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INDICE Pgina Artculo

Autor

7 CONTRATO Y LIBERTAD CONTRACTUAL Luis Dez-Picazo y Ponce de Len

15 EL CONTRATO EN GENERAL Rodolfo Sacco

23 EL CDIGO CIVIL DE 1984: VEJEZ PREMATURA O PREMATURA DECLARACIN DE VEJEZ? REFLEXIONES A PROPSITO DEL PAPEL DEL CONTRATO EN LA CONSTRUCCIN DE UN ORDEN SOCIAL LIBRE Fernando de Trazegnies Granda

37 REFORMULANDO LA NOCIN DE CONTRATO: HACIA UNA VISIN ANTAGNICA DEL CONTRATO Pier Giuseppe Monateri

47 UNA TEORA DEL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL Randy E. Barnett

81 REPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Y ACUERDOS PRELIMINARES: FAIR DEALING Y FRACASO EN LAS NEGOCIACIONES E. Allan Farnsworth

127 LA BUENA FE EN LA NEGOCIACIN DE LOS CONTRATOS: APUNTES COMPARATSTICOS SOBRE EL ARTCULO 1362 DEL CDIGO CIVIL PERUANO Y SU PRESUNTO PAPEL COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Leysser L. Len

153 APUNTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR INEFICACIA CONTRACTUAL (El caso del artculo 207 del Cdigo Civil peruano) Freddy Escobar Rozas

161 ERROR, DEBER DE REVELAR INFORMACIN Y DERECHO DE CONTRATOSAnthony T. Kronman

183 PERICULUM EST DUBITABILIS? ALGUNAS PRECISIONES SOBRE EL PAPEL DEL RIESGO EN LA CONTRATACIN PRIVADA Jos Juan Haro Seijas

205 EL CONTRATO DE GARANTA Manuel de la Puente y Lavalle

209 EL VALOR DE LA CONFIANZA EN LOS DAOS CONTRACTUALES:

PRIMERA PARTE Lon L. Fuller, William R. Perdue, Jr.

235 RESPONSABILIDAD DEL ESTRUCTURADOR EN LAS OFERTAS PBLICAS PRIMARIAS DE VALORES: LIMITACIONES Y DUE DILIGENCE DEFENSE Juan Luis Hernndez Gazzo, Gianina Gotuzzo Oliva

249 ALGUNAS CONSIDERACIONES A PROPSITO DEL NCLEO DURO DE LOS DERECHOS HUMANOS Carlos J. Zelada

271 LIBERTAD Y POLTICA PBLICA EN MATERIA DE CULTURA Andrs Roemer

287 CUANTO MS GLOBALIZACIN TENGAMOS MS IMPORTANTE SER EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO" Entrevista a George L. Priest

293 DESPUS DE LA MAREA VIENE LA CALMA: INTERROGANTES EN TORNO A LA REGULACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS EN EL PER Entrevista a Gaspar Ario y Juan Carlos Cassagne

297 EL DERECHO PENAL NO PUEDE RESOLVER LOS PROBLEMAS DE LA SOCIEDAD" Entrevista a Gnther Jakobs

301 NO EXISTE MISTERIO DEL CAPITAL ALGUNO El otro anlisis econmico del Derecho Entrevista a Ugo Mattei

307 MESA REDONDA: REALIDAD O MITO: EN LA BSQUEDA DE LOS VERDADEROS ALCANCES DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO

323 LA ENSEANZA DEL DERECHO EN EL PER: SU IMPACTO SOBRE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA Resea por Javier de Belaunde L. de R.

326 SISTEMA DE TITULACIN DE LA PROPIEDAD Un anlisis de su realidad organizativa Resea por Alfredo Bullard Gonzlez

329 CRDITOS

* La numeracin de las pginas es coincidente con la de la revista en su versin impresa, ms no en su versin electrnica.

THEMIS 49Revista de Derecho

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La contratacin se ha convertido en unmecanismo de interaccin social imprescindibleen la vida moderna, pero, por lo mismo, sufuncin a travs del tiempo ha ido sufriendoalteraciones en relacin a la forma deconcebirla. El presente artculo pretendemostrarnos esta evolucin y, desde la visindel profesor Dez-Picazo, acercarnos alentendimiento de esta institucin.

CONTRATO Y LIBERTADCONTRACTUAL*

Luis Dez-Picazo y Ponce de Len**

* La presente ponencia fue originalmente publicada en la compilacin del Congreso de Academias Jurdicas Iberoamericanas. Madrid: Centro deEstudios Ramn Areces. 1998. Agradecemos al doctor Luis Dez-Picazo por la cesin especial para el presente nmero.

** Catedrtico de Derecho Civil en la Universidad Autnoma de Madrid. Ex Magistrado del Tribunal Constitucional. Acadmico de nmero de laReal Academia de Jurisprudencia y Legislacin.


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1. INTRODUCCIN

De acuerdo con una tradicin secular, el institutodel contrato constituye uno de los pilares bsicosdel orden econmico de nuestra civilizacin y es elcauce a travs del cual se realiza la funcineconmica bsica de intercambio y de distribucinde toda clase de bienes y servicios entre losindividuos y los grupos sociales. Por contrato losbienes cambian de manos (se compra y se vende; seadquiere y se transmite); se establecen derechos deutilizacin limitada de cosas de otro (por ejemplo,arrendamiento); se real izan las activ idadesfinancieras y de crdito (prstamos en el ms ampliosentido de la palabra) y los servicios, gratuitos oretributivos, que, en nuestro sistema jurdico,partiendo del esquema de la libertad personal, unavez desaparecidas las formas de servidumbre o deesclavitud, son objeto de contratacin (contratos detrabajo, de mandato, de gestin, de arrendamientode servicios, etc.).

En cuanto a la reglamentacin de intereses, trata deregular, entre dos o ms personas, unas relacionesjurdicas que muchas veces son duraderas, el contratoes una previsin del futuro que los contratantes realizanen el uso de su libertad, de su iniciativa y de suautonoma privada. Por ello, es un puente tendidohacia el futuro a travs del cual los contratantes habrnde transitar y habrn de hacerlo de acuerdo con lasreglas que ellos mismos se han dado.

2. EL CONTRATO COMO FUENTE DE CREACINDEL BENEFICIO

En el sistema de economa capitalista, regido por laley de obtencin del mximo beneficio, el contratoes el cauce jurdico de obtencin de este beneficio:el contrato o, si se prefiere, el conjunto de contratosque dentro del marco de una actividad profesional oempresarial se realice. Cada contrato puede producirun beneficio y el conjunto de contratos un beneficiopromediado. Es obvio que el beneficio se obtienecuando el precio o contraprestacin que se obtienepor una cosa o por un servicio excede del costo deesa cosa o de ese servicio, incluyendo en el costo loselementos adicionales o auxiliares que es precisoponer en pie para hacer posible la ejecucin de laprestacin.

Al mismo tiempo que fuente de beneficios, el contratopuede ser causa de produccin de prdidas. Ennuestro Derecho la idea de prdida en sentidoeconmico, se encuentra contemplada nicamenteen el contrato de sociedad, pero no necesita serdiscutido que todo contrato puede ser causa deprdidas.

3. LA LIBERTAD CONTRACTUAL

En una poca como la nuestra en la cual el liberalismo(entendido como liberalismo econmico) ha resurgidocon un extraordinario vigor por obra y gracia deconvenios y tratados internacionales de diferentestipos, dominando las organizaciones supranacionalesy convirtindose en el espritu que impregna laeconoma global y mundializada: en una poca en quela llamada lex-mercatoria cobra especial fuerza y seconvierte en factor dominante de los textos quepretenden fundar un Derecho uniforme; pero en que,al mismo tiempo, suenan las seales de alarma, enforma de voces airadas que propugnan la defensa aultranza del Estado de bienestar, las conquistas socialesy se escuchan llamamientos a una cruzada antiliberal;en esta poca, no me parece impertinente poner alda nuestras ideas sobre el tema de la libertadcontractual, en la medida en que ella es la institucincentral por la que corren, han de correr o dejan decorrer los mencionados impulsos.

Comenzar esta reflexin con un acarreo de materialeso de citas que han sido muy arbitrariamenteseleccionadas, aunque nos pueden permitir encontrarlas pistas de algunos de los temas sobre los que hayque tomar partido.

La primera cita ser de mi maestro Federico de Castro,que dedic a este tema sus dos ltimos trabajos:Notas sobre las limitaciones intrnsecas de laautonoma de la voluntad (La defensa de lacompetencia, el orden pblico, la proteccin delconsumidor), publicado en el Anuario de Derecho Civilen el nmero correspondiente a octubre de 1982, yLeyes imperativas, autonoma de la voluntad y usosde ley uniforme, publicado en el Anuario de DerechoCivil en diciembre de 1985. De Castro, inspirado en latradicin del humanismo cristiano y preocupadosiempre por la defensa de la persona frente a lasgrandes organizaciones, sean Estados, sindicatos ocorporaciones transnacionales, escriba hace ms dediez aos una dura crtica de lo que expresamentellamaba concepcin liberal del contrato con estaspalabras:

La concepcin liberal de autonoma de la voluntadhizo pensar, y todava hoy hay quien as lo piensa, queella supone entregar a los particulares una reserva decasa, una zona protegida, en la que el Estado notiene otra cosa que hacer que dejar hacer. Mas, aunquesea de modo inconsciente, al irse perdiendo el respetoa los dogmas liberales, no pudo menos que sentirseque, si ello es as, los poderes pblicos no podranintervenir para nada en esa zona prohibida, en tantono se toque a la esfera de lo pblico. Cuando se pideel auxilio de las autoridades, para que se haga cumplir


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lo prometido en un contrato, poniendo as al serviciode los particulares el aparato estatal, se ha salido de lazona prohibida. Cuando el Estado, en sus cdigos, secompromete a dar fuerza de ley a los contratos, lohace arrogndose una actividad pblica(Administracin de Justicia) y entonces ya no puedeactuar de un modo indiscriminado.

Normalmente, por el contrario, tiene que discriminar.No puede imponer algo que implique un resultadocontrario a la justicia o a la moral. As, se atribuye a losjueces un poder de censura, que les permitedesproteger los contratos contrarios a las buenascostumbres o al orden pblico y que abre camino unanueva concepcin del orden pblico. La concepcinliberal del contrato entra tambin en crisis en losmovimientos de reaccin frente al uso exagerado yabusivo de ciertas figuras, como las condicionesgenerales de los negocios, en el trfico mercantil, endao de consumidores.

La segunda cita es de Ludwig Raiser que en laposguerra de 1945 fue Rector de la Universidad deGttingen y que en 1958 escribi un trabajo sobre lalibertad contractual, publicado en aquel ao.Recordaba Raiser que la dogmtica civilista consideraque la autonoma privada es un principio connatural ala estructura del Derecho civil en cuanto que permiteal particular autoreglamentar sus propias relaciones.La dogmtica civilista considera la libertad contractualcomo un componente basilar de la autonoma a finde que se constituyan entre los sujetos relacionesfundadas sobre el acuerdo. En virtud de la autonomaprivada, el particular debe poder decidir con autonomasi, cundo y cmo constituir cualquier relacin quetenga por objeto una prestacin y qu contenido darle,as como modificar o extinguir las relacionespreexistentes. Desde el punto de vista jurdico aadeRaiser dos hechos son relevantes. En primer lugar, elordenamiento, por lo menos en lnea de principio,renuncia a entrometerse en las relaciones privadas conmandatos propios y, adems, reconoce comojurdicamente vinculantes los acuerdos creados por laspartes, atribuyndoles su tutela jurisdiccional. Hay quepreguntarse si ello es debido a que el ordenamientojurdico considera el procedimiento que conduce alacuerdo como una garanta de correccin de lopactado, en lnea con los valores fundamentales delordenamiento, o si bien es porque quiere mantenerseneutral respecto de los valores y los objetivosperseguidos por los contratantes. En uno y en otrocaso sera errneo suponer que, por debilidad, lalibertad contractual se tolera o acepta como unaespecie de fenmeno natural pre o extrajurdico.

La tercera cita es de un libro de Nstor De Buen Ladecadencia del contrato, publicado en Mxico, en 1965.

Nstor De Buen arranca con unas palabras de su padre,don Demfilo De Buen, sobre el desengao delcontrato que son las siguientes:

Llevar el desengao del contrato a desechar suconcepto como intil o pernicioso? Exigir lareduccin de su mbito? Impondr un nuevoconcepto de tal instituto? Seguir considerndolocomo la manifestacin ms genuina de la autonomade la voluntad? Es slo, tal desengao, un fenmenotransitorio y morboso?

Nstor De Buen quiere dar respuesta a talesinterrogantes y, despus de un largo estudio, extraeunas conclusiones que no esconden su gusto por lasocializacin o decididamente por el socialismo.

La decadencia del contrato constituye un hechoincontrovertible. No cabe emplear, en contra de esarealidad, el argumento de que el contrato constituyeun continente que acepta mltiples contenidos.Etimolgica y jurdicamente el contrato es, sobre todaslas cosas, un acuerdo espontneo de voluntades, ydonde no existe ese acuerdo, no puede hablarse decontrato.

Se explica esta decadencia en funcin de que elsustratum para la vida del contrato, se ha disgregado.El liberalismo, como fenmeno poltico, econmico yjurdico, est dejando su lugar a una tendencia socialque exige su propio lenguaje jurdico. De ah que seasorprendente encontrar en las legislaciones socialistas,una terminologa totalmente inadecuada.

Cul ser el destino del contrato? Radbruch ha dichoque todo rgimen social, cualquiera sea la tendenciaen que se sustente, deja un margen, en ocasiones muyreducido, al juego de la libertad de los hombres. Elcontrato, figura predominantemente liberal, debervivir en este mbito pequeo que la sociedad actualdeja a la libertad humana. Despus de haber sidoconsiderado, inclusive, como el actor creador delEstado, cuando en el siglo XVIII Juan Jacobo Rousseaudio forma a la figura de contrato social, el contrato seha visto convertido, y lo ser an ms, segn el pasodel tiempo, en un modesto instrumento del derechoy, tal vez, en un futuro inmediato, solamente en unareliquia histrica.

De estos textos, por lo dems muy distintos entre s,surgen preguntas inquietantes. Cul es el futuro delcontrato? Se trata de una reserva de caza, segn laspalabras de De Castro o de un campo en el que elEstado renuncia a entrometerse segn la expresin deRaiser? Cmo se explica que se atribuya fuerza deley a los contratos y se entregue a los contratantes latutela jurisdiccional? Y si el Estado tiene algo que decir,


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porque as lo exigen los valores fundamentales delordenamiento como dice Raiser o la justicia y la moralcomo deca De Castro, a quin debe entregarse elpoder de intervencin para definir los valoresfundamentales o las ideas sobre la justicia y la moral sies que hay que hacerlo? Debe ser el Parlamento, enla medida en que constituye la representacin popular,quien lo haga por va de una ley? Y, en este caso, existealgn lmite constitucional al poder de intervencin?Pueden los gobiernos decir alguna palabra en estamateria por va de los reglamentos? Y dentro de lasmismas coordenadas y por cerrar la vieja divisin delos poderes, por qu de ordinario se acostumbra aentregar a la administracin de las intervencionesestatales en las reservas de caza de los jueces?

Comenzar mi reflexin en busca de respuesta a lasinterrogantes enunciadas partiendo de una ideaexpuesta por Roppo (Il Contrato, Bolonia 1977). Conla Revolucin Francesa y con el advenimiento de loscdigos civiles, la libertad contractual fue, en el estrictosentido de la palabra, una libertad. Como seala el autorcitado, la libertad contractual signific ante todo laabolicin de los vnculos que ataban al individuo a losgrupos y a las corporaciones o a las relaciones de status,recordando la vieja frmula o ley de Maine, segn lacual el entero proceso de desarrollo de las sociedadeshumanas se puede describir como un proceso del statusal contrato. Frmula con la que se quera expresar laidea de que mientras en las sociedades antiguas lasrelaciones entre los hombres venan determinadas, enamplia medida, por la pertenencia de cada persona aun orden o grupo y por la posicin ocupada por stos,en las sociedades modernas, segn Maine, las relacionestienden a ser el fruto de la libre eleccin de losinteresados, de su iniciativa individual y de su autonoma.Libertad contractual significa, por consiguiente,liberacin de los vnculos que en la sociedad antigua dice Roppo convierten al individuo en prisionero deuna red de incapacidades legales que impiden la plenaexpansin de su iniciativa y de su potencialidadproductiva y configuran una ordenacin econmico-social cerrada y escasamente dinmica. Libertadcontractual significaba pues la restitucin al individuo,una vez consagrado el principio de igualdad de todoslos individuos, de la abstracta posibilidad de determinarpor s mismo su propio destino en el mundo del trficoy de las relaciones jurdicas y, junto a ello, la fundacinde un sistema en que la multiplicidad de las iniciativaslibres debera hacer el mundo ms dinmico, ms abiertoa las innovaciones. Significa, por tanto, el paso a unaforma superior de sociedad. Convendr saber si lalibertad contractual conserva hoy algo de esta antiguaformulacin.

Debe destacarse que, aunque el concepto de contratotenga indiscutibles races romanas, no se constituye

definitivamente, sino en el momento en que aportannuevos materiales las corrientes del pensamiento delius naturalismo que son las que quedarn plasmadasen la Revolucin Francesa y en los cdigos civiles.

4. CONTRATO Y PROPIEDAD

Para comprender el puesto del contrato entre lasinstituciones polticas y las lneas de su evolucin no esimpertinente sealar la conexin que inicialmenteexisti entre contrato y propiedad. Es caracterstica ybien conocida la clasificacin sistemtica en el Cdigode Napolen que lo sita entre los diversos modos deadquirir la propiedad, de suerte que la institucin delcontrato adopta una posicin subordinada respecto dela propiedad. En esta consideracin legislativa adoptaslo un papel instrumental en relacin a la propiedadque es el instituto central. Es uno de los instrumentosde adquirir y transferir la propiedad.

En la segunda mitad del siglo XVIII, J. Domat,arrancando del presupuesto ideolgico de que loshombres pueden predicar una serie de cualidadessegn su colocacin social (porque no se haba llegadotodava a los tiempos en que ni se haba realizado launificacin formal del sujeto jurdico), lleva a cabo unareconstruccin racional del sistema de Derecho privadoa travs de la figura del contrato, de manera que en laobra de Domat, el contrato y no la propiedad es lacategora unificadora de todo el sistema del Derechoprivado. Sin embargo, Domat no puede dejar deobservar que por la va de los contratos se conectanlas personan a las cosas y las cosas a las personas.

La conexin entre el contrato y la propiedad se observacon claridad si no se pierde de vista que las finalidadespolticas en la Francia post-revolucionaria y en la Espaaliberal era lo que puede llamarse la revelacin y lamovilizacin de la propiedad territorial que se produce,por una parte, al suprimir los derechos feudales y lasvinculaciones y, por otra, al tratar de colocar en elmercado la propiedad inmobiliaria, de suerte que seha podido decir que el contrato jug el papel centralde transferencia de la riqueza de las clases derrotadasa la nueva clase emergente.

5. EL PUESTO CENTRAL DEL CONTRATO

Sin embargo, pasado ese momento histrico, el contratocobra el puesto central. No es slo el instrumento detraslacin de la propiedad, sino que es, l mismo, la fuentede la razn y del beneficio a travs del cual las categorasemprendedoras pueden introducirse en los ms variadosnegocios (el comercio mayorista, el comercio minorista,los transportes, los seguros, los negocios de banca, etc.).Los empresarios saben muy bien que su mayor riquezaes lo que hoy se llaman carteras de contratos.


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El siglo XIX vivi, sin duda, el esplendor de la primerapoltica liberal en materia de contratos. Como sealM. Weber, a los cdigos civiles se les peda sobre todola seguridad de que los negocios emprendidos serealizaran tal como los haban realizados losemprendedores.

A esta optimista concepcin liberal de los contratoscorresponden (reflejndola) las palabras de Manuel A.Martnez en la discusin parlamentaria del Cdigo civil,respondiendo a las objeciones en punto a si el Cdigohaba recogido slo los contratos tradicionales. Laspalabras son estas:

He condenado siempre con energa el empeo deaprisionar la libertad humana en unas cuantas reglaspreestablecidas en la ley. Son vlidas y dignas de respetocuantas combinaciones invente el inters privado contal que no sean contrarias a la moral y buenascostumbres, quepan o no en las clasificaciones siempreestrechas e insuficientes del legislador. Lo de menos esque los pactos y estipulaciones de los ciudadanos estnde antemano clasificados y tengan un nombre tcnicoen el Cdigo. No hay quien pueda prever todas lascombinaciones que es capaz de crear el ingeniohumano estimulado por el aguijn de la necesidad ydel inters. En nuestro tiempo se han descubiertoformas de asociacin antes desconocidas, contratosmercantiles y manifestaciones del crdito ignoradas pornuestros abuelos y aun por nuestros padres. Y hemosde rechazarlos porque en los cdigos falte el nombrede bautismo o porque no se acomoden a susclasificaciones artificiosas, interventoras y arbitrarias?No. La tutela del Estado no puede llegar hasta obligara los ciudadanos a que en sus convenciones no sesalgan del patrn que les ofrezca la ley. En buena horaque sta modere los contratos ya conocidos yestudiados, pero respetando siempre las modificacionesque libremente pacten los contratantes, as como lasnuevas combinaciones que su razn les sugiera,siempre que en su esencia sean lcitas y honestas.

En el mismo sentido se puede recordar la afirmacinde un juez ingls, Sir George Hessel, que en lamotivacin de una sentencia de 1875 afirm si hayalgo que el inters pblico reclama ms que cualquiercosa, es que los hombres maduros y conscientes debentener la mxima libertad de contratar y que suscontratos deben ser hechos respetar por los tribunales.

6. LAS TRANSFORMACIONES DE LA DOGMTICACONTRACTUAL

El mundo idlico y optimista no poda durar y, casi desdesus inicios, el siglo XX vivi una serie de avatares quefueron produciendo importantes transformaciones enla institucin y en su dogmtica: las guerras, en especial

las dos grandes guerras del siglo, las luchas sociales,revoluciones y crisis econmicas, siempre recurrentes,fueron incidiendo de forma muy importante. Comoha sealado W. Friedmann, antes de la Primera GuerraMundial se observaba estrictamente la regla de laabsoluta fidelidad a lo contratado y la imposibilidadabsoluta sobrevenida, material o legal, era el nicomedio de liberarse de las obligaciones contractuales.La Gran Guerra, la gran inflacin alemana de 1922 yla gran crisis de 1929 fueron abriendo las primerasbrechas. Es caracterstico y sintomtico que la teorafrancesa de la imprevisin elaborada primero en loscontratos administrativos en el famoso asunto del gasde Burdeos sea precisamente de 1916. Imprevisin enel Derecho francs, frustracin en el Derecho ingls,clusula rebus sic stantibus o base del negocio abrieronel camino para que, en caso de acontecimientosextraordinarios e imprevisibles que hacenexcesivamente onerosas las obligaciones contractuales,los tribunales puedan en ocasiones liberar a loscontratantes del contrato excesivamente oneroso y enotras, incluso, proceder a una revisin de los trminosdel contrato.

Mas los efectos sociales de las transformaciones no sedetienen en este punto. El antes citado W. Friedmann,que las ha estudiado con detenimiento, coloca al ladode los trastornos econmicos y sociales el procesogeneralizado de concentracin de la industria y de losnegocios que corresponden a un proceso deurbanizacin y de estandarizacin de la vida social y laimplantacin del ahora denominado Estado debienestar con un conjunto de polticas social-demcratas o, en otros casos, la completa socializacinde la economa.

La primera de las causas que Friedmann citaba comoorigen de las transformaciones de la institucincontractual para el generalizado proceso deconcentracin del capital en la industria y en losnegocios es un hecho bien conocido, que a lo largodel presente siglo ha ido dando lugar a los gigantestransnacionales, que constituyen entidadestodopoderosas. El hecho de que una gran parte de laeconoma se encuentre en manos de este tipo deempresas ha producido consecuencias muy notorias.La primera de ellas fueron los pactos y contratos a travsde los cuales se establece y se signa el fenmeno delas uniones de empresa, cartel, trust y prcticas quetienden a limitar o a desfigurar la libre concurrencia.Aparecieron de este modo las llamadas leyes antitrustrecogidas en los aos 50 en los artculos 85 y siguientesdel Tratado de Roma y hoy consagradas como uno delos principios del mercado europeo. La libertad deconcurrencia es libertad de contratacin s, pero no atravs de contratos que puedan llegar a desfigurar lalibertad de mercado. La figura del abuso de posicin

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dominante constituye una de las ms claras muestrasde ello. En el mismo sentido, cuando el proceso deconcentracin conduce al monopolio, se sinti lanecesidad de establecer la obligacin de contratar delos monopolistas, la interdiccin de que estosintroduzcan discriminaciones y la de permitir que losservicios, cuando se refieren a bienes vitales, se prestenen condiciones que puedan ser accesibles a todos.

El citado proceso de concentracin econmica y elcreciente podero de las grandes empresas produjo muytempranamente la figura de los llamados contratos deadhesin y de las condiciones generales decontratacin. La mayor parte de los contratos quegobiernan nuestra vida diaria son absolutamenteuniformes. Los trasportes, los seguros, los serviciosbancarios, los suministros de electricidad o de gas ytantas otras actividades estn gobernadas por este tipode reglamentacin, de suerte que los juristas deDerecho civil desde comienzos de siglo cuestionaron sinos encontrbamos con autnticos contratos o si existaun poder reglamentario de las empresas o qu cosapasaba. Y algunas voces se alzaron para sostener que,tras haberse efectuado la evolucin de Maine desde elstatus al contrato, se volva otra vez del contrato alstatus. No pudo nunca discutirse la legitimidad de lasintervenciones de este tipo de contratacin, bien atravs de la necesaria aprobacin administrativa de losclausulados, como ocurri en el mundo de los seguros,o bien a travs de invenciones judiciales que impidierancuando menos los ms llamativos excesos comopueden ser las clusulas de absoluta limitacin de laresponsabilidad u otras parecidas. En el momentoactual parece haberse llegado en este punto a uncompromiso. Los legisladores no rechazan este tipo decontratacin, pero permiten las intervenciones pblicasa travs, sobre todo, de la nulidad de las clusulasabusivas. Subsiste, sin embargo, el problema dogmticorelativo a si en esta forma de operar existe o noverdadero contrato, sobre todo si se adoptan lastradicionales premisas de la ms absoluta voluntad ylibertad de los contratantes.

Las tensiones sociales y las luchas entre empresas ysindicatos fueron produciendo la aparicin de losllamados convenios colectivos, que lentamente fueronsustituyendo a los contratos individuales entre patronosy obreros y, que desde el punto de vista de una teoradel contrato, plantean tambin arduos problemas enla medida en que obligan a quienes no han sido parteen ellos y que son, respecto de ellos, genuinos terceros.

Finalmente, existieron razones de poltica social y paralograr un bienestar general, se adopt el sistema decondiciones contractuales imperativamente fijadas porla ley, como en el caso de los contratos de trabajo o enotros casos especialmente vinculados a la economa

de escasez, la conversin del Estado y de lasAdministraciones pblicas en contratantes, los sistemasde cupos y de precios tasados, las polticas deabastecimiento controlados y lo que, en su momento,fueron llamados contratos impuestos o contratosforzosos. Tantas agresiones y procedentes de tantasdirecciones obligaban a pensar que del viejo paradigmadel contrato quedaba poca cosa.

7. LA NUEVA EXPANSIN DE LA LIBERTADCONTRACTUAL

Los aos inmediatamente anteriores a ste, como aosde relativa bonanza, aunque salpicados de crisiseconmicas de todos conocidas, parecen haber idoempujando una ola de desregulacin, con una nuevaexpansin de la libertad contractual.

En la concepcin tradicional, la libertad contractual yel poder de autonoma privada tenan su fuente en laley, entendida sta al modo roussoniano. Si la libertadcontractual y la autonoma privada derivan de la ley,no puede discutirse el poder de la ley para restringirlao, en ocasiones, para anularla, por lo cual, es legtimala pregunta en torno a si existe hoy en da unfundamento supra legal, ms precisamenteconstitucional, de la libertad contractual. Enseguida hayque responder que en la Constitucin Espaola no esfcil dar respuesta a esta duda, pues ninguno de lospreceptos institucionales parecen referirse a estacuestin. Es curioso que una Constitucin que hagarantizado la propiedad privada, la familia, lasfundaciones e incluso las sucesiones por causa demuerte, concediendo un anclaje constitucional a unbuen nmero de instituciones de derecho privado, nohaya dicho nada sobre la cuestin que nos ocupa.Adems, en la Constitucin, los elementos procedentesde la concepcin liberal se encuentran muy moduladospor otros que proceden de concepciones social-democrticas. Aunque la pregunta tiene que quedarsiempre abierta, mi opinin personal es que la libertadcontractual presenta un fuerte anclaje en laConstitucin. Ante todo, me parece que elreconocimiento de la dignidad de la persona y del libredesarrollo de la personalidad impone la referidalibertad, porque slo se reconoce la dignidad de lapersona si se permite autorregular su marco deintereses. Al mismo tiempo me parece tambin que elmarco de libertad de mercado que en la Constitucinse consagra en el artculo 37, est al mismo tiempoimponiendo un sistema de libertad contractual. Por lodems, un sistema legislativo que coartara la libertadcontractual ms all de lo que puede denominarse enel sentido del artculo 53 de la Constitucin sucontenido esencial, como sera el caso de una economaprcticamente estatalizada o intervenida, esconstitucionalmente inadmisible.


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Fuera de ello, hay que reconocer algn margen allegislador para adoptar medidas legislativas que puedanproscribir determinados tipos contractuales o establecerregmenes imperativos en otros. En este punto, la nicadiscusin es si existe o no una reserva de ley.

En la evolucin que en las pginas anteriores hemostratado de describir, existen como dos planos o dosestratos, uno en el que se sita la tozuda realidad delos hechos y otro en el que hay que colocar lateorizacin que respecto de ellos llevan a cabo losjuristas. La realidad est constituida por los conflictoseconmicos y sociales que imponen, cuando esnecesario, nuevas modalidades en la circulacin debienes y de servicios. Como antes he dicho, la actuales una poca de relativa bonanza en la que la mayorparte de las causas que produjeron las anomalas,parecen haber desaparecido, aunque nunca existe laseguridad de que en una y otra forma retornen. En eldebate terico, sin embargo, subsisten los problemas.Se trata de un debate muy condicionado por unapeculiar forma de entender la institucin contractualque arranca de los postulados del voluntarismo. Elcontrato se defini como voluntad, seguramenteporque en los ius naturalistas existe un influjo notoriode la escolstica tarda, pero, es cierto que se definicomo voluntad, para lo cual por lo dems exista algnapoyo en viejos textos romanos, como el in idemplacitum vel consensum. Se poda haber hablado delibertad o de poder de decisin, pero el acento se colocen la voluntad (acuerdo de voluntades, autonoma dela voluntad, etc.) lo que de algn modo distorsion lasperspectivas. Siempre me ha parecido que por unaparte andaban las enunciaciones o proclamaciones deprincipios y, por otra, se movan las regulacionesconcretas en que aquellos principios se proyectabano, al revs, de lo que aquellos principios eran reflejo.La llamada doctrina de los vicios del consentimientocontractual, contemplada a la luz del dogma de laperfecta voluntad, ha sido siempre muy difcil deexplicar. Ha de ser siempre muy difcil de explicar elartculo 1.265 del Cdigo civil que limita a cuatro lascausas de nulidad por vicios de consentimiento, el error,la violencia, la intimidacin o el dolo, cuando desde elpunto de vista de un dogma de perfecta voluntad, talescausas tendran que ampliarse. Pero, inclusomantenindose en esas cuatro causas, desde el puntode vista del dogma de la voluntad ha sido siempreimposible explicar que slo invalide el contrato el errorsustancial y no los dems errores, que, al producir unconocimiento distorsionado, impiden la verdaderavolicin; que el dolo slo produce una nulidad si esgrave y no incidental y que no lo produce si ha sidoempleado por las dos partes contratantes, como sealael artculo 1.270 o que el rea de la violencia o de laintimidacin resulte tambin restringida por leyes y msan por la jurisprudencia. Es que esos contratos que

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la ley no invalida fueron, en efecto, celebrados conplena y perfecta voluntad? La respuesta lgica tendraque ser negativa y llevar a la idea de que, aunque elordenamiento proteja la espontaneidad y la libertadde los contratantes en el momento de la celebracindel contrato, slo en muy contados casos accede auna pretensin de desvinculacin y lo hace bsicamentepor entender no que fue celebrado sin perfectavoluntad, sino ms bien, que en la vinculacin existaun punto de injusticia, pero que es preciso tambinproteger a la otra parte contratante decidiendo de qumodo particip en la injusticia de la vinculacin. Ladiscusin ha sido la misma, si las cosas se mirandespacio, en la tensin entre los voluntaristas ydeclaracionistas que se proyect sobre todo en elestablecimiento de los criterios hermenuticos.Lgicamente resulta imposible saber por qu seadoptan criterios de interpretacin objetiva, como lainterpretacin usual, la interpretacin contraestipulatorem o la interpretacin que tienda a conservarel negocio y a dotarle de mayor eficacia, porque si elcontrato es voluntad, slo los llamados criterios deinterpretacin subjetiva deberan mantenerse. As, enel conjunto de los artculos 1.281-1.289 del Cdigocivil tendramos que suprimir gran nmero de ellos,cosa que a ninguno de nosotros se nos ocurre. Poresta razn, las tendencias modernas se sitan ms bienen la lnea de restar los mgicos componentesvoluntaristas al contrato, como por lo dems siemprehicieron los escritores anglosajones.

De esta suerte, el contrato parece ms bien como unaoperacin econmica de distribucin y de circulacinde bienes y servicios surgida de la iniciativa privada enla que los interesados arreglan autnomamente suspropios intereses. Esto explica alguna de las msllamativas tendencias del Derecho moderno o Derechoms reciente, como lo plasmado en el Cdigo deComercio Unificado de Estados Unidos, en las reglasdel Convenio de Viena de venta internacional demercaderas, en los principios de los contratoscomerciales internacionales elaborados por Unidroit yen muchos otros de los textos que en la actualidad estnen trance de elaboracin como pasos hacia un Derechouniforme en esta materia. Todos estos textos se inspiranen la idea de que es preferible facilitar la contratacino, por decirlo mejor, facilitar la conclusin que entre laspartes existe un contrato antes que decidir que elcontrato no ha llegado a existir o que es nulo, porquese considera en la prctica que es preferible que losimplicados en el asunto ejerciten acciones contractualesy eventualmente acciones de incumplimientocontractual a que ejecuten acciones de nulidad con lasinevitables secuelas de acciones de restitucin de loindebido o de enriquecimiento sin causa, que muchasveces resultan imposibles, sobre todo cuando se tratade contratos que han sido ejecutados.


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Este principio de facilitacin de la contratacin deacuerdo con la buena fe, preside algunas de las reglasahora implantadas en materia de formacin delcontrato en casos en que no existe perfectaconcordancia entre oferta y aceptacin. Por ejemplo,porque el aceptante al aceptar ha introducidoelementos no sustanciales que amplan aquellos queestaban contenidos en la oferta, especialmente si eloferente ha guardado silencio en este punto; o porquesurgen las llamadas batallas de formularios en queoferta y aceptacin se cruzan suscribiendo formulariosimpresos con clusulas distintas y entre scontradictorias. En estos casos, doctrina y jurisprudenciaparecen hoy unnimes en que es preferible considerar

el contrato celebrado y resolver despus el problemade la exacta determinacin del contenido contractual,antes que sostener que el contrato nunca existi o queresult invlido, lo que puede ser mucho msproblemtico y mucho ms costoso. En el mismosentido se sita lo que se puede llamar la restriccindel rea de las nulidades. Cuando se estudian los antescitados Principios sobre los contratos internacionalesse comprueba, por ejemplo, que la intimidacin slose toma en consideracin si es injustificada; que laimposibilidad originaria no es causa de nulidad; o quese consideran vlidos los acuerdos sin necesidad depenetrar en la existencia del requisito de la causa oconsideration en sentido anglosajn.


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Tanto nuestro Cdigo Civil como el Cdigo CivilItaliano se caracterizan por presentar graninfluencia de diferentes doctrinas jurdicas.Estas doctrinas pueden, incluso, llegar acontradecirse mutuamente. Este es uno de losmuchos ejemplos que utiliza el autor en su afnde comprensin sobre los mltiples obstculosque se le presentan al legislador durante elproceso de creacin y vida de la norma jurdica.

Al respecto, el autor hace un anlisis acercadel papel del legislador en la construccin dela regulacin de los contratos. Llega a laconclusin de que los legisladores, al crearnormas, toman decisiones entre variasalternativas posibles, pero estas decisionesestn condicionadas por sus receptores y porel mbito en que tendrn aplicacin. En esesentido, la interpretacin juega un papel devital importancia en la construccin de talregulacin, de modo que, las reglas cambianconstantemente sin necesidad de expedirnuevas leyes.

EL CONTRATO EN GENERAL* I

Rodolfo Sacco**

* La presente ponencia fue publicada originalmente en el primer volumen de las actas del congreso I cinquantanni del Codice civile, celebrado enMiln del 4 al 6 de junio de 1992, con el auspicio de la Facultad de Derecho de la Universidad de Miln. Miln: Giuffr. 1993. pp. 205-215. Bajoel ttulo Il contratto in generale. La traduccin y publicacin se hacen bajo la autorizacin expresa de Rodolfo Sacco. La traduccin fuerealizada por Leysser L. Len. Abogado. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Diplomado en Lengua y Culturaitalianas en la Universit per Stranieri di Perugia (Italia). Doctorando en Derecho Civil de la Scuola Superiore S. Anna di Studi Universitari e diPerfezionamento di Pisa (Italia). A quien agradecemos por habernos cedido la presente ponencia para su publicacin.

I Nota del traductor: La tercera sesin del congreso milans por los cincuenta aos del Cdigo Civil italiano, dedicada a las obligaciones y a loscontratos, fue presidida por el decano de los civilistas italianos, y miembro de la Accademia dei Lincei, Angelo Falzea (nacido en 1914), profesoremrito de la Universidad de Mesina.

** Profesor emrito de la Universidad de Turn. Miembro de la Accademia dei Lincei.


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El Cdigo Civil ha nacido. De ello nos daban noticia,cuando era universitario de segundo ao, estudiososque nada hacan para corregir la imagen del legisladorque yo bien poda crearme en mi inexperiencia: laimagen de un personaje omnipotente que escoge,entre un universo de soluciones posibles, entre unnmero ilimitado de soluciones posibles, aquellas quele sugiere su espritu, y que crea normas destinadas avivir uno, dos, diez, cien aos, hasta que un reglicidioes cometido por un nuevo cdigo.

El Cdigo precedente haba durado sesenta y sieteaos. Cunto tiempo iba a durar el nuevo? Quien letena cario, le auguraba larga vida. No todos tenanfamiliaridad con aquella regla segn la cual loscambios de la sociedad humana son siempre yfatalmente ms rpidos, de modo que losinstrumentos creados para reflejarla o para gobernarlatal cual ocurre con otras condiciones estndestinados a tener una vida ms breve.

Pero han pasado cincuenta aos, y el Cdigo se hamantenido; yo he envejecido no por ello, para mipesar, he mejorado, pero s he adquirido experiencia,y he llegado a saber que el Cdigo no vive un siglo, novive un ao, no vive ni un solo da, porque desde elmomento mismo en que entra en vigor, el Cdigo estriturado por la obra de los intrpretes que le imprimensin un solo momento de pausa continuos,minsculos cambios, los cuales, en un lapso temporalmedio o largo, devienen en mutaciones totales.

Justiniano, Napolen, el legislador italiano de 1865.La obra de Justiniano no pasa a mejor vida la nocheanterior al 1 de enero de 1900. El derecho alemn dela ltima noche del ao 1899 ya no tena nada encomn con el derecho romano del momento en queentr en vigor el Corpus iuris. En Francia, el CodeNapolon no era el mismo al momento de la entradaen vigor el Cdigo Civil italiano de 1865. El CdigoCivil italiano de 1865 tampoco era el mismo almomento de entrada en vigor del Cdigo de 1942. Yeste ltimo cdigo, continuamente atormentado yrecreado, este cdigo que muere a cada instante, pararevivir tambin a cada instante, en la creacin delintrprete, no ha sido creado por un legisladoromnipotente.

El legislador escoge. Si as no fuera, seraninexplicables las discusiones y tensiones surgidas enla Comisin encargada de elaborar las frmulas delcdigo; sera inexplicable el hecho de que los quehan llegado despus puedan leer, hoy, actas dedebates, de consideraciones efectuadas a altsimonivel, todas las cuales revelan opciones conscientesentre varias soluciones posibles. Sin embargo hayque ser claros al respecto, el mbito en que operan

tales opciones es un mbito marginal; las decisionesde fondo ya han sido tomadas, por una serie decondicionamientos que no se reducen a los purosprecedentes legislativos.

En 1942, cuando nos anunciaban, en un aula quepocos das despus iba a ser destruida por unbombardeo areo, que el cdigo ha nacido, ellegislador ha actuado, no negaban que el legisladortuviese interlocutores: nos hacan verlo mientrasdialogaba con sus equivalentes, es decir, con otroslegisladores; nos hacan verlo mientras dialogaba conel brgerliches Gesetzbuch, mientras dialogaba conel Code Napolon (aun cuando el dilogo con esteltimo se haba enfriado un poco). Nos hacan ver allegislador, por lo tanto, mientras trataba con otrosiguales a l; pero lo que no nos hacan apreciar erauna escena jurdica plena, donde figuraran, delantedel teln, todos los personajes del dilogo jurdico, asaber: el legislador desde luego!, pero tambin eljuez, tambin el terico y, quiz, puesto que hablo de1942, puesto que hablo del interlocutor de aquel queelabora una frmula legislativa, ser ms verdico queyo diga: el legislador, el terico, el juez y, finalmente,el editor, que es el cuarto personaje en el cuarteto delos creadores del derecho, de los operadores de lanorma jurdica.

El legislador tiene, pues, sus interlocutores, y estosinterlocutores lo condicionan. El legislador tiene variastareas: por un lado, escoge la solucin operacional(hay que establecer, por ejemplo, si la prescripcin debedurar veinte aos o treinta aos, y el legislador escoge,con un acto sapiencial); por otro lado, tiene la tareaadicional de formular la regla operacional de la mejormanera, de la manera ms econmica. El legisladordebe evitar fijar una regla para el lunes y otra, igual,para el martes, y otra regla igual para el mircoles, yotra regla igual para cada da de la semana; debe saberrealizar una labor de sntesis, y crear una sola reglaque prescinda del nombre del da de la semana. Ellegislador debe saber dar una definicin a la que seacapaz de atenerse. Si ha fijado un punto, el legisladordebe saber no contradecirlo. Y si tiene en mente algoconcebible y claro para todos, el legislador debe saberindicar con precisin la definicin de tal idea, en lugarde apartarse de la misma.

El legislador no slo regula: l tambin crea laestructura formal y lingstica de la regla, la estructuralgica de la regla. Y esta tarea no es de importanciamenor que la inicialmente indicada, por lo menos enla escala de las tareas que se asignaba, a s mismo, ellegislador de 1942.

El legislador vive en un mundo donde opera la normajurdica, y donde la fijacin de esta norma (como norma


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II Nota del traductor: Los artculos 1321 a 1469 del Cdigo Civil italiano contienen el rgimen del contrato en general, fuente directa de lanormativa correspondiente del Cdigo Civil peruano vigente.

III Nota del traductor: Prestazione in luogo di adempimento, en el original.IV Nota del traductor: Dazione in pagamento, en el original.V Nota del traductor: De la cual deriva, como es evidente, la expresin dacin en pago, preferida por el legislador peruano: Libro VI, Las

Obligaciones; Seccin Segunda, Efectos de las Obligaciones; Ttulo II, Pago; Captulo Sexto, Dacin en pago (artculos 1265 y 1266).

operacional) y la formulacin de esta norma (comoconstruccin lgica del imperativo) no se agotan jamsen un nico momento. Por otro lado, ser difcil queel legislador invente algo completamente distinto a loque han dicho los dems, y l, adems, no estar a laaltura de la tarea si no tiene en cuenta las solucionesque resultan ser las ms actualizadas.

Si tal es la situacin, el proceder del legislador seencuentra casi unvocamente condicionado. El mritodel legislador es, cmo no, el de saber prever, el saberqu decir, el de comprender, entre todas las cosas quehoy se dicen, cules son las que ostentan una flamaque les asegurar vitalidad, cules pueden ser utilizadasen un discurso coherente, sin incurrir en contradicciones.Sin embargo, un legislador que interpreta el resultadodel pensamiento de aquellos que lo han precedido enla misma posicin, cumple funciones que son mspropias de un notario que de un registrador. Nosotrospodemos repasar la obra del legislador de 1942 parapreguntarnos cmo cumpli dicha tarea notarial, la cualera mucho ms acentuada en aquel momento, dadoque en la Italia de entonces tenan presencia modelosde diversa proveniencia. Italia es un pas que no rechazala imitacin, es un pas que tiende a la imitacin, y quepuede recurrir, por lo tanto, a modelos de diversaproveniencia, y escoger entre modelos diversos; es unpas que hubo de recibir, en abundancia, y sin oponerresistencias, modelos de proveniencia francesa, desdeinicios del siglo XIX, hasta una fecha que podemosestablecer, convencionalmente, en 1880, y que despuscomenz a obtener beneficios de modelos deproveniencia alemana.

A los franceses, el italiano les haba solicitado modeloslegales y, luego, modelos cientficos. La que habr dedejar un legado a los italianos es, sobre todo, la leyfrancesa.

De los alemanes, en cambio, y ms que de todos losdems, el italiano recibe modelos cientficos; modelosque suscitan en Italia un entusiasmo no menor que elgenerado en los pases escandinavos, en Rusia, enHungra y en muchos pases balcnicos, y que elposteriormente desencadenado esta vez debido, engran medida, a la mediacin italiana en los pases delengua castellana.

Aquel notario de 1942, se dispona, entonces, arogar un acto en el cual iban a figurar las conquistas

del pensamiento jurdico italiano logradas hasta aquellafecha; sin embargo tarea inslita para un notario, lpoda escoger entre dos diversas versiones, y podaconceder una parte ms grande al legado francs oconceder una parte ms grande al legado alemn. Ylo que se hizo, al final, ha sido interpretado de diversomodo, quiz sin una buena distincin de los generaque el legislador absorbi de una parte y de la otra.

El Cdigo Civil italiano de 1942 (que me toca verlimitado a los artculos 1321 a 1469)I I se mantienefiel, en lo sustancial, a la regla operacional francesa: lapropiedad se transmite mediante un contratojustificado por la causa, sin necesidad de entregaulterior, sin necesidad de publicidad ulterior. Esteepisodio legislativo debera ser suficiente para aclararen qu medida el Cdigo de 1942 perpeta lo sealadoen el Cdigo de 1865, tributario, a su vez, del modelonapolenico.

Si nos apartamos de los artculos 1321 a 1469,apreciamos que se perpeta, as mismo, la prohibicindel pacto sucesorio; que la repeticin del pago indebidoes admitida fuera de toda condicin de error; que seregula la accin subrogatoria; que la responsabilidaddelictual no presupone la violacin de un derecho. Situviera tiempo, podra brindar un gran nmero dereferencias adicionales. Hasta hoy, pues, las solucionesdel Cdigo siguen siendo las soluciones francesas. Lodistinto es el modo en que se han formulado talessoluciones.

Tuvo que enfrentar la desconfianza de sus colegas,ciertamente, el primer jurista italiano que habl deprestacin en lugar de cumplimientoIII. Como resultaclaro, no es difcil retraducir del italiano al alemn talexpresin: Leistung an Erfllungs Staat. Pero en elCdigo de quiebras, que permanece fiel a la tradicindel pas, se habla de dacin en pagoIV, que era laexpresin del Cdigo Civil de 1865, y que permiteapreciar a todos su paralelismo, de tipo gemelar, conla expresin dation en paiementV . Ya no se hablarms, por otro lado, de la nulidad como categoraequivalente a la invalidez, subdividida en nulidadabsoluta y nulidad relativa. A partir de entonces,se hablar de invalidez, la cual se descompone endos figuras: la nulidad (ex nulidad absoluta) yanulabilidad (ex nulidad relativa). Y ya no se dirque la obligacin de dar hace al acreedorpropietario; se dir, en cambio, que el contrato


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constituye, regula, extingue relaciones jurdicaspatrimoniales, y que, en particular, transfiere lapropiedadV I. Todas estas expresiones son fciles detraducir en alemn; presentan dificultades, por elcontrario, y a pesar de su carcter elemental, para quienpretenda traducirlas al francs.

En el sentimiento italiano, el sentido de la sucesintemporal entre la influencia francesa y la influenciaalemana se haba transformado en una escalaaxiolgica, en virtud de la cual, el modelo alemnresultaba ser el modelo del progreso, si se le comparabacon el modelo francs. Y la libertad del notario queredactaba el Cdigo Civil, desde este punto de vista,estaba unvocamente condicionada por la valoracindel ambiente del crculo, del club de los juristas italianos.

Lo que hace el legislador italiano es exponer en lenguajegermanizante la tradicin operacional francesa, yalegitimada en Italia a travs del Cdigo Civil de 1865.Es un legislador que merece que su obra sea ponderada,y la valoraremos por el modo en que aqul supoexpresar los resultados que se haban logradopreviamente; la valoraremos, igualmente, por el modoen que l supo mostrar apertura frente a los resultadosque se iban perfilando, en perspectiva. No suscitanproblemas los resultados definitivamente adquiridos.S surgen problemas, en cambio, del modo en que laregla ha sido formulada, y tambin hay problemas quetienen que ver con lo que est por arribar; el legislador,por lo dems, todava no es, a plenitud, el dueo de laescena.

Con los artculos 1321 a 1469, el legislador nos trazauna figura del contrato. El legislador regula la materiade los vicios de la voluntad. El legislador regulaaquella parte de la autonoma privada y es la parteprincipal que est basada en los actos inter vivos.

La primera dificultad que se presenta es que el legisladorno va ms all de los umbrales propios de la experienciade su poca. Mediante el artculo 1321VII, el legisladoridentifica el contrato con el acuerdo; en el artculo

1325VIII, sin embargo, el legislador hace del acuerdouno de los cuatro constituyentes del contrato. No esposible lgicamente que, si el contrato es el acuerdo,el acuerdo sea, luego, uno de los cuatro constituyentesdel contrato; no es posible que una entidad coincidacon un objeto real o concebido, y que sea, al mismotiempo, uno de los varios constituyentes de tal objeto.

Quien se ocupa del contrato tiene que vrselas, tarde otemprano, con una pluralidad de ideas sobre el contratoy, ms an, con una pluralidad de genotipos ideales delcontrato, de los cuales le ser difcil apartarse.

Cuntos episodios episodios curiosos, inclusive sepueden narrar en relacin con aquellos contactos, conaquellos encuentros escenificados en el gran saln pordonde deambulan todas las figuras jurdicas, todos losdiversos genotipos del contrato!

En una famosa obra, Gilmore ha celebrado la muertedel contract. Y un colega nuestro meritoriamente hapuesto a nuestro alcance tales pginas, traducindolasbajo el ttulo italiano de La morte del contrattoIX .

Por qu Gilmore dice que el contract ha muerto? ldice que el contract ha muerto porque los juecesestadounidenses, a partir del decenio 1920-1930,conceden una accin a quien ha recibido una fianzagratuita, o a quien ha recibido una promesa que enItalia llamaramos espromissione gratuitaX . Segn losharto conocidos principios del common law, unapromesa gratuita, una promesa no acompaada de yno fundada en una consideration no puede fundaruna accin on contract. Tal es la razn por la que elcontract ha muerto.

En cambio, un jurista de Europa continental bien puededecir a Gilmore: no te doy las condolencias por lamuerte de tu contract, porque en el momento en quetu contract ha muerto, ha nacido nuestro contrato.

En aquel gran saln hay otros encuentros curiosos queson posibles. El Instituto Unidroit promueve la

VI Nota del traductor: La aguda observacin del autor grafica la incoherencia del proceder del legislador peruano, quien mantuvo un rgimenafrancesado de las obligaciones en general (incluida la triparticin en obligaciones de dar, de hacer y de no hacer), y copi, al mismo tiempo, elrgimen italiano sobre el contrato en general.

VII Nota del traductor: Cdigo Civil italiano de 1942: 1321. Nocin. El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular oextinguir una relacin jurdica patrimonial entre ellas.La norma citada ha servido de modelo para el artculo 1351 de nuestro Cdigo Civil: El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear,regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.

VIII Nota del traductor: Cdigo Civil italiano de 1942: 1325. Indicacin de los requisitos. Los requisitos del contrato son:1) El acuerdo de las partes;2) La causa;3) El objeto;4) La forma, cuando resulta prescrita por la ley bajo sancin de nulidad.

IX Nota del traductor: GILMORE, Grant. The death of contract. Columbus: Ohio State University Press. 1974. La versin italiana La morte delcontratto. Miln: Giuffr. 1988 ha sido traducida por Andrea Fusaro, y est precedida por un ensayo, Il contratto tra passato e avvenire, deGuido Alpa.

X Nota del traductor: Promesa gratuita. La referencia es a la jurisprudencia estadounidense del promissory estoppel.


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uniformizacin a escala planetaria del derecho privado,principalmente, del derecho de los contratos, y solicitaa Ren David, a Popesco, a Schmitthof, la predisposicinde los primeros artculos de un cdigo de comercioque sea planetario. Las labores continuarn, con noblesintenciones, y con gran capacidad de realizacin, acargo de las personas que sucedern a las primerasque se encuentran comprometidas en la obra. Los tresestudiosos que he nombrado son tres grandescomparatistas. Ren David ha escrito en su idioma, quees el francs, una obra sobre les contrats en droitanglais. Sin embargo, trabajando en dos idiomas(francs e ingls), l y los dems han escrito la primerapalabra del Cdigo, que en ingls suena contract y enel texto francs suena contrat, sin pensar qu es loque pasara si la ley cayera en manos de un juez quetuviera que juzgar si un acuerdo relativo a unatransferencia de propiedad, si un acuerdo gratuito, siun contrato del tipo comodato o depsito, es uncontract o un contrat.

En aquel saln, los encuentros son frecuentes, y ellegislador de 1942 no ha tomado las precaucionesnecesarias para que ellos no se produzcan al interiorde la propia casa de los italianos.

Pienso en los artculos 1321, 1325 y 1333. En el 1321el contrato es un acuerdo; en el 1333, una declaracinunilateral seguida de la nada es un contratoXI. El juristasiempre puede decir, naturalmente, que la nada es algoreal: una declaracin tcita; sin embargo, declaracintcita es una expresin mentirosa: si queremos,podemos adoptarla, porque sirve para crear un puenteentre un artculo que habla de acuerdo y un artculoque pone delante del teln una figura que es claramente una declaracin unilateral.

El legislador ilustra una idea con una definicin; almismo tiempo, desdice una idea mediante una reglaoperacional (tambin expresada por medio de palabrasy, por lo tanto, tambin dirigida a los conceptos). Ynosotros estamos observando al legislador de 1942 enel momento en que afronta el panorama de las ideasjurdicas que lo circundan y que lo conciernen. En dosocasiones el legislador no escoge: no escoge frente aaquellos grandes genotipos del contrato.

El legislador afronta problemas operacionales. Tienesuerte con la idea de la irrevocabilidad de la oferta.Esta idea haba declinado en el transcurso del siglo XIX.En Italia, un autor como Gabba deca que la regla de la

revocabilidad era la regla conveniente para un pueblode pcaros, mientras que la regla de la irrevocabilidades la conveniente para una nacin de personas serias.Slo que esta idea de la irrevocabilidad de la oferta,que causa furor en Francia en la segunda mitad delsiglo XIX, y que en el mismo momento causa furor enAlemania (y que, por ello, es recogida en el CdigoCivil alemn, porque ste se redacta cuando la ideaestaba establecida), tarda en arribar a Italia. Por dicharazn, el Cdigo Civil de 1942 registrar la victoria delprincipio de la libre revocabilidad de la oferta. Fue unretraso? Quizs. Fue acaso un error? Quizs. Felix error,en todo caso. Existen pases que reconocen el principiode la revocabilidad. En los pases del common lawhabra sido difcil elaborar una tesis de la irrevocabilidadde la oferta. Y el mundo del common law llega a lacita de la segunda posguerra mantenindose fiel,entonces, a la idea de la revocabilidad, la cual vuelve adifundirse en el planeta gracias al nuevo prestigioadquirido por el derecho ingls y estadounidense. Aspues, Italia se encuentra afortunadamente, yfelizmente, del lado de la parte vencedora; laConvencin de Viena demostrar que la regla quecuenta con el favor de la historia, y en cuya direccinsopla el viento en popa, es la regla de la revocabilidad.

El legislador se cimienta con los vicios de la voluntad.El error, el dolo, la violencia, aparecen reunidos, porvez primera, en Lo codi, aquella eptome provenzal de1147, tan poco estudiada en nuestras Facultades, peroque anticipa en mucho, curiosamente, a la dogmticaalemana del siglo XIX, y que ya contiene el trminonegoci, as como su doctrina in nuce.

El ao 1147, los tres reyes magos que portan la libertadpsicolgica para el contratante, es decir, los remediospara el error, el dolo y la violencia, ya figuran juntos, yperdurarn. Se mantienen as en el Code Napolon, yse mantienen as en el BGB.

El Cdigo Civil de 1942 da pequeos pasos haciaadelante. Protege al incapaz natural, protege a quienha celebrado el contrato condicionado por una situacinde peligro, protege a quien ha celebrado el contratocondicionado por una situacin de necesidad. Una vezms, el notario no inventa nada. l se limita a dar fe delo que le sugera una jurisprudencia francesa, que sehaba transformado en jurisprudencia italiana, en materiade situacin de peligro; a dar fe de las extensiones delas que haban sido objeto las reglas relativas al incapazde derecho; a dar fe de las sugerencias que le transmitan

XI Nota del traductor: Cdigo Civil italiano de 1942: 1333. Contrato con obligacin para el solo oferente.- La oferta dirigida para la celebracinde un contrato en el que slo se deriven obligaciones para el oferente es irrevocable desde el momento en que llega a conocimiento de la partea la que est destinada.El destinatario puede rechazar la oferta dentro del plazo requerido por la naturaleza de la operacin o por los usos. En ausencia de dicho rechazo,el contrato se tiene por celebrado.

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todos los microcodificadores, todos aquellosmicrolegisladores de los que hemos hablado al inicio dela presente ponencia.

El legislador da fe (pero sabe dar fe, sabe captar losnuevos estmulos), y extiende, de manera significativa,la proteccin de la libertad del contratante, y lo haceen la direccin justa, porque a partir de entonces, lasmedidas que se dirigen a proteger al contratante contrala falta de discernimiento, contra la falta de meditacin,contra los condicionamientos provenientes del exterior,no harn otra cosa que multiplicarse, condicionndosede una manera altamente significativa que la doctrina,en cierto momento, tendr que ocuparse de ilustrar.

Es as como han venido apareciendo las normas contrala propaganda subliminal, las normas contra el abusode posicin dominante, contra el abuso de oligopolio;las normas sobre la venta casa por casa, las cualesoperan, tcnicamente, como un instrumento diferentede la anulabilidad, pero que, desde el punto de vistadel inters protegido, protegen al contratante contrauna sorpresa, que es una especie de figura hermanamenor respecto de la incapacidad (es una incapacidadde un solo instante, pero siempre incapacidad).

El legislador de 1942 da un paso adelante encomparacin con sus grandes interlocutores los demscdigos, y se inserta en la lnea evolutiva justa, queser confirmada en las dcadas venideras. Es un notarioatento... ha sido lo mismo, empero, en todos los casos?

En el derecho romano, los actos son muchos: losdistintos contratos, s, pero tambin la traditio, perotambin hasta cierto momento histrico lamancipatio. El Code Napolon reduce las cosas e ilustraun nico acto bilateral: el contrato.

En el contrato confluye todo, especialmente, el actotraslativo de propiedad. Existe el contrato, y no hayms. La generalidad misma de esta categora hace quesea menos urgente, en Francia, la edificacin de unadoctrina que pueda paragonarse a la doctrina delnegocio, que triunfar en Alemania.

En 1865, el nico acto bilateral ser el contrato; en 1942,el nico acto bilateral seguir siendo el contrato: hijoprimognito e hijo nico, aparentemente, procreado porla figura de los actos negociales bilaterales inter vivos.

Pero es cierto que el contrato categora primognitaes tambin una categora nica?

Las relaciones de hecho preexisten al ao 1942. Lasociedad de hecho estaba muy difundida en aquelentonces. Y el legislador de 1942 escribe en letras clarasque pretende erradicar la sociedad de hecho. El solosilencio del legislador es suficiente para acabar con unaregla, pero el legislador de 1942 hace algo ms y dice,en voz alta, que quiere eliminarla. Bastan pocos aospara que el derecho se imponga sobre el cdigo: lasociedad de hecho se muestra en toda su pompa,entonces, al observador del fenmeno jurdico. Peroacaso existe slo la sociedad de hecho en nuestroordenamiento? Existe, ciertamente, la relacin detrabajo de hecho. Pero qu otras relaciones de hechoson acalladas por el cdigo, aunque estn vivas en laprctica, y sean reconocidas por la justicia que operaen el mundo jurdico?

Ese modo de aceptacin del contrato que est previstoen el artculo 1327XII, nos muestra suficientemente lasposibilidades implcitas del acto simple, de tipo no-negocial, no-declarativo. Y la vida cotidiana ha hechomuy evidente para todos, antes de la reforma delderecho de familia, la sociedad de gananciales tcitaentre los cnyuges, que es una relacin de hecho. Lavida campestre nos revela la collatio agrorumrusticorum, que el Cdigo no prev, pero que estambin un contrato de hecho.

El legislador ha demostrado, entonces, no saber verlotodo.

Y hay algo ms, de mayor generalidad aun, que ellegislador tampoco ha visto, a pesar de que no lefaltaban las indicaciones, a pesar de que existanpersonas que trabajaron en la redaccin del Cdigoque haban vivido, en carne propia, significativasaventuras de la transformacin jurdica.

El principio de la apariencia! Puede decirse que lajurisprudencia, en la rama civil, inaugura su funcincreativa en Italia (funcin que, obviamente, es posterioral momento de la unificacin de las Corti di Cassazione)dando vida a esta figura: es decir, a la regla general deapariencia. Aquel que, con culpa, crea una situacinequvoca de apariencia, no puede oponer el verdaderoestado de cosas al tercero que de buena fe, y sin culpa,

XII Nota del traductor: Cdigo Civil italiano: 1327. Ejecucin antes de la respuesta del aceptante.- Cuando a pedido del oferente, o por lanaturaleza de la operacin segn los usos, la prestacin debe ejecutarse sin una respuesta previa, el contrato se tiene por celebrado en elmomento y en el lugar en que ha tenido inicio la ejecucin.El aceptante debe dar pronto aviso de la ejecucin iniciada a la otra parte y, en caso de omisin, est obligado al resarcimiento del dao.Esta norma ha sido copiada, si bien imperfectamente, en el Cdigo Civil peruano: Artculo 1380.- Cuando a solicitud del oferente o por lanaturaleza de la operacin o segn los usos, la prestacin a cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato quedaconcluido en el momento en que comenz la ejecucin. El aceptante debe dar aviso prontamente al oferente del inicio de la ejecucin y, en sudefecto, queda obligado a la indemnizacin de daos y perjuicios.


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hubiere credo en tal situacin de apariencia. Esta es unaregla jurisprudencial; quizs la primera, en ordentemporal, en la vida del derecho italiano; su aparicin estan extraa que la doctrina, a partir de entonces, cuandoha hablado de apariencia, lo ha hecho para analizar elconcepto de apariencia, y ha evitado as, en algunamedida, hablar de la regla positiva; ello se debe a que ladoctrina, hasta hace poco tiempo, saba que era estril ella misma si replicaba frontalmente una creacinjurisprudencial; adems, no estaba entrenada parapresentar la creacin jurisprudencial en el plano en quese acostumbraban presentar creaciones legislativas o(mucho ms frecuentemente) doctorales-legislativas.

En 1942, la doctrina de la apariencia ya haba echadoraces profundas. Tal evolucin haba sido propiciada porun personaje que se puede identificar con nombre yapellido: Mariano DAmelio, primer presidente de la Cortedi Cassazione, autor de dicha solucin, que l hubo deilustrar en importantes obras doctrinales (no en librosXIII,porque la doctrina no slo est hecha de libros).

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XIII Nota del traductor: La referencia es a DAMELIO, Mariano. Sullapparenza del diritto. En: Monitore dei tribunali. 1934. p. 521 y siguientes;Lapparenza del diritto nella giurisprudenza francese. En: Monitore dei tribunali. 1934. p. 641 y siguientes; voz Apparenza del diritto. En:Nuovo Digesto italiano. Vol. I. Ed. Torinese. 1937. p. 550 y siguientes.

XIV Nota del traductor: Come questa Corte ha numerose volte deciso, en el original. En algunos pases de habla castellana se emplea la expresin,ms breve, es jurisprudencia de esta Corte o de este Tribunal.

Mediante su silencio, el Cdigo realiza el reglicidiode la apariencia. Pero el problema, el conflicto, se vuelvea presentar a la suprema Corte di Cassazione. Lospersonajes del conflicto van armados: la doctrina estarmada, el Cdigo est armado, y tambin el juezdispone de un arma: la expresin Como esta Corteha resuelto numerosas vecesXIV. El discurso prosigue,entonces. La argumentacin guarda silencio sobre undetalle: que entre la situacin anterior y el caso presenteha entrado en vigor un cdigo civil. El Cdigo no dicenada, por cierto, sobre la regla de la apariencia, y endicho aspecto se le poda considerar ausente; el nicodueo de casa en esta oportunidad, por lo tanto, iba aser el juez.

La figura primognita: el contrato mediantedeclaraciones, el contrato negocio. Las figurashermanas menores: la relacin de hecho, la apariencia.Un legislador que no ha previsto. Hemos de reprobarlopor ello? No se reprueba una decisin de ayer con elsaber de hoy.


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El autor hace un interesante e ilustrador anlisisacerca del papel de la regulacin de loscontratos en el ordenamiento civil peruanopartiendo de la idea segn la cual stosconstituyen un instrumento ms del Derechopara satisfacer las necesidades individuales ycolectivas de las personas dentro de unasociedad libre. De esta manera, considera quela regulacin de los contratos no es por smisma determinante para considerar alordenamiento como uno anacrnico, sino quese debe formar a los operadores del derechopara que utilicen sus instituciones de tal modoque sean compatibles con la economa demercado que pretendemos instaurar en el pas.

* Miembro del Comit Consultivo de THEMIS - Revista de Derecho. Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia UniversidadCatlica del Per.

EL CDIGO CIVIL DE 1984: VEJEZ PREMATURA OPREMATURA DECLARACIN DE VEJEZ? REFLEXIONES

A PROPSITO DEL PAPEL DEL CONTRATO EN LACONSTRUCCIN DE UN ORDEN SOCIAL LIBRE

Fernando de Trazegnies Granda*


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I. INTRODUCCIN

Una vieja historia suf cuenta que el Mullah Nasrudinera un hombre muy especial. En su pueblo lo tenanpor tonto; pero sucede que para los sufes el sabiopasa muchas veces por tonto y por eso llaman a suenseanza sabidura de los idiotas. Sucedi un daque Nasrudin se paseaba por el pueblo en su burro,pero estaba sentado mirando el anca en vez de sentarseen direccin a la cabeza del animal. La gente comenza rerse y l pregunt de qu se burlaban. Hombre, ledijeron, pero no te das cuenta de que ests sentadomirando atrs? Nasrudin volte a ver cmoefectivamente la cabeza del burro estaba a susespaldas, consider atentamente la situacin y luegose ech a rer tambin, comentando: pero qu tontoes este burro cmo no se ha dado cuenta de queest al revs!.

A veces, cuando escucho decir que el Cdigo Civilde 1984 ha envejecido demasiado rpidamente, mepregunto si es el Cdigo el que ha envejecido o sisomos nosotros, los juristas de veinte aos despus,quienes no sabemos o no queremos hacerlo vivir deacuerdo con los tiempos: no es tan claro si la culpade la descolocacin est en el Cdigo o en losNasrudines juristas.

II. EL CONTRATO Y LA SOCIEDAD LIBRE

La pregunta es particularmente relevante cuando nosreferimos al rgimen jurdico contractual porque stees uno de los principales elementos de construccinde una sociedad libre, ya que constituye la expresinmisma de esa libertad individual que est o debieraestar en el origen del acuerdo social.

Una sociedad libre y moderna no toma como base a lasociedad y desde ah parte para construir una nocinde hombre sino, por el contrario, parte del hombremismo, de usted, de m, de cada una de las personasque nos rodean consideradas en tanto que cada unade ellas es el asiento de la libertad. En ltima instancia ysin perjuicio de la importancia enorme de la interaccinsocial para el desarrollo del individuo, no cabe duda deque el hombre es una unidad en s mismo: nacemossolos y morimos solos. Podemos acercar enormementela intimidad de dos personas pero ello no quita queambas son dos personas distintas y que cada una deellas se reconoce como tal dentro de la relacin.

Esas personas individuales y concretas que componenla abstraccin que llamamos humanidad secaracterizan por la capacidad de actuar por su cuenta,por la capacidad de escoger aun cuando no fuera sinomentalmente. La vida es movimiento, es decisin, escambio. El hombre que carece en forma absoluta de

movimiento, de accin, de decisin, ya no es unhombre: es un cadver. La muerte es el fin de todaaccin. Y no se trata de una accin cualquiera, no setrata de una accin mecnica como la que se produceen los cuerpos inertes, sino de una accin libre que lepermite ir definindose a s mismo. Por eso, no es queel hombre tenga libertad sino que es libertad.

Evidentemente esa libertad a la que nos referimos noes una entelequia ni una utopa ilusa, no es laposibilidad de decidir cualquier cosa sino de decidirentre las alternativas que nos ofrece la realidad: esuna libertad situada. Pero notemos que la situacinestablece los parmetros entre los que se puedeescoger pero no determina mecnicamente lo que vaa suceder. Siempre, aun dentro de alternativas muyapretadas, el hombre escoge. Nuestras conductas nose producen como meras consecuencias ciegas de larelacin entre causa y efecto sino que en todomomento interviene la libertad que decidir cul sernuestra prxima situacin dentro de lo posible.

III. LA CONCEPCIN DEL CONTRATO EN ELCDIGO CIVIL DE 1984

El contrato, dice el artculo 1351 de nuestro vituperadoCdigo de 1984 es el acuerdo de dos o ms partespara crear, regular, modificar o extinguir una relacinjurdica patrimonial. Esto significa que el contrato esel instrumento de la opcin en el plano patrimonial,es el canal de la libertad de accin a la que antes mehe referido. Esta opcin libremente convenida seconvierte as en ley entre las partes ya que crea unorden jurdico ad hoc, que es producto de laconjugacin de dos o ms libertades. De ah que laautonoma de la voluntad sea la piedra angular y laesencia del contrato: un contrato impuesto no es uncontrato; tan simple como eso.

El Cdigo de 1984 reconoce esta naturalezaesencialmente libre del contrato privilegiando sucarcter consensual. Es as como el Cdigo garantizala autonoma de la voluntad estableciendo que laspartes determinan libremente el contenido del contrato(artculo 1354). Obviamente, la ley, en razn del intersgeneral, puede prohibir que se pacten determinadasprestaciones. Por ejemplo, puede y debe prohibir elcontrato de los servicios de un asesino a sueldo. Peroprohibir no es anular la libertad sino encauzarla: nian la ley puede obligar a suscribir un contrato; apenaspuede impedir que se suscriba. De este predominiode la voluntad libre y concertada como elementoformativo del contrato se deriva que las disposicionesde la ley en esta materia tengan en principio que sersimplemente supletorias de la voluntad de las partes(artculo 1356), considerndose que las leyesimperativas son verdaderamente excepcionales.


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Por otra parte, dentro de la concepcin moderna delDerecho que reposa cada vez ms en formalidadeslgicas antes que materiales, el Cdigo reduce casi auna excepcin la necesidad de que la expresin delacuerdo revista una forma material especfica. Enprincipio, el contrato se perfecciona simplemente conlo que es su elemento esencial: el consentimiento delas partes. No importa la forma material a travs de lacual ste se exprese (artculo 1352). En otras palabras,para transferir la posesin de un bien inmueble ya nohace falta revolcarse en el suelo y cortar ramas dentrodel predio como en la poca romana sino que bastaque pueda probarse de cualquier manera que huboconsentimiento, es decir, que dos voluntades librescoincidieron en establecer entre ellas un cierto sistemade derechos y obligaciones. La forma es solamente adprobationem y no ad solemnitatem como en losantiguos contratos romanos y an los medievales.

Este respeto por la voluntad de las partes conlleva queno hay contrato mientras las partes no estn conformessobre todas sus estipulaciones (artculo 1359) ya quees solamente la libertad entendida como una opcinracional, integral y coherente que da lugar alnacimiento del contrato y, por tanto, crea lasobligaciones recprocas.

Consecuente con esta teora liberal del contrato, elCdigo dispone tambin que sus estipulaciones debeninterpretarse de acuerdo a la buena fe y a la voluntadde las partes (artculo 1362). Y para que lainterpretacin responda a la regla antedicha, loscontratos son obligatorios en cuanto se haya expresadoen ellos (artculo 1361), es decir, hay que ceirse a laspalabras o sistema de significaciones mediante lascuales se expresa la voluntad concordada. Y ademsse presume que esa declaracin expresada respondea la voluntad de las partes, salvo que quien alegue locontrario pruebe que no hay tal correspondencia(artculo 1361). Una vez ms, lo que prevalece es lavoluntad libre de las partes.

Estos son los principios generales que establece elCdigo de 1984 en materia de contratos. Cuandohablamos de principios generales queremos decir losprincipios bsicos, la quintaesencia de la doctrina delcontrato. Como puede apreciarse, el contrato ha sidoconcebido por los legisladores de 1984 como unaexpresin de la llamada autonoma de la voluntad olibertad contractual que permite a los individuos irdiseando su entorno social a travs de ciertos actosde ejercicio de la libertad personal que llamamoscontratos y que van determinando sus obligaciones yderechos en el plano de las relaciones privadas.

Me parece innecesario entrar en una discusin sobresi la autonoma nace de una delegacin del poder

jurdico o si tiene su origen en el Derecho Natural queconsagra ciertos derechos subjetivos del ser humanoanteriores y superiores al Estado.

Creo que no cabe la menor duda y es parte de nuestraexperiencia cotidiana que solamente tenemos losderechos que nos son reconocidos por el orden jurdicodentro del que vivimos. Pero eso no significa que elorden jurdico impuesto por el Estado pueda serevaluado al margen de los objetivos que ese Estado sepropone realizar y del modelo de sociedad que loshombres quieren darse a s mismos. En otras palabras,el orden jurdico no puede ser juzgado en abstracto,desde el interior de una cpsula acadmica a la quellamamos Derecho, sino que tiene que ser apreciadodentro de un contexto ms amplio que incluye una visinpoltica y econmica de la sociedad. Desde ese puntode vista, el Estado no puede imponer cualquier ordenjurdico sino uno que sea coherente con los ideales quela comunidad de los hombres que forman ese Estadoquiere realizar. Y a partir de ah, surge una orientacinclara a la tarea legislativa y a la judicial para actuar concoherencia dentro del modelo escogido.

Es por ello que no se puede tomar partido por lalibertad contractual o por la intervencin del Estado,como si se tratara de posiciones finales y opuestas. Enprimer lugar, tenemos que definir el tipo de sociedaden el que queremos vivir. Y a partir de ah construiremosel Derecho contractual sobre la base de una mayor omenor libertad contractual, de una mayor o menorintervencin del Estado, segn la opcin poltica yeconmica que hayamos asumido socialmente.

Por tanto, si creemos que el hombre tiene una libertadesencial mejor an, que el hombre es libertad losderechos que nos otorgue el Estado a travs de la leyy de las decisiones judiciales tienen que ser conformescon esa libertad bsica y deben orientarse a promoverlay a protegerla, incluyendo una proteccin contra smisma. Es decir, si adoptamos los principios filosficosque conducen a una sociedad liberal y a una economade mercado, el orden jurdico no puede, bajo elpretexto de que la obligatoriedad del contrato provienede la ley, interferir en la formacin de la voluntad delas partes, distorsionar la forma como los contratantesperciben sus ventajas y costos y sustituirse a las partesen interpretaciones derivadas presuntamente no de loque realmente quisieron y expresaron las partes sinode lo que deban haber querido para que el contratofuera justo o equitativo.

Esta posicin poltico-jurdico-social no implicatampoco que el Estado se aparte totalmente de laregulacin de los contratos. La libertad, para que puedasubsistir como tal, debe organizarse en un orden. Y elEstado interviene precisamente para garantizar ese


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orden, es decir, para garantizar la libertad misma. Estolo puede llevar a prohibir ciertas conductas, msraramente lo puede llevar a obligar otras. Pero siemprecon la mira no de realizar fines ajenos y superiores alindividuo sino de permitir que el individuo pueda lograrmejor sus propios fines y metas, ejercer de manera msplena su propia libertad. Aun cuando parezca unaparadoja pero es una paradoja que est en el corazndel pensamiento liberal y que constituye su entraala libertad no puede ser limitada sino en nombre de lapropia libertad.

La discusin entre el positivismo y el iusnaturalismo con la intervencin de varios otros ismos intermedioso paralelos ha sido utilizada (sobre todo, en los mediosacadmicos jurdicos) sea para defender la libertad, seapara defender el dirigismo o intervencionismo delEstado en el contrato. Sin embargo, me pareceirrelevante: no importa si es la ley quien consagra laautonoma de la voluntad o si sta procede de unDerecho Natural o hasta Divino; sea como fuere ycualquiera que sea el fundamento de su legitimidad,la autonoma de la voluntad preside nuestro sistemacontractual.

IV. LA INTERVENCIN DEL ESTADO

Sin embargo, dado que el contrato vive en el interiorde una sociedad organizada bajo la forma de un Estado,no cabe duda que el orden estatal, si bien estableceuna suerte de nsulas de normatividad propia quellamamos contratos, no puede ser totalmente ajeno asus regulaciones y de alguna manera tiene quegobernar el archipilago. Es en este sentido, que elEstado no puede dejar de tener presencia de una formau otra dentro de este espacio eminentemente privado.Por ello, afirmada la doctrina de la autonoma de lavoluntad como elemento central de la contratacin,es importante examinar esas formas excepcionales porlas cuales el Estado interviene en razn de intereses yvalores de carcter social que sobrepasan la voluntadde las partes.

1. Los contratos celebrados por los particularescon el Estado

Quiz debamos comenzar por los contratos quecelebran los particulares con el Estado.

En principio, los contratos con el Estado se rigenexactamente por los mismos principios que loscontratos entre particulares. El Cdigo Civil no contieneun rgimen especial de contratos con el Estado; y sibien el Derecho Administrativo tiene algunaparticipacin en esta materia, ella se limita o deberalimitarse a las condiciones administrativas en las quese forma la voluntad de esa parte que llamamos Estado,

pero sin interferir en la creacin ni en la ejecucin dela voluntad contractual. Apenas el artculo 63 de laConstitucin establece, prosiguiendo la tradicin de ladoctrina Calvo, que en todo contrato del Estado y delas personas de derecho pblico con extranjerosdomiciliados consta el sometimiento de stos a las leyesy rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renunciaa toda reclamacin diplomtica; pero permite unaexcepcin de la jurisdiccin nacional para los contratosde carcter financiero. A rengln seguido, la mismaConstitucin abre ms la puerta jurisdiccional cuandoestablece que el Estado y las dems personas dederecho pblico pueden someter las controversiasderivadas de relacin contractual a tribunalesconstituidos en virtud de tratados en vigor, as comotambin someterlas a arbitraje nacional o internacional,en la forma en que lo disponga la ley.

Sin embargo, el Cdigo de 1984 introduce unanovedad en esta materia con los llamados contratos-ley. El artculo 1357 crea ciertos contratos especialesque combinan el poder de la ley con el poder de lavoluntad de los contratantes. En realidad, casipodramos decir que se trata ms bien de leyes-contrato porque, aunque la materia de estos pactoscorresponde exclusivamente al derecho de imperiode los Estados (como todo lo relativo a la tributacin),el Cdigo permite que, si existe autorizacin legalsustentada en razones de inters social, nacional opblico, el Estado pueda someter tales materiastambin al rgimen contractual, dejando al Estadoslo como contratante y otorgandoconsecuentemente a este contrato todas las garantasdel Derecho contractual. En otras palabras, lo que eramateria de una ley y que, por tanto, poda sermodificado por otra ley posterior, se convierte enmaterial contractual y as el Estado se autolimitacontractualmente y ya no puede intervenirimperativamente por cuanto las leyes no se aplicanretroactivamente a los contratos anteriormentecelebrados. Este tipo de pacto es particularmente tilpara otorgar la estabilidad tributaria que requiere unagran inversin.

La Constitucin de 1993 ha ratificado la legalidad deestos contratos introduciendo adems una aclaracinesencial a este rgimen de contratos ley al resaltar elhecho de que si bien estn basados en una ley, tienentambin la naturaleza de contratos. En ese sentido,dice expresamente la Constitucin con relacin aquienes gozan de esos beneficios contractualmente,las normas anteriores que los benefician no puedenser derogadas por otra disposicin legislativa, comoocurrira con cualquier ley; su naturaleza contractualles otorga la garanta contra toda modificacin por leyesy otras disposiciones que contempla el primer prrafode ese mismo artculo constitucional.


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2. La intervencin directa del Estado en loscontratos entre particulares

En principio, una intervencin directa del Estado enlos contratos est excluida dentro del ordenamientojurdico peruano: tanto la Constitucin como elCdigo protegen lo que alguna vez se llam a mijuicio, en forma enfermizamente religiosa lasantidad de los contratos.

El artculo 62 de la Constitucin es muy claro al decirque los particulares pueden pactar vlidamente enejercicio de la libertad a la que tienen derecho y quelos trminos contractuales no pueden ser modificadospor leyes u otras disposiciones de cualquier clase.

Sin embargo, esta libertad contractual no significa quelas partes puedan pactar cualquier cosa ya que existensiempre los lmites del orden pblico y las buenascostumbres.

La misma Constitucin de 1993, cuando establece lagaranta de la libertad de contratar, la califica con lafrase segn las normas vigentes al tiempo delcontrato. El artculo 1354 del Cdigo Civil, al referirsea esa misma libertad, la limita en el sentido de que elpacto no sea contrario a norma legal de carcterimperativo.

Sin embargo, estas restricciones, si estn fundadasprecisamente en las necesidades organizativas de unorden social libre, no pueden ser objetadas en nombrede la libertad contractual: como deca Kant, lasrestricciones a la libertad para asegurar la libertad noson restricciones sino formas de liberar la libertad delos estragos que pueda causarse a s misma debido auna prctica desordenada.

La regla del artculo 1354 ha dado lugar a jurisprudenciade la Corte Suprema en el sentido de que no slo laformacin del contrato debe ceirse a lo dispuesto porlas reglas vigentes al tiempo del contrato sino que,como consecuencia de ello, sus clusulas debentambin interpretarse posteriormente de acuerdo atales normas vigentes en ese entonces (Casacin 1132-2002. Lima, 31 Enero de 2003). De esta forma, la CorteSuprema ha confirmado que los contratos no puedenestar sujetos a intervenciones legales del Estado quese produzcan durante su ejecucin, ni aun por la vade la interpretacin.

La norma ms discutible del Cdigo Civil en estesentido es el artculo 1355 que dispone que la ley, porconsideraciones de inters social, pblico o tico,puede imponer reglas o establecer limitaciones alcontenido de los contratos. Sin embargo, si laanalizamos dentro del contexto de las normas del

Cdigo en materia de contratos, queda claro que setrata de una autorizacin de carcter excepcional, esdecir, que slo funciona en situaciones extraordinarias:las situaciones ordinarias estn regidas por losprincipios generales de la concepcin del contrato ennuestro Cdigo y que se basan en un respeto de laautonoma de la voluntad.

3. La intervencin indirecta del Estado

Ahora bien, como vemos, el Cdigo Civil de 1984 nopermite en forma general una intervencin del Estadoen los contratos, ya sea para crear obligaciones,modificarlas o extinguirlas. Por consiguiente, lasintervenciones explcitas no son posibles legalmente,salvo en casos muy excepcionales. Pero existen formasde que la intervencin estatal se produzca en formaencubierta, con resultados muy efectivos.

Para ello, el Estado no recurrir a ningn medio jurdicopara modificar la voluntad de las partes plasmada enel texto del contrato sino que proceder a atacarla o adebilitarla mediante un rodeo.

Como es obvio, el Estado tiene una capacidad de accinpersuasiva y disuasiva muy grande a travs del inmensopoder que puede ejercer sobre el ciudadano,particularmente en pases como el nuestro donde lasinstituciones funcionan en forma muy politizada y laspresiones del Gobierno pueden ser muy efectivasporque las pr

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