DOCTRINA Y OPINIONES LEY APLICABLE A LA VIOLACIÓN DEL...

e-Boletín de derecho de autor Octubre – diciembre de 2005

DOCTRINA Y OPINIONES

LEY APLICABLE A LA VIOLACIÓN DEL DERECHO DE AUTOR EN EL ENTORNO DIGITAL1

1. La hipotésis prevista es exclusivamente aquella en la que existe una violación al derecho de autor ya que debido a las dimensiones de este trabajo no es posible abordar el tema de los derechos conexos. 2. Por otra parte, el análisis se limita a la cuestión de la ley aplicable, con exclusión de lo relativo a la competencia jurisdiccional. Por tanto, con relación a este último punto nos limitaremos a remitir al proyecto de convención de la Conferencia de la Haya de derecho internacional privado sobre la competencia y los juicios extranjeros en materia civil y comercial2 así como a los trabajos del American Law Institute.3

3. De igual forma, indudablemente la discusión debe de conducirse tanto sobre el terreno del derecho convencional (lo que en la práctica, reenvía a la Convención de Berna), como en el del derecho común, mismo que tiene vocación a ser aplicado cuando la situación creada por la violación de derecho no puede ser vinculada a algún instrumento internacional. 4. Finalmente, no sobra recordar, a título de una precaución metodológica, que el derecho internacional privado es una disciplina en la que con frecuencia es difícil contar con certezas, situación que se aprecia particularmente en el Internet, cuya dimensión planetaria renueva la problemática tradicional. 5. Es impresionante constatar que la cuestión relativa al conflicto de leyes permaneció oculta por mucho tiempo en materia de derecho de autor. Una primera explicación, que no hay que subestimar, es que el tema es de una gran complejidad. Por otra parte, indudablemente se creyó que el conflicto de leyes podría ser evitado por la armonización de las legislaciones y por el principio de la asimilación del extranjero al nacional (“principio de trato nacional”), 1 Este estudio fue preparado por encargo del Secretariado por el Sr. André Lucas, Profesor en la

Facultad de derecho y de ciencias políticas, en la Universidad de Nantes (Francia), para la 13ra. sesión del Comité intergubernamental de derecho de autor. Las opiniones allí contenidas no son necesariamente las de la Secretaría la UNESCO.

2 Ver en último lugar el reporte de la comisión especial (21-27 de abril 2004), http://www.cptech.org/ecom/jurisdiction/minutes-apr2004/pv2.doc3 Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in

Transnational Disputes, Preliminary Draft N°3, Febrero 2005. Ver también para una reflexión de conjunto el Symposium on Constructing International Intellectual Property Law: The Role of National Courts, 77 Chicago-Kent Law Review 991-1412 (2002), bajo la dirección de G.B. Dinwoodie.

Original: Francés

http://www.cptech.org/ecom/jurisdiction/minutes-apr2004/pv2.doc


estándar en las convenciones internacionales en materia de derecho de autor, bajo la afirmación, al menos implícita, de que al extranjero que reclama su derecho de autor en un determinado país no puede sino aplicársele la ley local. 6. Ninguna de estas razones es concluyente. El derecho internacional privado es ciertamente una ciencia dificil. Sin embargo, como dijo el gran internacionalista francés Batiffol4, es en vano el esfuerzo de pretender escapar a los problemas de conflictos de leyes bajo el pretexto de que son demasiado complejos, porque “la realidad se encarga de demostrar que los problemas no se solucionan ignorándolos, puesto que allí están, son reales”. La armonización del derecho sustantivo al día de hoy, se encuentra evidentemente muy limitada como para descuidar la cuestión del conflicto de leyes. En cuanto a la confusión entre la condición de los extranjeros y el conflicto de leyes, debe ser evitada. En efecto, es un principio fundamental del derecho internacional privado el que el goce de derechos por un extranjero no rige lo relativo a la elección de la ley aplicable al fondo. El trato nacional tiene por objeto evitar que los autores sufran discriminaciones en virtud de su estatus de extranjeros y no el de edictar una regla de conflicto de leyes aplicable a las obras. 7. Hasta el momento, la atención se ha centrado sobre la ya famosa cuestión de la localización del acto que infringe el derecho de autor en las redes digitales, enfocándose el debate en la elección entre la ley del país de emisión y las leyes de los diferentes países de recepción. Sin embargo, para tener una idea exacta de todas las dificultades surgidas con motivo del entorno digital (II), parece necesario hacer una presentación de los principios generales que gobiernan la determinación de la ley aplicable al derecho de autor (I).

I – Principios para la determinación de la ley aplicable al derecho de autor 8. No hay necesidad de insistir sobre el papel natural que desempeña la ley del foro (lex fori) para lo relativo al procedimiento y a las medidas provisionales (cuyo papel para la protección del derecho de autor es capital)5. Por el contrario, dos controversias mayores captan la atención, mismas que versan respectivamente sobre la elección entre por una parte, la ley del país de origen y la ley del país de protección (A), y por otra, la ley del contrato y la norma jurídica (B).

A- Ley del país de origen y ley del país de protección 9. Los conceptos de país de origen y país de protección cobraron popularidad a raíz de la Convención de Berna. En pocas palabras, por país de origen se entiende al país donde se publica la obra por primera vez, por país de protección se entiende a aquél en donde se produce el acto contrario al derecho. Nadie objeta el que la ley del país de protección (la lex loci protectionis) tenga un papel a desempeñar. El viejo debate versa sobre el alcance de éste, algunos sostienen que la titularidad inicial, incluso la existencia y la duración del derecho, deben quedar sujetos a lo que disponga la ley del país de origen (la lex loci originis). Las variables de este debate cambian según se sitúe sobre el terreno del derecho convencional o sobre el del derecho común.

4 Rev. crit. DIP 1971, p. 273. 5 F. Dessemontet, “ Internet, le droit d’auteur et le droit international privé”, SJZ 92 (1996) 285-

294, a la p. 289.

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1- Derecho convencional 10. El artículo 5.2 de la Convención de Berna postula el principio que establece que “la extensión de la protección así como los medios procesales acordados al autor para la defensa de sus derechos se regirán exclusivamente por la legislación del país en que se reclama la protección”. La opinión dominante es que la expresión “país en que se reclama la protección” debe entenderse en el sentido de “país para el cual la protección se reclama”.6 No obstante, en ocasiones se señala que el artículo 5.2. se refiere a la lex fori. Esta divergencia, puede tener tres explicaciones. En primer lugar, se inscribe en el marco de una tendencia antigua y recurrente de razonar bajo la idea de que en materia de derecho de autor, el juez no aplica más que su propia ley, tendencia que a veces conduce a los tribunales a aplicar la lex fori sin ninguna explicación. Enseguida, la precisión que aporta el texto conforme a la cual la ley del país donde la protección se reclama rige “los medios procesales acordados al autor” y si uno acepta una acepción restringida de “medios procesales”, puede inclinarse a pensar que es la lex fori la que se designa. Finalmente, esta “interpretación precipitada” se apoya sobre la coincidencia estadísticamente muy frecuente entre estas dos localizaciones (el autor que acude ante el juez del país en que su derecho fue violado), coincidencia que justamente condujo a los redactores de la Convención de Berna a incluir en la misma frase “ la extensión de la protección ” y los “ medios procesales ”7. 11. Por lo menos, esta confusión debe destacarse. No solamente los medios de defensa contemplados por el artículo 5.2 no son exclusivamente judiciales8, sino que de igual forma el texto somete “la extensión de la protección” a la ley del país donde la protección es reclamada, lo que basta para aclarar el equívoco. En cuanto a la coincidencia de hecho entre la ley del foro y la ley del país de protección, no es en lo absoluto ineluctable. En efecto el autor puede muy bien acudir ante otro juez diferente de aquél del país de la violación, por ejemplo haciendo valer un privilegio de jurisdicción o reglas de competencia internacional por ejemplo en el país donde el infractor tiene bienes. La aplicación del derecho del foro no tiene entonces ninguna justificación. 12. Esta interpretación ha sido consagrada por la jurisprudencia en ciertos países9, y la propuesta de reglamento comunitario europeo sobre la ley aplicable a las obligaciones no contractuales (llamada Roma II)10 la hace suya al establecer el principio según el cual “ la ley

6 H. Desbois, A. Françon et A. Kéréver, Les conventions internationales du droit d’auteur et des

droits voisins, París, Dalloz, 1976, n° 137. – E. Ulmer, « La propriété intellectuelle et le droit international privé », Estudio realizado a petición de la Comisión de Comunidades Europeas, Colecciones Etudes, Serie Secteur culturel n. 3, Office des publications officielles des Communautés européennes, 1980, n° 17. - K. Spoendlin, “La protection internationale de l’auteur” , Informe general del Congreso ALAI del Centenario de la Convención de Berna, traducción del texto original en alemán, p. 102.

7 A. y H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, París, Litec, 2da.ed., 2001, n° 1088. 8 K. Spoendlin, « La protection internationale de l’auteur », precit., p. 102. 9 Ver por ej. en Francia Cass. 1re civ., 5 de marzo 2002 : JCP G 2002, II, 10082, nota de H.

Muir Watt. 10 COM (2003) 427 final.

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aplicable a la obligación no contractual resultado de una violación a un derecho de propiedad intelectual es aquella del país para el cual se reivindica la protección ”. 13. Tal solución es la misma que se desprende de la Convención de Ginebra del 6 de septiembre de 1952, revisada en París el 24 de julio de 1971, la llamada Convención universal. Ciertamente, la formulación es menos precisa. El artículo II, en particular, es menos explícito en la medida en que revuelve la cuestión de la condición de los extranjeros y aquélla de la ley aplicable, en tanto que dispone por ejemplo que “las obras publicadas de los nacionales de cualquier Estado contratante, así como las obras publicadas por primera vez en el territorio de tal Estado, gozarán, en cada uno de los otros Estados contratantes, de la protección que cada uno de esos Estados conceda a las obras de sus nacionales publicadas por primera vez en su propio territorio”. No obstante, la doctrina concuerda en cuanto a considerar que este texto contiene en efecto una regla de conflicto que designa la ley del país de protección11. Este punto, está fuera de toda discusión por cuanto respecta al artículo IV.1, que prevé que “la duración de la protección de la obra se regirá por la ley del Estado contratante donde se reclame la protección de conformidad con las disposiciones del artículo II y con las contenidas en el presente artículo”. 14. Una vez aceptada la competencia de la ley del país de protección ¿Cuál es el papel que desempeña la ley del país de origen? No cabe duda de que ciertas disposiciones de la Convención de Berna prevén de manera derogatoria, su cuestionamiento12. Pero a veces se ha sostenido que hace falta ir más lejos y anteponerle de entrada la existencia y/o la titularidad del derecho. Tratándose de la existencia del derecho, la tesis contradice abiertamente al artículo 5.2 que precisa que el goce y el ejercicio de los derechos “son independientes de la existencia de la protección en el país de origen de la obra”. Tratándose de la titularidad, el artículo 14 bis 2.a. excluye expresamente esta solución previendo que “la determinación de los titulares del derecho de autor sobre la obra cinematográfica está reservada a la legislación del país donde se reclama la protección”. Pero uno puede intentar un razonamiento a contrario, para deducir que en las otras hipotésis, es necesario que la ley del país de origen rija la cuestión de la titularidad incial del derecho. Tal es la opinión defendida por una parte de la doctrina, que enseña que el artículo 5.2, al someter a la ley del país de protección “la extensión de la protección así como los medios procesales acordados al autor”, no se pronuncia más que sobre la sanción del derecho13. Asimismo, se revela bastante difícil la conciliación entre la expresión “extensión de la protección” con la letra del texto, no pudiendo entenderse más que artificiosamente como una disposición que contempla únicamente las consecuencias de la violación del derecho exclusivo, y con mayor razón tomando en cuenta el espíritu del texto ya que todo indica que a pesar de una redacción torpe, se trata en efecto de una regla general de conflicto que los redactores quisieron establecer14.

11 A. y H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, precit., n°1129. – F. Siiriainen,

« Convention universelle sur le droit d’auteur » : Juris-Classeur Propriété littéraire et artistique, Fasc. 1935, 2002, n° 8.

12 Art. 2.7 (obras de arte aplicado), 7.8 (regla sobre la comparación de términos), 14 bis. 2 c (forma de compromiso suscrito por los autores para beneficio del productor de una obra cinematográfica), 14 ter.2 (derecho de suite). En cuanto a la Convención de Ginebra, sólo podemos citar el artículo IV.4, 5 et 6, que retoma la regla de comparación de términos.

13 G. Koumantos, “Le droit international privé et la Convention de Berne ”: Dr. auteur 1998, p. 448. - J. Ginsburg, The private international law of copyright in an era of technological change, Hague Academy of International Law, 1998, p. 99.

14 Ver en este sentido a K. Spoendlin “La protection internationale de l’auteur ”, precit., p.108. - J.-S. Bergé, La protection internationale et communautaire du droit d’auteur, Paris, LGDJ, 1996,

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2- Derecho común 15. A pesar de que la Convención de Berna tiene por vocación regir la mayor parte de las situaciones internacionales, no podemos excluir que en la ausencia de todo vínculo sea el derecho internacional privado común el único a aplicarse, que como cada uno sabe es, por nautraleza, nacional. El campo de acción es entonces más abierto, nada prohibe el “desmembramiento” entre la existencia y/o la titularidad del derecho y el contenido de éste. 16. Cuando el legislador no ha dispuesto al respecto, que es el caso más frecuente15, es necesario consultar la jurisprudencia. Evidentemente, es imposible hacer un inventario completo. Nos limitaremos a comentar que en algunos países, la ley del país de protección rige la totalidad de las cuestiones concernientes al derecho de autor. Citemos en este sentido las decisiones del Bundesgerichtshof alemán16 y del Hoge Raad holandés17. Por el contrario, en Francia, una parte de la doctrina considera que la decisión llamada Rideau de fer18 establece como principio que en el derecho común, la existencia del derecho de autor y su titularidad inicial deben ser contemplados conforme a la ley del país de origen de la obra y debe acudirse a la ley local únicamente para determinar el contenido de la protección. Ciertamente una decisión más reciente es en el sentido inverso, a propósito de los derechos del artista-intérprete19. En los Estados Unidos, una decisión de la Corte de apelación decidió que la cuestión de saber quién, de la empresa de prensa o de los reporteros, era el titular del copyright, debía ser determinado por la ley del país de origen, en este caso la ley rusa20. 17. En cuanto a la doctrina, ésta se encuentra dividida, tal como sucede con frecuencia en materia de derecho internacional privado21.

n° 416. - S. Plenter, “Choice of Law Rules for Copyright Infringements in the Global Information Infrastructure: A Never-ending Story? ” , [2000] EIPR 313-320, a la p. 317.

15 Ver no obstante, el artículo 34 de la ley austriaca del 15 de junio de 1978 (ley del Estado en el que tuvo lugar un acto de explotación o de violación), el art. 110.1 de la ley federal suiza del 18 dic. de 1987 sobre el derecho internacional privado ( “derecho del Estado para el cual la protección de la propiedad intelectual es reivindicada), el art. 67 de la ley helénica de 1993 (“ derecho del Estado donde la obra fue puesta a disposición del público por la primera vez”), el art. 54 de la ley italiana del 31de mayo de 1995 (ley del Estado de la utilización de la obra).

16 2 oct. 1997, Spielbankaffaire : GRUR Int. 1998, p. 427. 17 13 de feb. de 1936 y 24 de feb. de 1989, citados por M. Van Eechoud, Choice of Law in Copyright

and Related Rights, Information Law Series – 12, Kluwer, 2003, p. 110. 18 Cass. 1re civ., 22 de dic. de 1959: D. 1960, p. 93, nota G. Holleaux, en la que aplica la ley francesa

a la difusión en Francia de un filme acompañado por obras musicales de diversos compositores rusos sin la autorización de estos últimos, teniendo el cuidado de precisar que los actores “ obtenían de la legislación de la Unión soviética, país de origen de las obras litigiosas, un derecho privativo sobre ellas”.

19 Cass. 1re civ., 9 de dic. de 2003: RIDA 2/2004, p.305; JCP G 2004, II, 10133, nota A. y H.-J. Lucas, descartando expresamente la ley belga, a pesar de que la prestación del artista intérprete haya sido fijada en Bruselas.

20 Itar-Tass Russian News Agency v Russian Kurier, Inc., 153 F.3d (2d Cir 1998). 21 Para una presentación de conjunto ver A. Lucas, “ Aspects de droit international privé de la

protection d’œuvres et d’objets de droits connexes transmis par réseaux numériques mondiaux ”, Doc. OMPI/PIL/01/1, dic. de 2000, n. 41-42 y las ref. citadas.

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18. Es muy difícil tomar partido. Los seguidores de la ley del país de origen argumentan sobretodo la importancia de un vínculo único que permite evitar que la cuestión sea solucionada de forma diferente conforme a cada ley local. La solución, según dicen, es más simple, más clara, y por lo tanto más segura. Este argumento no sería concluyente a menos que el país de origen pudiera ser fácilmente identificado lo que cada vez es menos el caso, como veremos más adelante. 19. Por lo demás, los seguidores de la tesis divergen en cuanto al campo de aplicación de la lex loci originis. Algunos se limitan a conferirle la determinación del titular inicial del derecho, otros defienden la idea de que también le debería corresponder determinar la existencia de una obra y su carácter original, así como la duración del derecho, lo que en realidad, parece más coherente. En efecto, ¿Qué objeto tendría ir a buscar al país de origen al titular inicial del derecho a un país donde el derecho ya no existe en virtud de la expiración del término? Si uno acude a la ley del país de origen para resolver alguno de estos aspectos, evidentemente es necesario hacerlo para resolver los otros. Pero uno se da cuenta de que esta misma lógica puede (¿debe?) conducir más lejos. ¿Por qué admitir que el titular inicial del derecho pueda hacer valer su derecho exclusivo en el país de protección si conforme a la ley del país de origen, donde por hipotésis él tiene su derecho, existe una excepción que paraliza este derecho? En suma, nos percatamos que bajo este enfoque la ley del país de origen tiene vocación a regirlo en realidad todo, lo que va en contra del objetivo propuesto. 20. Fundamentalmente, el acudir a la ley del país de origen sobre ciertas cuestiones previas como la de la titularidad inicial, conduce a una fragmentación del derecho de autor lo que le resta total coherencia a la materia22. En efecto, la titularidad del derecho es inseparable de su contenido. ¿Cuál sería por ejemplo la coherencia de un sistema en el cual uno aplicara las reglas protectoras del autor definido como persona física a una entidad legal designada como autor por una ley extranjera? Asimismo, el derecho moral es inseparable de los derechos patrimoniales, y uno difícilmente puede imaginar someterlos a leyes diferentes23. 21. La Corte de casación francesa lo comprendió bien, en el caso Huston24, los causahabientes del realizador americano John Huston invocaban el derecho moral de éste para pedir que en Francia se prohibiera la difusión de una versión a color del filme Asphalt Jungle, creada originalmente en blanco y negro, la Corte invocó únicamente la ley francesa para evitar la incoherencia que encerraba la solución mixta adoptada por la corte de apelación, quien había creído oportuno atribuir al productor del filme, titular del copyright de conformidad con la ley americana (ley del país de origen), el derecho moral atribuido por la ley francesa a los creadores (ley del país de protección), finalmente con menoscabo de las dos leyes, ¡la primera porque no reconoce el derecho moral y la segunda por que se lo niega al productor !

22 Ver en este sentido a C. Mettraux Kauthen, La loi applicable entre droit d’auteur et droit des

contrats, Etude des rattachements en matière de droit d’auteur et de droits voisins y compris la titularité des droits, Schulthess Juristische Medien AG, Zurich, 2003, p. 46.

23 Ver también a S. Plenter, “Choice of Law Rules for Copyright Infringements in the Global Information Infrastructure”, precit., p. 316-317, estableciendo un vínculo entre el nivel de originalidad exigido (elevado en Alemania, bajo en el Reino Unido) y el nivel de protección (elevado en Alemania, bajo en el Reino Unido).

24 Cass. 1re civ., 28 mai 1991: JCP G 1991, II, 21731, nota A. Françon.

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B- La ley del contrato y la norma jurídica 22. Los contratos de cesión o licencia de derechos de autor están, como todos los otros contratos, sometidos al derecho internacional privado común. Sin embargo, uno no puede contentarse con sólo remitirse a esta fuente porque, por una parte, la determinación de la ley aplicable al contrato (la lex contractus) origina dificultades propias de la materia, por otra, esta ley no puede regularlo todo, y sobretodo hace falta preguntarse si la norma jurídica25 debiese tomar en cuenta la naturaleza de los derechos en conflicto.

1- Determinación de la ley del contrato 23. Es bien sabido las partes tienen la facultad de elegir la ley que ha de aplicarse a su contrato. Este principio de la autonomía de la voluntad, argumentado por Dumoulin desde el siglo XVI, casi tiene valor universal. Su alcance debe ser determinado según las soluciones generalmente aceptadas en derecho internacional privado que sirvan de referencia, incluído el límite tradicional a la autonomía de la voluntad que es el fraude a la ley. 24. El proyecto del American Law Institute citado con anterioridad, sugiere otro límite para garantizar un mínimo de equidad, consistente en descartar la ley designada por las partes en los contratos que se deduzca que no fueron negociados. Más particularmente, prevé que en tal hipótesis esta ley no deberá aplicarse salvo que sea “razonable” conforme a un cierto número de criterios, sin lo cual la ley a aplicarse deberá ser aquélla del país donde reside la parte “más débil”. Los criterios a considerar serían la existencia de puntos de contacto substanciales “sofisticación” de las partes, en particular de la parte más débil, la accesibilidad y la claridad de los términos del acuerdo, la compatibilidad de las estipulaciones contractuales y las disposiciones de orden público de la ley del país de residencia o del principal establecimiento de la parte más débil26. 25. En la ausencia de elección por las partes, expresa o implícita, la ley competente puede ser designada conforme al criterio de la prestación característica, como lo estipula, por ejemplo, el artículo 4.2. de la Convención de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (está por ser transformada en reglamento comunitario), que edicta una presunción general según la cual “el contrato tiene los vínculos más estrechos con el país donde la parte que debe dar la prestación característica tiene, al momento de la conclusión del contrato, su residencia habitual o, si se trata de una sociedad, asociación, o persona moral, su administración central”. A la manera del gran especialista alemán Eugen Ulmer27, la doctrina dominante enseña que la prestación característica debe reputarse que la realiza el cesionario o licenciatario cuando éste pacta una obligación de explotación y por el titular del derecho en la ausencia de tal

25 Lex loci protectionis o lex loci originis, no volveremos en estos momentos a hablar de esta

competencia. 26 Para un análisis detallado de estos criterios diferentes ver a F. Dessemontet, “Copyright contracts

and choice of law”, in Urheberrecht im Informationszeitalter, Festschrift für Wilhelm Nordemann, Munich, C.H. Beck, 2004, p. 415-427, a la p. 420 y ss.

27 La propriété intellectuelle et le droit international privé, precit., n° 76-77.

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obligación28. Sin adentrarse en tal distinción, el artículo 122, párrafo primero, de la ley federal suiza sobre el derecho internacional privado del 18 de diciembre de 1987 postula el principio conforme al cual “los contratos que versan sobre propiedad intelectual se rigen por el derecho del Estado donde la persona que transfiere o concede el derecho de propiedad intelectual tiene su residencia habitual”. 26. El lugar de establecimiento del explotador es un centro de gravedad probablemente más fácil de ser admitido por el conjunto de sistemas jurídicos29. De cualquier forma, quizá esto no sea suficiente para fundar lógicamente la solución. El argumento según el cual el explotante tiene la necesidad de organizar su actividad en función de una ley que conozca30 se controvierte fácilmente, puesto que el autor que hace la cesión también tiene una necesidad de previsión31. Que el contrato prevea la explotación posterior de la obra es incontrovertible, pero no hay certeza de que esto sea suficiente para considerar al explotador como el deudor de la prestación característica. En efecto, nosotros hemos señalado que la prestación característica debía ser determinada en relación con la transmisión del derecho, sin el cual ninguna explotación sería posible y no en vista de los efectos de esta transmisión32. Bajo esta óptica, sería natural dirigir el proyector sobre la obligación de aquel que transmite el derecho, aun si su prestación no es más importante que la de su socio profesional en un plan “socio-económico”33. 27. En todo caso, la determinación de la ley del contrato puede verse afectada por un correctivo tradicional: una ley de orden público. Citaremos por ejemplo la decisión de la Corte de casación francesa en el asunto Huston precitado, que observó las disposiciones francesas relativas al derecho moral del autor como disposiciones « de aplicación imperativa », así como la ley alemana del 22 de marzo de 2002 que precisa expresamente que las disposiciones nuevas destinadas a grantizar a los autores una remuneración equitativa son de aplicación imperativa “1) cuando, en la ausencia de elección por las partes, el derecho alemán será aplicable al contrato de utilización, o 2) en la medida en la que el contrato tenga por objeto actos de utilización substanciales en el ámbito de aplicación territorial de esta ley”34.

28 H. Desbois, Le droit d’auteur en France, Paris, Dalloz, 3e éd., 1978, n° 791 bis. - T. Dreier, in

Copyright in Cyberspace, Amsterdam, Otto Cramwinckel, 1997, p. 301. - J. Raynard, Droit d’auteur et conflits de lois, París, Litec, Bibliothèque de droit de l’entreprise, 1990, n° 651 y s.

29 Ver en este sentido a J. C. Ginsburg, “ Private international law aspects of the protection of works and objects of related rights transmitted through digital networks ”, Doc. OMPI GCPIC/2, 30 de nov. de 1998, p. 32.

30 M. Walter, “La liberté contractuelle dans le domaine du droit d’auteur et les conflits de lois ” : RIDA 1/1976, pp. 44-87, a la p. 61. - J. Raynard, Droit d’auteur et conflits de lois, precit., n° 653.

31 T. Azzi, Recherche sur la loi applicable aux droits voisins du droit d’auteur en droit international privé, París, LGDJ, 2005, n° 598.

32 T. Azzi, op. cit., n° 596. - F. Dessemontet, Le droit d’auteur, Lausanne, CEDIDAC, 1999, n°1088. 33 M. van Eechoud, Choice of Law in Copyright and Related Rights, precit., p. 198. 34 Traducción oficiosa. Sobre esta disposición, ver a A. Dietz, “Amendment of German Copyright

Law in Order to Strengthen the Contractual Position of Authors and Performers”, 33 IIC (2002) 828-842, a la p. 840.

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2- Materia de la ley del contrato 28. Sería ilusorio creer que la ley del contrato va a regularlo todo y que de alguna forma evitará todo conflicto de leyes. La verdad es que el explotador, aun si ya adquirió todos los derechos y a escala planetaria, no tendrá otra opción más que tomar en cuenta las diferentes leyes locales aplicables a su derecho para todas las cuestiones que no están sometidas a la ley del contrato. 29. La cuestión del campo de aplicación de la ley aplicable al contrato de explotación de un derecho de autor es un asunto que se plantea entonces con bastante tino. Ciertamente, en la práctica la ley del contrato y la ley aplicable al derecho (la norma jurídica) coinciden a veces, pero esto no es una regla y conviene entonces determinar qué corresponde a cada una de ellas. Naturalmente, la ley del contrato no puede pretender regir las condiciones de acceso a la protección ni el contenido del derecho. Por lo que deduciremos que por ejemplo la duración del derecho o las excepciones deben buscarse en la norma legal y no en la ley del contrato establecida por las partes. Por contrario, nadie objeta que le corresponde a esa última el regular las condiciones de formación del contrato y las obligaciones personales a cargo de las partes. Será particularmente esta ley y únicamente ésta la que deberá analizarse para la interpretación del contrato o para la determinación del modo de remuneración (proporcional o monto fijo)35. 30. En cuanto al resto, el terreno es cambiante. Por ejemplo, después de Ulmer36, la doctrina dominante señala que la cesibilidad del derecho (o de un componente del derecho)37 participa de su naturaleza y que por tanto debe regirse por la ley aplicable al derecho38. El proyecto del American Law Institute se pronuncia en este sentido. La tesis se justifica con la idea conforme a la cual los derechos que no pueden ser cesibles están de alguna forma fuera del comercio jurídicamente hablando, lo que deriva de su naturaleza. No obstante, uno puede albergar dudas sobre su alcance. Resulta difícil rebatir la aplicación de esta tesis cuando se trata de la inalienabilidad del derecho moral y del derecho de suite39. En cambio, la cuestión se torna más delicada cuando se trata de las reglas que gobiernan la cesión de los derechos sobre las obras futuras. Siguiendo su lógica, Ulmer consideraría que las obras futuras son objeto de la norma jurídica ya que no duda en erigir como principio el que “los límites establecidos para la cesión y la concesión de derechos en el país protector son al mismo tiempo límites para las obligaciones que pueden suscribirse en los contratos relativos a los derechos de autor”40. Pero es tentador argüir que los derechos no serán considerados no cesibles salvo que la norma jurídica establezca como principio la prohibición de toda cesión de obra futura, lo que generalmente no es el caso.

35 E. Ulmer, La propriété intellectuelle et le droit international privé, precit., n° 81-82. - H. Desbois,

Le droit d’auteur en France, precit., n° 791 bis. 36 Op. cit., n° 68. 37 Uno piensa en el derecho moral en los sistemas dualistas. 38 J. Raynard, Droit d’auteur et conflits de lois, precit., n° 673. – G. Koumantos, en Copyright in

Cyberspace, precit., p. 263. – N. Bouche, Le principe de territorialité de la propriété intellectuelle, París, Ed. L’Harmattan, 2002, n° 834.

39 E. Ulmer, op. cit., n° 70. 40 Ibid.

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31. La duda se encuentra justificada también en el caso de la formalidad con la que se celebran las cesiones, lo que no es del todo independiente del fondo, ya que se enfoca preponderantemente a brindarle claridad al cedente lo que puede provocar a que se le someta a la norma jurídica. La Corte de casación francesa41, se pronunció en este sentido a propósito del derecho conexo del artista intérprete (pero no encontramos impedimento para transponerlo al derecho de autor). Una decisión similar fue emitida por la Corte de apelación de los Estados Unidos (2do. Circuito) en 199342, en la que la renovación del copyright de un autor brasileño se sometió al formalismo exigido por la ley americana.

II- Aplicación al entorno digital 32. El gran mérito del Internet, posterior a lo aportado por los satélites, es que ha obligado al redescubrimiento de los aspectos internacionales del derecho de autor, por mucho tiempo ocultos, rebasando al territorialismo escalofríante heredado de la tradición de la época de los privilegios. No se debe de perder de vista el hecho de que las interrogantes sobre las redes digitales son esencialmente antiguas cuestiones sin resolver o resueltas parcialmente, de manera que no hay que ceder demasiado rápido a la tentación de creer que es necesario replantear totalmente el sistema. 33. El entorno digital no pone en duda lo que ha sido dicho sobre la ley del contrato, salvo por lo que respecta a que ésta juega un papel capital, en conjunción con las medidas técnicas de protección, lo que hace necesario disipar los equívocos antes mencionados43. Por el contrario, quizá renueva la controversia sobre la ley del país de origen, que se vuelve más difícil de determinar y cuyo papel es menos fácil justificar (A). Sobretodo, plantea un problema crucial para la efectividad de la protección, el de la localización de la infracción al derecho de autor (B).

A- Determinación y justificación del papel de la ley del país de origen 34. Como comentamos con anterioridad, los seguidores de la ley del país de origen destacan sobretodo las ventajas de orden práctico de este enfoque y defienden su pertinencia argumentando que la primera publicación de la obra constituye un momento clave que naturalmente debe privilegiarse para “localizar” la situación. 35. Uno puede preguntarse si la fuerza de estos dos argumentos se pierde cuando la obra es divulgada por primera vez a través de las redes digitales. 36. En primer lugar, la simplicidad del vínculo no está tan clara. El país de origen, es el objeto de una definición de inquietante complejidad en la Convención de Berna, y lo que es más grave aún en vista de la seguridad que uno esperaría obtener, es que es objeto de una inestabilidad congénita, patente desde 1971 (¡el país de origen no es el mismo antes y después 41 Cass. 1re civ., 9 de dic. de 2003, precit. 42 Corcovado Music Corp. v. Hollis Music, Inc., 981 F.2d 679. 43 Ver, sugiriendo aprovechar la oportunidad de la modernización de la Convención de Roma de

1980 para incluirle disposiciones específicas de derecho internacional privado concernientes al derecho de los contratos de autor, L. Guibault y P. B. Hugenholtz, “ Study on the Conditions Applicable to Contracts Relating to Intellectual Property in the European Union ”, Estudio por encargo de la Comisión europea, Institute for Information Law, Amsterdam, mayo 2002, p. 150.

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de la publicación, sino que además puede cambiar según la nacionalidad o incluso la residencia del interesado!). Ahora bien, estas dificultades se duplican en el entorno digital44. Remitirse a la publicación en el sentido del artículo 3.3 de la Convención de Berna (fabricación de ejemplares, siempre que la cantidad de éstos puesta a disposición del público “satisfaga razonablemente sus necesidades”) es poco satisfactorio45. En efecto, el análisis conduciría a decidir que la sóla puesta a disposición en las redes digitales, hipotésis cada vez más frecuente, no valdría como publicación46. 37. Para evitar esta situación muy complicada a comprender por el común de los mortales47, uno puede muy bien imaginar que se ampliara la definición para que englobara la divulgación por intermediario de la red. Pero, además de este “retoque” sometido a una revisión de la Convención de Berna, todavía faltaría localizar el lugar de divulgación. El lugar del lanzamiento a la red se presta a toda clase de manipulaciones por lo que no ofrece suficiente seguridad. Resulta más tentador designar el lugar de establecimiento del operador responsable del sitio48. Pero el Internet no es una red estructurada, por lo que es más difícil la localización de los operadores, quienes pueden ser de pequeño tamaño. Queda el domicilio o la residencia del autor49. La solución, de todas maneras, no es fácil de aplicar al caso, muy frecuente (basta pensar en las obras audiovisuales), de una pluralidad de autores50. 38. Lo menos que podemos decir es que tales incertidumbres no son un argumento a favor de la ley del país de origen y el dar con el usuario, infractor potencial, no será nada fácil51. 39. Por lo demás, el principio de recurrir a la ley del país de origen puede ser igualmente puesto a discusión para lo que concierne al entorno digital. La tentación de recurrir a él se funda en el postulado según el cual la elección del lugar de publicación revela la voluntad del autor de “naturalizar” su obra. Pero el razonamiento pierde substancia en el Internet. Publicar una obra por primera vez en un país determinado (eventualmente en un determinado idioma) puede ser interpretado como una voluntad de crear un vínculo con ese país. En cambio, en la red, en la que se va al encuentro de un público no diferenciado esta interpretación no puede tener el mismo significado. Esta objeción es igualmente válida para la tesis que identifica como lugar de origen “al lugar donde la obra adquirió, por primera vez, una dimensión social, es decir el lugar donde ésta tuvo un público por primera vez ”52. 40. En cuanto a la solución alternativa referente a la residencia o lugar de establecimiento del autor o del operador, rompe totalmente con la lógica tradicional pero sin ofrecer una base que 44 A. Cruquenaire, “ La loi applicable au droit d’auteur: état de la question et perspectives ”: Auteurs

& Media 2000, p. 210-227, a la p. 215. 45 Ver sin embargo a J.-S. Bergé, La protection internationale et communautaire du droit d’auteur,

precit., n° 279. 46 Ver para una opinión en sentido contrario J. Ginsburg, The private international law of copyright

in an era of technological change, Hague Academy of International Law, 1998, p. 15. 47 D. Nimmer, “Brains and Other Paraphernalia of the Digital Age”, 10 Harvard Journal of Law and

Technology 1-46 (1996), a la p. 15. 48 J. Ginsburg, The private international law of copyright in an era of technological change, precit.,

p.18. 49 V. en este sentido, como criterio alternativo, J. Ginsburg, eod. loc. 50 Comp. J. Ginsburg, eod. loc., quien propone en este caso el considerar al país en el que residan el

mayor número de los autores. 51 S. Plenter, “Choice of Law Rules for Copyright Infringements in the Global Information

Infrastructure”, precit., p. 316. 52 J.-S. Bergé, La protection internationale et communautaire du droit d’auteur, precit., n° 270.

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permita justificar el vínculo propuesto. Además, tratándose del operador responsable del sitio web, contradice abiertamente la dimensión personalista del derecho de autor. 41. Por otra parte, es cierto que la dimensión planetaria del Internet origina la duda sobre la posibilidad de aplicar de forma distributiva las leyes de cada uno de los países de protección.

B- Localización de la infracción al derecho de autor 42. El fenómeno de la explosión de la lex loci delicti es bien conocido por los internacionalistas. Tampoco es del todo nuevo para los especialistas en propiedad intelectual, que ya han tenido que hacer gala de sagacidad con la tecnología satelital. Asimismo, existe una diferencia de grado, quizá de naturaleza. Lo que está en juego ya no es la flecha de un arquero que atraviesa una frontera, ni un satélite que cubre de golpe varios países, sino que se trata de una difusión susceptible de causar un daño en cada uno de los países del mundo capaz de encuadrarse en los supuestos previstos por legislaciones muy diversas. Por lo mismo, hay que ser cautelosos y no subestimar el cambio. Ciertamente también es necesario evitar caer en el extremo opuesto. El postulado según el cual la desmaterialización que implican las tecnologías digitales hace obsoleto todo vínculo territorial no resiste al análisis. Por limitarnos a un ejemplo, la puesta a disposición de obras en la red digital supone, en el estado actual de la técnica, una fijación previa que constituye indiscutiblemente una reproducción, susceptible de ser localizada al mismo título que una fabricación de ejemplares cualquiera53. 43. Sabemos que la controversia se origina entre dos grupos, aquellos que consideran apropiado recurrir a la ley del país de emisión y los que militan por la aplicación de las leyes del país de recepción, quedando sobreentendido que el plural (las leyes de los países de recepción) se impone, puesto que lo propio de las redes digitales es la difusión en el mundo entero. Las dos tesis se fundan en argumentos serios. No obstante, nosotros podemos también proponer algunas soluciones conciliadoras.

1- Ley del país de emisión y leyes de los países de recepción 44. Bajo un primer enfoque técnico, el país de emisión se determina conforme a la definición de la comunicación al público o, para los sistemas jurídicos que hacen de ésta una prerrogativa distinta, de la puesta a disposición del público, tal como se desprende de los tratados de la OMPI de 1996. El razonamiento es simple: ya que el derecho exclusivo se ejercita desde esta puesta a disposición, el acto de violación debe ser considerado ejecutado en el lugar donde ésta se realice. Los partidarios de la ley del país de emisión así entendido sostienen que sólo esta ley debe regir las cuestiones que corresponden a la lex loci protectionis. 45. Los partidarios de la aplicación de las diferentes leyes de los países de recepción argumentan que todo acto de explotación, en derecho de autor, está orientado al público, y que por tanto resulta normal localizar una determinada explotación a partir de este punto. Alegan que este análisis encuentra una mayor justificación en el caso de difusión a través de las redes digitales en las que estamos en presencia de un “consumidor” activo que toma la iniciativa para cada utilización, lo que no es el caso, por ejemplo, de la radiodifusión por

53 P. Schønnig, “ Applicable law in transfrontier on-line transmissions ”: RIDA 4/1996, p. 21-53, a la

p. 29.

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satélite. Y sobretodo, hacen valer que la aplicación exclusiva de la ley del país de emisión a partir de una localización técnica permite todas las manipulaciones. Concretamente, lo que está en discusión es el riesgo de desubicación hacia los países de emisión que tengan un nivel de protección menos elevado, riesgo muy real habida cuenta de las notables diferencias que existen entre las legislaciones nacionales, particularmente en lo referente a las excepciones al derecho exclusivo, y de la gran facilidad que hay en las redes digitales para manipular el lugar de lanzamiento a la red. 46. Esta objeción es lo suficientemente seria como para haber conducido a la mayoría de los partidarios de la ley de emisión a variar su posición y a considerar no el lugar de lanzamiento a la red del material, sino el lugar del establecimiento del responsable de la difusión, que se presta menos a tales manipulaciones y que además ofrece la ventaja de ser más fácilmente determinable. 47. Ciertamente, la estabilidad de este vínculo lo hace más atractivo. Pero, además de que no elimina por completo el riesgo de manipulaciones, debemos recordar que la circulación de las obras en las redes digitales no es en la mayoría de los casos, y lo será sin duda cada vez menos, el resultado de una explotación profesional, lo que pone en duda la pertinencia de este enfoque y en todo caso complica la puesta en práctica de la regla. 48. Enseguida y sobretodo, el debate se desplaza del terreno de la técnica jurídica hacia aquel de la oportunidad. Los argumentos son bien conocidos. Los partidarios de la ley del país de emisión anteponen la seguridad jurídica del difusor, haciendo valer que éste no podría ser obligado a respetar casi todas las leyes del planeta, como sería en caso de aplicar las diferentes leyes del país de recepción. Los partidarios del sistema de las leyes de recepción argumentan que es algo perfectamente arbitrario el preferir la seguridad jurídica del difusor a la del titular del derecho y que si la solución no puede encontrarse sino a través de la vía de una ley única, la ley de la residencia de este titular54 (o de la sociedad de gestión colectiva a la que se encuentre adquerido, más fácil de ser conocida por el difusor) puede muy bien solucionar el problema. Intervienen igualmente en este sentido, la territorialidad tradicional de la ley penal, la cual se imbrica estrechamente con la ley civil en materia de derecho de autor, y el hecho de que la aplicación exclusiva de la ley del país en el que está instalado el responsable de la emisión le permitiera exportar al mundo entero esta ley, sería algo difícil de aceptar por el resto de los Estados, celosos de su soberanía y que además saben que el sistema favorecería a los países desarrollados donde suelen estar localizados los difusores. 49. Todos estos argumentos parecen equilibarse. Es decir, la elección que hará inclinar la balanza hacia un lado o hacia otro es de tipo político (en sentido amplio). Por lo tanto, comprendemos la circunspección de los tribunales, de la que contamos con un ejemplo revelador en una decisión de la Corte suprema de Canadá dictada el 30 de junio de 2004 en el caso Société canadienne des auteurs, compositeurs de musique c. Association canadienne des fournisseurs Internet55. En este asunto, se trataba de saber si las actividades de los intermediarios daban derecho a regalías ya que se trataba de obras musicales descarcadas en Canadá a partir de un servidor localizado en otro país. La Corte suprema, a través de la pluma de la Juez Binnie, estima que el criterio que hace depender la existencia de una 54 F. Dessemontet, “Internet, la propriété intellectuelle et le droit international privé” , in Internet,

Quel tribunal décide ? Quel droit s’applique ?, K. Boele-Woelki et C. Kessedjian (eds), Kluwer Law International, 1998, p. 47-64, a la p. 60.

55 2004 CSC 45.

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comunicación en Canadá de la localización del servidor en este país es “demasiado mecánica y demasiado rígida”. Para ella, “la aplicabilidad de la Ley sobre el derecho de autor a una comunicación en la que intervienen nacionales de otros países, depende de la existencia de un vínculo suficiente entre Canadá y la comunicación”56. Bajo esta óptica, “el lugar de recepción puede constituir un factor de vinculación tan ‘importante’ como el lugar de origen (sin contar el emplazamiento físico del servidor huésped, que puede encontrarse en un país tercero”)57. Para las comunicaciones en Internet, “ el factor de vinculación pertinente es el situs del proveedor de contenido, del servidor huésped, de los intermediarios y del usuario final ”, quedando precisado que “la importancia a otorgar al situs de uno de ellos en particular varía según las circunstancias del asunto y la naturaleza del litigio”58. Es forzoso reconocer que indicaciones tan abiertas resultan demasiado vagas como para dar a los operadores la seguridad a la que legítimamente aspiran.

2- Soluciones conciliadoras 50. Desde el punto de vista del método, uno debe sopesar las ventajas e inconvenientes respectivos de una localización objetiva fundada en criterios abstractos y de una “proper law ” que tenga los vínculos más estrechos con la situación de que se trate. El primer enfoque toma mejor en cuenta el imperativo de previsibilidad (incluso el de claridad), esencial en el entorno digital, en tanto que el segundo enfoque tiene la ventaja de la flexibilidad, lo que sin duda explica el éxito que tiene hoy en día. Quizá una de las soluciones conciliadoras consiste en designar una ley reputada como la más adaptable al caso, dejando a las partes el papel de controvertir esta presunción a través de la demostración de la existencia de otros puntos de contacto. 51. Sobre el fondo, podemos pensar en algunos correctivos de alcance limitado a través de vínculos alternativos o en cascada: por ejemplo, los partidarios de la ley del país de emisión dirán que esta ley deberá descartarse si ésta no es lo suficientemente protectora, y los partidarios de las leyes de los países de recepción dirán que la ley de que se trate será descartada si ésta no podía ser razonablemente prevista por el operador.

52. El primer correctivo seducirá a todos aquellos para los que el sólo defecto de la ley del país de emisión es el implicar el riesgo de desubicaciones. Todo es cuestión de saber en qué nivel situar la exigencia. Si el test debe considerarse satisfecho una vez que se ha constatado que el país de emisión es signatario del Acuerdo ADPIC y de los tratados de la OMPI de 199659, el vínculo in favorem auctoris no tiene una relevancia real, y la garantía para los autores es ilusoria, tan modesta es la armonización realizada por estos instrumentos internacionales sobre el terreno del derecho sustancial, particularmente en lo que concierne a las excepciones al derecho de autor.

56 N° 57. 57 N° 59. 58 N° 61. 59 Ver en este sentido a I. Garrote Fernández-Díez, El derecho de autor en internet, Editorial

Comares, Colección Estudios de Derecho Privado, Granada, 2001, p.137. - P. Raynaud, Droit d’auteur, droit international privé et Internet, thèse, Strasbourg III, 2002, n° 695.

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53. El segundo correctivo tiene precedentes en otros terrenos60. Permitiría sin duda, si se pusiera en práctica, demostrar que la diversidad de las leyes nacionales sobre el derecho de autor es menos grande de lo que parece. Lo que le recriminaremos es el no estar a la altura de las preocupaciones suscitadas entre los operadores ante la perspectiva de la aplicación de las leyes de cada uno de los países de recepción. En todo caso, sería excesivo llegar hasta el punto de ligar el éxito de la acción a la condición de que el acto sea igualmente ílicito conforme a la ley del país de emisión, como lo establecía previo a la evolución de este punto, el derecho inglés en materia de responsibilidad civil. 54. De manera general, los vínculos múltiples son difíciles de manejar61, defecto particularmente inconveniente en el entorno digital, donde la claridad de la regla es un imperativo mayor tanto para los operadores como para los titulares de derechos, de forma que es difícil establecer modelos. 55. Quizá no hay que descartar demasiado rápido las “localizaciones juridisdiccionales” que conducen a ligar la competencia legislativa y la competencia jurisdiccional. Por ejemplo, partiremos de la decisión emitida por la Corte de justicia de las Comunidades europeas en el asunto Fiona Shevill62, en la que se permitía a la víctima de una difamación que intentara una acción en reparación “ya fuera ante las jurisdicciones del Estado contratante del lugar del establecimiento del editor de la publicación difamatoria, competentes para reparar la integralidad de los daños derivados de la difamación; o ante las jurisdicciones de cada Estado contratante en el que la publicación hubiera sido difundida y la víctima pretendiera haber sufrido un ataque a su reputación, competentes para conocer únicamente de los daños ocasionados en el Estado de la jurisdicción ante la que se acudiera”, de lo que se desprende que cada uno de los foros así competentes aplicará su propia ley material. Esta solución tiene todas las ventajas prácticas de un arreglo. Evidentemente, tiene un defecto que muchos internacionalistas consideraron decisivo, el de mezclar cuestiones (competencia jurisdiccional, competencia legislativa) que no participan de la misma lógica. Además, confiere un alcance mundial a la ley del país de emisión, lo que puede ser temerario en el caso en que el nivel de protección de ese país sea muy bajo.

56. Otra solución conciliadora consistiría en descartar la competencia de los países de recepción que no son “blanco” para el emisor63. Esto permitiría replicar a la objeción según la cual es imposible exigir a los operadores que se apeguen a la totalidad de las leyes del planeta. Pero el criterio del “blanco” es muy difícil de poner en práctica, fuera de los casos marginales en los que una obra es difundida en un idioma poco utilizado. La verdad es que el idioma es cada vez menos, en especial para los obras musicales y cinematográficas, un elemento de 60 Ver el art. 7 de la Convención de La Haya de 1973 sobre la responsabilidad de productos, que

descarta la ley normalmente aplicable “si la persona cuya responsabilidad se invoca demuestra que no podía razonablemente prever que el producto o sus propios productos del mismo tipo serían puestos en el comercio en el Estado de que se trate”. Ver también el art. 139 de la ley federal suiza de 18 de dic. 1987 sobre el derecho internacional privado ( “...en la medida en que el autor del daño haya esperado que el resultado se produjera en ese Estado ”). Transponiéndolo al campo del derecho de autor, uno podría por ejemplo descartar una ley que rechazaría el principio de toda excepción al derecho exclusivo o que alargaría la duración de la protección más allá de los términos habitualmente previstos.

61 M. Vivant, “Cybermonde: Droit et droits des réseaux ”: JCP G 1996, I, 3969, n° 10. 62 7 marzo 1995: Rec. p. I-450. 63 Ver en este sentido en materia de competencia jurisdiccional TGI París, 11 feb. y 11 mar. 2003 :

JDI 2004, p. 491, nota crít. J.-S. Bergé.

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segmentación de mercados. Más fundamentalmente, es difícil admitir que el criterio de destinación principal de explotación de una obra conduzca a exonerar totalmente de sus responsabilidades a los explotadores en relación con todas aquellas de sus actividades que tienen un carácter accesorio. Cuando mucho, podríamos considerar que si la explotación no rebasa, en un determinado país, un “umbral de sensibilidad”, en el sentido del derecho de la competencia económica, las reglas a las que ésta está sometida no son las de ese país sino a las del país de la explotación principal. En este sistema, pertenecería al juez la determinación caso por caso, de si la explotación tiene un carácter significativo o no, tomando en cuenta diferentes criterios: la estrategia del explotador, las inversiones implicadas, las cifras de negocios obtenidas, etc. También le correspondería determinar cuál es el país principal de explotación cuya ley debe ser aplicada, por defecto, quedando entendido que si, en un país dado, la explotación fuera verdaderamente ínfima, él conservaría, como es el caso actualmente, la posibilidad de considerar que allí no hay perjuicio, lo que lo dispensaría de buscar cuál es la ley aplicable.

57. Todas estas pistas y algunas otras, merecen ser analizadas con más tiempo. Pero, repitámoslo, una regla uniforme de conflicto no verá su día sino hasta que los Estados tomen conciencia de su necesidad.

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e.Boletín de derecho de autor Octubre – diciembre 2005

NOVEDADES JURÍDICAS

JURISPRUDENCIA

ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

SUPREMA CORTE DE LOS ESTADOS UNIDOS

Violación del Derecho de Autor — Responsabilidad secundaria — Distribución de un producto susceptible tanto de un uso legal como de uno ilegal— Inducción para infringir. La cuestión consiste en determinar en qué circunstancias el distribuidor de un producto susceptible tanto de un uso legal como de uno ilegal es responsable por los actos de infracción al derecho de autor por parte de terceros que usan el producto. Nosotros sostenemos que la persona que distribuya un dispositivo con el fin de promover su uso para la violación del derecho de autor, evidenciado lo anterior con una manifestación clara u otros actos que fomenten la violación, debe ser tenido como responsable por los actos resultantes de violación cometidos por terceros. Decisión de la Suprema Corte de los Estados Unidos de 27 de junio de 2005 (Extractos tomados de la decisión de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América – Los encabezados y pies de página fueron añadidos por la UNESCO – traducido por la UNESCO). Metro-Goldwin-Mayer Studios Inc. y otros. vs Grokster, Ltd. y otros.380 F. 3d 1154 Hechos Los demandados, Grokster y StreamCast Networks, distribuyen un programa gratuito que permite a los usuarios de computadoras compartir archivos electrónicos a través de las redes de peer-to-peer, así llamadas porque los usuarios de los equipos de cómputo se comunican directamente entre ellos sin pasar por servidores centrales. Los usuarios de tales redes incluyen usuarios individuales del programa de los demandados, y a pesar de que dichas redes pueden ser usadas para compartir cualquier tipo de archivo digital, éstos han empleado esas redes preponderantemente con el fin de compartir archivos de música y video protegidos por el derecho de autor, sin autorización.

Original: Inglés

http://straylight.law.cornell.edu/supct/html/04-480.ZO.html

e.Boletín de derecho de autor Octubre – diciembre 2005 Un grupo de titulares de derechos de autor (MGM para abreviar, pero están incluidos estudios de películas, compañías de discos, compositores y editores musicales) entablaron juicio en contra de los demandados por las violaciones al derecho de autor cometidas por sus usuarios, alegando que aquéllos a sabiendas e intencionadamente distribuían su programa para permitir a los usuarios la reproducción y distribución de obras protegidas por el derecho de autor violando con ello la Copyright Act. MGM pidió el pago de daños y el libramiento de un mandamiento judicial. Durante la etapa probatoria del litigio se descubrió la forma de operación del programa. Al instalar el programa, un usuario puede enviar solicitudes de archivos directamente a las computadoras de otros que tengan un programa compatible. Los resultados de la búsqueda son comunicados a la computadora solicitante y el usuario puede descargar directamente de las otras computadoras los archivos deseados a su computadora. Entonces, a pesar de que los demandados no conozcan el momento en que los archivos en particular son copiados, unas cuantas búsquedas a través de su programa les permitiría saber lo que está disponible en las redes. Cerca del 90% de los archivos disponibles para su descarga en el sistema, eran obras protegidas por el derecho de autor. Los demandados alegan que usos potencialmente lícitos de su programa son numerosos, a pesar de no ser frecuentes en la práctica. No obstante, la evidencia aportada por MGM da lugar a pensar que la vasta mayoría de las descargas por parte de los usuarios, constituyen actos de infracción y debido a que se sabe que bastante más de 100 millones de copias del programa en cuestión han sido descargadas, y billones de archivos se comparten cada mes, el alcance probable de la violación al derecho de autor es impactante. Los demandados reconocen la existencia de una infracción en la mayoría de las descargas. Los demandados no son meros receptores pasivos de la información sobre el uso ilícito. El registro está repleto con evidencia de que los demandados claramente manifestaban el objetivo de usar el programa para la descarga obras protegidas por el derecho de autor y de que cada uno de ellos llevó a cabo acciones para fomentar la infracción del derecho de autor. La evidencia indica que siempre fue la intención de StreamCast usar su programa con el fin de obtener las direcciones de correo electrónico de su primer mercado meta. La evidencia de que Grokster intentó capturar el mercado de los que habían sido usuarios de Napster es más escasa pero reveladora. El punto, claro está, sería el de atraer a usuarios dispuestos a infringir, de la manera en que se muestra en su material promocional que señala canciones protegidas por el derecho de autor como ejemplos de los tipos de archivos que pueden obtenerse. Adicionalmente a esta evidencia de la promoción expresa, el mercadeo, y el intento de ir más allá, los modelos de negocio confirman que el principal objetivo de los demandados era el de usar su programa para la descarga de obras protegidas por el derecho de autor. Los demandados no reciben ninguna ganancia por parte de los usuarios. En lugar de ello, generan ingresos a través de la venta de espacio publicitario, y hacen llegar esta publicidad a los usuarios. La evidencia muestra que un volumen sustancial es el brindar acceso gratuito a obras protegidas por el derecho de autor. Finalmente, no existe evidencia de que alguna de esas compañías haya hecho un esfuerzo para filtrar material protegido por el derecho de autor de las descargas de los usuarios o que de alguna forma impidiera que se compartieran los archivos protegidos por este derecho.

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e.Boletín de derecho de autor Octubre – diciembre 2005 Procedimientos previos Después del periodo probatorio, cada una de las partes presentó de forma independiente, una moción para un juicio sumario. 1

Primera instancia La Corte Distrital sostuvo que aquéllos que usaban el programa para descargar archivos protegidos por el derecho de autor, infringían directamente los derechos de autor de MGM, conclusión no controvertida en apelación, no obstante, la corte concedió un juicio sumario en favor de los demandados en lo referente a cualquier responsabilidad derivada por la distribución del programa. La distribución del programa no origina responsabilidad porque su uso no implicaba el conocimiento actual de los distribuidores de los actos específicos de violación.

Apelación La Corte de Apelación confirmó la resolución. Un demandado era tenido como infractor concurrente cuando hubiera tenido conocimiento directo y contribuido materialmente a la infracción. La corte tomó el Sony Corp. of America vs Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984), como un caso en el que la distribución de un producto comercial capaz de numerosos usos lícitos podía no generar responsabilidad por el ilícito salvo que el distribuidor tuviera conocimiento actual de actos específicos de violación y no hubiera tomado ninguna acción al respecto. El hecho de que el programa fuera susceptible de tener variados usos lícitos significaba que los demandados no eran responsables, ya que éstos no tenían tal conocimiento debido a la arquitectura descentralizada del programa. La corte también sostuvo que los demandados no habían contribuido materialmente porque habían sido los usuarios quienes buscaron, obtuvieron y almacenaron los archivos infractores, sin mayor participación por parte de los demandados mas que la provisión del programa. El Noveno Circuito2 también examinó si los demandados podían ser tenidos como responsables bajo la teoría de la responsabilidad indirecta. La corte se pronunció en contra porque los demandados no monitoreaban ni controlaban el uso del programa, no habían acordado el derecho de hacerlo ni tenían la posibilidad actual para supervisar su uso y no tenían como responsabilidad independiente a su cargo la de vigilar las posibles infracciones. Opinión Valores en juego Los actores criticaron lo sostenido por la Corte de Apelaciones por alterar el debido equilibrio entre los valores de apoyo al afán creativo a través de la protección al derecho de autor, por 1 El juicio sumario es una determinación emitida por la corte, con anterioridad al juicio, que sostiene que el juicio no será necesario. 2 El Noveno Circuito es la Corte de apelaciones encargada de los asuntos de los estados más occidentales, incluido el Estado de California.

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http://www.law.cornell.edu/supct-cgi/get-us-cite?464+417

http://www.law.cornell.edu/supct-cgi/get-us-cite?464+417

e.Boletín de derecho de autor Octubre – diciembre 2005 una parte y el de promover la innovación en las nuevas tecnologías de la comunicación por la otra; al limitar la responsabilidad en materia de infracción al derecho de autor. El meollo de este asunto es la tensión entre dos valores, en donde el argumento consiste en que la distribución digital de material protegido por el derecho de autor atenta más que nunca en contra los titulares de este derecho ya que cada copia es idéntica al original, copiar es fácil y mucha gente (especialmente los jóvenes), utilizan el programa para compartir archivos con el fin de descargar obras protegidas por el derecho de autor. Teoría de la responsabilidad indirecta El argumento para imponer una responsabilidad indirecta es poderoso dado el número de descargas ilícitas que se llevan a cabo cada día a través del programa. Cuando un servicio o producto ampliamente utilizado es usado para cometer la infracción, es imposible entablar una acción eficazmente en contra de todos los infractores directos, la única alternativa práctica es la de proceder contra el distribuidor del dispositivo reproductor imputándole una responsabilidad secundaria conforme a la teoría del infractor concurrente o indirecto. La infracción concurrente se produce al intencionalmente inducir o fomentar la infracción, y uno infringe de forma indirecta al sacar provecho de la violación directa ya que se opta por declinar el ejercicio del derecho a detener tal infracción o limitarla.

El precedente Sony En el caso de Sony Corp. vs Universal City Studios, esta Corte analizó el argumento del surgimiento de la responsabilidad secundaria por infracción debido a la simple distribución de un producto comercial. En ese caso, el producto era la videograbadora (VCR por sus siglas en inglés). Los titulares del derecho de autor entablaron juicio en contra de Sony en tanto que era el fabricante, arguyendo que éste era concurrentemente responsable por la infracción que se producía cuando los propietarios de una videograbadora grababan programas protegidos por el derecho de autor, ya que éste proporcionaba los medios para la comisión de la infracción, y además tenía un conocimiento implícito de que la infracción se realizaría. No existía evidencia de que Sony hubiera tenido por finalidad el provocar las grabaciones en detrimento del derecho de autor o de que hubiera emprendido acciones para incrementar sus ganancias con las grabaciones ilícitas. Sin evidencias de que hubiera manifestado o indicado un propósito de promover los usos ilícitos, la única base concebible para la imposición de una responsabilidad era a través de la teoría de la responsabilidad concurrente generada de la venta de las videograbadoras a los consumidores a sabiendas de que algunos de ellos las usarían para infringir. Pero debido a que la videograbadora era “capaz de significativos usos comerciales no infractores”, juzgamos que no podía hacérsele reproche al fabricante sobre la única base de la distribución.

Usos lícitos significativos Las partes en este caso consideran que la clave para resolverlo es la regla de Sony y la interpretación de lo que un producto “capaz de usos lícitos significativos” significa. MGM presenta el argumento consistente en que el otorgamiento a los demandados de un juicio sumario considerando sus actividades actuales fue darle mucho peso al valor de la tecnología de innovación y muy poco a los derechos de autor infringidos. Los demandados respondieron

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e.Boletín de derecho de autor Octubre – diciembre 2005 citando evidencia que mostraba que su programa podía emplearse para la reproducción de obras del dominio público e hicieron mención de titulares de derechos de autor que de hecho incentivan la actividad de copiado. La Corte de Apelaciones entendió la limitación presente en Sony en el sentido de que cuando un producto sea capaz de un uso lícito sustancial, no puede tenerse al fabricante nunca como responsable a título concurrente o contributivo por la infracción cometida por terceros usuarios del producto. En tanto que el Circuito descubrió que el programa era capaz de un uso lícito sustancial, concluyó que ninguna compañía sería tenida como responsable ya que no existía evidencia de que su programa, al no existir ningún servidor central, implicaba el conocimiento de usos ilegales específicos. No obstante, esta interpretación del caso Sony fue un error, convirtiendo un caso que trata de la responsabilidad sustentada en la intención atribuida, a uno de responsabilidad bajo cualquier teoría. En tanto que el asunto Sony no desplaza otras teorías de responsabilidad secundaria y porque como comentaremos más adelante, consideramos que fue un error el conceder un juicio sumario a las compañías señaladas en la acción de inducción intentada por MGM, no abundaremos en una descripción más detallada, como lo solicita MGM, del punto de equilibrio entre la protección y el comercio en los casos en que la responsabilidad descansa únicamente en la distribución con el conocimiento de que se efectuará un uso ilícito. El pronunciamiento en Sony limita jurídicamente la facultad de atribución de la intención culpable con base en las características o usos de un producto que está siendo distribuido. Pero nada en el caso Sony exige a las cortes que ignoren la evidencia del propósito o intención si tal evidencia existe; el asunto Sony no pretendió jamás eliminar las reglas de responsabilidad basadas en la culpa de una de las partes que se derivan del derecho común.

Inducción El ejemplo clásico de una evidencia directa de un propósito ilegal se presenta cuando uno induce a otro a la comisión de la infracción o fomenta o persuade a otro para infringir, como se hace a través de la propaganda comercial. Aquel que distribuye un dispositivo con el objeto de promover su uso para infringir el derecho de autor, tal como se evidencia con la expresión llana de tal fin o con otras acciones tendientes a fomentar tal infracción, es responsable por los actos resultantes de infracción cometidos por terceras personas. La regla aplicable para el caso de la inducción parte de la premisa de que existe responsabilidad en el caso de una manifestación y conducta culpables e intencionadas por lo que el comercio legal o la innovación con un fin lícito en nada tienen que verse afectados. En apariencia, la única cuestión a observar para tener por suficiente la evidencia de MGM para soportar un juicio sumario sustentado en la teoría de la inducción consiste en la necesidad por parte de MGM de aportar evidencia sobre la comunicación de un mensaje inductor por parte de los demandados a sus usuarios. En este caso, a diferencia del fabricante y distribuidor en el caso Sony el registro del juicio sumario se encuentra repleto con evidencia de que los demandados, actuaron con el propósito de provocar infracciones al derecho de autor a través del uso de un programa apto para un uso ilegal.

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Tres aspectos de la evidencia sobre este propósito son particularmente notables. Primero, cada compañía reveló su deseo de satisfacer una conocida fuente de demanda de infracción al derecho de autor, el mercado compuesto entre otros, por los antiguos usuarios de Napster. Segundo, ninguna de las compañías intentó desarrollar herramientas u otros mecanismos para filtrar o disminuir la actividad infractora. Tercero, es útil recordar que los demandados obtenían ganancias a través de la venta de espacio publicitario, al enviar anuncios a las pantallas de las computadoras que utilizaban su programa. Esta evidencia de forma aislada no justificaría la inferencia de un propósito ilegal, sin embargo, a la luz del contexto de todo lo actuado, su significado es claro. Por supuesto, en adición a la intención de provocar la infracción y distribución de un dispositivo apto para un uso ilegal, la teoría de la inducción requiere evidencia de una infracción actual. Existe evidencia de la infracción a una escala gigantesca. No hay duda de que la evidencia en el juicio sumario es lo suficientemente adecuada como para cuando menos dar derecho a MGM de reclamar daños y una compensación equitativa. En suma, este caso es significativamente diferente al de Sony y basarse en él para pronunciarse a favor de los demandados fue un error. La evidencia aportada por MGM en este caso, se refiere muy claramente a una diferente hipótesis de responsabilidad derivada de la distribución de un producto susceptible de usos alternativos. Aquí, las manifestaciones y los hechos de los distribuidores evidencian más que una simple distribución y muestran el propósito de provocar y sacar provecho de los actos de infracción al derecho de autor cometidos por terceros. Si en última instancia llegase a determinarse una responsabilidad por inducción para infringir, no estará basada en una presunción o una imputación de culpa sino que será el resultado de una inferencia del objetivo patentemente ilegal que los demandados tenían según se desprende de los dichos y acciones que evidencian tal finalidad. Existe evidencia sustancial a favor de MGM para acreditar la inducción por lo que haber otorgado el juicio sumario a los demandados fue un error. La reconsideración de la moción de MGM respecto del juicio sumario será uno de los puntos a tratar cuando se lleve a cabo la remisión3 del asunto. El juicio de la Corte de Apelaciones se deja sin efectos y el caso se remite para la sustanciación de mayores procedimientos consistentes con esta opinión.

3 La remisión implica el enviar de regreso un caso a la corte donde fue originalmente tramitado. Normalmente es la corte de apelación la que remite un asunto para la sustanciación de procedimientos en la corte encargada del proceso principal, de conformidad con las determinaciones tomadas por la corte de apelación.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Jurisprudencia

CANADÁ

TRIBUNAL FEDERAL DE APELACIONES DE CANADÁ

Derecho a la intimidad – Violación al Derecho de Autor […] el punto debatido consiste en determinar si la identidad de las personas que presuntamente han violado el derecho de autor sobre obras musicales puede ser revelada a pesar de que esto pueda implicar una violación a su derecho a la intimidad. […] Entonces, […] en los casos en los que los actores demuestren una acción bona fide contra personas no determinadas que estén violando su derecho de autor, tienen derecho a que se les revele la identidad de aquéllas para el efecto de poder ejercitar la acción. Sin embargo, los tribunales deben ser cautos al ordenar tal medida, con el objeto de asegurarse que el derecho a la intimidad sea invadido en la menor medida posible. Decisión del Tribunal Federal de Apelaciones, Richard C.J., Noël y Sexton JJ.A.--Toronto, 20, 21 de Abril; Ottawa, 19 de mayo 2005 (Extractos tomados del resumen de la decisión del Tribunal Federal de Apelaciones – traducido por la UNESCO) BMG Canada Inc. y otros vs John Doe y otros 2005 FCA 193 Este caso ilustra la tensión existente entre los derechos a la intimidad de los usuarios del Internet y aquellas personas cuyos derechos pueden ser violados o infringidos por usuarios anónimos del Internet. Actualmente, el potencial de la intrusión a las vidas privadas sin un mandamiento judicial no tiene parangón. Los defensores de la intimidad sostienen que si ésta tiene que ser sacrificada, entonces debería haber fuertes indicios contra los individuos cuyo nombre va a ser revelado. En todo caso, el asunto es si la identidad de las personas que presuntamente han violado el derecho de autor sobre obras musicales puede ser revelada a pesar de que su derecho a la intimidad podría ser violado. Los actores son esencialmente los proveedores musicales de mayor tamaño en Canadá y alegan la titularidad de derechos de autor canadienses en un porcentaje mayor al 80% de las grabaciones musicales vendidas al público en Canadá. Éstos arguyen que 29 usuarios del Internet han descargado más de 1000 canciones cada uno, sobre las cuales tienen la titularidad del derecho de autor, mismas que los usuarios almacenan en sus computadoras domésticas mediante lo que se denomina “peer-to-peer” (P2P), un programa de intercambio de archivos, infringiendo los derechos de autor de los actores al dar acceso a sus archivos lo que implica la reproducción y distribución de las canciones pertenecientes a los demandantes a un sinnúmero

http://recueil.cmf.gc.ca/fc/2005/pub/v4/2005fc36894.html


de otros usuarios del Internet. Los demandados son los proveedores de acceso a Internet que administran esas 29 direcciones IP. Los actores no tienen la posibilidad de determinar el nombre, dirección o número telefónico de ninguno de los 29 usuarios de Internet en cuestión ya que éstos operan con seudónimos. No obstante, deseando entablar juicios en contra de esos 29 individuos aunque ignorando sus identidades, los actores ejercitaron acción “en contra de quienes resulten responsables de la violación del derecho de autor sobre las obras musicales que correspondan a las grabaciones musicales de los actores” y luego presentaron una moción al Tribunal Federal de Apelaciones con el fin de que se identificaran a esos 29 individuos. El Tribunal Federal denegó la moción. El Juez de la causa sostuvo que no había evidencia contundente de que la relación requerida entre las direcciones IP y los seudónimos hubiera sido satisfecha. Las razones aportadas por el Juez se refieren a aspectos como los del proceso apropiado necesario para obtener las identidades de los usuarios, el proceso adecuado que debe ser aplicado por el Tribunal al otorgar mandamientos que ordenen la revelación de las identidades, y temas vitales sobre la violación del derecho de autor. Soy de la opinión de que el examen adecuado consiste en determinar si el demandante tiene una acción bona fide en contra del demandado en cuestión. Los proveedores de acceso a Internet no están facultados para revelar información personal “voluntariamente” tal como son las identidades solicitadas excepto si existe el consentimiento del cliente o como consecuencia de un mandamiento judicial. Los derechos a la intimidad son significativos y deben ser protegidos. El delicado balance entre los intereses privados y el interés público siempre ha sido una preocupación de los tribunales cuando implica la revelación de información confidencial. Las leyes relativas a la propiedad intelectual surgieron con el fin de proteger la promulgación de ideas. El Derecho de Autor está diseñado para asegurar que las ideas se difundan y desarrollen en vez de permanecer estancadas. La tecnología moderna tal como el Internet, ha acarreado beneficios extraordinarios para la sociedad, lo que incluye medios más rápidos y eficientes de comunicaciones a mayores audiencias. No debe permitírsele a esta tecnología el eclipsar aquéllos derechos personales que la sociedad ha considerado importantes. A pesar de que las preocupaciones sobre el derecho a la intimidad deben ser tomadas en cuenta, me parece que éstas deben ceder frente a los intereses públicos relativos a la protección de los derechos de la propiedad intelectual en las situaciones en que la infracción a tales derechos amenaza con la erosión de los mismos. Por tanto, desde mi punto de vista, en los casos en que los actores demuestren que tienen una acción de bona fide en contra de personas desconocidas por violación de su derecho de autor, tienen derecho a que les sea revelada la identidad para efectos del ejercicio de la acción. No obstante, los tribunales deben ser muy cautos al emitir este tipo de mandamientos de revelación con el objeto de asegurar que los derechos a la intimidad sean invadidos en la menor medida posible. Si existe un lapso prolongado entre el requerimiento de las identidades por parte de los actores y el tiempo en que éstos integren la información que necesitan, existe el riesgo de que la información relativa a la identidad sea inexacta. Por tanto, debe tomarse el máximo cuidado para evitar un lapso prolongado entre la investigación y el requerimiento de información. Sin

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lo cual, el tribunal tendría una buena justificación para negar un mandamiento de revelación de información. Los actores deben de ser cuidadosos de no obtener información privada no relacionada a la violación del derecho de autor durante su investigación. Lo anterior, sería una intromisión injustificada a los derechos del usuario. Al final de cuentas, la apelación va a ser denegada sin perjuicio para los actores de ejercitar su derecho para iniciar una nueva solicitud de revelación de la identidad de los “usuarios” que tome en cuenta todas las razones comentadas.

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ACTIVIDADES DE LA UNESCO

LA CONFERENCIA GENERAL ADOPTA LA CONVENCIÓN SOBRE LA PROTECCIÓN Y PROMOCIÓN DE LA DIVERSIDAD DE LAS

EXPRESIONES CULTURALES

La Conferencia General de la UNESCO, reunida en París del 3 al 21 de octubre, aprobó el 20 octubre (148 votos a favor, dos en contra y cuatro abstenciones) la Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales*, un instrumento jurídico internacional que entrará en vigor tres meses después de su ratificación por 30 Estados. La Convención, fruto de un amplio proceso de maduración y de dos años de intensas negociaciones jalonados por numerosas reuniones de expertos independientes y gubernamentales, refuerza la idea, que figuraba ya en la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural **, adoptada en 2001, de que la diversidad cultural debe considerarse como “patrimonio común de la humanidad” y su “defensa como un imperativo ético, inseparable del respeto de la dignidad de la persona humana”. En 2003, los Estados Miembros pidieron a la Organización que continuara su acción normativa para defender la creatividad humana, un componente muy importante de la Declaración enunciado en sus artículos 8 a 11. La Convención se propone reafirmar los vínculos que unen cultura, desarrollo y diálogo y crear una plataforma innovadora de cooperación cultural internacional. Con este fin, el texto reafirma el derecho soberano de los Estados a elaborar políticas culturales con miras a “proteger y promover la diversidad de las expresiones culturales”, por una parte, y a “crear las condiciones para que las culturas puedan prosperar y mantener interacciones libremente de forma mutuamente provechosa” por otra parte (Artículo 1). De este modo, una serie de principios (Artículo 2) garantizan que ninguna medida destinada a proteger y promover la diversidad de las expresiones culturales atente contra los derechos humanos y libertades fundamentales “como la libertad de expresión, información y comunicación, así como la posibilidad de que los individuos [las] elijan”. Además, el “principio de apertura y equilibrio” garantiza que, cuando los Estados adopten medidas para favorecer la libertad de las expresiones culturales, “procurarán promover de manera adecuada la apertura a otras culturas del mundo”. Los derechos y obligaciones de las Partes (Artículos 5 a 11) incluyen una serie de políticas y medidas encaminadas a proteger y promover la diversidad de las expresiones culturales, es decir, abordar la creatividad con todas sus implicaciones en el contexto actual de mundialización, donde las diversas expresiones circulan y son accesibles a todos a través de los bienes y servicios culturales. A este respecto, las Partes, al reconocer el papel fundamental de la sociedad civil, se

Fuente: Comunicado de Prensa N°2005-128 Autor(es): UNESCOPRENSA

mailto:

e-Boletín de derecho de autor octubre – diciembre de 2005

esforzarán por crear un entorno que incite a los individuos y grupos sociales a “crear, producir, difundir y distribuir sus propias expresiones culturales, y tener acceso a ellas, prestando la debida atención a las circunstancias y necesidades especiales de las mujeres y de distintos grupos sociales, en particular las personas pertenecientes a minorías y los pueblos autóctonos” y a que “se reconozca la importante contribución de los artistas, otras personas participantes en el proceso creativo, las comunidades culturales y las organizaciones que los apoyan en su trabajo, así como su papel fundamental de alimentar la diversidad de las expresiones culturales”. Es de destacar que la promoción de la cooperación internacional, que atañe en particular a los países en desarrollo, es también un elemento fundamental de la Convención (Artículos 12 a 19). A este respecto, se prevé la creación de un Fondo Internacional para la Diversidad Cultural (Artículo 18) cuyos recursos provendrán de contribuciones voluntarias de las Partes y recursos financieros asignados por la Conferencia General de la UNESCO, así como de diversas contribuciones, donaciones o legados, de cualquier interés devengado por los recursos del Fondo, del producto de colectas y de las recaudaciones de eventos organizados en beneficio del Fondo y de todos los demás recursos autorizados por el reglamento del Fondo. La preocupación de velar por la coherencia entre la Convención y los demás instrumentos internacionales existentes condujo a los Estados a incluir una disposición (Artículo 20) destinada a garantizar una relación de “potenciación mutua, complementariedad y no supeditación” entre esos instrumentos. Al mismo tiempo, “ninguna disposición de la presente Convención podrá interpretarse como una modificación de los derechos y obligaciones de las Partes que emanen de otros tratados internacionales en los que sean Parte”. La Convención establece una serie de mecanismos de seguimiento encaminados a garantizar un funcionamiento eficaz del nuevo instrumento entre los que figura un dispositivo no vinculante de solución de litigios que permite abordar, con una perspectiva estrictamente cultural, eventuales divergencias de puntos de vista sobre la interpretación o aplicación de determinadas reglas o principios relativos a la Convención (Artículo 25). Este mecanismo alienta primero la negociación y luego el recurso a la mediación y a los buenos oficios. En última instancia, puede iniciarse un procedimiento de conciliación. La Convención no prevé ningún mecanismo de sanciones. No hay que olvidar que la Constitución de la UNESCO otorga a la Organización al mismo tiempo el mandato de respetar la “fecunda diversidad de sus culturas” y de “facilitar la libre circulación de las ideas por medio de la palabra y de la imagen”, dos principios reafirmados en el Preámbulo de la Convención. Con esta Convención completará muy útilmente su acción normativa, encaminada a defender la diversidad cultural en todas sus expresiones, y sobre todo, los dos pilares de la cultura: el patrimonio*** y la creación contemporánea.

* Texto de la Convención (en inglés)** Declaración Universal de la UNESCO sobre la diversidad cultural (texto oficial en PDF)***Convención de la UNESCO sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de los bienes culturales (1970) - Convención para la protección del patrimonio mundial cultural y natural (1972) - Convención para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial (2003). Sitio Web : Diversidad Cultural

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http://www.unesco.org/culture/culturaldiversity/convention_en.pdf

http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001271/127160m.pdf

http://portal.unesco.org/culture/es/ev.php-URL_ID=2450&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html


ACTIVIDADES DE LA UNESCO

ENCUENTROS FRANCO-GERMANOS SOBRE EL DERECHO DE AUTOR

El Instituto de Investigaciones en Propiedad Intelectual (IRPI, Francia) y el Instituto Max-Planck para la propiedad intelectual (Alemania), organizaron en el 2004-2005, en sociedad con la Sección de las iniciativas culturales y del derecho de autor de la UNESCO, una serie de reuniones sobre el derecho de autor, los “Encuentros franco-germanos sobre propiedad intelectual”, que se desarrollaron alternativamente en la sede de la UNESCO en París, y en el Instituto Max-Planck en Munich.

El objeto de estos encuentros era el de conducir una reflexión sobre el futuro del derecho de autor en Francia y en Alemania, así como a escala europea, el de extraer algunas reflexiones previas a la armonización y el de contribuir al debate internacional. Para estos efectos, eminentes especialistas alemanes y franceses fueron invitados a expresarse sobre el estado del derecho de autor en sus respectivos países y a animar los debates que siguieron a las conferencias.

Los temas debatidos en los encuentros fueron los siguientes:

el alcance de la protección del derecho de autor las formas de protección alternativas al derecho de autor las excepciones al derecho de autor las sociedades de gestión colectiva los aspectos contractuales del derecho de autor

Los dos últimos encuentros se sostuvieron el 4 de noviembre y el 9 de diciembre en la sede de la UNESCO y reunieron a numerosos juristas, expertos y representantes de las autoridades nacionales y de las industrias culturales. La reunión sobre las sociedades de gestión colectiva fue presidida por el Sr. Frédéric Pollaud-Dulian, profesor en la Universidad Panthéon-Sorbonne (París I). Los principales participantes fueron el Sr. Joseph Drexl, profesor de la Universidad de Munich, Director del Instituto Max-Planck para la propiedad intelectual, en Munich (Alemania) y el Sr. Fabrice Siiriainen, profesor de la Universidad de Nice-Sophia Antipolis (Francia).

e. Boletín de derecho de autor Octubre - diciembre2005

La gestión colectiva, tema de actualidad con motivo de los recientes acontecimientos en materia de propiedad intelectual, genera numerosas preguntas en Europa, particularmente en lo que concierne al impacto en el derecho interno de la nueva Recomendación de la comisión europea de 12 de octubre de 2005, relativa a la gestión colectiva transfronteriza del derecho de autor y de los derechos conexos en materia de los servicios lícitos de música en línea. Los participantes expusieron la situación general de las sociedades de gestión colectiva en sus países respectivos a la luz de la nueva Recomendación. El profesor Drexl, después de haber evocado los diferentes enfoques explorados por la Comisión al término de las diversas etapas que llevaron a su adopción, reconstruyó la historia del nacimiento de la Recomendación. Igualmente, hizo hincapié en la cuestión de los monopolios en materia de gestión colectiva en Alemania y en los otros países europeos y evocó la necesidad de reglamentar esta cuestión en Europa. El análisis crítico de las disposiciones de la Recomendación hizo posible el resaltar sus puntos fuertes y débiles y sus incidencias en el derecho alemán en particular y la gestión colectiva en Europa, de manera más general. Por su parte, el profesor Siiriainen demostró a través de su exposición, la forma en que la Recomendación reafirmó los beneficios de la gestión colectiva para el conjunto de las industrias culturales viniendo a sacudir el sistema de gestión actual, fundado en una situación de monopolio. Según el profesor Siiriainen, algunos derechos podrían ser administrados de manera individual. En fin, después de un examen de la cuestión de la autonomía de las reglas jurídicas de la gestión colectiva, este último evocó el problema de la regulación de la misma a través de una instancia específica. El último de los encuentros franco-germanos tuvo como tema principal los aspectos contractuales del derecho de autor y más particularmente los límites a la libertad contractual en los derechos francés y alemán. Este encuentro fue presidido por el Sr. Pierre Sirinelli, profesor en la Universidad Panthéon-Sorbonne (París I), los dos participantes principales fueron el profesor Adolf Dietz, antiguo director en el Instituto Max Planck de Munich y el profesor Benjamín Montels, Maestro de conferencias en la Facultad de Derecho y de Ciencias Políticas de Rennes. El profesor Dietz presentó bajo la forma de 14 puntos la reforma del derecho de autor contractual en Alemania. Después de haber comentado el lugar que ocupa el autor en los sistemas jurídico y económico, insistió en las mejoras aportadas por la reforma de 2002, que previeron una remuneración equitativa para el autor a través de reglas simples cuya aplicación práctica resultó bastante complicada. Según él, el momento no es propicio para una armonización europea en la materia. Enseguida, el profesor Benjamín Montels, expuso un panorama de la situación general del derecho francés, tanto crítico como prospectivo. Destacó la vulnerabilidad del derecho francés frente a los cambios tecnológicos y la aparición de nuevas categorías de obras. Enseguida enunció la necesidad de modernizar la ley francesa y formuló cinco propuestas de reformas tendientes a ello, entre las cuales se encuentra la necesidad de fomentar la negociación colectiva de la remuneración basándose en el modelo alemán, especificando que esta reforma era la más necesaria. La remuneración equitativa a la que se refiere el derecho alemán constituye, según él, una innovación que ofrece una protección superior a los autores y permite una adaptación según el tipo de industria cultural.

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http://europa.eu.int/comm/internal_market/copyright/docs/management/rec_crm_fr.pdf

e. Boletín de derecho de autor Octubre - diciembre2005

Para toda información complementaria sírvase contactar a: Véronique Stérin Encargada de estudios y de investigación IRPI Tel. 01.55.65.33.95 / Fax : 01.55.65.33.01 www.irpi.ccip.fr

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http://www.irpi.ccip.fr/

e.Boletín de derecho de autor Enero de 2006

CONVENCIONES INTERNACIONALES

CUADROS QUE CONTIENEN LA NÓMINA DE LOS ESTADOS PARTES EN LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES SOBRE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

APROBADAS BAJO LOS AUSPICIOS DE LA UNESCO

CONVENIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS PRODUCTORES DE FONOGRAMAS CONTRA LA REPRODUCCIÓN

NO AUTORIZADA DE SUS FONOGRAMAS

ESTADO DE LAS RATIFICACIONES, ACEPTACIONES Y ADHESIONES HASTA EL 31 DE ENERO DE 2006

I. ADOPCIÓN El Convenio fue aprobado por la Conferencia Internacional de Estados sobre la Protección de Fonogramas que se reunió en Ginebra del 18 al 29 de octubre de 1971. II. ENTRADA EN VIGOR 1. Entrada en vigor inicial: el 18 de abril de 1973, de conformidad con el artículo 11,

párrafo 1. 2. Entrada en vigor subsecuente en un Estado determinado: tres meses después de la fecha

en la cual el Director General de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual informa a los Estados designados en el artículo 9, párrafo 1, del depósito, de conformidad con el artículo 13, párrafo 4, del instrumento de ratificación, de aceptación o de adhesión de dicho Estado.

Autor(es): CLT/ACE

Convención fonogramas Enero de 2006

III. RATIFICACIONES, ACEPTACIONES Y ADHESIONESa

(R = ratificación o aceptación; A = adhesión; D = declaraciónb)

Aplicación territorial

Estados partes

Fecha de entrada en

vigor Fecha en la

cual la notificación surte efecto

Extensión a

Notificacionesc

1 Albania 26 de marzo de 2001 A

2 Alemania1 18 de mayo de 1974 R

3 Argentina 30 de junio de 1973 A

4 Armenia 31 de enero de 2003 A

5 Australia 22 de junio de 1974 A

6 Austria 21 de agosto de 1982 R

7 Azerbaiyán 1 de septiembre 2001 A

8 Barbados 29 de julio de 1983 A

9 Belarrús 17 avril 2003 A

10 Brasil 28 de noviembre de 1975 R

11 Bulgaria 6 de septiembre de 1995 A

12 Burkina Faso 30 de enero de 1988 A

13 Costa Rica 17 de junio de 1982 A

14 Chile 24 de marzo de 1977 A

15 China 30 de abril de 1993 A 01.07.1997 Hong Kong2

16 Chipre 30 de septiembre de 1993 A

17 Colombia 16 de mayo de 1994 R

18 Croacia 20 de abril de 2000 A

19 Dinamarca 24 de marzo de 1977 R

20 Ecuador 14 de septiembre de 1974 R

21 Egipto 23 de abril de 1978 A ×

22 El Salvador 9 de febrero de 1979 A

23 Eslovaquia3 1o de enero de 1993 D

24 Eslovenia 15 de octubre de 1996 A

25 España 24 de agosto de 1974 R

26 Estonia 28 de mayo de 2000 A

a La presente lista fue establecida con los datos facilitados por el Secretario General de las Naciones Unidas y por el

Director General de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. b La letra D indica que el Estado ha hecho una declaración en la que se reconoce obligado, a partir de la fecha de su

independencia, por el Convenio cuya aplicación había sido extendida a su territorio por el Estado del cual se ha separado. La fecha indicada es la fecha de depósito del instrumento de ratificación, aceptación o adhesión por el Estado del cual se ha separado.

c Véase infra el texto de las notificaciones.

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Estados partes

Fecha de entrada en

vigor Fecha en la


Extensión a

Notificacionesc

27 Estados Unidos de América

10 de marzo de 1974 R

28 la ex República Yugoslava de Macedonia

2 de marzo de 1998 A

29 Federación de Rusia 13 de marzo de 1995 A

30 Fiji 18 de abril de 1973 A

31 Finlandia 18 de abril de 1973 R ×

32 Francia 18 de abril de 1973 R

33 Grecia 9 de febrero de 1994 A

34 Guatemala 1o de febrero de 1977 A

35 Honduras 6 de marzo de 1990 A

36 Hungría 28 de mayo de 1975 A ×

37 India 12 de febrero de 1975 R

38 Israel 1o de mayo de 1978 R

39 Italia 24 de marzo de 1977 R ×

40 Jamaica 11 de enero de 1994 A

41 Japón 14 de octubre de 1978 R

42 Kazajstán 3 de agosto de 2001 A

43 Kenya 21 de abril de 1976 R

44 Letonia 23 de agosto de 1997 A

45 Kirguistán 12 de octubre de 2002 A

46 Liberia 16 de diciembre de 2005 A

47 Liechtenstein 12 de octubre de 1999 R

48 Lituania 27 de enero de 2000 A

49 Luxemburgo 8 de marzo de 1976 R

50 México 21 de diciembre de 1973 R

51 Mónaco 2 de diciembre de 1974 R

52 Nicaragua 10 de agosto de 2000 A

53 Noruega 1o de agosto de 1978 R

54 Nueva Zelandia 13 de agosto de 1976 A

55 Países Bajosd 12 de octubre de 1993 A

56 Panamá 29 de junio de 1974 R

57 Paraguay 13 de febrero de 1979 A

58 Perú 24 de agosto de 1985 A

d Para el Reino en Europa.

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Estados partes

Fecha de entrada en

vigor Fecha en la


Extensión a

Notificacionesc

59 Reino Unido 18 de abril de 1973 R 04.03.1975 Bermudas, Islas Vírgenes Británicas, Islas Caimán, Gibraltar, Isla de Man, Hong Kong,4Montserrat, Santa Lucía, Seychelles

60 República Checa5 1o de enero de 1993 D

61 República de Corea 10 de octubre de 1987 A

62 República Democrática del Congo

29 de noviembre de 1977 A

63 Republica de Moldova

17 de julio de 2000 A

64 Rumania 1o de octubre de 1998 A

65 Santa Lucía 2 de abril de 2001 A

66 Santa Sede 18 de julio de 1977 R

67 Serbia y Montenegro 10 de junio de 2003 R

68 Suecia 18 de abril de 1973 R ×

69 Suiza 30 de septiembre de 1993 R

70 Togo 10 de junio de 2003 A

71 Trinidad y Tobago 1o de octubre de 1988 A

72 Ucrania 18 de febrero de 2000 A

73 Uruguay 18 de enero de 1983 R

74 Venezuela 18 de noviembre de 1982 A

75 Viet Nam 6 de julio de 2005 A

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Notificaciones Egipto. El instrumento de adhesión contiene una declaración según la cual esta adhesión «no significa de ninguna manera que la República Árabe de Egipto reconozca a Israel ni tampoco que se establecerá relación alguna de carácter convencional entre la República Árabe de Egipto e Israel.» Finlandia. El 2 de enero de 1973, el Gobierno de Finlandia depositó en poder del Director General de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual una notificación del 22 de diciembre de 1972 declarando que, de conformidad con el artículo 7, párrafo 4 del Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la Reproducción no Autorizada de sus Fonogramas, aprobado en Ginebra el 29 de octubre de 1971, el Gobierno sólo aplicará el criterio según el cual se concede a los productores de fonogramas la protección en función del lugar de la primera fijación, en vez del criterio de la nacionalidad del productor. Hungría. Al depositar el instrumento de adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas, el Gobierno de Hungría hizo las declaraciones siguientes: «En la opinión de la República Popular Húngara, los párrafos 1 y 2 del artículo 9 del Convenio tienen un carácter discriminatorio. El Convenio es multilateral y general y, en consecuencia, cada Estado tiene derecho a ser parte en él, de conformidad con los principios fundamentales del derecho internacional. La República Popular Húngara declara que las disposiciones del artículo 11, párrafo 3, del Convenio están en contradicción con los principios de la independencia de los países y pueblos coloniales, formulados, entre otros textos, en la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas». Italia. El 20 de enero de 1977, el Gobierno de Italia depositó en poder del Director General de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual una notificación declarando que, de conformidad con el artículo 7, párrafo 4, del Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la Reproducción no Autorizada de sus Fonogramas, aprobado en Ginebra el 29 de octubre de 1971, el Gobierno sólo aplicará el criterio según el cual se concede a los productores de fonogramas la protección en función del lugar de la primera fijación, en vez del criterio de la nacionalidad del productor. Suecia. El 11 de enero de 1973, el Gobierno del Reino de Suecia depositó en poder del Director General de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual una notificación del 28 de diciembre de 1972 declarando que, de conformidad con el artículo 7, párrafo 4, del Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la Reproducción no Autorizada de sus Fonogramas, aprobado en Ginebra el 29 de octubre de 1971, el Gobierno sólo aplicará el criterio según el cual se concede a los productores de fonogramas la protección en función del lugar de la primera fijación, en vez del criterio de la nacionalidad del productor. Por una notificación del 30 de junio de 1986, el Gobierno de Suecia declaró que, con efecto al 1o de julio de 1986, retiraba la declaración hecha al depositar su instrumento de ratificación del Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la Reproducción no Autorizada de sus Fonogramas, según la cual sólo aplicaba el criterio por el cual se concede a los productores de fonogramas la protección en función del lugar de la primera fijación, en vez del criterio de la nacionalidad del productor. Notas 1 El Director General de la UNESCO recibió del Delegado Permanente de la República Federal de Alemania una carta del

3 de octubre de 1990 informándole de que «mediante la adhesión de la República Democrática Alemana a la República Federal de Alemania, con efecto desde el 3 de octubre de 1990, los dos Estados alemanes se han unido para constituir un Estado soberano». Esta carta iba acompañada de una nota verbal del 3 de octubre de 1990 informando a la UNESCO de que, «en lo que atañe a la continuación de la aplicación de los tratados de la República Federal de Alemania y la situación de los tratados de la República Democrática Alemana después de su adhesión a la República Federal de Alemania, con efecto a contar del 3 de octubre de 1990, el Tratado del 31 de agosto de 1990 entre la República Federal de Alemania y la República Democrática Alemana sobre el establecimiento de la unidad alemana (Tratado de Unificación) contiene las disposiciones que se reproducen a continuación:

1. Artículo 11 Tratados de la República Federal de Alemania

Las partes contratantes proceden en el entendimiento de que los tratados y acuerdos internacionales en los cuales la República Federal de Alemania es parte contratante (...) conservarán su vigencia, y que los derechos y obligaciones derivados de ellos (...) se aplican también al territorio especificado en el artículo 3 de este Tratado». (Länder de Brandeburgo, Mecklemburgo-Pomerania occidental, Saxe, Saxe-Anhalt, y Turingia, así como el sector del Land Berlín donde la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania no se aplicaba.)

2 El 17 de junio de 1997, el Representante permanente interino de la República popular de China ante la Organización de las Naciones Unidas en Nueva York envió al Secretario General de las Naciones Unidas una carta con la siguiente

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notificación: «De conformidad con la Declaración conjunta del Gobierno de la República popular de China y del Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña y de Irlanda del Norte sobre la cuestión de Hong Kong firmada el 19 de diciembre de 1984, la República popular de China volverá a ejercercer su soberanía sobre Hong Kong a partir del 1° de julio de 1997. Desde esta fecha Hong Kong será una región administrativa especial de la República popular de China y gozará de un alto grado de autonomía, salvo en el ámbito de los asuntos exteriores y de la defensa, que competen a la responsabilidad del Gobierno popular central de la República popular de China […] «El Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la Reproducción no Autorizada de sus Fonogramas (en lo sucesivo “el Convenio”) al que el Gobierno de la República popular de China adhirió el 5 de enero de 1993, se aplicará a la Región administrativa especial de Hong Kong a partir del 1° de julio de 1997. El Gobierno de la República popular de China asumirá la responsabilidad por los derechos y obligaciones que emanan en el plano internacional de la aplicación del Convenio a la Región administrativa especial de Hong Kong […].»

3 Checoslovaquia, que había depositado el 15 de enero de 1985 en poder del Secretario General de las Naciones Unidas su

instrumento de adhesión al Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la Reproducción no Autorizada de sus Fonogramas, aprobado en Ginebra el 29 de octubre de 1971, se dividió el 1o de enero de 1993 en dos Estados independientes, la República Eslovaca y la República Checa. El 28 de mayo de 1993, el Secretario General de las Naciones Unidas recibió del Gobierno de Eslovaquia una declaración de sucesión relativa a la aplicación de dicho Convenio.

4 El 10 de junio de 1997, el Representante permanente del Reino Unido de Gran Bretaña y de Irlanda del Norte en Nueva York envió una carta al Secretario General de las Naciones Unidas relativa a los «tratados» que se aplican actualmente a Hong Kong, entre los que figura el Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la Reproducción no Autorizada de sus Fonogramas, con la siguiente notificación: «[…] de conformidad con la Declaración conjunta del Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña y de Irlanda del Norte y del Gobierno de la República popular de China sobre la cuestión de Hong Kong firmada el 19 de diciembre de 1984, el Gobierno del Reino Unido restituirá Hong Kong a la República popular de China a partir del 1° de julio de 1997. El Gobierno del Reino Unido seguirá asumiendo la responsabilidad en el plano internacional de Hong Kong hasta esta fecha. En consecuencia, a partir de esta fecha, el Gobierno del Reino Unido dejará de asumir la responsabilidad por los derechos y obligaciones que emanan en el plano internacinal de la aplicación de los “tratados” […].»

5 Checoslovaquia, que había depositado el 15 de enero de 1985 en poder del Secretario General de las Naciones Unidas su

instrumento de adhesión al Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la Reproducción no Autorizada de sus Fonogramas, aprobado en Ginebra el 29 de octubre de 1971, se dividió el 1o de enero de 1993 en dos Estados independientes, la República Eslovaca y la República Checa. El 30 de septiembre de 1993, el Secretario General de las Naciones Unidas recibió del Gobierno de la República Checa una declaración de sucesión relativa a la aplicación de dicho Convenio.

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e.Boletín de derecho de autor Octubre – diciembre de 2005

Original: francés

OBRAS ESCOGIDAS

ERCOLANI, Stefania. Il diritto d’autore e i diritti connessi. La legge n. 633/1941 dopo l’attuazione della direttiva n. 2001/29/CE [El derecho de autor y los derechos conexos. La ley n° 633/1941 posterior a la transposición de la directiva 2001/29/CE]. Edición Giappichelli, Colección Diritto dell’economia [Derecho económico], Turín 2004, 517pp. Desde los esfuerzos armonizadores emprendidos en 1992, la ley italiana del derecho de autor ha sufrido reformas periódicamente. La última etapa de la armonización comunitaria consiste en la transposición de la Directiva 2001/29/CE relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, cuya adopción modificó notablemente el marco de la legislación italiana. El libro de Stefania Ercolani presenta un vasto panorama de la legislación nacional misma que ubica bajo la óptica del contexto internacional y comunitario, así como un análisis profundo de cada categoría de derecho que se desprende de la nueva legislación. La obra está igualmente consagrada al estudio de las excepciones y limitaciones al derecho de autor y a los derechos conexos y al examen de los mecanismos de titularidad de dichos derechos. De esta forma, la autora dedica varios capítulos a temas de gran interés como la copia privada, las medidas tecnológicas de protección, los sistemas de gestión de derechos digitales (Digital Rights Management Systems, ″DRM″), la responsabilidad de los proveedores de acceso a Internet, los registros públicos y la interacción entre el derecho de autor y el derecho de la competencia económica. Por una parte, la obra conduce a una reflexión sobre el aspecto teórico del derecho de autor y los derechos conexos; por otra, presenta los fenómenos relacionados con la realidad tecnológica y mediática de hoy en día. Estas características hacen del libro un instrumento que será útil tanto para investigadores y profesionales como para las empresas culturales. Finalmente, una tabla en donde aparecen los Estados signatarios de las convenciones internacionales, una lista de vínculos que permiten consultar las leyes y tratados en línea y una amplia bibliografía actualizada, le confieren a este trabajo un interés suplementario. Stefania Ercolani dirige actualmente la Oficina de Relaciones Internacionales de la SIAE (Sociedad Italiana de Autores y Editores).

Autor(es): CLT/ACE

e.Boletín de derecho de autor Octubre – diciembre de 2005

OBRAS ESCOGIDAS

HELBERGER, Natali. Controlling Access to Content. Regulating Conditional Access in Digital Broadcasting. Editor General, Prof. Bernt Hugenholtz. Kluwer Law International, Países Bajos, 2005, 310 pp. Esta obra aborda la cuestión del control electrónico de acceso a contenidos, más específicamente en el ámbito de las telecomunicaciones y la radiodifusión digital. En particular, la autora se concentra en las relaciones entre el control de acceso, las políticas de información al público, la libertad de expresión y el derecho de la competencia. Tomando a la televisión de paga como objeto de estudio, la autora analiza la manera en que se ven afectados el derecho europeo de la radiodifusión, de la competencia económica y el de las telecomunicaciones por las plataformas de radiodifusión digital cuyo acceso es controlado. La obra también aborda el impacto de estas relaciones en materia de competencia y de acceso al consumidor del contenido difundido. El libro contiene, principalmente, un capítulo en torno a las cuestiones de interés público a cargo de los gobiernos europeos en materia de radiodifusión y más particularmente el derecho de acceso a la información y el de la libre circulación de servicios. Dos capítulos están consagrados al derecho europeo sustantivo en materia de competencia económica y telecomunicaciones. Las conclusiones de esta obra sobre el tema de la televisión de paga, intentan aportar una luz sobre la cuestión más general del control electrónico de acceso a contenidos y los numerosos ejemplos evocados resultarán de gran utilidad para juristas, consumidores, representantes de la industria cultural y para todos los profesionales a quienes concierna el control electrónico de acceso a contenidos. ISBN 90-411-2345-8 http://www.kluwerlaw.comLiga útil: http://www.ivir.nl/publications/helberger/summary_thesis.html

Original: inglés Autor(es): CLT/ACE

http://www.kluwerlaw.com/

http://www.ivir.nl/publications/helberger/summary_thesis.html

DOCTRINA Y OPINIONES LEY APLICABLE A LA VIOLACIÓN DEL...

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