosextremos, hasta tomar algunas de ellas a su cargo, desplazando as a los empresariosprivados. Con diferencias de grado, se admite el principio llamado de subsidiariedad.El Estado es el supremo conciliador y arbitrador de las pugnas y contradicciones que

surgen entre clases sociales o entre grupos sociales importantes dentro de lasociedad. Es tambin el encargado de obrar como protector de los dbiles eindefensos.

La ms ansiada esperanza de los que sustentan esta actitud es traer a la vida socialun equilibrio interno sustentado en bases ticas, que sera la verdadera justicia social;redistribuir la riqueza para evitar las hondas desigualdades que existen en sureparticin actual, y limar las contradicciones sociales.

El derecho no ha de tener por objeto en la prctica la proteccin de determinadosgrupos o sectores sociales, sino la atencin y proteccin del inters de todos. Lasubordinacin de las voluntades individuales al bien comn no implica, sin embargo, el

rechazo de las relaciones jurdicas privadas entre los individuos; estos podrn tenerentre s todas las que quieran, a menos que una desigualdad notoria entre las partesconstituya presin para el ms dbil. En este ltimo caso, la ley prestar apoyo aldbil para que alcance una relacin equitativa. La riqueza y los bienes materiales queposean los hombres pueden ser conservados por estos, con tal que el ejercicio delderecho de propiedad privada se someta a las exigencias del bien comn. Puedeaceptarse una cierta flexibilidad para modificar el ejercicio de los derechos legalmenteadquiridos.


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Como puede apreciarse, en el reformismo prevalecen ideas de moderacin, dentro deuna economa bsicamente privada y de colaboracin de clases.

7. CUADRO RESUMEN: EXPLICACIN Y APROVECHAMIENTO

Desplegamos ante los ojos del lector un cuadro sinptico, destinado a mostrargrficamente la forma en que parecen relacionarse los intereses, las aspiraciones, lasideologas y el derecho.

Sobre la base de la triparticin efectuada entre actitudes conservadora, revolucionariay eclctica (14), se van presentando los elementos subjetivos e ideolgicos(principalmente de base econmica) que las determinan y las impulsan, para, en cadacaso, concluir sealando la manera como cada una se sirve del derecho.

Pensamos que este cuadro no solo ilustra y precisa nuestras explicacionesprecedentes, sino que, al reproducir ordenada y sintticamente todo su conjunto,

facilita la comprensin de los vnculos que existen entre las mltiples referencias. En laquellas actitudes representativas de las variadas respuestas que el ser humano da alas formas de organizacin econmicosocial existentes o posibles, se muestrandescompuestas en sus elementos ms simples. Las casillas, destinadas a equipararhasta donde sea posible las posiciones diversas, facilitan la consulta de lo que en unpunto determinado puede proponer cada una de ellas. Mediante entrecruzamiento delneas es posible captar mejor las vinculaciones entre antecedentes y consecuentes atravs de las diferentes ideologas. Se ver, as, que los satisfechos con el sistemaeconmicosocial imperante (A.2) no pueden prohijar su cambio (C.l) ni su correccin(B.l) y que nunca podrn ellos prescindir de un Estado o de un derecho que sirva deguardin a sus conquistas (C.6.1). Podr apreciarse, tambin, que la planificacincentral de la economa por el Estado (C.5.1 y C.6.2) no es compatible con la libre

iniciativa empresarial (C.5.2) ni con el imperio de una plena autonoma de la voluntad(A.7.3). Los ejemplos podran multiplicarse.

Se trata, por ende, de una descomposicin temtica fecunda en inferencias.

Una simplificacin tan acentuada de fenmenos que pasan generalmente inadvertidos,a lo menos para los juristas, permite, por otra parte, la utilizacin de esas unidadessimples, al parecer indivisibles, que encontramos en cada casilla, para futuros estudiosde profundizacin sobre la materia. Tal extrema reduccin facilita la transferencia delmaterial a fichas aptas para ser incorporadas en cuadros ms complejos o paraenfocar los problemas con sesgo diverso. De all a la preparacin de codificaciones oprogramaciones ms amplias o variadas, de ndole emprica y tambin terica, no haygran distancia.

Estamos advertidos del peligro que ofrecen esquemas de esta clase: pueden llevar alestudioso a una petrificacin de los aspectos de una vida social muy mvil y rica. Y enotra direccin distinta aun cuando no inconexa con la sealada, pueden inducir a unadogmatizacin de aquellas relaciones que se nos muestran de manera tan evidenteque pareceran resistir a toda crtica, lo que envuelve un riesgo an peor.

Nuestro deseo es que este cuadro sinptico no conduzca a nadie a tales errores. Por elcontrario, estamos plenamente conscientes de que habr numerosas crticas queformularle y nos abrimos a ellas con gran inters. Al confeccionarlo vacilamos mucho,tanto al realizar las divisiones y casillas, como al enunciar las ideas rectoras deaquellas y el contenido de estas. Muchas veces cambiamos esas bases y contenidos y

cuando, finalmente, nos mantuvimos en los que se incluyen en el cuadro, noquedamos ni seguros ni satisfechos con nuestra opcin. Comprendemos que infinidadde factores, tanto objetivos como subjetivos, pueden conducir a proponer cambios.Tampoco es posible justificar, en cada caso, la razn por la cual preferimos la ideaconsignada en cierto punto dentro del cuadro, en lugar de otra diferente que pudiereparecer tambin aceptable o mejor. Hay leves matices o experiencias que puedenhabernos decidido en un sentido dado (por lo que, en definitiva, admitimos lapresencia de algunos elementos imponderables). Lo que s est claro es que nuestra


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opcin no cierra el paso a una rectificacin o a la bsqueda de una solucin mejor.Damos amplio margen para crticas, precisiones, complementaciones y correcciones anuestro esquema, ya que distamos mucho de creer que sea acabado.

No obstante, estimamos que l constituye un pequeo paso adelante, no paracientistas sociales -desde antiguo avezados en el estudio de problemas de esta clase-

sino para los juristas, los cuales hasta ahora no se dan cuenta de que el derecho, auncuando por su esencia sea una tcnica neutral, en definitiva est destinado a sumanipulacin por intereses y otros factores subjetivos, de modo que sirva decobertura a posiciones ideolgicas que lo instrumentan a su gusto.

CUADRO SINPTICOsobre las relaciones entre intereses, aspiraciones, ideologas y

derechoA) ACTITUDCONSERVADORA

B) ACTITUDREFORMISTA

C) ACTITUDREVOLUCIONARIA

1. FINALIDADPRIMORDIAL:

CONSERVAR ELSTATUS

CORREGIR ELSTATUS

TRANSFORMARRADICALMENTE ELSTATUS

2. QUI NES LASUSTENTAN:

los satisfechos los que tambinaspiran asatisfacerse

a los desposedos quenada esperan delsistema actual

3. VALORPREVALECIENTE:

su propia seguridad la reduccin de lasinjusticias sociales

la plena igualdad detodos los hombres

4. BASESIDEOLGICASGENERALES

1 individualismo2 tanto vale quientanto posee

3 predominio de clasetriunfadora

1 sensibilidad social2 conservacin deestructuras bsicas

pero con valoracindel ser humano3 colaboracin declases

1 abolicin de lapropiedad privadacapitalista

2 masas desposedasson motorrevolucionario y eje dela historia3 desaparicin final declases

5. FUNDAMENTOSECONMICOS:

1. libertad deindustria y comercio2. libre iniciativaempresarial3. espritu de lucrocomo impulsor de la

economa4. sentidocompetitivo deactividad econmica5. mercado regulaactividadeseconmicas6. rgimen desalariado esindispensable7. trabajo humanovale como mercanca8. se permite

acumulacin ilimitadade bienes en planoindividual9. bienestar generalderiva deconcentracin riquezaen ciertos individuos10. supone hombres

1. libertad deindustria y comerciosalvo casosexcepcionales2. Estado ejercecierta funcin

reguladora deactividadesprivadas3. Estado moderaexcesiva codicia deempresarios4. la competenciaeconmica tiene sulmite en laintervencin estatal5. mercado regulaactividadeseconmicas pero

Estado puedelimitar sus efectos6. buscaalternativas alsalariado7. trabajo humanodebe ser protegido8. propone

1. Estado planificacentralmente lasactividades econmicas2.Estado regla deproduccin ydistribucin de bienes

3 Solidaridad humanadomina la economa4 Colaboracin social esla regla de lasactividades econmicas5. Necesidadeshumanas regulaneconoma6. Se llegar asupresin salariado7. Trabajo humano esvalor preponderante8. todo hombre debe

contar con lo necesariopara su pleno desarrollocomo tal9. slo igualdadeconmica eliminadominio de clase10. sin igualdadeconmica no hay


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iguales y libres enabstracto

redistribucin de lariqueza9. deben evitarsegravesdesequilibrios encantidad de riqueza

de cada uno10. mejoramientoeconmico dedesposedos esbase de sociedadmejor

libertad ni efectivaigualdad

6. FUNDAMENTOSJURDICOSGENERALES:

1. su modelo est enconcepciones

jurdicas liberales delsiglo XIX2. Estado no debeintervenir en vida

econmica

1. Estado mediadordesarrolla unafuncin asistencial2. Estado puedeintervenir en vidaeconmica,

moderadamente

1.Derecho y Estadodesaparecern,finalmente

2. por ahora, Estadodirige y planifica la vida

econmica7. MECANISMOSJURDICOSEMPLEADOS:

1. derecho depropiedad privadaabsoluto2. libertad plena decontratacin3. autonoma plenade la voluntad4. hombres son librespara vender sutrabajo5. irretroactividad de

la ley porinviolabilidad absolutade derechosadquiridos

1. derecho depropiedad privadacon funcin social2. libertad decontratar conalgunasrestriccionesoriginadas eninters general3. voluntad privadacorregida por bien

comn (proteccindel consumidor)

4. empresarioprivado debecompensar trabajocon justo salario5. admite ciertarelatividad dederechos adquiridos

1. los medios deproduccin no puedenser de propiedadprivada2. los particulares slodisponen de sus bienespersonales3. Estado regla efectosde contratosindividuales4. el trabajo humano

no se vende5. no hay derechosadquiridos contra elinters colectivo

Notas:* Este captulo corresponde a un artculo de igual ttulo publicado en la revista chilena del exilioChile-Amrica, que se publica en Roma, nmeros 74-75, correspondiente a octubre y noviembrede 1981, con algunas adiciones.

1. Vase nuestra obra El derecho como obstculo al cambio social, Mxico. Siglo XXI Editores,5 edicin, 1981, pgs. 84-93. Cuando hablamos de derecho, nos referimos al derecho positivo.A nuestro juicio no existe otro verdadero derecho. Tambin, al respecto, nuestro trabajo Ququeda del derecho natural?, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1967.

2. Vase a Hans Kelsen, Teora pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1963.

3. Como puede apreciarse, estamos empleando el trmino "ideologa" en su sentido de gneroque abraza a los conjuntos orgnicos de pensamiento poltico-econmico-social que proponenformas concretas de organizacin y de ordenacin de las sociedades humanas para solucin desus problemas.

4. Al reflexionar sobre la materia como tericos del derecho, intuimos que los factoressubjetivos revisten singular inters. Nuestro desconocimiento de otras ciencias sociales yhumanas, que podran ayudarnos a precisar la importancia y efecto de esos factores, nos privade la posibilidad de hacer una incursin ms exacta y fructfera sobre ellos. Pero este vaco en


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nuestra informacin no nos impedir dar a conocer nuestras ideas acerca de la relacin entreactitudes subjetivas, intereses, ideologas y derecho, tan abandonada por los juristas. Ya habrotros que, con suficientes conocimientos sobre esos factores subjetivos, podrncomplementarnos o rectificarnos. Esto convierte esta elaboracin en un documento de trabajoabierto a aportes ajenos y a futuros perfeccionamientos.

5. Esto nos lanza a otro problema que no es posible resolver aqu: es el derecho una ciencia, oes, apenas, una tcnica?

6. Existe, sin embargo, una tendencia a presentar tres fases diversas, la cual introduce, acontinuacin del capitalismo, una etapa de transicin que mediara entre este y la fasepropiamente socialista.

7. Puede haber algunos que piensen que estas son ideas aejas, de liberales manchesterianosde otras pocas, que no se sustentan en el mundo actual. Para desengaarlos y demostrar queellas no han desaparecido sino que, por el contrario, experimentan hoy da hasta unreflorecimiento, podemos mencionar las teoras econmicas de MILTON FRIEDMANN, adalid dela escuela econmica llamada de Chicago y del austraco F. A. HAYEK, ambos premios Nobel eneconoma. El segundo de los mencionados (enLaw, legislation and liberty, University of ChicagoPress, Chicago y Londres, 1976) sostiene que el ideal social por alcanzar es un tipo de

organizacin en el que se produzca un orden social espontneo, no deliberado ni impuestoimperativamente por ninguna autoridad central, al cual denomina Cosmos. En l no puedenadmitirse sino reglas abstractas y generales, las que preexisten, se reconocen en la experienciay no pueden tener un contenido concreto. Porque si esto ltimo ocurriera constituiran unainvasin en la libertad de cada individuo para disear los fines que l decida libremente. Pero,adems, tales reglas han de ser negativas, pues articularn el mbito de lo ajeno, de loprohibido, sin definir ni determinar el de lo propio, de lo permitido. Por ello, todo lo no prohibidoqueda permitido y el individuo queda facultado para obrar como le parezca. Con ello se abre acada individuo un espacio exclusivo, en cuyo interior no encuentra lmites ni trabas para suaccin posesiva, espacio que puede expandirse indefinidamente. Sobre esta base, Hayekconcluye que corresponde al mercado la creacin de un orden espontneo, que ha dereconocerse un derecho de propiedad infinito y que el Estado no puede limitar ese derechoindividual ni alterar el orden propietario ya establecido.

Lo que llama la atencin es cmo la elaboracin terica pareciera llevar insensiblemente a unadesaparicin del derecho en materia econmica. Puede compararse esta teora con la ideamarxista de una desaparicin del derecho en la etapa final del comunismo. No se ha dicho quelos extremos se tocan?

8. Vase nuestra obra mencionada en primer trmino en la nota 1, pgs. 170-177.

9. Vase L'uso alternativo del diritto, coordinado por PIETRO BARCELLONA, Editori Laterza, Bari-Roma, 1973. La reaccin chilena llam "resquicios legales" a la legtima interpretacin socialque dio a algunos preceptos legales el gobierno de Salvador Allende.

10. Nos hemos pronunciado ya por la negativa en nuestro Va legal hacia el socialismo? (Elcaso de Chile, 1970-1973), Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1978. sobre la base de laexperiencia chilena que nos toc vivir. Ahora, bajo el gobierno de Mitterrand, surge en Franciaotra posibilidad, mucho ms auspiciosa, pues el socialismo ha llegado no solo al poder ejecutivo,sino que tambin domina el legislativo. A pesar del razonable pesimismo que podra invadirnos,nuestros deseos nos llevan a esperar que el proceso francs llegue a feliz trmino (bienentendido que el "trmino" no puede ser otro que el establecimiento en Francia de un genuinosocialismo). Esperemos los hechos.

11. Es lo que se aprecia en las obras de los tericos marxistas del derecho al estilo dePasukanis.

12. La falta de originalidad del pensamiento marxista sobre el derecho queda de manifiesto si serecuerda que en muchos pases socialistas las empresas cooperativas de trabajadores entran enrelacin con sus congneres mediante contratos enteramente similares a los caracterizados por

los cdigos civiles capitalistas; que las empresas del Estado no han recibido una estructurapropia, ajustada a sus especiales caractersticas, sino que se organizan a imagen y semejanzade las empresas capitalistas, y que las empresas colectivizadas hacen su aporte al Estado bajola denominacin y el carcter de un impuesto. Por cierto, habra muchos otros reproches queformular. Hasta los planes de estudio de algunas facultades de derecho de pases socialistassiguen demasiado de cerca aquellos que emplean sus homologas del mundo occidental. Noser que hasta los juristas marxistas son conservadores?


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13. El hecho de que la mayora de los planteamientos reformistas envuelvan aceptacin de lams importante tesis del capitalismo y que sea con fundamento en este como elaboren susplanes reformados, parecera conceder mayor fuerza a esta ltima crtica. Casi no se encuentranreformistas que partan de un socialismo atenuado, depurado y rectificado. En cambio, lainmensa mayora de ellos se limita a proponer correcciones ms o menos amplias al rgimencapitalista, cuyos principios esenciales aceptan, entre estos: propiedad privada de los medios deproduccin, legitimidad de la contratacin de trabajo ajeno por los sujetos privados de la

economa e limitacin de la cantidad de bienes que puede poseer un individuo.

El sentido de esta observacin muestra que dejamos a salvo (ya que difcilmente podranincluirse en el "reformismo") a nuevas tendencias del marxismo, entre las que se hallan eleurocomunismo y los socialismos crticos del socialismo existente. Tal vez esto indique que hasido excesivo nuestro rigor al situar en el marxismo-leninismo la esencia de la actitudrevolucionaria.

14. Durante el desarrollo de nuestras explicaciones nos referimos, sucesivamente, a lasposiciones conservadoras, revolucionarias y eclcticas, por considerar que la ltima de estassolo puede ser comprendida despus de tratadas las dos precedentes. Pero, ahora, en elcuadro, parece preferible alterar el orden, para destacar mejor la transicin de una a otra.

Captulo II

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE COMO LMITE DELA LEY*

1. LOS LMITES DEL DERECHO

Uno de los reproches ms frecuentes y -en apariencia- mejor fundados que formulanlos sostenedores de la idea de un derecho natural, a quienes, como nosotros, piensanque no hay otro derecho que aquel que surge de la ley humana, consiste en que de

ser verdadero esto ltimo habra que reconocer carcter de derecho vlido a aquel quese hubiera ajustado en su elaboracin a las exigencias jurdicas formales, pese a queen su contenido fuera injusto y, quizs aberrante. A menudo se trae el ejemplo de unaley que ordenara dar muerte a todos los nios de ojos azules. Con esto se quiereconcluir que una ley que desconozca ciertos valores (que en nuestra opinin son ticosy culturales y no jurdicos), no puede ser considerada como derecho vlido en cuantoa su contenido, aun cuando en sus trmites de formacin se hubiera ajustado a lasexigencias previstas. Como un derivado de dicha posicin, se afirma, tambin, que elcalificativo de derecho solamente corresponde a aquel conjunto de normas queestablece un orden de justicia; no al que impone la injusticia.

Aun cuando en otra oportunidad nos hemos ocupado detalladamente de esta cuestin (1),parece conveniente detenerse un poco en ella, pese a que nuestra tesis sobre elcarcter puramente instrumental del derecho -expuesta en el captulo anterior- leresta mucha fuerza; pues nuestro propsito es reafirmar nuestra posicin en favor deun derecho firmemente democrtico.

La posibilidad humana de legislar, esto es, de imponer normas obligatorias deconducta a los seres humanos sobre los cuales se ejerce el poder, cualquiera que seala intensidad de este, el sometimiento de los destinatarios, o la amplitud con que se loejerza, debe tener en cuenta la existencia de ciertos lmites. Ello significa que el
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derecho no puede imponer de modo ilimitado cualquier conducta social, al libre criteriode quien legisla. La antigua idea del poder absoluto del Estado para imponer reglas decomportamiento a los hombres, fue contrapesada originalmente por la idea de underecho natural obligatorio tambin para quienes ejercen el poder (2). Hoy da, esepretendido poder absoluto queda delimitado por otro tipo de soluciones, las cualespodemos denominar, en general, como de los "lmites del derecho".

Un primer lmite del poder de legislar se encuentra en la ndole misma del derecho: sieste es un conjunto de normas destinadas a determinar el comportamiento social delos seres humanos (y por ello expresan un "deber ser"), para lo cual se les dan aconocer a estos y se les informa de las sanciones que recaern sobre el que no lascumpla, obviamente no puede l regir sucesos no originados por el hombre sino porfenmenos de origen fsico y natural (oleaje del mar, cada espontnea de los cuerposdebido a la gravedad, terremotos, erupciones volcnicas, mareas, etc.) o por hechosde los animales. En efecto, el derecho tiene por destinatarios a seres racionales,capaces de entender y de guiar su conducta de acuerdo con dicha comprensin; de allque no sea apto para regir hechos que se deben a las leyes fsicas o al movimiento deanimales irracionales.

Un segundo lmite consiste en que el derecho no tiene aptitud para llegar a laconciencia misma del ser humano, de manera de hacerle modificar sus pensamientos,creencias o sentimientos. La ley humana puede alcanzar nicamente alcomportamiento exterior del hombre en sociedad, pero no pretende ni puede entrar aregir la interioridad humana. Esta ltima queda librada solo a la conciencia de cadauno o a las prescripciones morales que cada uno acepte.

Las anteriores son las limitaciones que podramos llamar nsitas al derecho. Hay otrasque son externas a este y fruto del adelanto moral y cultural de la humanidad, peroque son reconocidas hoy, al menos en forma terica, por consenso universal. Se tratade la necesidad en que todo legislador se halla de respetar los derechosfundamentales del hombre.

2. LA IDEA BSICA: EL RESPETO A LA DIGNIDAD DEL HOMBRE

El derecho no debe desconocer el respeto a la dignidad de la persona humana. En estaproposicin estn contenidos todos los que llamamos derechos fundamentales delhombre.

Contra la afirmacin de Duguit, de que el individuo no es un fin sino un medio, algoas como una simple rueda en la vasta maquinaria social(3),y contra la tesis de Kelsende que la nocin de persona es artificial y no pasa de ser un haz de deberes,responsabilidades y derechos que la ley confiere a un hombre (4), la mayora de losiusfilsofos y juristas modernos consideran que el ser humano es un fin en s mismo,que no debe ser tomado como instrumento para nadie ni para nada, por llevar en sun valor que es independiente y superior a toda consecucin de fines ajenos.

Fue Kant quien postul filosficamente esta idea, que ya antes haba sido expresadapor el cristianismo a base de fundamentacin religiosa(5).

El ser humano tiene una calidad nica dentro del universo conocido. Tiene capacidadde conocimiento intelectual que le permite captar el mundo que lo rodea y losfenmenos que en l se desarrollan, los cuales puede relacionar y ordenar entre s,bien se trate de meros acontecimientos fsicos, bien de manifestaciones de otros

hombres; y cuando se trata de estas ltimas, le es posible entrar en contacto con sussemejantes por medio del lenguaje. Puede tambin replegarse introspectivamente ens mismo y percibir los fenmenos que se desarrollan en su interioridad anmica.Puede ordenar las representaciones que as logra acerca de lo que le es propio y loque le es ajeno y, mediante su poder de raciocinio, establecer relaciones y deducirconsecuencias. Con esta aptitud razonadora e intelectiva, no solamente lograconocerse a s mismo y conocer lo que est fuera de l, sino que alcanza tambin,mediante abstraccin y generalizacin, la elaboracin de ideas cada vez ms amplias,
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que ensanchan su dimensin espiritual y que lo conducen a indagar acerca de los"porqus" de las cosas, y a inquirir sobre lo que es l mismo y lo que hay en elexterior, y a preguntarse acerca de la finalidad y destino de s mismo y del mundo. Enesta tarea llega el hombre a forjarse ideales y a determinar valores que se presentana su conocimiento con el atractivo de lo que se aquilata como lo mejor en relacin conotros hechos u otras formas del ser o del obrar.

Tambin cuenta el hombre con su voluntad, que le permite decidirse por las variascosas que en lo material o los varios valores que en lo espiritual se le presentan comosusceptibles de ser apetecidos. Mediante ella puede, en cierta medida y por propiainiciativa, no solo elegir entre diversas alternativas, sino tambin enderezar su laborintelectual o su obrar hacia el campo externo, en una direccin determinada queresuelva imprimirles, ayudado para ello por su organismo corporal, especialmenteapto para acciones muy variadas. Y frente a los valores que le presenta suentendimiento, puede responder adhirindose a ellos o rechazndolos.

A lo anterior debe aadirse que el hombre trae en s el fenmeno de su conciencia,voz interior independiente de su propia voluntad, que aprueba o reprueba sus

decisiones libremente adoptadas. Aun cuando ella por s misma no le proporcionaindicaciones abstractas, siempre aporta algo en cuanto al sealamiento del camino aseguir en el caso particular y concreto.

Tambin podran sealarse los fenmenos afectivos del hombre, que lo ligan o separande los hombres y de las cosas, mediante reacciones emocionales intransferibles, lascuales encuadran en medida apreciable sus intelecciones y voliciones.

Por fin, el hombre es un ser capaz de progresar en un incesante y conscienteperfeccionamiento de s mismo.

Todas las notas anteriores -que extraemos principalmente de una consideracin de los

aspectos conscientes del siquismo humano- y, muy en particular, su razn, su libertadde decisin y su conciencia interior, sitan al hombre dentro del mundo en un lugarespecial que lo convierte en un ser absoluta e incomparablemente superior a cualquierotro ser material. La autonoma de que goza en cuanto a la formacin de supensamiento y de sus decisiones, le confiere, adems, una dignidad especialsima. les alguien frente a los dems y frente a la naturaleza; es por lo tanto un sujetocapazpor s mismo de percibir, juzgar y resolver acerca de s en relacin con todo lo que lerodea. Puede llegar a la autoformacin de su propia vida y, en medida apreciable,puede influir mediante su obrar en los acontecimientos exteriores a l. Ningunacoercin exterior puede alcanzar su interioridad con fuerza bastante como para violarese reducto ntimo e inviolable que reside dentro de l.

Todo esto constituye, en un plano puramente racional, el origen y razn de ser de su

dignidad de persona.

De aqu que el hombre no aparezca en el mundo como un ser ms, que pueda serusado para utilidad y provecho de otros. De su racionalidad e independencia interiorresulta que l se maneja y gobierna a s mismo y que es un ente autnomo que nopuede ser considerado como un puro objeto, como cosa que otro ser del mundo puedaposeer o destinar para un fin cualquiera.

3. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

De la calidad y dignidad especiales del ser humano antes fundamentales, fluye que lasnormas jurdicas que se impongan a los hombres que viven en sociedad han derespetar a aquellas, con todas las consecuencias que les son inherentes.

Por consiguiente, aparte de que la dignidad de persona constituye por s misma unfreno para el legislador positivo encargado de imponer aquellas normas, tambin supoder de legislar habr de verse ceido por un amplio conjunto de bienes idealeshumanos que de tal dignidad derivan y que estn destinados a servir no solo corno


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bases intangibles de una convivencia, sino tambin como valores significativos quetoca al legislador respetar y hacer respetar.

Pues un legislador celoso de la preservacin de esa dignidad humana, habr deresguardar asimismo la vida del hombre -necesario soporte de aquella- y otras de susfacetas, como podran ser, entre otras, su libertad de conciencia y de opinin y su

honor.

El adelanto de la vida social ha ido mostrando a la humanidad un conjunto de valoresque se desprenden de la dignidad humana o que ineludiblemente se insertan en ella.Son los llamados derechos fundamentales del hombre o, simplemente, derechoshumanos.

Fueron las luchas religiosas posteriores a la Reforma las que fueron imponiendo, comonica forma de superarlas, la admisin de la libertad de conciencia. La tolerancia y elrespeto para las creencias disidentes empezaron a abrirse paso entonces.

La historia de los derechos humanos se confunde con su incremento creciente, pues

en la misma medida en que la vida social se perfecciona y se afina, el hombre vaidentificando nuevas unidades que deben ser incorporadas a su elenco y una msgrande riqueza dentro del contenido de cada una.

Los derechos fundamentales del hombre son preocupacin propia de los tiemposmodernos. Solo hace poco ms de doscientos aos que empezaron a ser reconocidosen forma expresa y sistemtica. Antes hubo pueblos que disfrutaron parcialmente deellos, sin tenerlos consagrados en forma explcita ni completa(6).

La expresin ms famosa de estos derechos est contenida en la Declaracin de losDerechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional francesa el26 de agosto de 1789, en los albores de la Revolucin. Ella fue elaborada sobre la

base de varias declaraciones de Estados norteamericanos formuladas entre 1776 y1783. Cuando esa Declaracin fue sancionada, los dirigentes revolucionarios tenancomo dogmas indiscutibles los principios individualistas que iban a alentar y consolidaral capitalismo naciente; ellos la aprobaron con la mira de que la Constitucin quedarafundada sobre tales principios.

El propsito de que los derechos humanos han de poner lmite a las facultades delpoder legislativo aparece claro en la siguiente frase de la Declaracin francesa de1793, que dice: "El poder legislativo no podr hacer leyes que atenten o ponganobstculo contra los derechos naturales y civiles consignados en el presente ttulo ygarantidos por la Constitucin".

Las declaraciones de fines del siglo XVIII, que iban a mantenerse casi intocadas hastaavanzado el presente siglo, tienen todas un contenido fuertemente individualista. Ellasse basan en la suposicin de que los hombres van a vivir como libres e iguales y sobretal supuesto reconocen a estos un conjunto de derechos naturales e imprescriptibles,entre los que destacan la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a laopresin. El individuo puede hacer todo aquello que no cause perjuicio a los dems; suderecho no tiene otro lmite que el necesario para asegurar a otro hombre el ejerciciolibre del suyo, lmite que, en todo caso, ha de ser determinado por la ley. Se trata, porconsiguiente, de derechos absolutos en cuanto ellos se ejercen dentro de la esferapropia. Se les asigna tambin el calificativo de "sagrados". La seguridad "consiste enla proteccin acordada por la sociedad a cada uno de sus miembros para laconservacin de su persona, de sus derechos y de sus propiedades" (Declaracin de1793).

Los principios consignados en estas declaraciones fueron recogidos por la legislacinpoltica de casi todos los Estados civilizados y pasaron, convertidos ya en normas

jurdicas fundamentales, a integrar los ms importantes captulos de las constitucionespolticas de dichos Estados, con el nombre de "garantas constitucionales".

Transcurrir ms de siglo y medio antes que la Asamblea General de la Organizacinde Naciones Unidas (ONU) apruebe, el 10 de diciembre de 1948, la Declaracin


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Eduardo Novoa Monreal Derecho Politica y Democracia

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