Doctrina02 Derecho Al Mejor Derecho

7/21/2019 Doctrina02 Derecho Al Mejor Derecho

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EL DERECHO AL MEJOR DERECHO

EN EL ÁMBITO DEL SISTEMA PENAL∗∗∗∗

Por Gerardo Nicolás GARCIA

∗∗

Sumario.— 1. Introducción. 2. El origen del derecho al mejor derecho. 3. Algunosejemplos. 4. Dos enfoques contrapuestas sobre los cuerpos jurídicos. 5. La “soberanía”de los Estados. 6. La internacionalización de los ordenamientos jurídicos. 7. El principiode igualdad de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 8. Los temasdifíciles. 9. Conclusiones provisorias.

Bibliografía.— Bidart Campos, Germán J., Manual de la constitución reformada, t.I,Ediar, Buenos Aires, 1998. Bidart Campos, Germán J., Manual de la constituciónreformada, t.II, Ediar, Buenos Aires, 1998. Binder, Alberto, Introducción al derecho

penal , Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004. Boaventura de Sousa Santos, Sociología jurídicacritica. Para un nuevo sentido común en el derecho, Trotta, Madrid, 2009. Capella, JuanRamón, Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho ydel estado, Trotta, Madrid, 1997. Capella, Juan Ramón, Elementos de análisis jurídico,Trotta, Madrid, 1999. Cassese, Sabino, La crisis del estado, LexisNexis, Abeledo-Perrot,Buenos Aires, 2003. Damsky, Isaac Augusto, “La construcción del derecho a la salud enargentina a partir de la internacionalización de los ordenamientos jurídicos”,http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2252/10.pdf . Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías.La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999. Gelli, María Angélica Constitución de laNación Argentina. Comentada y concordada, Ediar, Buenos Aires, 2da edición 2004.Heredia, José Raúl, “Reflexiones a propósito del nuevo código procesal penal de chubut[LEY 5478]”, www.pensamientopenal.com.ar . Christian Hillgruber, “Soberania – Ladefensa de un concepto jurídico”, www.indret.com, Barcelona, 2.009. Nino, Carlos S.,Introducción al análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 2da edición, 12a reimpresión

2003. Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional , 3ra. reimpresión, Astrea, BuenosAires, 2005. Pérez Galimberti, Alfredo, “Derecho al mejor derecho. El sistema de vasoscomunicantes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”,www.pensamientopenal.com.ar . Salomoni, Jorge L., “Procedimiento administrativo yMercosur. Una aproximación a los principios emergentes de los distintos ordenamientosaplicables”, Procedimiento Administrativo. Jornadas Organizadas por la Universidad Austral , Facultad de Derecho, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1998.Salomoni, Jorge L., Teoría general de los servicios públicos, Ad-Hoc, Buenos Aires,1999. Salomoni, Jorge L., “Estudio preliminar”, La crisis del estado de Sabino Cassese,LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003. Salomoni, Jorge L., “Impacto de losTratados de Derechos Humanos sobre el Derecho Administrativo Argentino”,

∗ Trabajo presentado el 18 de marzo de2010 en el marco del Seminario de DerechoPenal de la Universidad de Buenos Aires del Prof. Maximiliano Rusconi y que luego sepublicó sin modificaciones en http://nohuboderecho.blogspot.com. Aquí se publica conalgunas pequeñas correcciones y con un apartado nuevo, producto de la discusióngenerada en aquel encuentro. Agradezco a Mario Juliano y a Gustavo Vitale lascorrecciones al texto.∗∗ Abogado y especialista en derecho penal y ciencias penales por la Universidad

Nacional del Comahue. Docente de la cátedra de derecho penal del Prof. Gustavo L.Vitale.



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Ordenamientos Internacionales y Ordenamientos Administrativos Nacionales, Ad-Hoc,Buenos Aires, 2006.

1. Introducción

Hace dos años participé en calidad de ponente del Seminario de Derecho

Penal del Profesor Maximiliano Rusconi que organiza el Instituto de

derecho penal y procesal penal del Colegio de Abogados de Neuquén.

Era mi intención contribuir con algunas reflexiones propias a un tema

novedoso, conocido como derecho al mejor derecho y que, básicamente,

consiste en que una persona sujeta a la Convención Americana sobre

Derechos Humanos (CADH) pueda requerir de los tribunales de su país la

mejor protección de sus derechos que le provea cualquier Estado parte de

su país o de algún otro con el que su Estado esté asociado (por ejemplo,

a través del Mercosur). Ello como consecuencia de una interpretación

humanitaria y progresiva del artículo 28 incisos 2º y 3º de la CADH (que

establece la obligación de los Estados de cuidar que las federaciones y

asociaciones de Estados respeten las normas de la Convención) y 1º

inciso 1º de la CADH (que instaura el principio de igualdad y la prohibición

de discriminación).

Con posterioridad a esa inicial exposición fui invitado a publicar esa

misma ponencia en la revista Cuadernos de derecho Penal1. Si bien no se

trataba del mismo texto —puesto que se corrigieron varias imperfecciones

y se le adicionaron algunas ideas prestadas por los ocasionales lectores—

, las ideas centrales de aquella ponencia permanecieron casi intactas,

trabajo que también fue presentado en un congreso de derecho penal de

la Universidad Nacional del Comahue.

La necesidad de clarificar la exposición hizo necesaria una nueva

redacción de los contenidos expuestos en aquella oportunidad, evitando

en lo posible la reiteración de citas y notas al pie.

1 Cuadernos de Derecho Penal, Revista del Instituto de Derecho Penal y Procesal Penaldel Colegio de Abogados y Procuradores de Neuquén, año 5, Sept. 2009, Publifadecs,General Roca.



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2. El origen del derecho al mejor derecho

2.1. La problemática referida al derecho al mejor derecho ha sido muy

poco tratada en nuestro ámbito penal y sólo contamos en este sentido con

los aportes de dos procesalistas del sur del país, Alfredo Pérez Galimberti

y José Raúl Heredia. Si bien no podemos atribuir originalidad exclusiva de

esta teoría al extinto profesor de derecho administrativo Jorge L.

Salomoni, sí podemos afirmar que ha sido uno de sus máximos

impulsores. Enseñó el tema en diversos textos desde el año 1998 hastasu fallecimiento ocurrido en 2006. Su pertenencia a otra rama del derecho

no afecta en nada su aplicación al ámbito del sistema penal.

Como decíamos, no se trata de una idea novedosa, aunque

adquirió nuevo impulso en nuestro país a partir de dos momentos

importantes: primero con la reforma de la Constitución federal del año

1994 (especialmente con la incorporación del artículo 75 inciso 22), que le

dio jerarquía constitucional a diez tratados de derechos humanos; en

segundo lugar con el precedente de la Corte Suprema federal conocidocomo “Simón” (CSJN, 14/6/2005), donde se discutió la constitucionalidad

o inconstitucionalidad de las leyes de “obediencia debida” y “punto final” y

se fijó la jerarquía y el funcionamiento de esos tratados sobre derechos

humanos.

Por una cuestión metodológica propongo que pensamos esta

cuestión únicamente desde el punto de vista de quien es perseguido por

el poder penal del Estado (el acusado). Afrontar la cuestión desde otras

posiciones dificultaría la explicación del tema.

2.2. Definimos el derecho al mejor derecho como el derecho subjetivo

como la facultad, atribución o posibilidad de exigir o demandar del Estado

la aplicación de la norma jurídica material o procesal más protectora de



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derechos de entre los de cualquier Estado integrante de una federación o

de otra clase de asociación de estados, tal como surge de la

interpretación evolutiva y humanitaria de los artículos 28.3, 24, 1.1, 16.5 y

17.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Esto implica que una persona tenga la posibilidad de reclamarle al

Estado del cual es miembro la aplicación del derecho positivo de otro

Estado del cual no es miembro, siempre y cuando ese derecho positivo

esté previsto en su propio país (ya sea en su provincia o en cualquier otra)

o en algún otro país con el cual su país forme una federación u otra clase

de asociación. Este derecho reclamado le resultará un mejor derecho y

puede estar previsto en cualquier tipo de legislación, sea una constitución,

una ley penal, un código penal, procesal penal, etcétera. De esta formalos sujetos que forman parte de un Estado pueden elegir el derecho de

otro Estado.

Sólo informo aquí que una de las discusiones que genera este

tema es el del tipo de norma jurídica que puede ser reclamada para mejor

tutela de la persona. Salomoni, por ejemplo, sostenía que el mejor

derecho podía surgir de la norma material o procesal más protectora

(Salomoni, 1999, p.447). En cambio, Pérez Galimberti lo limita al campo

de las garantías relativas al enjuiciamiento penal (Pérez Galimberti, p.1).Tratar esta cuestión ahora desviaría la atención del tema que pretendo

abordar en la exposición.

3. Algunos ejemplos

Pongamos algunos ejemplos que puedan ayudar a entender mejor el

núcleo central del derecho al mejor derecho.i) Una persona acusada en un proceso penal en la Provincia

de La Pampa le solicita al juez de la causa que, para

resolver su caso, aplique el código de procedimientos



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penal de la provincia vecina de Río Negro, que tiene

prevista la mediación penal.

ii) Una persona acusada en la Provincia de Neuquén en el

fuero federal solicita que se declare la nulidad del

allanamiento realizado por cuanto la Constitución de la

Provincia del Neuquén impide el allanamiento nocturno.

iii) Una persona acusada en nuestro país por homicidio

doloso (artículo 79, CP, con pena de prisión de 8 a 25

años) solicita que la escala penal no supere los 12 años

previstos como máximo en el código penal de la República

del Uruguay para ese delito

iv) Una persona acusada en la Provincia de Buenos Aires poruna violación solicita que se lo juzgue en un juicio por

jurados, como está previsto en la Provincia de Córdoba.

Estos casos nos muestran las asimetrías que existen en las

distintas regulaciones legales de nuestro Estado federal y con las Estados

vecinos del Mercosur. Estas asimetrías pueden atenuarse por medio de

un código base o modelo para nuestro país o con una jurisprudencia de

las cortes federales o internacionales fuerte pero de todos modos elproblema, en mi criterio, resulta en algún punto inevitable.

Aunque contáramos con una legislación uniforme en toda la región,

irremediablemente habría distintas aplicaciones de ésta, y distintas

prácticas judiciales que, en los hechos, consagrarían desigualdades.

Según la interpretación de la ley del juez que intervenga en mi caso,

estaré más o menos protegido por el derecho. Esto es por todos nosotros

conocido con la aplicación que hicieron los jueces (y las juezas) del

instituto de la suspensión del procedimiento penal a prueba (artículo76bis, CP), en el que dos juzgados penales, separados tan sólo por una

pared, permitían a o denegaban el ejercicio de este derecho por una

interpretación más amplia o más restrictiva de este derecho.



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Aunque pasara un poco inadvertido, también había aquí un

problema de peor o mejor derecho.

4. Dos enfoques contrapuestos sobre los cuerpos jurídicos

4.1. Las tesis o puntos de vista en juego aquí criticados podrían ser

denominados como el enfoque monista de los cuerpos jurídicos

contemporáneos o en contra de una visión pluralista de los cuerpos

jurídicos contemporáneos (Capella, 1999, p.106).

Por comodidad del lenguaje podríamos decir que nuestra

concepción tradicional sobre las fuentes del derecho penal y procesalpenal está fundada en el paradigma del sistema u ordenamiento jurídico.

En este paradigma, los “ordenamientos” o “sistemas” forman un conjunto

más o menos ordenado e interrelacionado de normas, armónico,

coherente y acabado. Este sistema se supone que se rige por criterios

ordenadores, como son los principios de jerarquía, especialidad y

cronología. Así, la norma jurídica de mayor jerarquía se impone sobre la

de menor jerarquía (artículos 31 y 75 inc. 22 Const. Nacional); la norma

especial o específica para la materia, territorio, etcétera, es más precisaque la norma general y por ello prevalece sobre esta y, por último, el

criterio cronológico: las normas más recientes se prefieren a las

anteriores. Tras este entendimiento del derecho como un sistema

ordenado (un sistema u ordenamiento jurídico) se esconde, según

Capella, la pretensión ideológica de representar el derecho como un

artefacto normativo que tiene una respuesta previsible para todos los

conflictos posibles e imaginables. Esto, en realidad, es una versión nueva

de la pretensión de regularlo todo para realizar la aspiración burguesa dela seguridad jurídica (Capella, 1999, p.107). El Estado y sus relaciones

presentaban las notas de: exclusividad del ordenamiento, (las personas

forman parte de un ordenamiento exclusivo); estadocentrismo, (el Estado

es el centro del sistema y se encuentra en relación de superioridad);



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predeterminación legal (esto es que el poder público es fijado por la ley y

como tal controlable, medible, previsible y racional); por último la

estabilidad de la esfera pública (las relaciones entre lo público y lo privado

permanecen estables, donde los organismos públicos están en relación

de superioridad con los sujetos —Damnsky, p.170, siguiendo a

Cassese—).

Sin embargo, este enfoque no se encontraba a salvo de fisuras. Ya

el artículo 31 de la Constitución federal (antes de la reforma constitucional

de 1994), que establecía la jerarquía de las normas jurídicas, generaba

tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, diversas interpretaciones.

A su vez, nuestra organización federal generaba distintos

estándares de protección en un mismo territorio (uno que surgía de lalegislación procesal federal y otro de la legislación procesal provincial).

Por ejemplo, con la prohibición de incomunicación o de allanamiento

nocturno de la Constitución de la Provincia del Neuquén y su autorización

en el Código procesal federal.

Como vemos, la pretensión de uniformidad y coherencia del

derecho no era más que eso: una pretensión.

Sin embargo se pensaba que una cosa era más o menos clara: las

normas jurídicas dictadas por los órganos competentes estabandelimitadas espacialmente por el territorio en que debían aplicarse con

exclusividad. Así se pensaba, a grandes rasgos, el modelo tradicional .

4.2. El segundo punto de vista, quizás novedoso en nuestro ámbito, es el

del pluralismo de los cuerpos jurídicos. Como dice Boaventura de Sousa

Santos, en contra de lo que la teoría política liberal hace suponer, las

sociedades contemporáneas son jurídica y judicialmente plurales. En ellas

circulan no uno sino varios sistemas —o cuerpos— jurídicos y judiciales(Santos, 2009, p.52).

Este punto de vista cuestiona la concepción político-ideológica que

convirtió al Estado en única y exclusiva fuente del derecho. Primero

reconociendo que al interior de cada Estado-nación existen otras



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regulaciones normativas (desde los ordenamientos de la Iglesia, hasta de

la familia, las asociaciones voluntarias, las organizaciones económicas —

encuadrados jerárquicamente como instancias subordinadas al derecho

oficial y al aparato institucional del estado—) hasta reconocer que la

producción y reproducción de legalidades propias de las tomas, villas o

favelas, implican una legalidad paralela a la legalidad oficial del Estado y,

a veces, en contradicción con ella.

El hecho de que sólo el derecho oficial sea reconocido como tal,

afecta naturalmente el modo en que los otros “sistemas” u

“ordenamientos” funcionan, pero no impide que tal funcionamiento tenga

lugar. Esto indica que el Estado-nación, lejos de ser la única escala

natural del derecho, es una entre otras. (La idea del derecho al mejorderecho no implica, necesariamente, aceptar la existencia de fuentes de

producción del derecho no oficiales —como nos propone Santos—,

aunque está emparentada con esta visión, en donde los Estados

nacionales perdieron la exclusividad de la producción y aplicación del

derecho).

Al mismo tiempo que se reconoce una pluralidad de fuentes del

“derecho”, tanto estatales como no estatales, se ha producido una suerte

de globalización o regionalización del derecho que pone en crisis elsistema cerrado de legalidad y sus fuentes transforman los mecanismos

de creación y aplicación del derecho , reduciendo el Estado-nación a un

sujeto más entre los varios operadores jurídicos de ese ordenamiento

sobre el cual inexorablemente va perdiendo su poder de conformación

exclusiva (Damsky, p.169).

5. La “soberanía” de los Estados

5.1. Se piensa que un gran obstáculo al reconocimiento del derecho al

mejor derecho sería la noción de soberanía. Concepto al mismo tiempo

jurídico y político, en el que confluyen todos los problemas y las aporías



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de la teoría positivista del derecho y del Estado, que fue conocido en la

literatura jurídica del siglo XIII en la obra del jurista francés Beaumanoir

(Ferrajoli, p.125). La noción de soberanía fue acuñada para designar una

característica de los reinos medievales nuevos que nacían sin reconocer

dependencia alguna del papado o del imperio romano germánico, es decir

non superiores recognocentes (con el correspondiente debilitamiento, en

el umbral de la Edad Moderna, de la idea de ordenamiento jurídico

universal que la cultura medieval había heredado de la romana —

Ferrajoli, p.125—). Eran soberanos porque no reconocían poder superior

a ellos. Este poder soberano feudal era más amplio que el concepto

moderno, pues incluía el poder político, el poder religioso, económico,

cultural e ideológico en una sola pieza. No había una diferenciación deámbitos o esferas. Luego la soberanía pasó a referirse a la supremacía de

los reinos o Estados y con las revoluciones burguesas empezó a

afirmarse, tal como lo postulan nuestras constituciones decimonónicas,

que el titular de la soberanía era el pueblo (Capella 1997, p.111).

Como expresión de esta perspectiva tradicional de la ciencia

constitucional, podemos mencionar el trabajo de Christian Hillgruber

publicado en la prestigiosa revista jurídica española InDret.com, en donde

sostiene que el Estado constitucional es, como cualquier otro Estado, unpoder político organizado y por lo tanto hacia el interior soberano. Dice

que ese Estado, haciendo uso del monopolio del que goza para

establecer derecho obligatorio para todos aquellos que estén sometidos a

su autoridad, dicta normas jurídicas vinculantes, cuya aplicación impone,

gracias al monopolio de la fuerza que tiene legal y legítimamente atribuido

(Hillgruber, 2.009, p.6). Aclara, este mismo autor, que el concepto de

soberanía en el derecho internacional está apelando a una autoridad

originaria y universal de que gozan los Estados, que son sujetosinmediatos del derecho internacional, independientes unos de otros pero

iguales en derechos. Desde este punto de vista del derecho internacional,

la soberanía significa dos cosas: primero el reconocimiento del derecho

exclusivo y universal del Estado de promulgar, en su territorio, normas



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jurídicas que vinculan a sus nacionales (soberanía territorial y personal),

es decir el reconocimiento del poder de tomar la última decisión sobre las

personas y cosas en su territorio y de decidir sobre el estatus de las

personas físicas y jurídicas —soberanía interior—; en segundo lugar, en

las relaciones exteriores la no sumisión a otros estados, pues a todos

ellos les reconoce el derecho internacional igual autoridad: par in parem

non habet imperium —la llamada soberanía exterior— (Hillgruber, 2009,

p.8).

5.2. La nueva conformación del Estado Constitucional de Derecho (y su

neoconstitucionalismo) no nació de un día para otro, sino que se fue

conformando en los últimos 60 años. Después de la Segunda Guerramundial aparecen nuevos sistemas de prevención y protección de los

derechos humanos, dando inicio a una nueva etapa de la noción de

soberanía. Nacen organizaciones regionales e internacionales de

derechos humanos y se instauran organismos específicos encargados de

la aplicación del derecho.

Los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos

comienzan poco a poco a superponerse con el derecho (objetivo) de cada

Estado parte, mejorándolo muchas veces, especificando sus alcances ypreviendo otros derechos no regulados originalmente.

En el orden local, hace más de quince años, un fallo de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación ponía fin al debate entre dualismo y

monismo (“Ekmekdjián c/ Sofovich”, CSJN, 07/07/1992). Un tiempo

después —en el año 1.994— se incorporaron a nuestro ordenamiento

jurídico una serie de tratados sobre derechos humanos, los cuales

ostentan por la propia ley fundamental jerarquía constitucional (artículo 75

inc. 22, Constitución Nacional). Posteriormente se reconoció que lainterpretación que hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(CtIDH) del contenido de la CADH debía servir de guía para su aplicación

y, luego, que no sólo debían acatarse las resoluciones de la CtIDH, sino

que los criterios interpretativos que ésta realizara de la CADH eran



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vinculantes para la Corte federal y el resto de los tribunales domésticos

(CSJN, "Giroldi”, 7/4/1995). La Corte federal en el caso “Simon” (CSJN,

14/6/2005) estableció la jerarquía y preeminencia del derecho surgido en

la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de la jurisprudencia

obligatoria de su órgano de aplicación (la Corte Interamericana). Por

último, en el fallo “Acosta” (CSJN, “Acosta”, 23/04/2008) dispuso que el

principio pro homine impone privilegiar la interpretación legal que más

derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.

5.3. El impacto de los tratados sobre las regulaciones locales —en un

proceso de ida y vuelta, según la garantía federal prevista por el artículo

28 de la CADH— provino también de la creación de asociacionesregionales de Estados. El derecho comunitario del Mercosur, por ejemplo,

modificó la prelación normativa acordada por los artículos 31 y 75 inc. 24

de la Constitución federal, dado que esta última disposición atribuye al

Congreso la aprobación de tratados de integración que deleguen

competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales. Por ello

Bidart Campos decía que la integración de un Estado en una comunidad

supraestatal ha exigido y exige muchas reformulaciones en las doctrinas

clásicas del derecho constitucional y del derecho internacional (BidartCampos, p.419). Por la norma jurídica señalada, queda afectado el

reparto interno de competencias entre el Estado federal y las provincias

en virtud del ingreso directo y automático —y por consiguiente aplicación

obligatoria en la jurisdicción interna— del derecho comunitario emanado

de los órganos supraestatales (Bidart Campos, p.423).

Alberto Binder, con su habitual lucidez advertía parte del problema,

manifestándose a favor de un sistema de garantías en cierta medida

globalizado. Señalaba que el carácter integral del sistema de garantías yel principio de máxima protección posible se conformaría con el respeto

de los tres órdenes del sistema de garantías: el del país de juzgamiento,

el del país de origen del enjuiciado y, por último, los que surgen de los

pactos internacionales (Binder, p. 109).



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5.4. La Corte federal trató el problema de las asimetrías en el caso

“Verbitsky” (CSJN, 3/05/2005). Allí se dijo, en lo que nos interesa, que:

“57) (…) Cualquiera sea el sistema procesal de una provincia y sin

desmedro de reconocer su amplia autonomía legislativa en la materia, lo

cierto es que si bien no puede llevarse la simetría legislativa hasta el

extremo de exigir una completa igualdad para todos los procesados del

país, la desigualdad tampoco puede extremar las situaciones hasta hacer

que el principio federal cancele por completo el derecho a la igualdad ante

la ley, pues un principio constitucional no puede borrar o eliminar otro de

igual jerarquía (…)”.

5.5. Así vemos cómo los Estados-nación van perdiendo el poder de dar

las leyes a todos en general y a cada uno en particular sin consentimiento

de un orden superior, igual o inferior jerarquía. Ahora sus leyes son

revisadas por órganos externos y deben adecuarse al derecho

internacional de los derechos humanos, dejando de lado, de ser preciso,

hasta su propia Constitución, cuando la misma sea incompatible con tales

estándares. Los jueces locales no sólo deberán controlar la

constitucionalidad de las leyes, sino que también deberán realizar uncontrol de convencionalidad . Finalmente, los Estados parte deben adaptar

su legislación a las disposiciones de los organismos encargados de

aplicar el derecho comunitario.

6. La internacionalización de los ordenamientos jurídicos

El artículo 28.3 de la Convención Americana de Derechos Humanosdispone: “cuando dos o más Estados Partes acuerden integrar entre sí

una federación u otra clase de asociación, cuidarán de que el pacto

comunitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias para



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que continúen haciéndose efectivas en el nuevo Estado así organizado,

las normas de la presente Convención”.

Se establece así el principio de intangibilidad de la protección de

los derechos de la CADH. Este principio rige aún en el caso de pactos

comunitarios de los Estados parte de la Convención que no conformen un

nuevo Estado, sino, “otra clase de asociación” —según el artículo 28.3

CADH—, como es el caso del Mercosur —integrado plenamente entre

Brasil, Uruguay, Paraguay y Argentina.

La República Argentina se comprometió a aplicar los tratados de

derechos humanos tal como los interpretan los órganos de aplicación (la

Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos), garantizando

a toda persona sujeta a su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de losderechos allí reconocidos, tomando las medidas necesarias para remover

los obstáculos internos al goce de tales derechos (Corte IDH., caso

"Almonacid Arellano y otros v. Chile", 26/9/2006, párr. 124. Asimismo,

Corte IDH., caso "Trabajadores cesados del Congreso v. Perú",

24/11/2006, párr. 128 donde estableció que "el Poder Judicial debe tener

en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del

mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la

Convención Americana").Por esto surge la obligación del juez nacional de aplicar la norma

más protectiva de los derechos humanos que se encuentre vigente en la

asociación de Estados que conforma el Mercosur, en virtud del principio

de igualdad del Pacto que establece el derecho a la mayor protección de

los derechos que esté objetivado en el ordenamiento jurídico internacional

de los derechos humanos o en un ordenamiento jurídico nacional de un

Estado miembro de una asociación respecto a los demás Estados

miembros integrantes (Salomoni, 1999, p.443).No se vincula entonces —o mejor dicho, se vincula

indirectamente— con el principio pro homine en el sentido de la

obligatoriedad de elegir la fuente y la norma que suministre la mejor

solución para la vigencia de los derechos de las personas en el dual



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sistema normativo internacional e interno de cada Estado. Se relaciona,

sí, con el principio de igualdad del artículo 24 del pacto (Salomoni, p.446).

Como consecuencia del principio de intangibilidad de la protección

de derechos de la CADH y a partir del principio de igual protección (del

artículo 24 de la Convención) surge el derecho de invocar la norma más

favorable a sus derechos de cualquier estado miembro por aplicación del

principio de igualdad del artículo 24. Es decir que la norma material o

procesal más protectora de un Estado miembro se transforma en un

principio general del derecho comunitario, que se traslada al otro Estado

miembro a través de la Convención Americana de los Derechos Humanos

(Salomoni, p.447). Y no debe confundirse el sistema planteado con el del

derecho comparado en que el derecho extranjero se utiliza para fundaruna resolución, sino que se trata de la aplicación directa del ordenamiento

más protector, el que surge del “orden público americano” (Salomoni,

1999, p.439).

7. El principio de igualdad de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos

El principio de igualdad reconoce sus antecedentes en la

Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de Francia. Por el

artículo 1º de esa Declaración, “los hombres nacen y permanecen libres e

iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden basarse en la

utilidad social”. Conforme al artículo 6º: “(la ley) debe ser la misma para

todos, tanto cuando protege como cuando castiga. Siendo todos los

ciudadanos iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las

dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin másdistinciones que las derivadas de sus virtudes y talentos”. Por su parte, el

artículo 24 de la CADH dispone que: “todas las personas son iguales ante

la ley...”. Allí se formula, en consecuencia, el principio de igualdad, al

prescribir que todo ser humano tiene derecho, sin discriminación, a igual



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protección de la ley, principio este último constitutivo del principio general.

El principio de igualdad forma parte de la bóveda de la Convención

Americana, pues lo encontramos no solamente en el artículo 24 de la

Convención, sino también en el 1.1, en el 13.5 y en el 17.4.

Señalaba Carlos S. Nino que la igualdad es siempre relativa y

comparativa. Es en sí misma un valor adjetivo que alude a la distribución

del goce de algún otro valor; no es valiosa si no se predica de alguna

situación o propiedad que es en sí misma valiosa (no es obviamente

valioso ser igual, por ejemplo, en estatura o en las condiciones de

esclavitud)” (Nino, 2005, p. 188).

Los instrumentos internacionales, en general, prohíben la

discriminación por causas de raza, color, sexo, religión, opinionespolíticas, origen nacional, social, posición económica, nacimiento. No se

trata de un número cerrado de prohibiciones de discriminación, ya que se

hace referencia a “cualquier otra condición social” (artículo 1.1), como

puede ser el lugar de residencia o el domicilio de la persona o el lugar en

que el hecho se produce o surte sus efectos o se consuma —cualquiera

sea la previsión al respecto de la ley.

Por ello, en una asociación de Estados toda persona nacional de

cada Estado tiene el derecho a igual protección, en los mismos términos,que la máxima protección que se haya alcanzado en alguno de los

Estados miembros para esos mismos derechos.

8. Los temas difíciles

Como sucede con cualquier tema novedoso, el camino a su

implementación se encuentra plagado de temas no resueltos y, por quéno, de algunas incógnitas. Démosle un breve repaso a algunas de ellas.

8.1. ¿Es posible que el derecho al mejor derecho asista también a quien

resulta víctima o afectado por el hecho e intervenga como tal en el



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proceso penal? Sobre este tema seguramente habrá razones para

sostener una u otra postura. Por ejemplo Alfredo Pérez Galimberti me ha

hecho saber en charlas informales que a su criterio tanto el querellante

como el acusado pueden elegir el mejor derecho. Por mi parte pienso que

esto no es así. Que exclusivamente es el acusado quien tiene derecho al

mejor derecho, puesto que funciona como una garantía de no

discriminación y de igualdad de trato que, como tal, sólo funciona a favor

del acusado.

En primer lugar, no surge de la Convención Americana un derecho

del afectado o de la víctima a participar del procedimiento como

querellante. Tiene derecho a acceder a los tribunales (derecho a la

jurisdicción) y a su tutela, lo que implica el deber del Estado de investigar, juzgar y —en su caso— sancionar a los responsables del delito. Su

participación activa en el procedimiento surge de las leyes de

procedimientos penales argentinas.

Al mismo tiempo, la intervención del querellante y sus peticiones

implican más poder penal para el Estado (que es quien en definitiva lo

aplica) por lo que el mejor derecho del acusador particular sería un mejor

derecho del Estado para perseguir, contraviniéndose así el sentido de las

Convenciones de derechos humanos que han surgido para limitar a losEstados y no para darles más poder.

Como un principio básico de la Convención Americana es que

ninguna disposición pueda significar la eliminación de otra, creo que el

mejor derecho del acusado nunca puede implicar la cancelación de esos

derechos que la propia Convención le da a la victima de un delito. Ese es

el límite del derecho del acusado de elegir el mejor derecho.

8.2. ¿El derecho al mejor derecho abarca sólo normas vinculadas con las

garantías procesales o también puede abarcar normas penales o de otro

tipo? Tal como señalamos al principio, esta cuestión también es objeto de

controversias. Sin embargo, deseo señalar que no hay motivo alguno

para sostener que el derecho al mejor derecho se encuentre limitado a las



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garantías relacionadas con el enjuiciamiento y que se dejen de lado otras

garantías (como las penales). La garantía de no discriminación (artículo

1.1 CADH) y el principio de igualdad (artículos 1.1., 13.5, 17.4 y 24

CADH) impiden hacer ese tipo de distinciones —pues allí no se hacen—,

por lo que sería incorrecto distinguir cuando la propia norma jurídica no lo

hace, además de dichas distinciones entre normas penales y procesales

resultarían difíciles de hacer, toda vez que están íntimamente ligadas y

muchas veces son difíciles de clasificar.

8.3. ¿El derecho al mejor derecho debe ser requerido por el acusado o lo

debe aplicar el juez de oficio? Tratándose de un derecho del acusado

pienso que es sólo él quien puede saber cuál es su mejor derecho, por loque la imposición por el juez sería incorrecta. Frente a la multiplicidad de

fuentes de producción del derecho, resultaría, además, muy difícil saber

cuál es la más favorable al acusado, siendo más conveniente que sea

éste quien pueda elegirlo.

8.4. ¿El derecho es al mejor derecho o a la mejor interpretación del

derecho? El derecho (la ley en realidad) no existe como tal sin que sea

interpretada por alguien. Por esta razón, el acusado puede elegir el mejorderecho (con viene acompañado de alguna interpretación) y tendrá

derecho también a la mejor interpretación, aunque como consecuencia

del derecho a la igualdad de trato y no discriminación de los tribunales

(regulado también por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos —artículo 14—) y del principio de ultima ratio y pro homine que

impone a los jueces privilegiar la interpretación legal (dentro de los limites

semánticos) que más reduzca el poder penal del Estado (CSJN, “Acosta”,

23/04/2008).

8.5. El derecho al mejor derecho puede funcionar como límite a los

impulsos coyunturales “punitivistas” . Esto es así, en tanto los demás

Estados integrantes de la federación u otra clase de asociación no



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agraven también sus leyes penal. El derecho al mejor derecho bien puede

funcionar como un freno a los espasmos punitivistas que suelen tener los

Estados.

8.6. El problema de los diferentes Códigos penales de los Estados parte

del Mercosur . Como sucede con cualquier proceso de integración, al

comienzo de su implementación seguramente surgirán inconvenientes

con algunas conductas que puedan estar criminalizadas sólo en algunos

Estados. Como consecuencia de ello, el acusado por un delito, que no es

tal en otro Estado, podrá reclamar la aplicación de esa ley penal que más

lo favorece. Esto podrá considerarse un “escándalo jurídico” que sin duda

generará en el mediano plazo la unificación de la legislación penal encódigos penales únicos.

8.7. El problema de las normas jurídicas dictadas para casos especiales.

Aquí pienso que la cuestión es distinta. Únicamente podrá invocarse esa

norma más favorable en cuanto también se den las circunstancias de

hecho que fueron tenidas en cuenta para el dictado de la ley. Por ejemplo,

si se crearan normas de procedimiento penales en la provincia del Chaco

para resolver casos entre integrantes de una comunidad indígena yquienes no sean integrantes de la comunidad, sólo podrá invocarse ese

procedimiento especial en otra provincia (u otro país) si se dan similares

circunstancias a las tenidas en cuenta en aquella ley.

8.8. ¿Ahora también el juez debe conocer el derecho? Este problema no

es nuevo, puesto que actualmente ningún abogado podría sostener con

algo de responsabilidad que conoce todas las leyes penales y procesales

que se encuentran vigentes en su país. Por esto, si bien el problema essimilar, pienso que no se le puede requerir al juez que conozca todas las

normas de los demás Estados parte del Mercosur, por lo que será el

acusado quien deberá “hacerle conocer” la ley elegida al juez.



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9. Conclusiones provisorias

Existen buenas razones para tomar en serio la tesis del derecho a la

mejor protección o del derecho al mejor derecho. El impacto de los

tratados de derechos humanos, como decíamos antes, no sólo es vertical

sino, además, horizontal. De un Estado a otro, de una provincia a otra,

transita el mejor derecho. La soberanía de los Estados (tan débiles frente

al todopoderoso capital trasnacional) reciben en nuestra región, una

nueva limitación o, según como se lo mire, un nuevo ingrediente

adicional: el impacto de los ordenamientos jurídicos más protectivos de

otros Estados partes de esa nueva organización de Estados queconforma el Mercosur.

Ahora los ciudadanos de cada provincia argentina estarán

amparados por sus propios ordenamientos jurídicos, por los de las demás

provincias argentinas y de las provincias (o Estados federales) de los

integrantes del Mercosur. ¿Qué sentido tiene entonces el principio de

igualdad ante la ley y no discriminación, si los vecinos de esa nueva

asociación que es el Mercosur tienen distintos derechos? ¿Acaso no son

todos habitantes de esa misma asociación?Como decía Salomoni, todo proceso de integración regional

constituye, fundamentalmente, un proceso cultural. Ello implica

necesariamente la conformación de un sistema de valores comunes entre

los actores del proceso, que incluye una visión del mundo en que se vive

y hacia el cual se pretende ir (Salomoni, 1998).

La tesis que aquí se sostiene (la vigencia del derecho al mejor

derecho) tiene mucho que ver con la adhesión a una propuesta de

interpretación y aplicación del derecho que esté centrada —principalmente— en la persona humana, en un mundo en el que no sólo

se globalice el libre comercio, sino que, también, se globalicen los

derechos. Para ello, debemos repensar lo aprendido y reflexionar sobre

ciertos dogmas. Sin duda todo esto producirá efectos concretos, reales,



tangibles. Si logramos asumir los nuevos paradigmas del derecho

internacional de los derechos humanos, será una buena señal que nos

indica que avanzamos como sociedad.

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