TERCERA PARTE

LAS COMPENSACIONES ECONÓMICAS

ASPECTOS GENERALES

1.Concepto.

2. Antecedentes.

3.La doctrina y la jurisprudencia nacional

1. Una aproximación al concepto

Terminología empleada:◆ Prestaciones compensatorias◆ Pensiones compensatorias◆ Prestaciones post divorcio◆ Assegno di divorzio◆ Compensaciones económicas

“La prestación compensatoria es aquella que tiene por finalidad asegurar la restauración del equilibrio entre dos situaciones patrimoniales cuya disparidad era ocultada precisamente por la comunidad de vida”(Carbonnier“La question du divorce”, Memoire a consulter, p 120)

Una premisa

Es un “derecho” de contenido patrimonial derivado del divorcio (o la ruptura de la unión) que tiene por finalidad “compensar” el injusto desequilibrio económico que la ruptura de la vida en común provoca en uno de los integrantes de la pareja, y que lo coloca en una situación de desventaja frente al otro para afrontar en forma independiente la organización económica de su vida futura.

2 . Una mirada al derecho comparado

● Antecedentes europeos y latinoamericanos.

Aclaraciones previas

◆ Dificultad para dar un concepto único◆ En cada país tiene funciones específicas y

peculiaridades propias.◆ No hay uniformidad de requisitos.◆ Discusiones sobre la naturaleza jurídica.◆ Reformas al poco tiempo de su incorporación.

Código Civi l Español Artículo 97:

“El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. 

 A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe (…)

Notas esenciales

◆ Noción de “desequilibrio económico”◆ Pensión temporal◆ Autoriza el pago mediante prestación única.◆ Modificable por alteraciones sustanciales en la

fortuna de los cónyuges (art. 100)◆ Transmisible mortis causa (art. 101)

Otra f igura en el derecho español : Compensación por razón del trabajo en el hogar

Régimen de separación de bienes.

Art.1438 “…. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”

• Art. 1438 • Artículo 97

Pretende corregir desequilibrios pasados, o sea, la situación de desigualdad patrimonial que genera la disparidad en la dedicación de los cónyuges al hogar.

Solo en caso de régimen de separación

La prestación compensatoria intenta equilibrar hacia el futuro, es decir, facilitar a aquel cónyuge que se encuentra en mayores dificultades para lograr su propia autonomía luego de la finalización del matrimonio.

Procede cualquiera sea el régimen patrimonial

El Salvador

En el régimen patrimonial (¿CORRECTIVO JURIDICO?)Art. 113: “Si el matrimonio se hubiere contraído bajo el régimen de separación de bienes, o si habiendo existido un régimen de comunidad su liquidación arrojare un saldo negativo, el cónyuge a quien el divorcio produjere desequilibrio que implique una desmejora sensible en su situación económica, en comparación con la que tenía dentro del matrimonio, tendrá derecho a una pensión en dinero que se fijará en la sentencia de divorcio, de acuerdo con las pruebas que al efecto se hubieren producido”.

◆ Impacto del divorcio sanción:

No habrá derecho al pago de la pensión compensatoria en los casos de divorcio que se determine “grave conducta dañosa” de un cónyuge para con el otro (art. 114)

La compensación en CHILE Ley de Matrimonio Civi l 2004

◆ Principio de protección al cónyuge débil:El artículo 3 inc. 1 establece: “Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil”.

◆ Divorcio: cese del deber alimentario y sucesorio

Art. 61

“Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa”.

Solo en el divorcio, no en la separación judicial (subsiste el matrimonio y el estatuto protector que éste implica.)

3. La situación en el derecho argentino

◆ Silencio de la ley 23.515

◆ Un antecedente jurisprudencial

Suprema Corte Buenos Aires. (Lázzari 25.11.09)

Antes de casarse: la esposa era empleada (con derecho a jubilación)

Durante la vida matrimonial: dedicada a la crianza de los hijos y tareas del hogar

Al momento del divorcio: Incapacidad laboral + edad avanzada

El esposo demandó el divorcio por la causal objetiva de separación de hecho, y la señora reconvino por causal subjetiva (abandono voluntario y malicioso, adulterio e injurias graves)

El actor planteó la reconventio reconventionis con apoyo en la causal de injurias graves.

El Tribunal de grado dictó sentencia de divorcio por causal objetiva, contra la cual la señora planteó recurso extraordinario de inaplicabildad de la ley

El voto de Lázzari

Divorcio por causal objetiva:

Pérdida del sostén económico + pérdida de obra social + mayores costos para la cobertura de salud al tener que adscribirse a la misma Obra Social pero siendo mayor de edad mayor, enferma y sin actividad remunerativa.

Tampoco podrá tener derecho a los alimentos amplios que le permiten mantener el “nivel de vida” previstos en el artículo 207 del Código Civil que le podrían corresponder sobre los ingresos jubilatorios de su marido, aunque en el plano fáctico probablemente contribuyera con dinero ganancial para que éste fuera titular del beneficio jubilatorio que hoy sustenta en forma personal, pues no se ha juzgado la culpabilidad.”

Situación de inequidad

“En función del principio con arreglo al cual se efectivice la igualdad y equil ibrio entre hombre y mujer en las relaciones familiares así como del principio de cumplimiento de las obligaciones internacionales, con base en los tratados internacionales que tras la reforma tienen jerarquía constitucional …

se han abierto paso en la moderna doctrina las denominadas compensaciones económicas consistentes en contemplar una pensión por desequilibrio como una prestación pecuniaria a favor del cónyuge que realizó sacrificios patrimoniales directos o indirectos a causa de la relación matrimonial”

Es necesario ASEGURAR la tutela efectiva de los derechos e intereses a tenor de las prestaciones compensatorias que prescindan de este factor subjetivo, como mecanismo de acceso a la justicia

Por ello debe INFORMARSE sobre la existencia de este beneficio en caso de que no se hubiese solicitado, aunque no pueda declararlo de oficio, porque es renunciable.

La función pedagógica del fal lo

“Postulo, en consecuencia, que el criterio de esta sentencia confirmatoria del fallo de la instancia ordinaria se complemente con el agregado que antecede, esto es, la información que queda explicitada a los efectos que la interesada haga valer en su caso los derechos que puedan corresponderle por la vía que sea idónea”.

Una nueva institución en el PCCC

●Compensaciones económicas en el divorcio.

● Compensaciones económicas en la nulidad matrimonial.

●Compensaciones económicas en las uniones convivenciales.

I. LOS FUNDAMENTOS:

Rechazada la idea de culpabilidad… ¿Cómo fundamentar esta “compensación” post divorcio?

Abordaje desde la visión constitucional

La Comisión Redactora

La figura receptada… “es coherente con el régimen incausado de divorcio; en efecto, con fundamento en el principio de solidaridad familiar y en que el matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del otro, se prevé la posibilidad de que, para aminorar un desequilibrio manifiesto los cónyuges acuerden o el juez establezca compensaciones económicas.”

1. La garantía de igualdad real

Punto de partida: el matrimonio pudo haber generado injustas diferencias económicas y de posibilidades entre los esposos (desigualdad de facto)

Herramienta concreta para que aquel esposo que se ha visto desfavorecido por el juego de roles asumido durante la vida en común, pueda obtener una respuesta jurídica que compense esa situación.

La perspectiva de género

“El mandato constitucional de igualdad obliga al legislador a crear mecanismos jurídicos dirigidos a la solución o mitigación del problema económico en el que se encuentran muchas mujeres luego del divorcio, a efectos de asegurar una igualdad de oportunidades de hombres y mujeres post divorcio y de tender hacia una mayor igualdad de hecho entre los mismos”. (Veloso)

2. Respeto por la autonomía personal

● Libertad de intimidad vs injerenciasarbitrarias. Derecho de acordar las consecuencias del divorcio

● Búsqueda de autosuficiencia pos divorcio

3. El papel de la solidaridad familiar

Limita el ejercicio de la libertad mediante un obrar responsable con aquellos con quienes se ha compartido un proyecto de vida

Aún a falta de acuerdo entre los esposos, el perjudicado podrá solicitar la “compensación económica” por la vía judicial.

II. Finalidad: el para qué

“Compensar” el perjuicio económico que el divorcio provoca al beneficiario “Corregir” el desequilibrio patrimonial que permita atenuar su impacto hacia el futuro.

NO igualación de los patrimonios NO restituir lo perdido por su equivalente exacto NO lograr un equilibrio exacto luego del divorcio. NO garantizar el nivel de vida de que el acreedor tenía durante el matrimonio

“No se trata de establecer una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo durante el matrimonio a costa del otro cónyuge, sino más bien se trata de compensar de alguna manera las ganancias que uno de los cónyuges dejó de tener por dedicarse a determinadas tareas familiares”. (Ortelli)

Sup. Trib España 773/2005

No tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges divorciados, sino que aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación;

La legítima finalidad de la norma legal no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

Veamos con mayor detenimiento un caso del Sup. Trib. España STS 327/2010 ( Roca Trías)

LOS HECHOS:

El marido, interpuso una demanda de divorcio en la que pidió que no se fi jara pensión compensatoria alguna a favor de su esposa demandada, con quien se hallaba unida por un régimen de comunidad.

La esposa, contestó la demanda, pidió como pensión por desequilibrio o indemnización por el tiempo dedicado al cuidado y atención de la familia, la mitad de la pensión de incapacidad permanente percibida por su esposo. (944,20 euros.)

La esposa había trabajado fuera del hogar conyugal en diversos períodos de tiempo antes de la separación desde 1966 a 1982, y con contratos temporales hasta mayo de 2003, pero al momento del divorcio se encontraba sin trabajo.

Primera instancia: pensión compensatoria de 472 euros mensuales

Segunda instancia: revocó la sentencia “el derecho a la pensión compensatoria no tiene carácter automático e indiscriminado sino que se otorga sobre la base de la confluencia, imprescindible, de una doble condición comparativa:

a) la inferioridad en que el cónyuge reclamante se encuentre a consecuencia de la separación o el divorcio en relación con su anterior situación en el matrimonio;

b) la menor capacidad económica de dicho litigante en relación con su consorte, pero sin que el referido derecho pueda convert irse, como criterio de actuación judicial, en un nuevo mecanismo igualatorio de economías dispares.

En el caso, la causa directa, eficiente y determinante no es el cese de la convivencia por causa del divorcio, sino por las vicisitudes laborales a las que no ampara dicho precepto.

ST confirma:

La mujer no ha sufrido ningún perjuicio por el hecho de haber contraído matrimonio, ya que su capacidad de trabajo se ha mantenido intacta a lo largo de aquél, tal como lo demuestra su hoja laboral.

La dedicación a la familia no le ha impedido trabajar cuando así lo ha considerado conveniente o cuando ha encontrado oportunidades laborales en el mercado de trabajo.

El divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida en su capacidad laboral; la mujer se encuentra en la misma situación en que se hallaba durante el matrimonio.

TERCER debate grupal de ideas. El caso

El esposo era médico cirujano y además era dueño de una clínica. La mujer enfermera (de licencia al momento del divorcio)

Al divorciarse establecieron un convenio regulador en el cual pactaron una pensión compensatoria de 3000 euros mensuales .

Con posterioridad, el marido solicitó una disminución a 1000 euros mensuales y el establecimiento de un plazo de 2 años.

Adujo que las circunstancias cambiado sustancialmente, disminución de ingresos a consecuencia de verse obligado a reducir su trabajo tras sufrir un infarto agudo de miocardio, los dos hijos del matrimonio habían alcanzado la mayoría de edad, y la esposa no tenía impedimento físico alguno para reincorporarse a su puesto de trabajo de enfermera.

La consigna:

Usted es juez de la causa y resuelve: a) mantener la pensión acordada y homologada sine die, b) mantener la pensión pero fijar un plazo, c) hace lugar al planteo del marido, d) declara extinguida la pensión. Argumente

La solución de la jurisprudencia española

Juzgado de primera instancia : mantuvo la pensión compensatoria reconocida en la sentencia de divorcio.

Argumentó que el marido, pese a sufrir un infarto, había sido capaz de mantener e incluso incrementar sus ingresos y , por el contrario, la esposa, por su estado de salud no estaba en condiciones de reincorporarse a su puesto de trabajo.

Segunda instancia revocó y declaró extinguida la pensión:

la razón de ser de la pensión compensatoria es el desequilibrio (…) lo que obliga a comparar el estatus económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que solicita la pensión, sin que su función de restaurar el equilibrio suponga una igualdad de los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponda según sus actitudes y capacidades para generar recursos;

la pensión compensatoria no procede en supuestos en que la solicitante se encuentra en disposición de trabajar y subvenir por sí misma sus necesidades sin que el marido, tras su infarto, se encuentre obligado a sufragar el nivel de vida que tenía durante el matrimonio.

El TSJ confirmó (STS 234/2012)

El desequilibrio entre su situación y la de su marido no estaba dada por la mayor dedicación al cuidado de la familia, sino que tenía su causa en una superior preparación o cualificación profesional en una profesión como la de cirujano que la de enfermera.

La finalidad de la pensión compensatoria no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquélla, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

Veamos el texto proyectado en caso de Divorcio

Artículo 441:

“El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, t iene derecho a una compensación.

Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez”.

(1) Manifiesto desequil ibrio económico

Concepto complejo:

En relación con el otro cónyuge

En relación con sí mismo: Empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio.

Manif iesto, de importancia: el desequilibrio de escasa entidad o que no cambie la cotidianidad económica es insuficiente

Desequil ibrio: Alteración patrimonial negativa de uno de los cónyuges en sus condiciones de vida materiales(Campuzano Tomé)

A. Caracteres Obligación legal

Sujeta al principio de rogación

Su contenido y cumplimiento responde al principio de autonomía.

A falta de acuerdo, puede fijarse judicialmente

Carácter objetivo: desprovisto de la idea de culpa.

B. Presupuestos

●Manifiesto desequilibrio económico que implique un empeoramiento de la situación del cónyuge que la reclama.

●Causa adecuada en el matrimonio y su ruptura.

●Independiente del régimen patrimonial

(1) Manifiesto desequil ibrio económico

Doble Valoración

Estática (objetiva) afectación patrimonial

Dinámica (Subjetiva) comprende otros elementos de ponderación ( dedicación a la familia, cualificaciones profesionales, colaboración en la tarea del otro, etc.)

Art. 442 : “a falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias”

STS (España) 5570/2011. 22.06.2011-

En el caso : ambos cónyuges trabajaban, siendo el salario del esposo casi el doble que los que percibía la esposa; pero a ella le había sido atribuido el uso de la vivienda familiar, percibía también la cuota alimentaria en favor de los hijos del matrimonio, mientras que el marido con sus ingresos debía abonar la cuota alimentaria y abonar un alquiler para procurarse su residencia.

Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento.

La capacidad económica del marido se había tornado inferior a la de la esposa, a pesar de percibir –nominalmente- casi el doble de ingresos que ella.

Todo ello, implica que no se configura un “auténtico desequil ibrio” en perjuicio de la esposa.

Es decir, que es insuficiente la constatación de la diferencia salarial , en forma aislada al resto de circunstancias a considerar para determinar la procedencia y, eventualmente, la cuantía de la compensación económica.

Otro debate grupal

¿Puede hablarse de desequilibrio si ambos cónyuges son independientes

económicamente?

EDJ 2009/165898Tribunal Supremo Sala 1ª, S 17-7-2009, nº 562/2009, rec. 1369/2004Pte: Roca Trías, Encarnación

Lea el fallo del ST España Enuncie la plataforma fáctica ¿En qué consiste el desequilibrio económico

valorado por el ST? Formule su opinión, desde la perspectiva del

derecho proyectado en argentina

14:58:06 53

( i) ¿Cuando debe existir el desequil ibrio?

¿ En el momento en que cesan de convivir, o al momento del divorcio?

¿En relación a qué etapa de la convivencia?

¿Comprende las circunstancias posteriores al divorcio?

El desequilibrio debe existir en el momento de la ruptura, sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores den derecho a la prestación. (Audiencia de Bilbao 15.09.82/18.02.86)

En relación a la últ ima etapa de la convivencia, siempre que demostrara un nivel real, si las circunstancias económicas fueran estables con una proyección futura razonablemente segura y no producto de acontecimientos pasajeros (Lalana, 1993)

Las circunstancias posteriores a la ruptura solo podrán valorarse si tienen relación directa con la situación de convivencia matrimonial anterior. (CAMPUZANO)

¿Qué pasa cuando se pasaron alimentos durante la separación de hecho que evitaron el desequilibrio???

S T S España 09.02.2010 (Roca Trías)

En el juicio de separación, se pactó una pensión por alimentos (307 euros) y se desistió de peticionar pensión compensatoria “sin perjuicio de reservarse su derecho a un ulterior procedimiento” .

El marido solicitó el divorcio y el cese de la pensión alimentaria

La cónyuge reclamó una pensión compensatoria en razón de la reserva efectuada.

El Juzgado de Primera Instancia (2004) declaró el divorcio, la extinción de los alimentos

Reconoció el derecho a pensión compensatoria, argumentando que el divorcio implica la extinción de los alimentos; si bien en el juicio de separación se desistió de pedir la pensión compensatoria en aquel momento, se dejo la posibilidad de reclamarla en otro procedimiento. Agregó que la pensión por alimentos no se convierte en pensión compensatoria

La Audiencia Provincial (2005), revocó: el momento a tener en cuenta para determinar la existencia o no de pensión compensatoria es la separación judicial, sin posibilidad de formular reserva, pues “el desequilibrio existe o no existe al producirse la ruptura de la relación conyugal”.

Tribunal Supremo encuadra la cuestión: “El problema discutido se centra en si pactada una pensión por alimentos en el procedimiento de separación, es posible reclamar la pensión compensatoria en el posterior juicio de divorcio, por haberse convertido la inicial pensión alimenticia en una posterior pensión compensatoria por desaparecer el derecho de alimentos al haberse extinguido el matrimonio.”

Los alimentos y la pensión compensatoria obedecen a finalidades y causas distintas: así como los alimentos tienen como objetivo solucionar el estado de necesidad de quien los acredita, la pensión compensatoria obedece a otras razones, cuales son las de compensar el desequilibrio que pueda producirse como consecuencia de la ruptura matrimonial.

14:58:05 61

“La pensión compensatoria no es un sustituto del derecho de alimentos que se va a perder por la extinción del matrimonio por divorcio, de modo que aplicando las anteriores reglas, si no existió desequilibrio en el momento de la ruptura matrimonial, no va a poder reclamarse pensión compensatoria en el divorcio”.

“el derecho a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura matrimonial, aunque se acuerde el pago de alimentos a uno de los cónyuges, sin que el momento del divorcio permita examinar de nuevo la concurrencia o no del desequilibrio y sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria”

EN EL CASO: El acuerdo de alimentos “ocultaba” un desequil ibrio ya existente al momento de la separación. En consecuencia, revoca la sentencia y f i ja prestación compensatoria.

Otro caso1972: Matrimonio. Régimen de separación de bienes. 2006: ruptura definitiva. Ambos esposos tenían capacidad económica independiente y la mujer trabajaba en una empresa del maridoEl marido interpuso demanda de divorcio. La esposa reconvino por pensión compensatoria fundada en que a raíz del divorcio podía perder el trabajo en la empresa de su marido.Primera instancia rechazó la compensación

Audiencia Provincial de Valencia : revocó porque, a raíz del divorcio, la esposa podría dejar de percibir su salario por el riesgo de perder el trabajo realizado para su ex marido, (690 euros al mes). Ello “supondría un perjuicio patrimonial constitutivo de un desequilibrio que justifica el señalamiento de una pensión compensatoria“

Pero condicionó su cumplimiento sólo al caso de que “la demandada perdiera su trabajo".

EL TRIBUNAL SUPERIOR

La finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades del cónyuge que la pide, sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan.

No corresponde otorgar pensión compensatoria condicionada al caso de pérdida de un trabajo en un momento posterior al divorcio.

Si ello ocurriera, dejando aparte las compensaciones laborales a que tendría derecho la esposa, el desequilibrio que hipotéticamente podría producirse no tendría lugar como consecuencia del desequilibrio producido por la ruptura matrimonial, sino que vendría provocado por el despido posterior.

(i i) Contenido del desequil ibrio

No solo material (incluye bienes inmateriales)

O’Brien v. O’Brien (1985) Los Tribunales de Nueva York reconocieron el derecho de la esposa que había trabajado para pagar la carrera de médico de su marido, a participar en los beneficios que le producía a éste, porque se llegó a considerar que el título de médico era una propiedad conjunta…

(2) Causa adecuada en el matrimonio y su

rupturaDurante la vida marital los cónyuges pueden asumir distintos roles, dependiendo de sus preferencias pero, sobre todo, determinados por las circunstancias y la propia realidad.

14:58:05 67

La opción de permanecer en el hogar cuidando los hijos o atendiendo las labores propias de la familia es legítima y aun deseable para muchos matrimonios y no parece correcto interpretar la ley en el sentido que solo quien se ha visto obligado a dedicarse a los hijos o al hogar tenga derecho a compensación. Lo que la ley quiere es “compensar” a quien en lugar de salir a trabajar se dedico a los hijos y el hogar, y con ello basta (Dominguez Águila)

(3) Independencia del régimen matrimonial

◆ Separación de bienes : funciona como correctivo estático y dinámico.

◆ Comunidad: funciona como correctivo dinámico: se reparten las ganancias pero no se tiene en cuenta la capacitación y la posibilidad de reinserción.

Doctrina del TS español 10.3.2009

La situación de desequilibrio ha sido acreditada acertadamente:

duración del matrimonio (29 años),

dedicación constante de la esposa durante todo ese tiempo al cuidado de la familia, coadyuvando al éxito de su esposo,

la edad de la esposa (48 años)

su falta de formación y experiencia profesional, determinante de graves dificultades para acceder al mercado laboral.

En el último año de matrimonio, los cónyuges se cambiaron al régimen de separación de bienes

No resulta en modo alguno relevante que sólo en el último año la economía conyugal se rigiera por el régimen de separación de bienes pues ni la adopción de este régimen resulta incompatible con el derecho a pensión, ni la disolución y liquidación del régimen legal de gananciales que venía rigiendo es incompatible con la generación del desequilibrio, en tanto siguió subsistiendo el matrimonio y la convivencia.

La esposa no recibió más que la mitad de lo que legalmente le correspondía, pero no la compensación por el desequil ibrio que le produjo la ruptura que viene determinado por el hecho de haber dedicado 29 años de su vida a la familia y a subvenir con su dedicación a los éxitos económicos y empresariales de su esposo, y por el hecho de que, al separarse, su falta de experiencia y formación profesional, junto a su edad, la sitúan en desventaja frente al marido, al no tener otro patrimonio que el recibido, pero con dificultad de administrarlo adecuadamente o de incrementarlo con su trabajo.

“el hecho de que un matrimonio haya regido sus relaciones económicas por un régimen de comunidad o uno de separación no es un factor que origine por sí mismo el derecho a obtener o no pensión compensatoria.

Solo lo causará el desequilibrio producido como consecuencia de la separación o el divorcio, si bien entre los parámetros a tener en cuenta para fijar la concurrencia de desequilibrio, debe también incluirse el régimen de bienes.”

Doctrina reiterada en STS 3066/2012, del 8 de mayo de 2012

C. Determinación

“Al tratarse de una herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimonial, es necesario realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el divorcio, esto es, obtener una “fotografía” del estado patrimonial de cada uno de ellos, y, ante un eventual desequilibrio, proceder a su recomposición”.

Fundamentos del Anteproyecto elaborados por la Comisión creada por decreto 191/11

El texto proyectado en caso de Divorcio

ARTÍCULO 442.

A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:

a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial;

b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;

El texto proyectado en caso de Divorcio

c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;

d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica;

e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge;

f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo.

Para determinar la prestación el juez debe realizar procesos comparativos

1) Cotejar las situaciones de AMBOS cónyuges tras el divorcio

2) Comparar la situación del más desfavorecido con la que tenía durante la convivencia matrimonial

3) Valorar las circunstancias presentes y futuras previsibles

4) Análisis cuantitativo y cualitativo

(1) Estado patrimonial de ambos al inicio y la f inalización del matrimonio

◆ Comparar el valor de los bienes de cada esposo, las expectativas económicas que surgen de ese patrimonio (posibilidad de dar frutos, si son bienes gananciales, propios o personales).

◆ Valorar el régimen patrimonial matrimonial de ese matrimonio.

◆ Analizar integralmente los medios económicos: rentas, ingresos de todo tipo de ambos.

(2) Dedicación a la famil ia y a los hijos

◆ Anterior (durante la convivencia y separación de hecho) y futura (como efecto del divorcio)

◆ Dedicación : concepto amplio (aportación al mantenimiento y educación, gestión doméstica, cuidado, contención moral, etc.) ¿Total o también parcial?

◆ Reconocimiento a la actividad realizada en el hogar que impidió el desarrollo profesional o laboral del acreedor.

◆ Tiene en cuenta la duración del matrimonio.◆ Tiene relación con la contribución a las cargas del hogar

(3) Edad y estado de salud

◆ De ambos cónyuges ◆ De los hijos (vivan con uno u otro)◆ Al momento del divorcio …Proyección hacia el futuro◆ Apreciar las posibilidades de desenvolvimiento

autónomo de los cónyuges.– Edad: si alguno de ellos está próximo a la

jubilación– Salud: enfermedad crónica o accidental, tipo,

mayores gastos que genera, posibilidad de trabajar, cobertura social, relación entre la enfermedad con la actividad laboral, etc.

(4) la capacitación laboral y la posibil idad de acceder a un

empleo

◆ Del cónyuge que la solicita.

◆ Aunque también deberá compararse con el otro (ej: AT Madrid 1987, el marido es ingeniero industrial y la mujer camarera de un pub b)

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Relación entre la capacitación laboral y posibil idad de acceso a un empleo

La mera circunstancia de poseer título académico o profesional que potencialmente permita acceder a un trabajo no es suficiente, deben existir posibilidades reales de desarrollar la actividad para la que está cualificado. (CAMPUZANO)

Calibrar las facultades de cada uno de autosuficiencia

Si tuvo ofertas laborales y las rechazó, etc.

(5) colaboración a las actividades mercanti les, industriales o profesionales del otro

A) prestación de trabajo efectivo.B) dirigida al desarrollo o mayor rendimiento de una

actividad mercantil, industrial o profesional realizada por el otro.

C) Sea o no la actividad principal del otro.

¿Cómo distinguir lo del deber de asistencia y ayuda mutua?Importa un enriquecimiento injusto para el otroSi fue recíproca, queda sujeta a que uno de ellos se haya visto efectivamente perjudicado.

Sociedades comerciales

¿qué sucede si ambos esposos son socios y luego del divorcio la empresa queda para uno de ellos?

¿Qué sucede con los beneficios que el esposo colaborador va a dejar de percibir en el futuro? ¿tiene derecho a compensación?

Dependerá del régimen patrimonial, la calificación de los bienes y la eventual liquidación

Valorar el grado de colaboración prestada.

(6) la atribución de la vivienda familiar

◆ Sobre qué tipo de inmueble recae (propio – ganancial- personal )

◆ Si es arrendado, quien paga el canon.

Carácter enunciativo…

◆ El tiempo del matrimonio y de la convivencia (art. 97 inc 6 CCE//no el Code Francés art 272)– ¿podría incluir la unión convivencial previa?

◆ ¿se podrá colar la culpabilidad? Habrá que estar atento◆ La eventual pérdida del derecho a pensión

– Seguridad social– Seguros de vida de los cuales era beneficiario

El problema del monto de la compensación

Criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Dificultad para aplicar fórmulas matemáticas.

232-5.4 CC Cataluña:

“ la compensación económica por razón de trabajo tiene como límite la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges, calculada de acuerdo con las reglas que establece el art. 232-6 (...)”.

No es el valor de lo dejado de percibir

Corte Suprema de Chile 27 de abri l 2009

La compensación económica no corresponde al valor exacto de lo que habría podido obtener el cónyuge beneficiario de haber trabajado o de haberlo hecho en mayor medida.

Mediante esta institución no se trata de indemnizar la pérdida de una ganancia probable, es decir, su objetivo no es restituir lo perdido por su equivalente exacto.

Es el juez de la causa quien debe apreciar, en cada caso particular, los criterios subjetivos del pasado de los cónyuges, y las situaciones del futuro que el legislador sugiere para determinar su existencia y monto

D. Forma de pago

Principio de Autonomía

Contenido

Pago único o renta

(1) Principio de autonomía

Artículo 441 Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez .

(2) Contenido

◆ Enumeración legal enunciativa (art. 441)1. Dinero2. Usufructo de bienes3. Cualquier otro modo ◆ Entrega de bienes determinados:

– Muebles, inmuebles, acciones SA, otros– Transferencia de dominio

◆ Derechos reales de goce:– Uso o habitación, respecto de bienes de propiedad

del deudor

(3) ¿Prestación única o renta?Prestación única (principio en el Code Francés -carácter “forfataire”, a tanto alzado )◆ Ventajas:

– Comodidad y rapidez.– Permite disponer al momento del divorcio, un capital

con el cual reequilibrar el desequilibrio– Evita conflictos posteriores mediante el pago de renta.

“soluciona el problema de una vez por todas”– Necesidad de evitar el encuentro constante entre el

esposo acreedor y el ex cónyuge deudor, al cual da lugar la regulación de los alimentos.

◆ Inconvenientes: Requiere de una elevada capacidad económica del deudor.

(4) ¿Renta temporaria o indeterminada?

Principio: temporaria: a) coloca el cónyuge que resultó más perjudicado en una situación de potencial igualdad de oportunidad a la que habría tenido de no mediar matrimonio; b) evita que el divorcio sea una fuente de renta parasitaria c) permite al acreedor rehacer su vida (Arianna)

Excepción: sin plazo.

La experiencia en España

1981 a 2005 :dos claras posiciones respecto al carácter temporal de la “pensión compensatoria”:

quienes sostenían la necesidad de limitación temporal.

quienes apoyaban el carácter indeterminado, pues la regulación legal admitía la posibilidad de modificación e incluso de cese, ante el cambio de las circunstancias.

STS 773 10 de febrero de 2005

La normativa legal NO configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida –vitalicio. El contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del art. 97 CC adecuada a la realidad social actual.

Reforma art. 97 Ley 15/2.005 (8 de julio) “podrá consistir en una pensión temporal, o por t iempo indefinido, o en una prestación única.”

Trib. Sup. España, Sala 1ª, 15/6/2011 – A.R.C. v. M. del P.L.E. RDF, 2012-I-253.

Matrimonio celebrado en 1989. Divorcio 2002. Edad de la esposa 41 años.

2003: El Juzgado de Primera Instancia que decretó el divorcio, fijó una pensión compensatoria a favor de la cónyuge por un plazo de 2 años.

2003: La AP suprimió la limitación temporal a priori, pero contempló la revisión de las circunstancias tomadas en cuenta para su adopción pasados cinco años contados desde dicha fecha, especialmente el part icular interés y empeño de la esposa en la búsqueda y obtención de un trabajo.

2008: el marido solicitó la extinción y subsidiariamente, la reducción de su cuantía y la limitación temporal a un año.

Argumentó que el desequilibrio debía considerarse reparado con el pago por cinco años, teniendo en cuenta que la formación académica de la ex esposa la hacía apta para incorporarse al mercado laboral y superar, así, el inicial desequilibrio.

El Juzgado de Primera Instancia valoró la pasividad de la esposa y limitó su percepción a tres años adicionales que operarían como plazo resolutorio.

La Audiencia Provincial confirmó el fallo. En relación con la enfermedad invocada por la esposa que le imposibilitaba el acceso a un empleo, aclaró que la enfermedad no puede tenerse en cuenta para determinar la vigencia, extensión o cuantía de la pensión al tratarse de algo sobrevenido a la ruptura, de manera que las consecuencias onerosas no traen causa de la quiebra de la convivencia, momento en que debe justificarse la situación de desequilibrio.

El Tribunal Supremo confirmó:

“Los factores que enumera el artículo 97 del CCiv. permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar, más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre”.

El empeño e interés de la esposa en eliminar el desequilibrio, no tuvo la intensidad que se requería para justificar que el mantenimiento del mismo no podía imputarse a su conducta.

No es jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso al trabajo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención.

(5) Caracteres del crédito por compensación económica

◆ Fijado por sentencia o por acuerdo homologado, nace un derecho personal.

◆ Solo puede reclamarlo el cónyuge beneficiario (personalísimo) No sus acreedores

◆ ¿el crédito es transmisible? ¿a los herederos?¿por actos inter vivos? “La posibilidad de transferencia por actos inter vivos es una hipótesis mas bien teórica, siendo poco probable que se verifique en la práctica (Pizarro)

E. Variabil idad

Principio: Inmutabil idad

Excepción ¿? 97 Inc 9 CCE se deben fijar sus bases de actualización.

Art. 440. Efectos del divorcio. eficacia y modificación del convenio regulador

“el convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente”(valoración judicial – modificación permanente)

F. Extinción

Caducidad

Renuncia

Prescripción

Otros supuestos posibles:

Cumplimiento íntegro de la prestación debida

¿Muerte del deudor?

¿Cambio de las circunstancias tenidas en mira al f i jarlos?

(1) Caducidad

PLAZO: SEIS (6) meses desde la sentencia de divorcio

FUNDAMENTO: “clean break”

Principio de concentración de los efectos del divorcio

(2) Renuncia

No por convención prematrimonial ni matrimonial

ARTÍCULO 447.- Nulidad de otros acuerdos. Toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio es de ningún valor.

Una sentencia del TSJ Cataluña de 12 de julio de 2012 (RJ 2012\10025)

Los hechos:

Matrimonio en México 1989

2001, los cónyuges suscribieron documento privado en presencia de dos testigos: pactos en previsión de una eventual crisis matrimonial.

En la cláusula sexta, la esposa renunciaba de forma expresa e irrevocable a cualquier derecho que pudiera llegar a corresponderle en el momento de la ruptura respecto de los bienes inmuebles o muebles situados en cualquier país (el marido no era propietario de prácticamente ningún bien inmueble.)

Hasta 1999 la esposa tuvo una dedicación exclusiva para la casa y los hijos.

En 1999, se incorporó al mercado laboral a media jornada, pero continuó supeditando su trabajo a las necesidades domésticas y familiares.

En la sentencia, no consta si tenía estudios, ni qué tipo de trabajo desarrolló.

2008: el marido interpuso una demanda de divorcio.

La esposa solicitó la concesión de una pensión compensatoria de 800 euros mensuales, durante un plazo de 5 años, y el derecho a una compensación por razón de trabajo de 600.000 euros (el marido tenía patrimonio de 2 M de Euros)

2009: se declaró el divorcio

La sentencia estableció una pensión compensatoria a favor de la esposa de 600 euros mensuales, durante un plazo de 5 años, y una compensación económica por razón de trabajo de 300.000 euros.

AP de Barcelona,(2011): confirmó el reconocimiento de la pensión compensatoria a favor de la esposa.

Revocó la atribución de la compensación económica por razón de trabajo, entendiendo que, en el momento de la crisis no existía desequilibrio entre los patrimonios de las partes como consecuencia del pacto en previsión de ruptura matrimonial suscrito por los cónyuges el 7 de febrero de 2001.

¿Qué hubiera sucedido si los cónyuges residían en Argentina?

TSJC (2012)

Los pactos celebrados entre los cónyuges en previsión de ruptura matrimonial, hechos en documento privado y con la presencia de dos testigos, no son válidos a la luz de la normativa aplicable . (exige escritura pública)

Hizo lugar a la compensación económica por razón de trabajo a favor de la esposa por la cuantía de 300.000 euros.

(3) Prescripción

◆ Pago únicoARTÍCULO 2560.- Plazo genérico. El plazo de la prescripción es de CINCO (5) años, excepto que esté previsto uno diferente.

◆ Pago en forma de rentaARTÍCULO 2562.- Plazo de prescripción de dos años. Prescriben a los DOS (2) años: c) el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas.

(4) Otros supuestos posibles

Art. 101 CCE : Los herederos podrán solicitar al juez “la reducción o supresión de aquella, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima”.

El si lencio del Proyecto 2012???◆ Algunos elementos de análisis:

– Naturaleza de la institución– Normas de la legítima– ¿similar solución que el CCE?

Otro debate grupalHipótesis:

La mujer es cantante de opera internacional, el marido, abandonó su profesión (abogado) para acompañarla en su carrera y ocuparse de los hijos.

Decretado el divorcio, vigente el nuevo código, se fija una compensación económica de $ 5.000 mensuales para el marido por un plazo de 5 años.

A los dos años de su vigencia, el marido recibe una importante herencia por el fallecimiento de su madre.

La mujer demanda la extinción de la compensación. Argumenta que a los 50 años su carrera profesional está entrando en una etapa de declive y que el Sr. cuenta con la herencia de su madre.

USTED ES JUEZ DE LA CAUSA

¿Cómo resolvería? Argumente

El Tribunal Supremo de España , el 17 de marzo de 2014 declaró como doctrina jurisprudencial en la interpretación de los artículos 100 y 101 del Código Civil que el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión y como tal determinante de su modificación o extinción. Nº de RECURSO: 1482/2012 LA LEY 21266/2014