Directivas anticipadas

Blanco, Luis GuillermoAbogado, UBA. Fue Docente-Investigador (UBA), con desempeño en temas de Bioética. Es Docente yTutor de Educación a Distancia del Instituto de Seguridad Pública (Provincia de Santa Fe) en DerechoConstitucional, Derechos Humanos y Derecho Penal.

En algunos países, por disposición de ley y con diverso alcance, amplio (p.ej., Canadá) o víaprevisiones particulares (p.ej., Francia), y en otros, de acuerdo con las conclusiones de algunosencuentros profesionales (p.ej., VIII Jornada Notarial Iberoamericana, México, 04-07/02/1998) y lalabor de autorizados especialistas, los interesados pueden efectuar disposiciones y estipulaciones enprevisión/para su propia, futura y eventual incapacidad, a fin de que aquellas se cumplan sisobreviene esta última. Ello tanto respecto de su persona (p.ej., nombrar a su curador, para el casode que fuese judicialmente decretada su insania o su inhabilitación) como de su patrimonio (p.ej.,algún tipo de fideicomiso), volcadas en instrumentos dados por escrito, a las cuales se las llamagenéricamente directivas anticipadas.

Una especie de ellas son las directivas médicas anticipadas (DMA), denominándose así a unavariedad de documentos mediante los cuales una persona civilmente capaz y bioéticamentecompetente, sana o enferma y en ejercicio de su autonomía, consigna determinadas pautas y/oindicaciones referentes a cómo deberá procederse a su respecto en materia de la atención médicaque se le prestará ante un futuro estado patológico y/o su desenlace, en caso deincompetenciasobreviniente.

Por ello, las DMA contienen manifestaciones valorativas personales de sus otorgantes, en las cualesexpresan cómo desean ser tratados en ocasión de enfrentar situaciones de grave riesgo, de muerteo discapacidad, para el caso que no estuvieren en aquel momento (futuro, hipotético), encondiciones de manifestarse, o de que su manifestación sea tomada en cuenta (demencia, coma,confusión, afasia, etc.), expresando así sus preferencias, que están sustentadas en sus valores, deacuerdo a los cuales requieren determinadas acciones (o inacciones) médicas.

Se trata de decisiones informadas (dadas por adelantado) con respecto a los tratamientos médicosque se aceptan y/o rechazan, que constituyen una indicación válida para sus familiares y para losprofesionales de la Salud, destinadas a la toma de decisiones relacionadas con contingencias gravesde salud o en la etapa final de la propia vida, por todo lo cual merecen respeto y acatamiento.Pudiendo recusarse a una o más prácticas médicas específicas o a su instrumentación endeterminadas circunstancias (por lo cual las DMA no implican “siempre” una “renuncia” general atodo tratamiento, sino que pueden disponer que se brinde a su otorgante tal o cual práctica médica)y pudiendo atender a situaciones tales como el diagnóstico de muerte cerebral o al EVP (EstadoVegetativo Persistente) a los fines de la abstención o retiro de medios de soporte vital. Tambiénpueden contener previsiones referentes a los cuidados paliativos, etcétera.

Y como todo paciente puede dar verbalmente diversas directivas, aún en todo o en parteanticipadas, referentes a su atención a su médico tratante –que deben ser volcadas por escrito en la historia clínica (HC) del primero–, puede decirse que las DMA han de considerarse sustitutivas de lafutura expresión de voluntad oral del paciente y que, frente a ellas, no cabe duda de que la solicitudque contengan es voluntaria y ha sido bien meditada, por cuanto presume la existencia del diálogo,de la veracidad, de la deliberación y de la confianza propias de una buena relación médico/equipo desalud-paciente, asegurando así las preferencias del paciente para la toma de futuras decisiones.

Las DMA presentan tres modalidades principales:

1. El llamado “Testamento de vida”, “Testamento vital” o “Testamento biológico” (expresionesprovenientes de la Bioética y del derecho anglosajón, de las que cabe prescindir, pues no son

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propiamente “testamentos” en sentido jurídico [art. 2462, CCyC] y, además, su objeto puedeser distinto del que pasaremos a indicar), documento que generalmente contiene la solicitudde una persona para que, en caso de padecer una enfermedad fatal e irreversible, en faseterminal y pérdida de la capacidad para decidir, no se prolongue artificialmente su vidasometiéndolo a medios de soporte vital –que así rechaza– cuando no exista esperanzarazonable de recuperación. Modalidad que fue admitida por algunos miembros de la IglesiaCatólica (p.ej., Conferencia Episcopal Española, setiembre/1989, informe sobre “Elacompañamiento al moribundo y la legalización de la eutanasia”, proponiendo la difusión deun “Testamento vital”, cuyo texto estableció como un medio de evangelización parapromover la buena muerte entre cristianos).

2. La designación de un “representante legal” (o “apoderado”) en cuestiones de salud, quienserá el interlocutor válido y necesario del equipo médico para adoptar decisionesterapéuticas por el paciente que se ha tornado incompetente, para lo cual se lo autoriza.

Siendo posible designar a más de un apoderado para que, conjuntamente o uno en sustitución delotro, intervengan en las decisiones a tomar. Debiendo advertirse que su otorgante no está haciendoaquí otra cosa que designar expresamente a la persona que reputa más idónea para que decida porél, la cual, de no existir este documento y de acontecer la situación clínica que se contempla, deordinario desempeñaría igualmente tal rol.

3. Resulta de una combinación de las dos anteriores, instrumentada en un solo documento, detal modo que el representante cuenta aquí con instrucciones escritas a seguir, tambiéndirigidas al médico tratante. En estos dos últimos casos, si bien nos parece adecuada ladenominación genérica mandato de autoprotección, preferimos llamarlos mandatos deautodeterminación (médica), dado que “autoprotección” parecería dar la idea de que habríaque “protegerse” de alguien (los médicos), en tanto que la voz “autodeterminación”privilegia el aspecto volitivo obrante en estos actos jurídicos bilaterales.

Por otra parte, las DMA pueden referirse al rechazo de un solo tratamiento, independientemente decual fuere la patología que presentase su otorgante. P.ej., es común que los Testigos de Jehováporten una “Directiva Médica Anticipada/Exoneración”en el cual –entre otras menciones–- constaque no admiten transfusiones de sangre en ningún caso (cuya redacción excede con creces al“Testamento vital”), autorizando a la/s persona/s que aquí se nombran a vigilar que se respeten susinstrucciones enunciadas en esa directiva.

Resultando claro que, en éste y en casos similares en los que la DMA responda a razones deconciencia (aunque se trate de situaciones de urgencia médica), la objeción general que les ha sidoefectuada para restarles crédito –el hecho de que individuos que gozan de buena salud juzguen unaenfermedad de antemano y en abstracto cuando otorgan estos documentos– pierde relevancia, aligual que cuando la salud de su otorgante se encuentra quebrada.

En la Argentina, antes de su contemplación legal y en lo que hace a su eficacia y operatividadjurídica, a su favor, se entendió que el empleo de las DMA carecía de obstáculos legales, nohabiendo sido óbice su falta de regulación expresa para que nuestra doctrina admitiese su validez,considerándolas lícitas y vinculantes (obligatorias) para sus destinatarios. Tal como lo señaló elComité de Bioética de la Sociedad Argentina de Terapia Intensiva en sus “Pautas yRecomendaciones para la abstención y/o retiro de los métodos de soporte vital en el pacientecrítico” (1998), al indicar que la existencia de una DMA, convenientemente verificada en suexistencia y actualidad, “deberá constituir una prioridad para ser respetado con independencia de laopinión del médico (equipo asistencial) y de la familia”. Y también, para que se instrumentarannotarialmente y para que los médicos las acatasen. Para más, en dos relevantes casos llevados a losestrados judiciales, ante sendas negativas de pacientes –que no se encontraban en estadio terminalde sus respectivas enfermedades– a que se les amputase parte de un miembro inferior, laintervención judicial se produjo ya cuando aquellos se encontraban incompetentes, y en amboscasos, los jueces se atuvieron a las expresiones de voluntad que esos pacientes habían manifestadoantes de perder la lucidez y que habían consignado en sus respectivas historias clínicas (JuzgadoCriminal Nº 3, Mar del Plata, 18/9/95; Juzgado Civil Nº 5, Rosario, 26/11/97).

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Todo esto, conforme al principio general consistente en “respetar la autonomía de la persona en loque se refiere a la facultad de adoptar decisiones” (Declaración Universal sobre Bioética y DerechosHumanos, art. 5º) y a las normas constitucionales y legales referentes a la dignidad humana, a laautonomía personal y al derecho a la privacidad, a la disidencia terapéutica y a la negativa a untratamiento, que resultaban enteramente aplicables, pues, en definitiva, no se trataba aquí de otracosa que de manifestaciones de voluntad brindadas al amparo de lo prescripto por dichos preceptos.No requiriéndose por tanto de “autorización judicial” alguna para su acatamiento.

Las DMA fueron contempladas por el artículo 11 de la ley 26.529 (reformada por la ley 26.742) de“Derechos del Paciente” (LDP): “Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivasanticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos,preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas porel médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendráncomo inexistentes” (cabe entender por no escritas). “La declaración de voluntad deberá formalizarsepor escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de lapresencia de dos (2) testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien lamanifestó”.

Posteriormente, el Código Civil y Comercial (CCyC) dispuso más ampliamente que: “La personaplenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsiónde su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar elconsentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquendesarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas. Esta declaración de voluntad puede serlibremente revocada en todo momento” (art. 60). Agregando concordantemente que la personacapaz puede designar por este medio “a quien ha de ejercer su curatela” (art. 139), lo cual tambiénes aplicable para la elección de figuras de apoyo en los casos de capacidad restringida, pudiendodesignarse a más de un curador o un apoyo (arts. 32, 43 y 105), quienes pueden y deben interveniren la internación del afectado (art. 41).

Siendo que el artículo 11, LDP, no fue derogado, corresponde integrarlo con el artículo 60, CCyC, querequiere de plena capacidad para otorgar DMA, la cual exige la mayoría de edad, en un todo deacuerdo con dicho artículo 11. Por tanto, aunque el artículo 26, CCyC, reconoce la autonomíaprogresiva de niños, niñas y adolescentes y determina que con dieciséis años su consentimientoinformado vincule al médico, en estos casos, se trata de actos actuales que se diferencian de laposibilidad de emitir DMA, habiéndose dicho que, por ello, ese artículo 26 no rige en la especie.Disentimos.

Si las DMA pueden darse en previsión y de conformidad con los casos contemplados por los artículos2º, e), y 5º, g) y h), LPD, no advertimos por qué un adolescente que, por ejemplo, padezca unaneumonía marásmica final y para el cual se ha descartado la alimentación o hidratación artificial nopueda expedir una DMA.

Además, si bien el artículo 60, CCyC, contempla a las claras a las dos modalidades de DMA antesseñaladas (a la primera, no como “Testamento biológico”, sino como DMA instructiva), no hay óbicelegal para que también la tercera sea jurídicamente procedente, ya que, en definitiva, se trata deuna sumatoria de las dos anteriores.

En todo caso, las DMA son libremente revocables por su otorgante. Revocación que, de serefectuada por un paciente competente bajo tratamiento médico, si aquella ha sido acompañada poruna nueva expresión de voluntad referente a su atención médica, habrá que estarse a esta última(correspondiendo adjuntarse –o dejarse constancia de su existencia– en su historia clínica –HC–). Y sino lo fue y no las diese luego, y/o ese paciente se tornase incompetente, procederá la toma dedecisión por el sustituto, y en su defecto, de acuerdo con la pauta de los mejores intereses delpaciente. Luego, queda claro que toda DMA puede ser dejada sin efecto por su otorgante y que, antesituaciones que pueden llegar a tornarse conflictivas (o que puedan llegar a generar conflictos), esde buena práctica documentar tal revocación en forma fehaciente.

Además, bajo la vigencia del artículo 11, LDP, la obligatoriedad de las DMA ha sido categóricamenteaseverada por nuestra jurisprudencia, con abundante fundamentación constitucional, atendiendo

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fuertemente al principio de autonomía (Cámara Nacional de Apelaciones, Civil, Sala A, 17/5/2012;CSJN, 1/6/2012, caso “Albarracín Nieves”, A. 523. XLVIII).

Sin embargo, creemos que cuando circunstancias realmente relevantes que aconteciesen conposterioridad al otorgamiento de una DMA –y a la pérdida de competencia del interesado, en sucaso– modificasen sustancialmente las condiciones a las que aluda lo dispuesto en la DMA de que setrate, como podría serlo el aumento de las posibilidades de curación de determinada enfermedad(con lo cual esa DMA quedaría desactualizada y/o resultaría inadecuada), como ni la Medicina ni elDerecho son ciencias exactas y su mayor guía es la prudencia, estas situaciones nuevas puedenpermitir el replanteo y las consultas del caso, con intervención del paciente o de su representante, afin de atenerse a lo expresado en la DMA o adoptar alguna otra decisión. De allí que, más allá de ladiscusión referente a si las DMA deberían tener un plazo legal de vigencia (o, lo que es lo mismopero dicho al revés, de caducidad) y que éste fuese o no renovable (todo lo cual nos pareceimprocedente para las DMA otorgadas por razones de conciencia), entendemos que toda DMArequeriría (requiere) de una cierta actualización periódica.

Y en cuanto a sus formas, si bien es cierto que el recaudo de que las DMA se formalicen por escrito,ante escribano público o juzgados de primera instancia (por la vía procesal más breve quecontemple cada código procesal local, es claro), les otorga autenticidad, más allá de que esos dostestigos resulten innecesarios en ambos casos (ello atendiendo a la fe pública con la que laintervención del notario o del juez invisten al acto), por diversas razones, creemos que estosrecaudos son excesivos (cfr. Juzgado Criminal de Transición Nº 1, Mar del Plata, 25/7/05) einconstitucionales, y que, por tanto, corresponde admitir otras formas más sencillas deinstrumentarlas. Por ejemplo, que la DMA se plasme mediante la declaración escrita, datada yfehaciente, prestada por el paciente frente a su médico tratante, y aún con presencia de testigos,registrándola en el nosocomio del caso (cfr. ley 4263, art. 2º, de Río Negro; ley 2611, art. 13, b],Neuquén; asimismo, en el Hospital Italiano de Buenos Aires se instrumentó un “Programa deDirectivas Anticipadas”, contando con un prolijo formulario de ellas).

Además, como los registros de DMA, notarialmente otorgadas, organizados por algunos colegios deescribanos (p.ej., provincias de Buenos Aires y de Santa Fe), son locales, y su registro judicial es decada Fuero, la buscada publicidad de las DMA es insuficiente. Por lo tanto, más allá de su registro enalgún centro de Salud, como ante situaciones de emergencia (que siempre lo son de urgencia) esposible que no se cuente con tal documento de inmediato, tal contingencia bien puede salvarsellevando el otorgante de la DMA una tarjeta portable (tipo “credencial”) en la cual consten lasprincipales indicaciones de la DMA, en donde se encuentra ella y, en su caso, los nombres,direcciones y números de teléfono de sus representantes. Tarjetas que pueden ser expedidas tantopor los registros de DMA como por las autoridades del centro de Salud en la cual se ha dado la DMA.

Todo ello porque si bien es cierto que las DMA no son hábiles para lograr que se resuelvan“automáticamente” todos y cada una de los problemas, conflictos o dilemas que se plantean en laclínica diaria ante pacientes incompetentes y en ocasiones críticas que linden o no con la muerte,también lo es que las DMA son lo mejor que se ha logrado para tratar de honrar las preferencias delpaciente cuando no las puede expresar personalmente a la hora de las decisiones.

Bibliografía

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-----------------------------------------------------------------Recibido: 12/10/2016; Publicado: 03/2017

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