Duce El Derecho a Un Juzgamiento Especializado en d Internacional Ddhh

8/6/2019 Duce El Derecho a Un Juzgamiento Especializado en d Internacional Ddhh

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REVISTA IUSET PRAXIS - AO 15 - N 1 73

El derecho a un juzgamiento especializado de los jvenes infractores en el derecho internacional de los derechoshumanos y su impacto en el diseo del proceso penal juvenil.

EL DERECHO A UN JUZGAMIENTO ESPECIALIZADO DELOS JVENES INFRACTORES EN EL

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOSHUMANOS Y SU IMPACTO

EN EL DISEO DEL PROCESO PENAL JUVENIL*

Mauricio Duce J.* *

RESUMENEl presente trabajo tiene por objeto identificar y analizar los principales criteriosy estndares desarrollados en el mbito del derecho internacional de los derechoshumanos que marcan los alcances del derecho a un tratamiento especial en eljuzgamiento por infracciones a la ley penal de los nios y jvenes respecto delos adultos. El trabajo identifica las consecuencias concretas que tiene la necesidad

de un juzgamiento especializado de jvenes en la regulacin de instituciones ygarantas procesales establecidas en favor de ellos y luego determina el cmohan sido recogidas y desarrolladas por la legislacin, doctrina y jurisprudenciainternacional. El trabajo analiza primero la forma en que este derecho esreconocido en el sistema internacional de derechos humanos concluyendo quetiene un amplio reconocimiento. Luego se sostiene que ese derecho exigediferencias respecto al tratamiento de adultos que pueden ser sistematizadas entres ejes que son objeto de revisin en detalle: reforzamiento del debido proceso;aspectos de estructura procesal; y, necesidad de contar una poltica amplia dediversificacin de respuestas y desestimacin de casos.


Mauricio Duce J.pginas 73 - 120

* Este texto corresponde a un producto de trabajo desarrollado en el contexto del proyecto Fondecyt n 1080644denominado El Principio de Especialidad en el Derecho Penal y Procesal Penal de Adolescentes. AnlisisDogmtico y Jurisprudencial adjudicado para el perodo comprendido entre los aos 2008-2010. En dichoproyecto tengo la calidad de co-investigador, correspondiendo al profesor Jaime Couso la calidad de investigadorresponsable. Quiero agradecer el valioso apoyo de investigacin para la elaboracin de este trabajo realizadopor la ayudante del proyecto Andrea Collell. Trabajo recibido el 20 de abril de 2009 y aprobado el 29 de mayodel sealado ao.

** El autor es Abogado y Master en Ciencias Jurdicas de la Universidad de Stanford. Profesor de la Facultad deDerecho de la Universidad Diego Portales. Correo electrnico: [email protected]


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REVISTA IUSET PRAXIS - AO 15 - N 174

Mauricio Duce J.

ABSTRACTThe objective of the paper is to identify and analyze the main criteria and standardsdeveloped by the International Human Rights Law regarding the right of thejuveniles to be judged by a specialize system in criminal cases in comparisonwith the prosecution of crimes committed by adults. The paper identify theconcrete consequences that this right has in the design of statutes that regulatesinstitutions and procedural guarantees in favor of juvenile offenders and studiesthe way in which they have been treated and developed by the internationalhuman right law, the case law of the international courts and the opinions ofinternational experts. The paper first presents the way in which this right hasbeen recognized by the international human right law concluding that this righthas been broadly recognized in that legislation. After that, the paper argues thatthis right demands differences in the criminal procedure of juvenile offenders inthree main axes: strengthening of due process guarantees; aspects of proceduralstructure, and necessity of having a broad policy of diversion of cases.

PALABRAS CLAVESProceso Penal Juvenil, Derecho Internacional de los Derechos Humanos,

Juzgamiento Especializado.

KEY WORDSJuvenile Criminal Procedure, International Human Rights Law, Specialized

Judgment

1.- Introduccin:

Desde junio de 2007 ha comenzado a regir en nuestro pas un nuevo sistema deresponsabilidad de los adolescentes (jvenes de entre 14 y 17 aos de edad) por infracciones ala ley penal.1 Dicho sistema fue establecido con el propsito, entre otros, de satisfacer lasexigencias impuestas por los tratados internacionales de derechos humanos en la materia,especialmente por la Convencin de Derechos del Nio (en adelante la Convencin o laCDN).2 Se trata de un sistema que cambi de manera radical la lgica o paradigma del sistema

1 Vase Ley n 20.084, Publicada en el Diario Oficial el 7 de diciembre de 2005 y sus posteriores modificaciones(Leyes n 20.110 y n 20.191).

2 As, el Mensaje del Presidente de la Repblica cuando se enva el proyecto al Congreso el ao 2002 indica Desdeun punto de vista jurdico, esta reforma se fundamenta en que la actual legislacin de menores, en no pocasmaterias, entra en contradiccin con las disposiciones de la Constitucin y de la Convencin Internacional sobrelos Derechos del Nio y, en algunos casos, directamente vulneran estos cuerpos jurdicos. Vase Mensaje de S.E.El Presidente de la Repblica con el que inicia un proyecto de ley que establece un sistema de responsabilidad delos adolescentes por infracciones a la ley penal, 2 de agosto de 2002 (presentado ante la Cmara de Diputados).


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que rega previamente y que, por lo mismo, enfrenta como uno de sus grandes desafos elproducir un cambio real respecto del tratamiento de jvenes infractores de la ley penal.3

Hoy existe un consenso amplio respecto a que el punto de partida bsico en la configuracinde un sistema de justicia juvenil est en la necesidad que el juzgamiento y sancin de los niosy jvenes por infracciones de carcter penal sean llevados adelante por un sistema especial deresponsabilidad que cuente con algunas caractersticas diversas a la de los adultos.4 Estetratamiento especial se basara en las diferencias de hecho que presentan los nios y jvenesrespecto a los adultos, lo que justificara que los ordenamientos jurdicos establezcan reglasespeciales a favor de los primeros. As, por ejemplo, uno de los tericos ms influyentes en lamateria ha sealado sobre este punto que: El ordenamiento jurdico tiene que otorgarle unestatus especial normativo a los menores y menores adultos que se encuentran en el perodo dedesarrollo respecto de los mayoresello resulta ya del hecho que la gente joven muestra unamenor competencia de accin (social) y un dficit de estatus social condicionado por la edaddeello se siguen consecuencias para el procedimiento penal de menores. Esto es, menorcompetencia de accin significa justamente para la criminalizacin de gente joven, que ellos,en el transcurso ulterior de la persecucin penal, dominan poco las situaciones de interaccin,pues oponen menos resistencia a las instancias Las consecuencias de estos conocimientosde investigacin instancial y criminolgica de menores tienen que ser un fortalecimiento delos derechos procesales de proteccin en el procedimiento penal de menores.5

Cabe sealar que la necesidad de este tratamiento diferenciado no slo abarca las normas

de procedimiento establecidas para determinar la responsabilidad de los jvenes infractoressino que tambin a las normas sustantivas que establecen la responsabilidad de ellos y susconsecuencias.

La idea de que el juzgamiento a jvenes infractores debe ser especializado ha sido recogiday consagrada como un derecho fundamental por el derecho internacional de los derechoshumanos.6 En este marco de anlisis, el presente trabajo tiene por objeto identificar yanalizar los principales criterios y estndares desarrollados en el mbito del derechointernacional de los derechos humanos que marcan los alcances del derecho a un tratamientoespecial en el juzgamiento por infracciones a la ley penal de los nios y jvenes respecto de los

3 Una revisin sistemtica de los principales aspectos de la nueva ley puede verse en Bustos, Juan,Derecho Penaldel Nio-Adolescente. Ediciones Jurdicas de Santiago, Santiago, 2007. En lo sucesivo utilizar la palabra nioo joven indistintamente para referirme a los usuarios del sistema.

4 Entre otros vase Maldonado, Francisco, La Especialidad del Sistema de Responsabilidad de Adolescentes,en Justicia y Derechos del Nio n 9, Santiago, 2004, pp. 103 y siguientes.

5 Vase Albrecht, Peter-Alexis,El Derecho Penal de Menores, PPU, Barcelona, 1990, pp. 406 y 407.6 Vase supra 2.


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adultos.7 Este derecho a un tratamiento especial ser denominado como principio deespecialidad. Se intentar identificar, entonces, las consecuencias concretas que tiene elprincipio de especialidad en la regulacin de instituciones y garantas procesales establecidasen favor de los jvenes y luego determinar el cmo ellas han sido recogidas y desarrolladas porla doctrina, legislacin y jurisprudencia internacional. La idea es que este trabajo permitirluego, en una futura etapa de este proyecto, identificar la forma en que dichos estndaresespeciales han sido recogidos en la legislacin y jurisprudencia comparada para finalmentecontrastar dichos desarrollos con lo ocurrido en la nueva legislacin y jurisprudencia nacionala partir de la entrada en vigencia del nuevo sistema en junio de 2007.8 En definitiva, el esfuerzode este trabajo ser el de precisar y dotar de sentidos concretos al derecho a un juzgamientoespecializado de los jvenes infractores de leyes penales en un escenario en donde la falta declaridad de los alcances de este derecho ha permitido que, no obstante se haya avanzado conreformas en diversos pases de Amrica Latina, muchas de stas no hayan sido capaces deintroducir transformaciones reales consistentes con los valores de la CDN.9

No ser parte de este trabajo el anlisis del impacto que debiera tener el principio deespecialidad a nivel de las reglas que regulan el derecho penal sustantivo ni tampoco en losaspectos de diseo orgnico del sistema de justicia juvenil por infracciones a la ley penal.10

7 Cabe destacar que para los efectos de este trabajo utilizar una nocin amplia del derecho internacional de losderechos humanos, incluyendo como parte del mismo no slo a los tratados internacionales, sino que la

jurisprudencia de los rganos encargados de su aplicacin, las opiniones de los mismos y el conjunto deresoluciones o declaraciones emanadas de organismos internacionales que son relevantes en nuestra materia deestudio. Si bien el peso normativo de los tratados internacionales es mayor que la del resto de las fuentes queutilizar, todas ellas forman parte de un corpus que integra al derecho internacional de los derechos humanossiendo fuentes legtimas para su creacin y, por cierto, con una enorme influencia en su aplicacin. En estadireccin, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que el corpus juris del DerechoInternacional de los Derechos Humanos est formado por un conjunto de instrumentos internacionales decontenidos y efectos jurdicos distintos (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones), as como las decisionesadoptadas por los rganos internacionales. Su evolucin dinmica ha ejercido un impacto positivo en el derechointernacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este ltimo para regular las relaciones entre losEstados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones. Vase Corte Interamericana de DerechosHumanos, Opinin Consultiva n 16 (OC-16/99). El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular enel Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal, de 1 de octubre de 1999, prrafo 115.Esta idea tambin ha sido recogida por la doctrina sobre la materia. Vase Medina, Cecilia, El Derecho

Internacional de los Derechos Humanos y el Ordenamiento Jurdico Chileno, en Constitucin Tratados yDerechos Esenciales, Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, Santiago, 1994, pp. 6 a 8. En estemismo sentido pero refirindose de manera especfica a los instrumentos internacionales en materia juvenilvase Beloff, Mary, Los Nuevos Sistemas de Justicia Juvenil en Amrica Latina (1999-2006), enJusticia y

Derechos del Nio n8, Santiago, 2006, pp. 12 y 13.8 Sobre algunos de estos temas existe abundante bibliografa en el mbito comparado. En este trabajo me focalizar

en la revisin de las fuentes referidas al derecho internacional de los derechos humanos.9 En este sentido vase Beloff, Mary, Los nuevos, cit. nota n. 9, p. 10.

10 La razn de no abordar los aspectos orgnicos se debe a que esta dimensin del principio de especialidad llevaal anlisis de los ms diversos tipos de arreglos institucionales, tanto respecto a la forma de organizar a las


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Para cumplir con sus objetivos, el trabajo se dividir, adems de esta introduccin (1), encuatro captulos y unas breves consideraciones finales. El captulo 2 estar destinado a analizarla forma en que el principio de especialidad ha sido recogido en el sistema internacional delos derechos humanos. Los captulos 3, 4 y 5 en cambio estarn destinados a revisar lasprincipales consecuencias de ello en materia procesal. El principio especialidad del sistema deresponsabilidad de adolescentes en materia procesal penal exige diferencias respecto altratamiento de adultos que en mi opinin pueden ser sistematizadas en tres ejes que sernobjeto de revisin en este trabajo en captulos separados: reforzamiento del debido procesorespecto de los adultos (3); aspectos de estructura procesal (4); y, necesidad de contar unapoltica amplia de diversificacin de respuestas y desestimacin de casos (5). El trabajo concluircon unas breves consideraciones finales (6).

2.- El Reconocimiento del Derecho de los Jvenes a ser Juzgados en Un SistemaEspecializado en el Sistema Internacional de los Derechos Humanos

Una revisin general del derecho internacional de los derechos humanos permite concluirque el derecho a un juzgamiento especializado de los jvenes -o como lo he llamado paraefectos de este trabajo el principio de especialidad- encuentra una fuerte regulacin yreconocimiento tanto en los instrumentos internacionales especializados en materia de infanciacomo en los generales, ya sea universales o de carcter regional. Asimismo, diversos rganosinternacionales que aplican dichos instrumentos se han pronunciado reforzando la necesidadde la especialidad del sistema juvenil en materia procesal.

En materia de instrumentos especializados es necesario iniciar el anlisis con el instrumentouniversal base como lo es la Convencin de los Derechos del Nio. La CDN establecedesde su prembulo la idea de la necesidad de un tratamiento especial de los jvenes y niosinfractores. As, en su prrafo noveno, haciendo referencia a la Declaracin de losDerechos del Nio, seala que el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita deproteccin y cuidados especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despusdel nacimiento. Esta idea luego se desarrolla explcitamente en el artculo 40.3 del mismotexto que establece la obligacin de los Estados Partes de adoptar medidas apropiadas parapromover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especficos

instituciones que integran al sistema de justicia, como en sus sistemas de capacitacin y entrenamiento, seleccinde personal, entre otras mltiples variables que nos alejan de los aspectos en los que ms directamente recae lalegislacin procesal propiamente tal y sobre los cuales se pronuncia la jurisprudencia. Con todo, me pareceindispensable dejar en claro que dicha dimensin es esencial para el cumplimiento adecuado tanto de los aspectosprocesales como los substantivos del principio de especialidad. Esta opcin no significa, en todo caso, quealgunas cuestiones que revisar en el presente texto no tengan un impacto en aspectos orgnicos del sistema,sino simplemente que el enfoque del trabajo no es abordar desde un punto de vista orgnico las consecuenciasdel derecho de los jvenes a ser juzgado en un sistema especializado.


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para los nios de quienes se alegue han infringido las leyes penales. 11

Este mandato ha sido reforzado por la opinin que sobre la materia ha elaborado el Comitde Derechos del Nio.12 Este ha sealado recientemente en su Observacin General n 10 deenero/febrero del ao 2007 (en adelante OG/10) referida precisamente a Los Derechos delNio en la Justicia de Menores que Los nios se diferencian de los adultos tanto en sudesarrollo fsico y psicolgico como en sus necesidades emocionales y educativas. Estasdiferencias constituyen la base de la menor culpabilidad de los nios que tienen conflictos conla justicia. Estas y otras diferencias justifican la existencia separada de justicia de menores yhacen necesario dar un trato diferente a los nios.13

No se trata del nico instrumento internacional especializado que se refieren a la materia.As, una regla similar a la de la CDN puede encontrarse en las Reglas Mnimas de NacionesUnidas para la Administracin de la Justicia de Menores (en adelante Reglas de Beijing),que seala en su regla n 2.3 En cada jurisdiccin nacional se procurar un conjunto de leyes,normas y disposiciones aplicables especficamente a los menores delincuentes, as como a losrganos e instituciones encargados de las funciones de administracin de justicia de menores.Tambin en las Directrices de Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil(conocidas como las Directrices RIAD) de 1990 es posible encontrar una norma similar. As,en el captulo VI sobre legislacin y administracin de la justicia de menores la Directriz 52seala Los gobiernos debern promulgar y publicar leyes y procedimientos especiales parafomentar y proteger los derechos y bienestar de los jvenes.

Se puede observar que en este conjunto de instrumentos se recoge con fuerza el derechoa un juzgamiento especializado. Esta idea se basa en el reconocimiento de diferencias tanto anivel de desarrollo fsico como psicolgico, an cuando estos instrumentos no explican condetalle el alcance de dichas diferencias.14

Se podra pensar que este reconocimiento amplio obedece precisamente al carcter

11 Los principales debates e ideas discutidas en la redaccin de la CDN pueden verse en Office of the UnitedNations High Commissioner for Human Rights, Legislative History of the Convention on the Rights of the

Chile, United Nations, New York and Geneva, 2007. Sobre el artculo 40 vase el volumen II, especialmente pp.738 a 774.

12 El Comit de los Derechos del Nio es un rgano dependiente de la Organizacin de Naciones Unidas creadobajo el alero de la Convencin sobre los Derechos del Nio con la funcin de supervisar y verificar sucumplimiento de parte de los Estados signatarios.

13 Vase Comit de los Derechos del Nio, Observacin General n 10, Enero/Febrero de 2007, prrafo 10 (enadelante OG/10).

14 Otro trabajo que se elaborar en el contexto de este proyecto Fondecyt abordar con detalle el estado de ladiscusin acerca de las diferencias de los jvenes respecto de los adultos en el debate criminolgico y en lapsicologa del desarrollo.


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especializado de los instrumentos revisados que hacen que, en alguna medida, estn forzadosa marcar diferencias con instrumentos internacionales de carcter general para justificar suexistencia. Es decir, al tratarse de instrumentos de orden temtico especficos, referidosprecisamente a la regulacin de la situacin de nios y jvenes con el sistema de justicia, esnatural que se reclame para ellos un tratamiento especial o distinto, an cuando eso no constituyaun principio o derecho internacional general. Sin embargo, una revisin de instrumentosgenerales que se refieren a la materia permite identificar que se trata de un derecho reconocidoen ese nivel tambin con la misma fuerza.

As, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante el PactoInternacional o el Pacto), el principal tratado internacional de reconocimiento de derechosde carcter universal, establece explcitamente en su artculo 14.4, referido a las garantas deldebido proceso, que 4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penalesse tendr en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptacin social.15

A partir de esta norma el Comit de Derechos Humanos del Pacto Internacional(rgano que interpreta y aplica las disposiciones del Pacto) ha reconocido la necesidad que losprocesos para el establecimiento de responsabilidad penal de los jvenes seanconducidos de manera diferente a la de los adultos tomando en consideracin sus caractersticasespeciales.16 Esto ha llevado a que se sostenga que el Pacto impone en ciertas circunstanciasgarantas extras en favor de los jvenes en comparacin con los adultos en los procesosjuveniles.17

En nuestro mbito regional, el instrumento de mayor relevancia est constituido por laConvencin Americana Sobre Derechos Humanos conocida como el Pacto de San Jos deCosta Rica (en adelante Convencin Americana).18 Ella establece en su artculo 5.5 queCuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevadosante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.19 Juntocon este reconocimiento normativo explcito la Corte Interamericana de Derechos Humanosha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la materia, tanto como parte de su competenciaconsultiva como en uso de sus facultades jurisdiccionales. La Corte elabor la OpininConsultiva n 17 del ao 2002 (en adelante OC-17/2002) cuyo tema central fue Condicin

15 Recordemos que el Pacto ha sido ratificado por Chile e incorporado a la legislacin interna mediante su publicacinen el Diario Oficial el da 29 de abril de 1989.

16 Vase Manfred, Nowak, U.N Covenant on Civil and Political Rights CCPR Commentary, N.P. Engel Publisher,Germany, 2005, p. 347.

17 Vase McGoldrick, Dominic, The Human Rights Comitte, Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 411.18 La Convencin ha sido incorporada a la legislacin interna por medio de su publicacin en el Diario Oficial el

5 de enero de 1991.19 Cabe sealar que una norma prcticamente idntica est recogida en el artculo 10.2 b) del Pacto.


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Jurdica y Derechos Humanos del Nio20 . En ella seal que los nios: En razn de suinmadurez y vulnerabilidad, requieren proteccin que garantice el ejercicio de sus derechosdentro de la familia, de la sociedad y con respecto al Estado.21 La Corte agreg, adems, queEs evidente que las condiciones en las que participa un nio en un proceso no son las mismasen que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocera la realidad y se omitira laadopcin de medidas especiales para la proteccin de los nios, con grave perjuicio para estosmismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato quecorresponden a diferencias de situacin, entre quienes participan en un procedimiento.22 23

Conceptos similares han sido reiterados con posterioridad por parte de la CorteInteramericana a propsito del conocimiento de casos en materias propias de sus facultadesjurisdiccionales. Uno de los casos ms paradigmtico ha sido el caso Instituto de Reeducacindel Menor vs. Paraguay del ao 2004.24 En el prrafo 209 la Corte, citando a su OC-17/2002,seala que Si bien los derechos procesales y sus correlativas garantas son aplicables a todaslas personas, en el caso de los nios el ejercicio de aqullos supone, por las condiciones especialesen que se encuentran los nios, la adopcin de ciertas medidas especficas con el propsito quegocen efectivamente de dichos derechos y garantas.25

20 Se trata de una opinin solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos el 30 de marzo de2001. La solicitud busca que la Corte se pronuncie sobre la interpretacin de los artculos 8 y 25 de la ConvencinAmericana, con el propsito de determinar si las medidas especiales establecidas en el artculo 19 de la misma

Convencin constituyen lmites al arbitrio o a la discrecionalidad de los Estados en relacin a nios, y asimismosolicit la formulacin de criterios generales vlidos sobre la materia dentro del marco de la ConvencinAmericana. Segn se consigna en la opinin de la Corte, la preocupacin de la Comisin por el tema tienecomo antecedente que: [e]n distintas legislaciones y prcticas de los pases americanos, la vigencia de losderechos y garantas reconocidos en los artculos 8 y 25 por la Convencin Americana no es plena respecto a losnios como sujetos y actores en jurisdiccin penal, civil y administrativa, por asumirse que la obligacin deproteccin por el Estado para suplir la falta de plenitud de juicio de los menores, puede hacer pasar a segundoplano dichas garantas. Eso implica que los derechos de los menores de edad a las garantas judiciales y a laproteccin judicial pueden ser menoscabados o restringidos. Por ende tambin otros derechos reconocidoscuya vigencia depende de la efectividad de las garantas judiciales como los derechos a la integridad personal,a la libertad personal, a la proteccin de la honra y la dignidad, y a la proteccin de la familia. Vase CorteInteramericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva n 17 (OC-17/2002) Condicin Jurdica y DerechosHumanos del Nio, de 28 de agosto de 2002, prrafos 1 y 2.

21 Idem prrafo 93.

22 Idem prrafo 96.23 Una visin crtica y anlisis detallado de la OC-17/2002 puede verse en Beloff, Mary, Luces y Sombras de laOpinin Consultiva 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Condicin Jurdica y DerechosHumanos del Nio, en Justicia y Derechos del Nio n 4, Santiago, 2004, pp. 27 a 101.

24 Vase Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 2 de septiembre de 2004.25 Una visin panormica con el conjunto de casos resueltos por el sistema interamericano de proteccin de derechos

humanos (Corte y Comisin) actualizada al ao 2009 puede verse en Comisin Interamericana de DerechosHumanos, La Infancia y Sus Derechos en el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos(segunda edicin), Secretara General de la Organizacin de Estados Americanos, Washington, 2009, 62 pginas(incluye CD con materiales completos).


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Luego de revisado este conjunto de normas y opiniones emanadas en distintos rganosdel sistema internacional me parece que es pacfico concluir acerca del reconocimiento yexistencia del derecho a un juzgamiento especial de los jvenes y la importancia que este tienecomo gua para la construccin y anlisis de los sistemas de justicia juvenil. En mi opinin, esclaro que el principio de especialidad recogido en la legislacin internacional de los derechoshumanos alude a dos dimensiones diversas en materia procesal. Por una parte, al hecho que lasreglas que regulen la intervencin estatal en contra de jvenes infractores deben ser especficaspara ellos (es decir no deben estar sometidos exclusivamente a las reglas generales dejuzgamiento de los adultos) y, en segundo lugar, deben ser aplicadas por instituciones y personasespecializadas.26 Como ya sealaba esta segunda dimensin, que tiene un alto impacto en eldiseo orgnico del sistema, no ser objeto de desarrollo en este trabajo.

El gran desafo que impone el sistema internacional a los ordenamientos jurdicos internoses recoger estos mandatos pero sin que necesariamente exista una gua completamentedesarrollada de cmo debe hacerse este proceso. La lgica general del sistema internacional dederechos humanos es regular un conjunto de normas y principios generales, entregndole unmargen de apreciacin a los Estados para decidir luego cmo pueden incorporar estas normasy principios generales en sus propios ordenamientos.27 En los captulos que siguen revisaremoscon mayor especificidad cules son estos principios generales consagrados en la legislacin yjurisprudencia internacional. Como adelantaba en la introduccin, me parece que este principiogeneral puede ser bajado a tres reas o ejes especficos que sern revisadas en los prximoscaptulos. En cada uno de ellos explicar en qu sentido la legislacin internacional recoge el

principio de especialidad y qu proyecciones bsicas debiera tener esto en el diseo procesalde las legislaciones internas. Cabe sealar que la organizacin del trabajo en tres reas deja sinanlisis algunas manifestaciones o alcances especficos del derecho a un juzgamientoespecializado en materia procesal que sistemticamente no caben debajo de ninguna de lascategoras en anlisis. En consecuencia, no se trata de un trabajo que tenga la aspiracin decubrir todas las posibles manifestaciones del principio de especialidad, sino de aquellas queme parecen ms relevantes por representar diferencias en las estructuras procesales mssignificativas del sistema.

26 Con claridad distinguiendo entre estas dos dimensiones puede verse el prrafo 210 de la sentencia de la CorteInteramericana de Derechos Humanos de 2 de septiembre de 2004, en l, citando nuevamente la OC-17/2002 seseala que Este Tribunal ha sostenido que una consecuencia evidente de la pertinencia de atender en formadiferenciada y especfica las cuestiones referentes a los nios, y particularmente, las relacionadas con la conductailcita, es el establecimiento de rganos jurisdiccionales especializados para el conocimiento de conductaspenalmente tpicas atribuidas a aqullos y un procedimiento especial por el cual se conozcan estas infraccionesa la ley penal.

27 En este sentido, el artculo 4 de la CDN seala que Los Estados Partes adoptarn todas las medidasadministrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presenteConvencin


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3.- Primer Eje: Reforzamiento del Debido Proceso

Un primer eje temtico en donde el principio de especialidad tiene un impacto relevanteen materia procesal penal es en el reforzamiento de ciertas garantas que integran al debidoproceso. Esto supone que nos detengamos brevemente primero en el piso bsico de lo que segarantiza a los jvenes y luego se avance a ver algunos aspectos especficos que se derivan desu especial condicin.

Hoy me parece pacfica la idea que la construccin de cualquier sistema procesal se debehacer sobre la base de respetar las garantas mnimas del debido proceso. El supuesto bsico enla legislacin internacional para la existencia de un proceso legtimo es el debido proceso28 , el

cual se encuentra ampliamente regulado tanto en el Pacto Internacional (fundamentalmenteartculos 9 y 14) y tratados regionales como la Convencin Americana (fundamentalmenteartculos 7 y 8) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artculos 5 y 6). 29 Unacaracterstica central de la nocin del debido proceso reconocida en el sistema internacional,es que sta constituye una garanta compleja, compuesta por mltiples garantas especficas,todas las cuales deben estar presentes al momento en que se determinan judicialmente derechosy obligaciones de las personas, no importado la calidad que tengan esas personas.30

En este contexto argumentar que el piso de garantas procesales para los jvenes estconstituido por el debido proceso debiera ser una cuestin obvia que ni siquiera requeriramencin.31 Con todo, la evolucin histrica de los sistemas de responsabilidad juvenil da

cuenta que se trata de una idea muy reciente que incluso no se ha instalado con la misma fuerza

28 En este sentido vase la opinin de la Corte Interamericana en OC-17/2002 que seala en su prrafo 115 queLas garantas judiciales son de observancia obligatoria en todo proceso en que la libertad individual de unindividuo est en juego.

29 Una visin detallada de las principales garantas penales reconocidas en el mbito internacional, pero con especialnfasis en la jurisprudencia de la Convencin Europea, puede verse en Stavros, Stephanos, The Guarantees for

Accused Persons Under Article 6 of the European Convention on Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers,Netherlands, 1993, 388 pgs.; y, Trechsel, Stefan,Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford UniversityPress, 2006, 611 pgs.

30 Esta idea es recogida, entre otras, por la Corte Interamericana que al definir el debido proceso lo ha caracterizado

como un Conjunto de condiciones que deben cumplirse para la adecuada defensa de aquellos cuyos derechosy obligaciones estn bajo consideracin judicial. Vase, Corte Interamericana de Derechos Humanos, OpininConsultiva 9/1987 (Suspensin de las Garantas en Estados de Excepcin). Debe sealarse que la cita serefiere a la primera vez que la Corte precis esta idea, pero luego se reproduce en prcticamente todos los fallosque se refieren al tema.

31 Maier grafica con claridad esta idea al sealar El nio o el jven es, sin discusin, una persona humana y,por lo tanto, ese reglamento bsico (refirindose al debido proceso) es aplicable a l cuando se trata de resolversobre limitaciones a sus derechos, sea cual fuere la excusa bajo la cual tal limitacin de derechos se lleva acabo. Maier, Julio, Los Nios Como Titulares del Derecho al Debido Proceso, en Justicia y Derechos del

Nio n 2, Buenos Aires, 2000, p. 12 (el parntesis es mo).


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en todas las legislaciones nacionales.32 De hecho, baste recordar que la OC/17 de la CorteInteramericana surge precisamente como consecuencia de la preocupacin manifestada por laComisin Interamericana sobre este punto. En efecto, la Comisin seala en su peticin a laCorte que son diversos los pases del continente que desconocen la plena aplicacin de lasgarantas procesales de la Convencin Americana por asumirse que la obligacin deproteccin por el Estado para suplir la falta de plenitud de juicio de los menores, puede hacerpasar a segundo plano dichas garantas 33 Es por ello que distintos organismos internacionalesse pronuncian especficamente sobre el punto, con el objeto de asentar una idea que ha estadoausente en muchas de las legislaciones sobre responsabilidad juvenil. As, el Comit de DerechosHumanos del Pacto Internacional ha sealado en su Comentario General n 13 que a los jvenesse les debe reconocer al menos las mismas garantas y protecciones que a los adultos contenidasen el artculo 14 del Pacto.34 La Corte Interamericana ha hecho para s esta misma argumentacinen su OC-17/2002 al citar de manera textual el prrafo respectivo del Comentario General n1335 y luego la ha reforzado en su jurisprudencia al indicar, en un caso referido precisamente ala situacin de nios infractores, que las garantas consagradas en el artculo 8 de laConvencin se reconocen a todas las personas por igual36

Esta lgica general es recogida en los tratados internacionales especiales en la materiatoda vez que en ellos se regula de manera muy parecida a los adultos el debidoproceso. En efecto, si se comparan las normas del artculo 40 de la CDN con regulacionescomo el artculo 8 de la Convencin Americana y el artculo 14 del Pacto Internacional, sepuede apreciar que la columna vertebral del conjunto de garantas que integran el debido proceso

32 Es sabido que en el contexto de los sistemas proteccionistas o tutelares vigentes hasta hace muy poco en laregin la variable de garantas procesales de los jvenes imputados era prcticamente inexistente. Otro casoparadigmtico es lo ocurrido en la legislacin y jurisprudencia de los Estados Unidos en donde a partir delfamoso casoIn re Gaultde 1967 el gran esfuerzo jurisprudencial ha sido que los jvenes gocen de las proteccionesbsicas del debido proceso largamente desarrolladas en favor de adultos y que hasta esa poca eran aplicadas enfavor de ellos de manera marginal. Una visin general de esta evolucin puede verse en Gardner, Martin,Understanding Juvenile Law, Mathew Bender, New York, 1997, pp. 186 a 198.

33 El prrafo completo seala: [e]n distintas legislaciones y prcticas de los pases americanos, la vigencia de losderechos y garantas reconocidos en los artculos 8 y 25 por la Convencin Americana no es plena respecto a losnios como sujetos y actores en jurisdiccin penal, civil y administrativa, por asumirse que la obligacin de

proteccin por el Estado para suplir la falta de plenitud de juicio de los menores, puede hacer pasar a segundoplano dichas garantas. Eso implica que los derechos de los menores de edad a las garantas judiciales y a laproteccin judicial pueden ser menoscabados o restringidos. Por ende tambin otros derechos reconocidoscuya vigencia depende de la efectividad de las garantas judiciales como los derechos a la integridad personal,a la libertad personal, a la proteccin de la honra y la dignidad, y a la proteccin de la familia. Vase CorteInteramericana de Derechos Humanos, OC-17/2002 prrafo 2.

34 Vase Comit de Derechos Humanos, Comentario General n 13 de 1984, prrafo 16.35 Vase OC17/2002 prrafo 100.36 Vase Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 2 de septiembre de 2004, prrafo 209

(caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay).


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se encuentra estructurada de manera similar.37

A partir del reconocimiento de este piso bsico de garantas, la pregunta relevante esesclarecer si el principio de especialidad se traduce en la legislacin internacional en algunadiferencia relevante en favor de los jvenes en trminos de los alcances del debido proceso. Larevisin de las normas y jurisprudencia internacional lleva a una respuesta afirmativa. Estapasa por una exigencia del sistema internacional de reforzar los contenidos existentes en favorde los nios y jvenes en varias reas o materias.

Esta idea ha sido reconocida con mucha claridad por la doctrina internacional 38 yespecialmente en el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos. La Corte hasealado en la OC-17/2002 que es importante destacar que los nios poseen los derechosque corresponden a todos los seres humanos menores y adultos- y tienen adems derechosespeciales derivados de su condicin, a los que corresponden deberes especficos de la familia,la sociedad y el Estado.39 Especficamente en materia de garantas del debido proceso hasealado Si bien los derechos procesales y sus correlativas garantas son aplicables a todas laspersonas, en el caso de los nios el ejercicio de aqullos supone, por las condiciones especialesen las que se encuentran los nios, la adopcin de ciertas medidas especficas con el propsitode que gocen efectivamente de dichos derechos y garantas.40

Del anlisis ms especfico de los instrumentos del sistema internacional me parece quelos principales aspectos en donde el principio de especialidad se traduce en diferencias

significativas de reforzamiento o ampliacin de garantas del debido proceso son cuatro: Elfortalecimiento de la libertad y las mayores restricciones a su privacin en el proceso; exigenciasms estrictas respecto a la extensin temporal del proceso; mayores resguardos al derecho de

37 Incluso se puede apreciar que la CDN perfecciona un problema de redaccin que presenta la ConvencinAmericana. En efecto, la versin en espaol de la CDN representa una mejor traduccin que la de la ConvencinAmericana en la garanta principal del debido proceso: el derecho a una audiencia o juicio oral. Dicha garantaest contemplada en ambos textos, pero la redaccin de la CDN supera un problema que presenta la Convencin.Es as como frente al mismo texto en ingls de ambas que se refiere al right to a fair hearing la ConvencinAmericana lo traduce como derecho a ser odo con las debidas garantas y la de CDN correctamente lo hacecomo derecho a una audiencia equitativa. Una discusin detallada sobre este punto y su impacto en materias

de debido proceso puede verse en Duce, Mauricio y Riego, Cristin,, Proceso Penal, Editorial Jurdica de Chile,Santiago, 2007, pp. 375 a 384.38 Vase, entre otros, Llobet, Javier,Derechos Humanos y Justicia Penal Juvenil, documento en formato electrnico

en poder del autor, p. 4 y Maier, Los Nios, cit. nota n. 33, p.. 15, en donde seala El hecho que se admitauna diferencia entre un nio y un adulto slo autoriza a reconocerle ms derechos (por ejemplo educacin,familia, etc.) y no a disminuir sus derechos en relacin con los adultos.

39 OC-17/2002 prrafo 54.40 Vase Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 2 de septiembre de 2004, prrafo 209

(caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay), en el mismo sentido y en trminos literales vaseOC-17/2002 prrafo 98.


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defensa (en diversas manifestaciones); y, exigencias ms estrictas para la renuncia de derechosdel debido proceso. A continuacin revisar cada uno de estos temas.

3.1.- Fortalecimiento de la Libertad y Mayores Restricciones a su Privacin en el Proceso

La privacin de libertad en el proceso, conocida normalmente como prisin o detencinpreventiva en caso de los adultos, constituye una de las afectaciones ms significativas a losderechos de las personas objeto de una investigacin criminal y, por lo mismo, es objeto depreocupacin especial en los tratados internacionales de derechos humanos. A grandes rasgos,la legislacin y jurisprudencia internacional ha establecido como principios rectores en el usode la prisin preventiva los de excepcionalidad, proporcionalidad y necesidad de la misma.Respecto de esto ltimo, se ha sealado especialmente que para que pueda proceder una prisinpreventiva es requerido la existencia de un supuesto material (indicios de que un delito se hacometido y que la persona imputada ha tenido algn grado de participacin en el mismo) y lanecesidad de cautela (una justificacin especfica acerca de la necesidad de la procedencia deesta medida para resguardar algn fin de cautela procesal).41 A todo lo anterior, se suma elestablecimiento de lmites temporales a la extensin de la prisin preventiva en caso que stahaya sido decretada por medio de la regulacin de la garanta del plazo razonable de suduracin.42 Como se puede observar, se trata de un tema en que por la naturaleza de los derechosen juego ha generado importante preocupacin en el mbito del sistema internacional de derechoshumanos y que es objeto permanente de revisin en la jurisprudencia internacional.

Las preocupaciones anteriores se ven intensificadas cuando se est en presencia del usode la privacin de libertad tratndose de jvenes y nios. En efecto, el Comit de Derechos delNio en su OG/10 seala que El recurso a la privacin de libertad tiene consecuencias muynegativas en el desarrollo armonioso del nio y dificulta gravemente su reintegracin a lasociedad.43 En la misma direccin el comentario contenido en la Regla n 13 de Beijingdestaca, en una frase poco feliz en mi opinin debido al lenguaje utilizado y los alcances delmismo, el peligro que tiene la privacin de libertad de jvenes debido a la posibilidad de sufririnfluencias corruptoras.

41 La revisin en detalle del alcance de estas restricciones y garantas tratndose de los adultos es algo que excedelos objetivos del trabajo. Para tener una visin acabada del estado de la cuestin en el sistema internacional dederechos humanos recomiendo la revisin de una decisin relativamente reciente de la Comisin Interamericanade Derechos Humanos en donde se resume el estado del arte en la materia. Vase, Comisin Interamericanade derechos Humanos, Informe n 35/07 de 1 de mayo de 2007, especialmente prrafos 68 a 94.

42 Mayor desarrollo sobre esta garanta especfica vase Duce, Mauricio, Sentencia de la Corte de Apelaciones deLa Serena de 17 de febrero de 2004, Rol N 172004. Comentario sobre la garanta del plazo razonable,Polt. crim. n 2, D3, p. 1-12.

43 OG/10 prrafo 11.


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El punto que aparece detrs de estas observaciones y comentarios es que los nios yjvenes, por su estado de desarrollo, se encuentran en una situacin de vulnerabilidad mayorque los adultos que hacen que los efectos negativos de la privacin de libertad sean msprofundos y tengan consecuencias que se extiendan por un perodo ms largo en el tiempo. Espor eso que, a partir de esta idea, las reglas internacionales profundizan las exigencias para eluso de la prisin preventiva (especialmente vase el artculo 37 de la CDN y la Regla n 13 delas Reglas de Beijing).44 Estas mayores exigencias se traducen en las siguientes cuestiones.

3.1.1.- Procedencia de la Prisin Preventiva

Una primera rea en donde se produce un reforzamiento de garantas en favor de losjvenes es en las hiptesis en que se autoriza a las legislaciones nacionales el uso de la privacinde libertad durante el proceso. El sistema internacional manifiesta una clara vocacin porlimitar an ms respecto de los nios y jvenes el uso de la prisin preventiva como medidacautelar en el procedimiento lo que se traduce claramente en el lenguaje utilizado por diversosinstrumentos internacionales en la materia. Estos presentan algunas diferencias relevantesrespecto a la forma en que el mismo tema es regulado en los tratados internacionales generales.As, el artculo 37 b) de la CDN seala que la prisin preventiva ...slo se utilizarn comomedida de ltimo recurso.. Un lenguaje similar es utilizado por las Reglas de Beijing alestablecer en la Regla n 13.1 que Slo se aplicar prisin preventiva como ltimo recurso.De una forma similar, las Reglas de Proteccin de Menores Privados de Libertad se refieren alpunto en la regla n 2 (an cuando se trata de una regla que abarca a toda privacin de libertad

incluyendo a las penas) que seala La privacin de libertad de un menor deber decidirsecomo ltimo recurso y en el perodo mnimo necesario y limitarse a casos excepcionales.Dicha regla es complementada luego de manera especfica para el caso de la prisin preventivapor la regla n 17 que seala que En la medida de lo posible, deber evitarse y limitarse acircunstancias excepcionales la detencin antes del juicio. En consecuencia, deber hacersetodo lo posible por aplicar medidas sustitutorias.

Como ya he mencionado previamente, la idea de excepcionalidad en el uso de la prisinpreventiva es un principio general del derecho internacional de los derechos humanos, perocuando se contrasta el lenguaje utilizado para expresar dicho principio en los instrumentosespecficos de los jvenes se puede notar claramente un matiz en favor de reforzar su aplicacin

para este grupo de personas. En efecto, el Pacto en su artculo 9.3 seala que La prisin

44 A lo anterior debe sumarse una normativa especial dictada por la Organizacin de Naciones Unidas para lidiarcon la situacin de nios y jvenes privados de libertad que incluye diversas disposiciones para la materia enanlisis. Se trata de las Reglas de Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad (enadelante las Reglas de Proteccin de Menores Privados de Libertad), aprobada por resolucin 45/113 de laAsamblea General el 14 de diciembre de 1990.


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en las legislaciones nacionales en regulaciones de muy diversa naturaleza, por ejemplo ennormas que establezcan casos de improcedencia de la prisin preventiva en hiptesis en que ssera procedente tratndose de adultos (por ejemplo por monto de las penas asignadas al delitorespectivo); sistemas de fianzas no monetarias especiales para los jvenes, entre otras.

En definitiva, desde el punto de vista de las hiptesis en que el sistema internacionaladmite el uso de la privacin de libertad en el proceso, es claro que en materia de nios yjvenes se establecen exigencias ms estrictas que se traducen en deberes adicionales de losEstados partes que tratndose de adultos. Esto no slo debiera reflejarse en una prctica distintade los tribunales sino en normas procesales e instituciones (por ejemplo sistemas sustitutivos)especficos orientados a reservar efectivamente el uso de la privacin de la libertad en el proceso

como un mecanismo de ultima ratio.

3.1.2.- Duracin o Extensin Temporal de la Prisin Preventiva

Un segundo aspecto de la regulacin de la prisin preventiva en el sistema internacionalen donde se nota un reforzamiento de garantas a favor de nios y jvenes respecto de losadultos es en relacin a la garanta conocida como plazo razonable de duracin de la prisinpreventiva. Es decir, en los casos en que el sistema internacional considera ilegtima unaprivacin de libertad en el proceso por el slo transcurso del tiempo no obstante se mantenganintactos los supuestos (legtimos) que permitieron su utilizacin original.

Nuevamente una revisin del lenguaje en el que se formula esta garanta arroja clarasluces a favor de los nios y jvenes. As, el artculo 7.5 de la Convencin Americana sealaque Toda persona detenida o retenida ... tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazorazonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. De manerasimilar el artculo 9.3 del Pacto seala Toda persona detenida o presa ... tendr derecho a serjuzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. Como se puede apreciar, elnfasis de los tratados generales est en la idea de plazo razonable como lmite a la extensintemporal de la prisin preventiva. En trminos generales, la jurisprudencia internacional haestablecido, a propsito de la garanta general de ser juzgado en un plazo razonable, laimposibilidad de determinar la razonabilidad de los plazos en abstracto. En cambio, haestablecido que ella debe determinarse caso a caso por medio del anlisis de tres criterios: lacomplejidad del caso, la conducta del acusado y el comportamiento de las autoridades estatales

competentes.52 En el mbito especfico de la dimensin de plazo razonable y prisin preventivala Comisin Interamericana ha establecido una metodologa de anlisis que complementa estedesarrollo jurisprudencial. As, la Comisin estableci, en el caso Gimnez (informe 12/96 del

52 Sobre la garanta general del derecho a ser juzgado en un plazo razonable y su desarrollo jurisprudencial en elsistema internacional de proteccin de los derechos humanos vase Pastor, Daniel, El Plazo Razonable en elProceso del Estado de Derecho, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003.


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recogida por el artculo 5.5 de la Convencin Americana al sostener que Cuando los menorespuedan ser procesados, deben ser separados de los adultos. Tratndose de los instrumentosespecficos, esta norma es reconocida en el artculo 37 letra c) inciso segundo de la CDN,como en la regla n 13.4 de las Reglas de Beijing, entre las ms relevantes.

La justificacin de esta norma de aceptacin general tiene que ver nuevamente con elespecial estado de vulnerabilidad de los jvenes privados de libertad. Con ella se intenta impedircualquier tipo de influencia negativa que podra representar el contacto de los jvenes conadultos encarcelados.58 De hecho, el Comit de Derechos del Nio seala en su OG/10 alrespecto que existe mucha evidencia acerca del efecto negativo que produce la internacin dejvenes con adultos en un mismo recinto, tanto para su seguridad y bienestar como para su

capacidad futura de no reincidencia y de reintegracin social.59

Existe algn debate acerca del carcter absoluto o no de esta norma de separacin,particularmente en el mbito de los tratados generales de derechos humanos. As, alguna doctrinainternacional discute la conveniencia de entender dicha norma sin flexibilidad algunaidentificando casos en donde la mezcla entre jvenes y adultos (por ejemplo de una nia conuna madre joven) incluso podra ser beneficiosa a los fines de la legislacin internacional.60

En todo caso, este debate pareciera estar superado en los instrumentos especiales ya que lapropia CDN se encarga de reconocer una excepcin a la regla de separacin en el artculo 37 b)al sealar a menos que ello se considere contrario al inters superior del nio Clusulaque, en todo caso, de acuerdo al Comit de Derechos del Nio debe interpretarse restrictivamente

y siempre en inters del nio y no en el sentido que sea conveniente a los Estados partes.61

De la mano de la separacin, otra preocupacin muy importante del sistema internacionales que las condiciones de la privacin de libertad se hagan con pleno respeto y reconocimientode los derechos del nio o joven encarcelado. El artculo 37 c) de la CDN, la Regla n 13.3 delas Reglas de Beijing y la Regla n 18 de las Reglas de Proteccin de Menores Privados deLibertad, entre otras, se encargan de explicitar esta idea, especialmente destacando la necesidadde que los jvenes cuenten con asesoramiento letrado y contacto permanente con su familia.62

58 En este sentido vase el comentario a la Regla n 13 de las Reglas de Beijing en donde incluso se va un poco ms

all de la regla en anlisis al sostenerse que Las diversas caractersticas fsicas y psicolgicas de los jvenesreclusos pueden justificar medidas de clasificacin por las que algunos de ellos estn recluidos aparte mientrasse encuentran en prisin preventiva, lo que contribuye a evitar que se conviertan en vctimas de otros reclusos ypermite prestarles una asistencia ms adecuada

59 OG/10 prrafo 85.60 Vase Trechsel, Human, cit. nota n. 31, p. 447.61 OG/10 prrafo 85.62 El contacto con la familia tiene varias consecuencias prcticas para el sistema. As, por ejemplo, el Comit de

Derechos del Nio destaca que para facilitar visitas de los familiares debe internarse a los nios en centrossituados en lugares lo ms cercanos posible del lugar de residencia de su familia. Vase OG/10 prrafo 87.


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A ello se agrega un conjunto de otros derechos cuyo listado no parece relevante reproducirdebido a que se trata de cuestiones bastante sencillas de comprender y que pueden ser revisadosen el prrafo 89 de la OG/10 del Comit de Derechos del Nio. Todas ellas apuntan a la ideaque la privacin de libertad del joven se cumpla en un entorno de seguridad y que permite elcumplimiento de los fines del sistema.

3.1.4.- Impugnacin de la Legalidad de la Privacin de Libertad

Finalmente, un ltimo aspecto de regulacin de la prisin preventiva en donde me parecela legislacin internacional refuerza el estatuto de garantas en favor de nios y jvenesimputados respecto de los adultos, dice relacin con los mecanismos que permiten impugnarla legitimidad de la privacin de libertad durante el proceso.

La norma base que regula esta garanta se encuentra contemplada en el artculo 37 letra d)de la CDN que establece el derecho de todo nio privado de libertad de impugnar la legalidadde su privacin de libertad. Me parece que en esta parte no existe una gran diferencia connormas generales del derecho internacional de los derechos humanos contempladas en el Pactoo la Convencin Americana que tambin permiten impugnar la legalidad de las detenciones.En ese contexto, el matiz de diferencia aparece cuando, junto con lo anterior, el artculo 37letra d) de la CDN establece que y a una pronta decisin respecto de dicha accin. Esdecir, junto con establecer la posibilidad de impugnacin de legalidad, se establece unaobligacin adicional a los Estados partes de resolver dicha impugnacin en un espacio temporal

acotado, muy breve (pronta decisin), cuestin no regulada explcitamente en los instrumentosde carcter general.

Esta particularidad del sistema juvenil es consecuencia directa de las mayores restriccionesa la extensin temporal que tiene en este caso el uso de la privacin de libertad que respecto delos adultos, segn ya tuve oportunidad de revisar precedentemente. Es lgico que si la privacinde libertad debe ser por el perodo ms breve, esa privacin no debiera extenderse comoconsecuencia de los mecanismos de impugnacin de su legalidad. En ese contexto, es curiosoque el Comit de Derechos del Nio que tiene una posicin bastante rigurosa en el tema, almomento de ejemplificar los alcances de la idea de lo que es una pronta decisin seale Elderecho a una pronta decisin significa que la decisin debe adoptarse lo antes posible, por

ejemplo, en un plazo de dos semanas a partir de la impugnacin.63

Creo muy desafortunadoel ejemplo ya que un plazo de dos semanas para resolver una impugnacin de esta naturalezaest muy por debajo del estndar habitual de resolucin de estos temas en muchos pases en lalegislacin procesal penal general. Por eso estimo preferible quedarse con el criterio que sealo antes posible expresado por el propio Comit.

63 Vase OG/10 prrafo 84.


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3.2.- Exigencias ms Estrictas Respecto a la Extensin Temporal del Proceso

La extensin temporal excesiva de los procesos es una preocupacin muy importante enel sistema internacional de derechos humanos. Esta preocupacin da pie a una garanta bsicadel debido proceso contemplada en los tratados internacionales de carcter general, por ejemploen el artculo 14.1 del Pacto, el artculo 8.1 de la Convencin Americana y el artculo 6.1 delConvenio Europeo, conocida como el derecho a ser juzgado en un plazo razonable. Lasideas que fundamentan a esta garanta tienen que ver tanto con el impacto negativo que laextensin temporal del proceso produce en los derechos de las personas imputadas (extendiendoen demasa el estado de incertidumbre generado por el proceso, dificultando la posibilidad deejercer derecho de defensa, entre otros) como en la legitimidad del sistema frente a la comunidad(la clsica idea expresada en el aforismo ingls justice delayed, justice denied). 64

Debido a que el derecho a ser juzgado en un plazo razonable es una garanta general deldebido proceso en la legislacin internacional, ella se hace extensible tambin a los nios yjvenes imputados sin necesidad que exista una norma especfica. No obstante lo anterior, losinstrumentos internacionales especficos se hacen cargo de este derecho y al revisar la maneraen que lo regulan nuevamente se puede ver que el sistema internacional recoge una idea reforzadade esta garanta en favor de nios y jvenes. En efecto, all donde el lenguaje ocupado por laConvencin Americana es el plazo razonable y en el Pacto proceso sin dilaciones indebidasel artculo 40.2 letra b) inciso iii) de la CDN establece el derecho a Que la causa sea dirimidasin demora. En el mismo sentido, la regla n 20.1 de las Reglas de Beijing establece que

Todos los procesos se tramitarn desde el comienzo de forma expedita y sin demorasinnecesarias. El acento de las normas en materia juvenil est dado por la idea del proceso sindemora. Al interpretar la norma de la CDN el Comit de Derechos del Nio ha establecido demanera expresa que la expresin sin demora es ms fuerte que la expresin sin dilacionesindebidas del Pacto65 , la cual normalmente es entendida con idntico significado a la expresinplazo razonable contenida en la Convencin Americana.66

La consecuencia lgica de esta diferencia en favor de los nios y jvenes es que la duracintotal del proceso para ellos debiera ser ms breve que tratndose de adultos, an cuando nohubiera privacin de libertad en su desarrollo. Determinar en concreto y con precisin cuandose cumple con esto resulta de extrema dificultad. Como hemos visto en una seccin previa, la

jurisprudencia internacional ha sido reacia a la idea de determinar en abstracto plazos mximosde duracin de un proceso para ser compatibles con la garanta en estudio, prefiriendo un

64 Para anlisis general de esta garanta vase Pastor, El plazo, cit. nota n. 54. Trechsel, Human, cit. nota n. 31, pp.134 a 149.

65 Vase OG/10 prrafo 51.66 Vase Trechsel, Human, cit. nota n. 31, p. 135.


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conjunto de criterios bastante abiertos para determinar caso a caso cundo la extensin temporalsupera lo razonable o en el caso de los jvenes constituye una demora que puede dar lugar ala violacin de este derecho. No obstante lo anterior, el Comit de Derechos del Nio recomiendaa los Estados partes, como forma de garantizar este derecho reforzado, fijar y respetar plazosmximos de duracin de distintas etapas del proceso subrayando la idea que Estos plazosdeben ser ms cortos que los establecidos para los adultos.67

Antes de pasar al prximo punto creo indispensable detenerme en un aspecto ms generalsobre la especial celeridad que deben tener los procesos en materia juvenil. Una revisin de lasopiniones del Comit de Derechos del Nio, como tambin de los comentarios a las Reglas deBeijing, da cuenta que la idea de celeridad est asociada a dos objetivos distintos que en algnmomento pueden entrar en contradiccin.68 Por una parte, su justificacin se explica en lamisma lgica de la garanta general del derecho a ser juzgado en un plazo razonable que ya hemencionado brevemente. Pero por otra parte, la celeridad se asocia a una caractersticaindispensable que debe tener el sistema para satisfacer adecuadamente la lgica que impone elprincipio educativo, es decir, para asegurar que la eventual sancin que se imponga al jovencumpla con su efecto pedaggico.69 La celeridad asociada el principio educativo tiene diversasconsecuencias en el diseo de un proceso cuyo anlisis dejo pendiente para un captulo posterior.En esta seccin me ha interesado remarcar la diferencia con el proceso de adultos slo desde laperspectiva de la dimensin garantstica de la idea de mayor celeridad.

3.3.- Mayores Resguardos al Derecho de Defensa

Otra de las garantas bases del debido proceso general est constituida por el derecho dedefensa.70 Se trata de un derecho con amplio reconocimiento en todos los tratados internacionalesgenerales. Por lo mismo, como ya hemos visto en forma precedente, tiene una amplia aplicacintambin en los procesos en contra de nios y jvenes.

Antes de entrar al anlisis detallado de las diferencias establecidas en favor de los jvenes,me parece de inters destacar un par de cuestiones generales acerca de la regulacin de estederecho en los tratados internacionales de derechos humanos que es necesario tener presentecomo marco general. En primer lugar, a diferencia de buena parte de las otras garantas

67 OG/10 prrafo 52.68 Vase especialmente OG/10 prrafo 51 y Comentario a la regla n 20.1 de las Reglas de Beijing.69 Por ejemplo el Comit de Derechos del Nio seala en el prrafo 51 de su OG/10 que Cuanto ms tiempo pase,

tanto ms probable ser que la respuesta pierda su efecto positivo y pedaggico y que el nio resulteestigmatizado. Por su parte el Comentario de la regla n 21.1 enfatiza que la rapidez del proceso es indispensablepara evitar el riesgo que los efectos positivos del proceso y la resolucin se pierdan.

70 En general sobre el derecho de defensa como garanta bsica del proceso penal vase Maier, Julio, Derechoprocesal Penal Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, pp. 539 a 595.


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especficas que integran al debido proceso, el derecho de defensa presenta diversas caras odimensiones. Por una parte, claramente tiene el carcter de derecho fundamental de las personasque son objeto de persecucin penal, lo que podra ser considerado su cara o dimensin msobvia. Pero adems de ello, la doctrina procesal ha entendido que el derecho de defensacumple la funcin de ser una garanta o un mecanismo para hacer efectiva al resto de lasgarantas.71 Particularmente se ha entendido que la defensa letrada, uno de los componentesdel derecho de defensa, constituye uno de los mecanismos que de mejor manera aseguran laposibilidad del imputado de velar por el cumplimiento de otros derechos como la presuncinde inocencia, el derecho a un juicio, etc. En ambas dimensiones se trata de un derecho asociadoa la idea de reconocer y resguardar derechos fundamentales. Adicionalmente, algunos autoressostienen que en sus orgenes histricos el desarrollo del derecho de defensa, al menos en elmundo europeo, estuvo ms asociado a la creacin de un sistema de justicia criminal quepudiera ser percibido como legtimo y justo por la comunidad ms que a mejorar la posicinconcreta del imputado o incrementar su autonoma. Es decir, con una lgica legitimadora delsistema ms all de su funcin de garanta individual.72 De esta forma, se puede observar queel derecho de defensa presenta tensiones que emanan de esta diversidad de dimensiones, porejemplo el derecho a defenderse personalmente versus la defensa por abogado que se imponeobligatoriamente en diversos sistemas procesales penales, al menos para algunas etapas delprocedimiento.

Una segunda cuestin que me interesa mencionar es que el derecho de defensa es uno delos componentes del debido proceso de mayor complejidad en relacin a los elementos que lo

integran de acuerdo a las normas que lo regulan en el derecho internacional de los derechoshumanos. En efecto, la mayora de las garantas se manifiestan en una clusula especfica delos tratados internacionales, como por ejemplo el derecho a ser juzgado en un plazo razonable,la imparcialidad del tribunal, entre otros. Sin embargo, cuando se estudia la forma en que elderecho de defensa se encuentra consagrado en la legislacin internacional, se puede apreciarque las distintas dimensiones que lo integran se encuentran contenidas en mltiples normasque dan cuenta de diversas manifestaciones. Sin hacer un listado completo se pueden mencionar:la comunicacin previa y detallada de los cargos en contra del imputado (regulada en losartculos 14.3 del Pacto y 8.2 b) de la Convencin Americana); derecho a ser asistido por unintrprete (regulado en los artculos 14.3 f) del Pacto y 8.2 a) de la Convencin Americana); elderecho a disponer de los tiempos y medios adecuados para el ejercicio de la defensa (regulado

en los artculos 14.3 b) del Pacto y 8.2 c) de la Convencin Americana); el derecho a presentar

71 Vase Binder, Alberto,Introduccin al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 151;Riego, Cristin, El Proceso Penal Chileno y los Derechos Humanos: Volumen I Aspectos Jurdicos, Cuadernode Anlisis Jurdico serie de publicaciones especiales n 4 , Facultad de Derecho Universidad Diego Portales,Santiago, 1994, p. 52..

72 Vase Summers, Sarah, Fair Trials: The European Criminal Procedural Tradition and the European Court ofHuman Rights, Hart Publishing, Oxford, 2007, pp. 61 y siguientes.


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prueba u obtener comparencia de testigos (regulado en los artculos 14.3 e) del Pacto y 8.f ) dela Convencin Americana); el derecho a interrogar testigos (regulado en los artculos 14.3 e)del Pacto y 8.2 f) de la Convencin Americana); derecho a hallarse presente en el proceso(regulado en el artculo 14.3 d) del Pacto); el derecho a defenderse personalmente (regulado enlos artculos 14.3 d) del Pacto y 8.2 d ) de la Convencin Americana); derecho a ser asistidopor un defensor de confianza o eleccin (regulado en los artculos 14.3 d) del Pacto y 8.2 d ) dela Convencin Americana); derecho a contar con un defensor gratuito proporcionado por elEstado (regulado en los artculos 14.3 d) del Pacto y 8.2 e) de la Convencin Americana);y,derecho a comunicarse libre y privadamente con el defensor (regulado en los artculos 14.3 d)del Pacto y 8.2 d ) de la Convencin Americana).73

Se puede apreciar que se trata de una regulacin bastante importante. Ella contrasta con lacontenida en la CDN que se refiere de manera expresa slo a dos disposiciones en el artculo40.2 b) ii y vi. Con todo, como veremos a continuacin, estas normas establecen algunasdiferencias significativas en favor de los jvenes. Obviamente en todo lo no reguladoexplcitamente por la CDN se hace aplicable la legislacin internacional general.

3.3.1.- Derecho a la Informacin Directa y sin Demora de los Cargos:

Un elemento base sobre el cual se construye el derecho de defensa es el conocimientooportuno de los cargos que se imputan a la persona objeto de persecucin penal de manera talque, a partir de ese conocimiento, pueda desarrollar actividades conducentes a la construccin

de su defensa. Sin informacin de cargos no hay posibilidad de desarrollar una estrategia dedefensa efectiva. Es por esta razones que dicha garanta se recoge en los todos los tratadosinternacionales generales, como por ejemplo en los en los artculos 14.3 del Pacto, y 8.2 b) dela Convencin Americana y 6.3 a) del Convenio Europeo.

Este componente tambin encuentra regulacin en la CDN en su artculo 40.2 b) ii, el quepone un matiz de diferencia respecto a la redaccin general. As, el Pacto regula este derechosealando que toda persona tiene derecho A ser informada sin demora, en un idioma quecomprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra deella. La Convencin Americana por su parte lo regula en forma ms escueta como el derechoa una Comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada. Frente a esto

la CDN regula el derecho a Que sea informado sin demora y directamente o, cuando seaprocedente, por intermedio de sus padres o representantes legales, de los cargos que pesancontra de l (el subrayado es mo).

73 Un anlisis de varias de estas dimensiones puede verse en Riego, Cristin, El Sistema Procesal Penal Chilenofrente a las Normas Internacionales de Derechos Humanos, en Sistema Jurdico y Derechos Humanos, Cuadernosde Anlisis Jurdico serie especial n 6, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago, 1996, pp.241 y siguientes.


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Una primera cuestin acerca de la informacin en donde hay similitudes con el Pacto esel aspecto temporal (la Convencin Americana en cambio no regula el aspecto temporal segnse puede observar de la clusula transcrita). De acuerdo a ambos textos la informacin debeser realizada sin demora. El Comit de Derechos Humanos del Pacto ha entendido esto comotan pronto el cargo ha sido formulado por la autoridad competente, lo que debiera ocurrir a suvez cuando la autoridad competente decida tomar pasos en contra de la persona sospechosa od a conocer pblicamente su nombre.74 Por su parte, el Comit de Derechos del Nio en suOG/10 sostiene que sin demora y directamente significa ...lo antes posible, es decir, cuando elfiscal o el juez inicien las actuaciones judiciales en contra del nio. 75 Se trata de interpretacionesbastante similares. Con todo, un matiz de diferencia aparece en la opinin del Comit deDerechos del Nio, el cual se hace cargo de una situacin que debiera presentarse con mayorfrecuencia en los jvenes imputados como es lo que ocurre en las hiptesis de remisin de loscasos previa a la intervencin judicial. En esas hiptesis el Comit de Derechos del Niosostiene que Sin embargo, cuando las autoridades deciden ocuparse sin recurrir aprocedimientos judiciales, el nio tambin debe ser informado de los cargos que pueden justificareste criterio.76 Como se ver en el captulo 5 de este trabajo, se trata de una regulacinconsistente con lo que analizar a propsito de los sistemas de remisin de casos destinada aresguardar los derechos del nio en esas hiptesis y que no se presenta como una exigenciatratndose de los sistemas de adultos.

Junto con el aspecto temporal, existe una preocupacin de la legislacin internacionalespecial en asegurar que la comunicacin de los cargos se haga de una manera que sea

comprensible, lo que obviamente supone considerar en forma especial el nivel de desarrollo ymadurez del imputado. Ello no solamente supone la presencia de traductores en el evento deestar en presencia de un extranjero, cuestin que aparece recogida en los tratados internacionalesgenerales, sino como dice el Comit de Derechos del Nio debe implicar una traduccinde la jerga jurdica oficial que a menudo se utiliza en las imputaciones penales contra menores77

De manera de reforzar lo anterior, el Comit de Derechos del Nio sugiere dos medidasadicionales que marcan una diferencia con el tratamiento de adultos. La primera es que paracumplir con el deber de informacin no basta con entregarle al nio una copia de la acusacinescrita sino que en muchas ocasiones se requerir una explicacin oral directa de las autoridadesde persecucin penal (polica, fiscales o jueces), siendo responsables ellas de la adecuada

comprensin del nio. Adems, se sugiere entregar la misma informacin a los padres orepresentantes legales del nio con el objeto que ste pueda tener una mejor comprensin de

74 Comit de Derechos Humanos, Comentario General n 13, 1984, prrafo 8.75 OG/10 prrafo 47.76 Idem.77 Ibid.


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los cargos y sus consecuencias.78 En esta misma direccin las Reglas n 7 y 10.1 de las Reglasde Beijing establecen la necesidad de informacin a los padres o tutores de los procesos seguidosen contra de los jvenes o nios imputados. Sobre este punto la Corte Interamericana ha tenidooportunidad de pronunciarse en un caso referido a la situacin de jvenes detenidos sealandoque el derecho de los detenidos a establecer comunicacin con terceros, que les brindan obrindarn asistencia y defensa, se corresponde con la obligacin de los agentes estatales decomunicar inmediatamente la detencin del menor a esas personas, an cuando ste no lo hayasolicitado.79 Se puede observar que el deber de informacin tiene una extensin a un grupoadicional que normalmente no debe ser considerado tratndose de la persecucin penal de unadulto. Adems de ello pone exigencias ms altas a las autoridades del sistema tanto en el tipoy formato en el que se entrega la informacin, como en quien tiene la responsabilidad de laadecuada comprensin de la misma.

3.3.2.- Derecho a Ser Escuchado en Forma Directa:

Como ya se seal, el derecho de defensa incluye la posibilidad de defendersepersonalmente, no obstante lo comn ser que sea ejercido en la prctica por medio de unasistente profesional (abogado). En esta direccin, probablemente vinculado con otros derechosgenerales de los nios como el derecho de participacin, la CDN contempla exigencias fuertesrespecto a la participacin de los nios en el proceso, especialmente enfatizando la posibilidadque intervengan en forma directa dando su opinin respecto a las decisiones que lo puedanafectar. Esta dimensin del derecho a defensa no aparece regulada con la misma fuerza en la

legislacin internacional general.

El artculo 12 de la CDN contiene la norma genrica al respecto. En su nmero unoestablece el derecho general a expresar su opinin en todos los asuntos que lo afectan. Elnumeral dos, establece especficamente el derecho que tiene de ser escuchado en todoprocedimiento judicial o administrativo ya sea directamente o por medio de su representante.Frente a esta norma el Comit de Derechos del Nio -en su OG/10- ha enfatizado que el niotiene derecho a ser escuchado directamente y no slo por medio de su representante si es en elinters superior del nio, derecho que adems- debe ser respetado en todas las etapas delproceso incluida la de ejecucin de las medidas impuestas (por ejemplo permitindole exponersu opinin acerca de las medidas que podran imponrsele). Para su adecuado ejercicio se

indica que este derecho supone informacin previa no slo de los cargos en su contra sino que

78 Vase OG/10 prrafo 48.79 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de septiembre de 2003 caso Bulacio Contra

Argentina prrafo 136. Un anlisis ms completo de dicho fallo puede revisarse en Berros, Gonzalo, Derechosde los Adolescentes y Actividad Persecutoria Previa al Control Judicial de la Detencin, enJusticia y Derechosdel Nio n 8, Santiago, 2006,, pp. 159 a 196, ver especialmente pp. 167 a 170.


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tambin del propio proceso y de las medidas que pueden adoptarse como consecuencia delmismo.80

Sin perjuicio de lo anterior, la legislacin internacional reconoce que muchas veces nobasta la posibilidad que tiene el joven de ser escuchado, sino que requerir asistencia adecuadapara poder manifestar sus puntos de vista. Sobre este derecho trata la seccin siguiente.

3.3.3.- Derecho a la Asistencia Apropiada

Ya mencionaba que la participacin directa del joven puede no ser suficiente para asegurarque sus puntos de vista sean presentados satisfactoriamente ante las autoridades como susintereses defendidos de manera eficaz en sede judicial. Para garantizar que esto ocurra, lalegislacin internacional especial contempla el derecho a una asistencia apropiada (artculos37 d) y 40.2 b) ii y iii de la CDN81 , regla n 15.1 Reglas de Beijing). Si bien el derecho a contarcon asistencia apropiada es similar al derecho a la asistencia jurdica regulado en la legislacininternacional general, existen algunas dimensiones que lo diferencian sobre las cuales medetendr brevemente.

Una primera diferencia que puede apreciarse con la garanta general de los tratadosinternacionales es que en ella el foco de las reglas est en el otorgamiento de asistencia letradao jurdica (prestada por abogados) en favor de los imputados. La legislacin especialinternacional, en especial la CDN, permite en cambio que esa asistencia sea prestada por otros

profesionales (por ejemplo asistentes sociales) en la medida que sea apropiada. Si bien estopodra ser ledo en desmedro de los nios y jvenes imputados, en mi opinin lo que hacenestas normas es ampliar al mbito de proteccin del derecho internacional al establecer comoobligatoria la asistencia al nio en todo caso all en donde tratndose de los adultos no exigeuna obligacin para todo tipo de casos, incluso los penales, y menos que sta sea gratuita atodo evento.82 En este contexto, la exigencia de asistencia apropiada asegura la presencia deun asesor idneo a todo evento.

Sin perjuicio de lo anterior y reconociendo la discrecionalidad que disponen los Estadospartes en la materia, el Comit de Derechos del Nio recomienda que en la mayor medidaposible la asistencia sea otorgada por profesionales del rea jurdica, ya sea abogados

80 Vase OG/10 prrafos 44 y 45.81 Art. 37 d) derecho a un pronto acceso a la asistencia jurdica y otra asistencia adecuada, Art. 40.2 b) ii

y que dispondr de asistencia jurdica u otra asistencia apropiada en la preparacin y presentacin de sudefensa; art. 40.2 b) iii en presencia de un asesor jurdico u otro tipo de asesor adecuado

82 Para un anlisis general de la legislacin internacional y su jurisprudencia en este punto recomiendo Trechsel,Human, cit. nota n. 31 pp. 270 y siguientes.


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especializados o personal parajurdico. En caso de no tener especialidad jurdica, se recomiendaque los profesionales tengan conocimiento y comprensin suficiente de los aspectos jurdicosde la justicia de menores, como tambin formacin para trabajar con nios en conflicto con lajusticia.83

Adems del asesor apropiado, las normas internacionales ponen especial nfasis en treselementos que deben acompaar al asesoramiento para que ste pueda ser efectivo.84 En primerlugar, debe tratarse de un asesoramiento oportuno (art. 37 d) CDN regula esto especficamentea propsito de los nios privados de libertad estableciendo la necesidad de asegurar prontoacceso a la asistencia). La idea de oportunidad est asociada a que la intervencin del asesordebiera producirse en forma temprana en el proceso y no necesariamente desde que ste sehaya judicializado.85 En segundo trmino, la asesora debe ser gratuita sin distincin86 , lo queconstituye una diferencia con los tratados internacionales generales como el Pacto o el ConvenioEuropeo que califican esa posibilidad a la existencia de un inters especial (de la justicia) y lafalta de medios del imputado (vase por ejemplo el artculo 14.3 d) del Pacto). Finalmente,debe tratarse de una asesora permanente y que se extienda durante todo el proceso.87

La asistencia apropiada no se agota con la participacin del defensor u otro profesional,sino que la legislacin internacional especial regula con bastante detalle la intervencin de lospadres o tutores.88 Se trata obviamente de una regulacin exclusiva para los nios que noencuentra correlato en la legislacin de adultos. As, la regla 15.2 de las Reglas de Beijing demanera expresa regula el derecho de ellos a participar en las actuaciones del procedimiento,

admitiendo la posibilidad que tiene la autoridad de denegar su participacin si ella fuera msconveniente para la defensa de los derechos del nio. Por ejemplo, en casos de padres quepresionaran a sus hijos para reconocer sus errores ante la autoridad o que por su sola presencia

83 Vase OG/10 prrafo 50.84 Un ejemplo de estas tres exigencias en el mbito del sistema interamericano puede verse en el Informe n 41/49

Caso n 11.491 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Caso Menores Detenidos v. Honduras)de 10 de marzo de 1999 en donde la Comisin seala en su prrafo 152 el Estado Hondureo tiene el deber

jurdico de proveer de un defensor de oficio a los menores, cuando no tengan defensor particular, en todos losactos procesales y desde el momento en que se les imputa una infraccin.

85 En este sentido el Comit de Derechos del Nio seala en el prrafo 52 de la OG/10 que la asistencia no debe

limitarse al juicio ante un rgano jurisdiccional sino que se aplica a todas las fases del proceso a partir delinterrogatorio del nio por la polica.. Un anlisis de la importancia de un acceso temprano al defensor comoelemento central para asegurar el derecho de defensa de los jvenes detenidos puede verse en Berros, Derechoscit. nota n. 81

86 Vase regla n 15.1 de las Reglas de Beijing y OG/10 prrafo 49.87 Idem.88 Se entiende que su presencia en las actuaciones del proceso en contra de un nio pueden producir efectos

positivos como el de prestar asistencia psicolgica y emotiva al nio. Vase OG/10 prrafo 53. A ello podra quesu participacin debiera ser un elemento relevante en ayudar al nio a comprender lo que ocurre en el procesoen su contra, sus posibles consecuencias y los derechos que estn en juego.


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inhibieran al nio a dar a conocer su punto de vista. Para promover una participacin amplia delos padres, el Comit de Derechos del Nio recomienda que a ellos se les notifique lo antesposible acerca de la detencin del nio.89

Me parece relevante adems mencionar un punto adicional que delimita los alcances delderecho a la asesora del joven como de su derecho a participar en el proceso y que ha sidoobjeto de jurisprudencia en el sistema europeo de proteccin de los derechos humanos. LaCorte Europea ha sealado que, sin perjuicio de la asistencia de un defensor, la participacinreal del joven en el proceso presupone su capacidad de comprender globalmente la naturalezay lo que se juega en juicio, concretamente el alcance de toda pena que se puede imponer. Ellosignifica que el interesadodebe estar en condiciones de comprender a grandes rasgos lo quese diga en el tribunal. Debe ser capaz de seguir las palabras de los testigos de cargo y, si estrepresentado, de exponer a sus abogados su versin de los hechos, sealarles cualquierdeclaracin con la que no est de acuerdo e informales de cualquier hecho que merezca serpresentado para su defensa.90 Con ello se ha enfatizado que el ejercicio de la defensa presuponetambin la posibilidad de tener una participacin real del joven imputado en el proceso.

3.4.- Exigencias ms Estrictas para la Renuncia de Derechos que Integran al DebidoProceso

Las garantas que forman parte del debido proceso pueden ser objeto de renuncia legtimade parte de su titular. El caso ms paradigmtico y polmico de esta situacin se encuentra en

la posibilidad reconocida muy ampliamente en los ordenamientos procesales de adultos deprescindir del derecho bsico a que el caso sea resuelto en una audiencia pblica, contradictoriay oral. Esto se hace a travs de diversos mecanismos de negociacin y procedimientos especiales,como lo es el caso del procedimiento abreviado recogido en la mayora de las legislacionesprocesal penales latinoamericanas actuales, an cuando es objeto de diversas polmicas ydebates.91

En las legislaciones procesales de adultos se entiende que una renuncia a una garanta de

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