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DICTAMEN Nº 24 / 2010

Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la atención médica dispensada en el Hospital Universitario “Miguel Servet”, del Servicio Aragonés de Salud.

ANTECEDENTES

Primero.- Mediante escrito de fecha 4 de febrero de 2009, registrado de entrada el día siguiente en el Registro General del Gobierno de Aragón, I.M., en representación acreditada de L.M. y M.B., formuló una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración relacionada con la atención sanitaria que le fue dispensada a esta última en el Hospital Universitario “Miguel Servet” de Zaragoza con motivo del parto de su hijo J., según se dice “determinante de las gravísimas lesiones y secuelas sufridas por el menor”, que “traen causa de la negligencia médica, judicialmente declarada” (folios 1 a 16 del expediente).

Del escrito de reclamación se efectúa la siguiente síntesis de los hechos expuestos:

1. El día 25 de febrero de 2004 nació el hijo de los reclamantes, J, con gravísimas lesiones causadas por negligencia médica, lo que dio lugar a una denuncia, en fecha no señalada, y a un proceso penal que finalizó con la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 6 de Zaragoza de 1 de julio de 2008 (en adelante la Sentencia) que ha devenido firme, “dirigido contra personal del Hospital “Miguel Servet” de Zaragoza” y se “persiguió la responsabilidad civil subsidiaria de la Diputación General de Aragón”.

2. Aunque la citada Sentencia fue absolutoria, se afirma en el escrito de reclamación que “declaró expresamente la culpa de dos facultativos” y “comenzó nuevamente a correr el plazo de prescripción, interrumpido durante la tramitación del proceso penal, hasta el dictado de esa Sentencia firme”.

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3. La reclamante fue controlada con motivo de su embarazo, desde mediados del año 2003, en consulta del Servicio de Tocología del Centro Médico de Especialidades “Ramón y Cajal”, y el día 24 de febrero de 2004, con una gestación superior a cuarenta y una semanas, ingresó en el Servicio de “Alto Riesgo Obstétrico” del Hospital “Miguel Servet”, “cuyo personal fue expresamente advertido de las especiales circunstancias que concurrían” en la gestante, “como era la sospecha de un crecimiento intrauterino retardado a partir de la trigésimocuarta semana de embarazo”.

4. En el detalle de la atención que le fue dispensada a la parturienta en la sala de dilatación el día 25 de febrero de 2004, se alude:

a. a la prolongación del periodo de dilatación, por lo que aquélla solicitó que se le instaurara analgesia epidural;

b. al hecho de haber observado la comadrona que le atendía una disminución de la frecuencia fetal, cuya recuperación progresiva se produjo tras “distintas maniobras”;

c. a la asunción posteriormente de la dirección del proceso por los especialistas en obstetricia y ginecología del Hospital -nominalmente citados en el escrito de reclamación- que fueron conocedores el incidente citado;

d. a que fueron los reclamantes, encontrándose solos en el box de dilatación, quienes “observaron que el gráfico del registro de monitorización de la máquina era prácticamente plano”, por lo que requirieron la presencia de la comadrona;

e. a la decisión de los facultativos especialistas de “esperar otros treinta minutos en los que no aplicar (sic) ninguna medida terapéutica”;

f. a que tras la comprobación por los facultativos de que el registro mostraba el mismo ritmo fetal, éstos “adoptaron la primera y única medida terapéutica”: la prescripción de una ampolla intravenosa del fármaco denominado “Glucosmón”; y

g. a que por la falta de efectos estimuladores del fármaco citado, los facultativos decidieron practicar la cesárea, que “concluyó con el alumbramiento a las 19,10 horas”.

5. El mismo día de su nacimiento el menor fue ingresado en el Servicio de Pediatría del Hospital Universitario “Miguel Servet”, donde fue dado de alta el día 11 de marzo de 2004, constando en el correspondiente informe, según se indica, que “practicado escáner cerebral al recién nacido, tal prueba permitió apreciar áreas hipodensas diseminadas por la sustancia blanca de ambos hemisferios cerebrales, especialmente los lóbulos temporales, correspondiendo a microinfartos confluentes y áreas de desmielinización secundaria a hipoxia prenatal, es decir, producida durante el parto”.

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6. La Sentencia “destaca en su pág. 7 que su evolución posterior ha venido confirmando la existencia de gravísimas lesiones neurológicas altamente incapacitantes e irreversibles”.

7. Por Resolución de 28 de marzo de 2008 de la Dirección General de Atención a la Dependencia, de la Diputación General de Aragón, se le ha reconocido al menor una dependencia de Grado III y Nivel 2, a los efectos previstos por la Ley 39/2006.

8. Como consecuencia de la denuncia, el Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza acordó incoar Diligencias Previas “bajo el rótulo <<lesiones imprudentes>> (sic), por Auto de 18 de abril de 2005”, que dio lugar al proceso penal en el que se dictó la Sentencia, seguido contra tres facultativos de Hospital Miguel Servet, “la aseguradora ‘Zurich’ –que el 25 de abril de 2004 cubría las responsabilidades civiles del personal del “Miguel Servet”-, e igualmente, como responsable civil subsidiaria, la Diputación General de Aragón”.

También se ha hecho constar en el escrito de reclamación:

A. Cuando los reclamantes promovieron la acción penal el menor no había alcanzado la sanidad ni finalizado su tratamiento, efectuando una remisión al informe del Dr. C., de 30 de octubre de 2006, adjuntado a su escrito como documento nº 7.

B. Asciende el importe de la indemnización que se reclama a 1.242.454,29 €.

C. En varias ocasiones la Sentencia “dibuja la clara negligencia de los facultativos acusados, Drs. (....), quienes fueron absueltos por un único motivo sustantivo, consignado al final de la pág. 16: descartadas la <<culpa grave>> y la <<culpa leve>> de dichos facultativos, sí hay en ellos una <<imprudencia levísima, incardinándose en el amplio campo civil o administrativo>>”, despenalizada tras la reforma del Código Penal de 1995 pero “alojada dentro del ordenamiento civil”, con cita, además, de las páginas 14, párrafos 2º y 3º, y 15, párrafo 5º, de la Sentencia.

D. Se ha acreditado la relación de causalidad entre el daño producido y el funcionamiento del servicio público, de lo que se imputa a la Administración, por haber sido “arriesgados e imprudentes” los facultativos que en el tantas veces mencionado centro hospitalario atendieron a la reclamante el día 25 de febrero de 2004.

E. En la tramitación del proceso penal ninguna defensa cuestionó el alcance de los objetivados daños y secuelas sufridos por el menor, siendo el día 29 de marzo de 2007 la fecha en la “que se produjo la estabilización lesional (sic) del menor”, fecha en la que modificó el grado de minusvalía reconocido en la Resolución de 10 de marzo de 2005, quedando fijada en el 84 %, fecha en la que estaba abierto el procedimiento penal.

F. Las secuelas funcionales afectan a la autonomía bipedestante (sic) del menor, y le ocasionan un deterioro grave de las funciones cerebrales superiores integradas, con limitaciones. A su vez, la propia parálisis cerebral que padece el menor le ocasiona una secuela estética.

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G. Se ha producido un daño individualizado y antijurídico, lo que da lugar a la evaluación total señalada, como consecuencia de integrar los ocho conceptos que se detallan y se valoran.

La proposición de prueba documental en el escrito de reclamación está referida a: 1) aportación al expediente de los documentos adjuntados al escrito de reclamación; 2) aportación al expediente de testimonio de todo lo actuado en la Causa del Procedimiento Abreviado nº 192/07 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Zaragoza, y de lo actuado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza en las Diligencias Previas 1739/05; 3) aportación al expediente por el Salud de la totalidad de los informes que obren en su poder sobre el menor; 4) aportación al expediente por el Instituto Aragonés de Servicios Sociales de las Resoluciones sobre el grado de minusvalía del menor. La proposición de prueba pericial en el mismo escrito se efectúa para que la Dra. I. deponga sobre sus informes relacionados con el menor.

Adjuntados al escrito de reclamación figuran originales (o) o fotocopias selladas por la Secretaría del Juzgado de lo Penal nº 6 de Zaragoza (f.s.) o fotocopias simples (f), de los siguientes documentos: 1).- Poder otorgado por los reclamantes a favor de I.M. (o) [folios 17 y 18]; 2).- Certificado de inscripción del menor en el Registro Civil (f) [folio 19]; 3).- Sentencia nº 250/2008, de 1 de julio de 2008, del Juzgado de lo Penal nº 6 de Zaragoza, Providencia de archivo y diligencia de firmeza (f.s.) [folios 20 a 41]; 4).- Informe de 11 de marzo de 2004 de alta del menor en el Servicio de Pediatría del Hospital Universitario “Miguel Servet” (f.s.) [folios 42 y 43]; 5).- Resolución de 28 de marzo de 2008 reconociendo grado y nivel de dependencia del menor (f) [folios 45 a 47]; 6).- Auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza, de 18 de abril de 2005, de incoación de Diligencias Previas (f.s.) [folios 48 y 49]; 7).- Informe de la Dra. C., del Instituto Médico de Desarrollo Infantil, de Barcelona, fechado el día 30 de octubre de 2006 (f.s.) [folios 50 y 51]; 8).- Informe de la Dra. I., Especialista en Medicina Legal y Forense, fechado el 27 de enero de 2009 (o) [folios 52 a 73]; 9).- Informe de la misma Dra. de fecha 16 de septiembre de 2005 (f.s.) [folios 74 a 89]; 9.b).- Tercer informe de la misma Dra., complementario del emitido con fecha 18 de octubre de 2005 (f.s.) [folios 90 a 96]; 10).- Resolución de la Dirección Provincial de Zaragoza del Instituto Aragonés de Servicios Sociales que fija el grado de minusvalía del menor en el 84 %, e informe técnico facultativo previo (f.s.) [folios 97 a 99); 11).- Auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza, de 28 de febrero de 2007, decretando la apertura de juicio oral y manteniendo las medidas cautelares ya acordadas, respecto a la responsabilidad civil directa de la entidad aseguradora y subsidiaria de la Diputación General de Aragón (f) [folios 100 y 101]; y 12).- Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, de 20 de enero de 2009, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2009 el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (f) [folios 102 a 108].

Segundo.- El expediente remitido, correctamente ordenado, tiene un índice de documentos y numeradas sus hojas del 1 al 325.

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Tercero.- La referencia reiterada a la Sentencia de 1 de julio de 2008, nº 250/2008, del Juzgado de los Penal nº 6 de Zaragoza, hace necesaria la incorporación a estos antecedentes de una parte considerable de su contenido.

Señala la Sentencia que se dicta tras el juicio oral y público del procedimiento abreviado procedente el Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza como Diligencias Previas núm. 1.739/2005, iniciadas por denuncia presentada por los reclamantes –L.M. y M.B.-, y seguido por “un delito de lesiones al feto por imprudencia profesional grave” contra cuatro facultativos del Hospital Universitario “Miguel Servet”, y como responsable civil directa Zurich España, Compañía de seguros y reaseguros, S.A. y subsidiaria la Diputación General de Aragón.

En el segundo de los hechos probados, se dice en la Sentencia que “el día 24 de febrero de 2004, ante el hecho de hallarse la Sra. B., con una gestación superior a 41 semanas y los posibles problemas derivados del bajo peso del feto, con un percentil inferior a 10, por parte del facultativo correspondiente de la mentada consulta de Tocología (la del Centro Médico de Especialidades “Ramón y Cajal”), se expidió el correspondiente volante de ingreso para que esa misma jornada fuera ingresada en el servicio de ‘Alto Riesgo Obstétrico’ de Maternidad del Hospital Universitario ‘Miguel Servet’ e inducido el parto si fuera preciso, advirtiendo de las especialidades (sic) circunstancias concurrentes”, siendo ingresada el mismo día 24 “donde fue preparada para el siguiente en el que se le induciría el parto con anestesia epidural”.

El tercero de los hechos probados tiene un texto que, por las alegaciones vertidas en el escrito de reclamación, se reproduce a continuación en su integridad: “La mañana siguiente, el día 25 de febrero, en la sala de dilatación, desde las 9 horas, el equipo sanitario realizó a doña Marta (....) estimulación al parto, encontrándose siempre presente su esposo, don Luis (....), siendo controlada periódicamente con registro de monitorización biofísica por la Comadrona, Dª. J. (....), quien le ayudará a la estimulación uterina y la maduración cervical mediante masajes vaginales, continuos cambios posturales y administración de medicación específica de tipo hormonal, como la aplicación mediante un gotero de suero glucosado con oxitocina en dosis muy bajas, teniendo ya rota espontáneamente la membrana de la bolsa amniótica.- Así, manteniendo los controles constantes normales, sobre las 11’30 horas, el equipo de ginecólogos tras explorarla, comprobando que el periodo de dilatación se prolongará durante horas, solicitó la presencia del Anestesista con objeto de instaurarle la analgesia epidural, como se realizó seguidamente una vez mostró conformidad la embarazada, firmando libremente su autorización.- Al rato, sobre las 12’20 horas, a través del registro de monitorización, la mentada Comadrona, siempre pendiente de la evolución del proceso de dilatación, observó una severa disminución en la frecuencia cardiaca fetal, recuperada progresivamente tras distintas maniobras, en concreto, entre ellas, el cambio postural y oxigenoterapia materna”.

Del contenido de los hechos probados cuarto a noveno se hace seguidamente una amplia reproducción parcial, en un intento de destacar lo que de ellos se estima más importante dada la relación de hechos vertida en la reclamación que se considera:

A. Sobre las 14’30 horas del día 25 de febrero, “aun permaneciendo la misma Comadrona, se hizo cargo de la dirección del proceso de dilatación y del alumbramiento parte del equipo ginecológico de guardia”, que, una vez informados “de todos los antecedentes de la parturienta y, de manera especial, del episodio de la mañana, exploraron a la misma, decidiendo esperar a la evolución correspondiente.

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B. Sobre las 15’35 horas, la Comadrona, “continuando al frente del proceso de dilatación, exploró a la paciente, siendo la dilatación cervical de 4 cms, con constantes y registros cardio-topográficos (sic) normales”, resultado análogo, salvo en la dilatación cervical (5 cms), en el correspondiente a la exploración efectuada a las 16’25 horas por el Médico Adjunto Sr. (...), lo que se reproduce en la exploración llevada cabo por un Médico Interno Residente, bajo la supervisión de una Médico Adjunta, a las 17’25 horas, excepto en la dilatación cervical (5-6 cms).

C. Sobre las 17’45 horas, “a través del registro de monitorización, como quiera que la parturienta y su propio marido observaran el gráfico casi plano de la máquina reclamaron la inmediata presencia de la Comadrona, Sra. (...), quien comprobando ésa (sic) que era una disminución de la variabilidad en la frecuencia cardiaca del feto, inferior a cinco latidos por minuto, requirió a su vez la comparecencia de esos dos Médicos Adjuntos Ginecólogos” y, como consecuencia, el equipo director comprobó allí mismo la situación clínica, “distinta a la de la mañana, y de los datos de los registros obtenidos durante la evolución del parto , así como de las incidencias (....) y, principalmente, de las gráficas del continuo ritmo silente mostrada por la cardiotocografía, realizó durante cinco minutos un rápido estudio al efecto, además de explorar a la paciente y aprobar las maniobras realizadas por la Comadrona (....).

D. “Descartada la posibilidad material de realizar el análisis de PH sanguíneo fetal mediante la específica monitorización bioquímica interna en esa concreta fase ‘in utero’, con duración aproximada de treinta minutos, admitida como el mejor tratamiento precoz del posible sufrimiento fetal dada la identificación del factor etiológico temprana que lo originara, se evaluó el alcance teórico del resultado de la cardiotocografía silente, lo cual, si bien tiene una sensibilidad del 95 % para predecir la acidosis fetal, como fidedigno estado bioquímico de la criatura, ello no fue obstáculo para que esa medición como tal tuviera una baja especificidad y, por ende, una alta tasa de falsos positivos, como fuera, bien una insuficiencia placentaria, una hipotensión materna, una actividad uterina aumentada, una compresión del cordón umbilical o una rotura uterina, bien un simple sueño placentero, de ahí que, en aras de evitar una precipitada, drástica e irreversible intervención, de común acuerdo, siendo ya las 17’50 horas, decidieran esperar 30 minutos sin aplicar medida terapéutica alguna, de cara a dar tiempo a que se manifestaran o identificaran las causas de esa disminución de variabilidad”.

E. Al comprobar lo Ginecólogos por la hoja de registro cardio-tocográfico, a las 18’20 horas, el mantenimiento idéntico del ritmo fetal, prescribieron el suministro del fármaco “Glucosomón” para la recuperación del bienestar fetal.

F. A pesar de las maniobras de estimulación fetal, “a las 18’40 horas, con una dilatación cervical de 6 cms, ante la persistencia de alteraciones de la variabilidad en la frecuencia en la frecuencia cardiaca fetal y existiendo ya un seguro riesgo de pérdida del bienestar fetal los médicos Ginecólogos Srs. (...), siempre pendientes y presentes junto a la Sra. B. decidieron practicar la cesárea, con anestesia epidural, persiguiendo extraer al feto lo más rápida y menos traumáticamente posible”, cesárea que fue calificada de urgente y cuya práctica se inició a las 18’45 horas, y “tras unas prácticas muy costosas para la extracción al venir la criatura de cúbito supino teniendo la cabeza fetal deflexionada, empleándose a fondo el equipo facultativo”, se produjo el

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alumbramiento espontáneo sobre las 19’10 horas, “sin más incidencias en esa intervención quirúrgica”, extrayéndose un feto vivo que presentó “un céfalo-hematoma, denominado ‘CAPUT’, muy llamativo en la zona occipito-parietal derecha”, haciéndose cargo del recién nacido los facultativos del Servicio de Neonatología de guardia, practicándole “las técnicas estipuladas para su reanimación y los preceptivos cuidados, tardando unos quince minutos en iniciar respiración espontánea, para luego trasladarlo a sus específicas dependencias”.

G. “Por lo que ahora interesa, el pequeño nació con un test de ‘APGAR’ 1/5/7, es decir, el equipo médico le administró para su más correcta reanimación la calificada con el nivel tipo III, concretamente: Al minuto 2, con aspiración de secreciones, calentamiento y oxígeno, tanto como fuente externa, como presión positiva con mascarilla; al minuto 5 con intubación traqueal; y al minuto 10, con reanimación química con el medicamento ‘ANTROPINA’.- Igualmente, al recién nacido se le practicó con el aparataje correspondiente ese mismo día 25 de febrero las pruebas de PH sanguíneo fetal, no del cordón umbilical sino con muestra capilar, a las 17’37 horas, dando como resultado 7’17, es decir, una acidosis moderada –entre 7’15 y 7’29-, y sucesivamente, a las 22’54 horas, de la misma fecha, con 7’23, una acidosis ya leve o preacidosis –entre 7’20 y 7’24- o a las 7’10 horas del día siguiente, con 7’34, una acidosis ya normal –a partir de 7’25-“.

El décimo y último de los hechos probados tiene este texto, que se reproduce en su integridad (página 7 de la Sentencia y folio 26 del expediente):

“Ingresado, por tanto, el recién nacido en el servicio de Neonatología del Área de Pediatría del mismo Hospital fue trasladado a la ‘Unidad de Cuidados Intensivos’ (UCI) de su Unidad de Neonatos donde se le realizaron estudios electro-encefalográficos, que mostraron importantes daños cerebrales por encefalopatía hipóxica-isquémica severa y crisis convulsivas electroclínicas que llegaron a precisar relajación anestésica con pentotal, mostrando posteriormente las resonancias magnéticas practicadas áreas de encefalomacía frontal en relación con sus antecedentes y los estudios de hemofisiología severas de disfunciones encefálicas”.

“A las dos semanas, concretamente el día 11 de marzo de 2004, al niño se le dio de alta hospitalaria con fenobarbital, y a la madre antes, el día 2 de marzo”.

“Practicado un TAC cerebral el día 17 de marzo de 2004, se apreciaron microinfartos y áreas de desmielinización secundarias a hipoxia perinatal”.

“Su evolución posterior ha venido confirmando la existencia de gravísimas lesiones neurológicas altamente incapacitantes e irreversibles”.

“No se ha podido valorar en la actualidad las secuelas definitivas, debiendo estarse a la espera de que progrese su desarrollo psicomotor para determinar cuál será la secuela concreta de tipo motor y la capacidad cognitiva-intelectual”.

En cuanto a los “fundamentos jurídicos” de la Sentencia se han expresado en cuatro. En el primero de ellos se recoge la distinción del vigente Código Penal entre “lesiones” y “lesiones al feto” como títulos distintos, la dificultad al analizar supuestos parecidos sobre la siempre

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complicada cuestión de si se practicó o no prueba encaminada a comprobar el estado del feto, con citas jurisprudenciales al efecto, y también la distinción entre “culpa profesional” y “culpa del profesional”, para posteriormente hacerla entre las conductas subsumibles en “culpa leve-penal” y/o “culpa levísima-civil”, porque “no toda culpa tiene relevancia penal, por lo que no toda imprudencia o negligencia , cualquiera que fuese su resultado lesivo, debe ser incardinada, sin más, en al ámbito criminal; y porque, de otra parte, una interpretación extensiva del concepto de imprudencia simple o leve nos conduciría a dejar sin contenido la culpa extracontractual que previene la ley civil”, y “sólo las más groseras de las infracciones, la dejación de los más elementales deberes de cuidado o protección merecen la salvaguardia o protección del orden jurisdiccional penal”.

Entrando en las cuestiones de fondo, en el “fundamento jurídico” segundo, después de advertir la inexistencia de sustanciales discrepancias entre las partes en relación con los hechos declarados probados, salvo en insignificantes detalles sobre la presencia tras el nacimiento del niño “de unos importantes daños cerebrales por encefalopatía hipóxica-isquémica severa, como falta de oxigeno consecuencia de un periodo prolongado de sufrimiento fetal intrauterino, derivado de la mostrada disminución de variabilidad advertida desde al menos las 17’45 horas del día de autos, descartada la influencia en el denominado ‘CAPUT’ y otras situaciones colaterales”, se afirma que “de hecho, salvo la bradicardia de por la mañana, ninguna parte ha llegado a apuntar que existiera sufrimiento fetal preparto, estando de acuerdo que la afectación sobre el bienestar fetal parte de esa hora hasta el momento del nacimiento, como lo corroboran las pruebas periciales” -la de la perita de parte Dra. I., “coincidiendo con las otras periciales, tanto del Sr. Médico Forense, don G. (....) como la del Doctor don E.F. (propuesto por las Defensas de los acusados y de la Aseguradora), Sr. Médico Especialista en Obstetricia y Ginecología del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa” de Zaragoza y Presidente de la Asociación de Ginecología y Obstetricia de Aragón”, o dicho de otro modo, la discusión se establece de manera exclusiva en determinar si la decisión llevada a cabo por los Médicos Ginecólogos Adjuntos, los Srs. (....), a las 17’50 horas, de esperar 30 minutos sin aplicar medida terapéutica alguna, de cara a dar tiempo a que se manifestaran o identificaran las causas de esa disminución de variabilidad se asienta o no en la <<lex artis ad hoc>>, como patrón de verificación del normal actuar de esos dos facultativos”.

En el “fundamento tercero” se hace una específica consideración acerca de la mala praxis médica, a cuyo efecto el juzgador hizo constar: “De los criterios jurídicos aludidos para delimitar una mala praxis médica son reiterados y pacíficos (sic) se han de destacar no ya el de la regla general que considera que el error de diagnóstico no es relevante penalmente, excepto si nos hallamos ante una equivocación que, por su magnitud en relación con la formación y medios disponibles por el profesional de la medicina, sea inexcusable, ni el que nos informa que es menester que se constate la vulneración de una norma de cuidado inexcusable, esto es, una situación de dejadez asistencial impropia de un profesional con una formación que se supone en virtud de la titulación que ostenta, sino el que se ubica alrededor de la casuística, esto es, teniendo en cuenta en cada caso concreto las variables que concurran, así como teniendo en cuenta que los parámetros de la medicina no son de una exactitud matemática, ya que están sometidos, además de las características de cada paciente, a las condiciones de medios disponibles en relación con los avances científicos existentes en la materia”.

Por la referencia directa realizada en el escrito de reclamación a los párrafos 2º y 3º de la página 14 de la Sentencia se reproducen parcialmente el segundo y de forma completa el

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tercero. Estos son sus textos, precedidos del que se acaba de incorporar en el párrafo anterior de este antecedente:

“En esa línea, descendiendo al caso de autos, a falta de otras consideraciones que la Acusación Particular y su propia perito nunca llegan a concretar sobre qué práctica se debió arremeter, acelerando el proceso, y el porqué considera excesivo el tiempo de demora empleado antes de diagnosticar el tratamiento específico, sobre la base de la realidad de los hechos que se han declarado probados, dentro de de la función de valoración que atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a efectos de lo establecido en el artículo 120.3 de la Constitución Española, (....) se llega a la firme convicción de que existen dudas razonables que el retraso (sic) acordado por la dirección médica que pueda quedar afectada (sic) por la limitada y extrema esfera del derecho penal, entre otras tantas razones porque aun admitiendo que retardar esos minutos agravó la falta de oxígeno en el feto, que no justificaba por sí sola de forma aislada la gravedad del cuadro presentado, ello si que favoreció el resultado final en el mismo”.

“Tal tardanza debe tildarse a priori como una conducta imprudente, pues yerra dentro de esos deberes profesionales de cuidados, desde el momento que con tales antecedentes y los resultados de la monitorización fetal externa anteparto, como método complementario de diagnóstico, se ofreció una información relacionada con la oxigenación y vitalidad fetal, detectando la Frecuencia Cardiaca Fetal (FCF) –latidos por minuto-, y las fluctuaciones que se producen como consecuencia de alteraciones del flujo sanguíneo u otros factores que afectan a ese FCF, siendo que a su vez tales registros de forma simultánea se vigilan ininterrumpidamente la variaciones de presión que se producen intraútero, como podrían ser las contracciones”.

Más adelante –párrafos 7º y siguientes- en el “fundamento jurídico” tercero se dice:

“Y es ahí cuando se analiza esta concreta pausa, justo tras apreciar esa alteración de sonido silente en el curso de esa jornada para inducir el parto considerado inicialmente como de riesgo alto, acrecentado por la bradicardia matutina, donde el equipo médico requiere como método complementario la espera previa, como algo adicional y determinante, antes del que debiera ser el diagnóstico concluyente posterior”.

“Así, si bien es cierto que la perito de parte afirma que es excesivo el retraso en pronunciarse sobre el tratamiento a seguir, aun admitiendo que era conforme al protocolo de la SEGO, basándose en las especiales circunstancias concurrentes, como fueran no sólo esa bradicardia matutina, tratada con éxito hacía no más de cinco horas, sino la constancia de un crecimiento intrauterino retardado a partir de la 34 semana, la gestación superior a 41 semanas y los posibles problemas derivados del bajo peso del feto, lo cierto es que esa decisión debe calificarse cuanto menos de arriesgada” (párrafo 5º de la página 20 de la Sentencia objeto de cita en el escrito de de reclamación, que omite, entre otros, el siguiente que, a continuación, se incluyen).

“Esa complicada resolución no puede sin más sacarla del contexto en que se produjo, de ahí que deba constatarse que el resto de peritos afirman que el tiempo de generación de lesiones ante un déficit de oxigenación es variable según las características del feto, que el aludido tiempo no puede recriminarse como exorbitante frente a una brusca caída de la

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variabilidad desde el momento que irrumpió sorpresivamente y sobre el que su tratamiento nunca está exento de riesgos”.

Como censura a la Acusación Particular sobre la carga de la prueba, se dice en el siguiente párrafo del mismo “fundamento jurídico” tercero que “a la hora de indagar el diagnóstico achacado por ella y que se analiza en esta campo, esos apuntes estadísticos y las reglas de la ciencia médica reconocidas en los protocolos, por ejemplo, generalmente acertados como patrón de verificación del normal actuar, lo que se viene llamando, y llamamos usualmente, <<lex artis ad hoc>>, son elementos que pueden ser sustanciales en el camino a la toma de decisión de retrasar la toma del diagnóstico después adoptado, como juicio final deductivo, explicativo de una realidad aunque no dejase de ser una mera probabilidad”.

Aún así –continúa el texto de este “fundamento jurídico” tercero- “con el material probatorio ante la queja de la acusación, lo cierto es que el comportamiento de los dos médicos acusados sobre el dato fundamental del tiempo transcurrido desde que se aprecia la variabilidad hasta el alumbramiento mediante cesárea ofrece dudas en este especial caso al constatarse una conducta impecable, por lo demás, en el orden personal y profesional, desde el momento que estuvieron allí, al frente y pendiente de todo, y aunque discutible su actuación por los tremendos efectos desencadenantes, esa larga deliberación expectante que en nada contribuyó a su pesar a evitar o aminorar las graves lesiones resultantes, no obstante esa praxis en la esfera estrictamente criminal puede hallar una justificación a modo de juicio de previsibilidad racional y asumible, a modo de las llamadas ‘ventanas de seguridad’, que fuera de la fatal e innegable trascendencia que produjo, pudieran no considerarse teniendo en cuenta las especiales circunstancias concurrentes como de extremas”.

Después de descartar la culpa grave, lo hace el juzgador respecto a la culpa leve en estos términos: “El mismo camino llevará la culpa leve, degradándose a la vista de la actuación de esos facultativos que sin romper la relación causa-efecto, produciendo en el feto la gravedad del cuadro presentado, favoreciendo la hipoxia luego ampliamente constatada. Atemperando su responsabilidad como imprudencia levísima, incardinándose si cabe en el amplio ámbito civil o administrativo”, añadiendo seguidamente que “no tiene encuadre siquiera como una falta liviana desde que no puede ser castigada penalmente porque se trata de un hecho atípico”, ya que el artículo 12 del Código Penal dispone que las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga una ley.

El anterior pronunciamiento tampoco se asienta en meras conjeturas más o menos acertadas, señala la Sentencia, “sino en unos hechos concurrentes, ciertos e irrefutable con trascendencia para motivar la decisión alcanzada”:

1º.-“La aseveración de los dos denunciantes/testigos/perjudicados en relación con las formas y maneras con que se comportaron los facultativos acusados y la matrona el día de autos (....). Es más, la Sra. B. reiteradamente, a preguntas del Ministerio Fiscal y su propio letrado, afirma cómo durante todo el día, incluida la tarde, tuvo puesto el oxígeno –a través de las llamadas gafas-, precisando, incluso, cómo nada más producirse ese ritmo silente la Comadrona movió las cintas de anclaje, notando como a su vez zarandeó al feto y a ella misma, corroborando esas maniobras como realmente aplicadas su propia perito por mucho que no se anotase en el partograma”.

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2º.-“El descarte de la pruebas de PH sanguíneo fetal, a través de la monitorización bioquímica interna, como el más idóneo y recomendado método en esa concreta fase ‘in útero’, como tratamiento precoz del posible sufrimiento fetal, (....), como admite el texto del protocolo de la SEGO para ese año, publicado en enero de 2004, y ello por cuanto resultó imposible materialmente realizarla en ese tiempo, al (sic) no se disponía de manera protocolizada con tal aparataje en el Área de Maternidad del mentado Hospital”.

3º.-“La motivación sobre la decisión adoptada de prórroga de treinta minutos de modo alguno puede ser censurada como de arbitraria o superflua por las siguientes cuestiones:

1. “La duración previa a adoptar un diagnóstico con esas especiales características ni es excesiva ni se aparta de los parámetros habituales, desde el momento que las alternativas pruebas bioquímicas de PH, según adujo el perito de la Defensa, Sr. F., tardan el mismo tiempo aproximadamente (....)”.

2. “El contenido de tal resolución, como ya se adelantara, llevó aparejado un inmediato cambio postural en la madre, encaminado a mover el feto, el corte de suministro de oxitocina y un mantenido control de la variabilidad de la frecuencia cardiaca”.

3. El alcance de tal razonamiento ha de verse, como ya se sugiriera en el protocolo, en la trascendencia teórica del resultado de la cardiotocografía, lo cual si tiene una sensibilidad del 95% para predecir la acidosis fetal, como fidedigno estado bioquímico de la criatura, ello no limita para que esa medición como tal tiene una baja especificidad y, por tanto, una alta tasa de falsos positivos, (....), de ahí que, en aras de evitar una precipitada, drástica e irreversible intervención se opta por esa demora de cara a que se manifestara o identificara la causa de esa disminución de variabilidad, entendiendo que después se acometería con mayor precisión y fiabilidad la mejor y proporcionada medida paliativa, en su caso”.

Finalizan los “fundamentos jurídicos” de la Sentencia con el cuarto, del que se reproducen los dos párrafos de que consta:

“Llegados al presente punto del razonamiento jurídico hemos de constatar la inexistencia de elementos de prueba dirimentes y suficientes que nos lleven a establecer, sin duda racional alguna, una situación de mala praxis médica penalmente relevante y causante del estado final del recién nacido, razón por la cual resulta problemático incardinar lo ocurrido dentro de la acción omisiva en el campo penal, al haber optado entre otros medios y tiempos en que puede atenderse esa complicación, estando a la expectativa en ese espacio de tiempo como algo admitido de estar motivado por serias razones médica para diagnosticar el cómo actuar para finalizar con éxito el parto y con el mayor bienestar posible del feto”.

“No queda pues acreditado fehacientemente que éstos actuaran con absoluta dejadez del mínimo deber de cuidado a que obliga la <<lex artis>> a la que debían haber ajustado su actuación a la vista de la situación creada por los antecedentes clínicos que sin duda valoraron, por ello y, por todo lo expuesto, siendo insuficiente para materializar en el

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ámbito penal siquiera los elementos nucleares del tipo, ni el de carácter grave del artículo 152.3, ni siquiera la leve, como falta, del artículo 621.3 del Código Penal, desde que ambos se hacen cargo de su dirección, poniendo a su disposición todos los medios diagnósticos y terapéuticos requeridos según la sintomatología según se iba presentando, cumpliéndose en todo momento los protocolos de actuación, por lo que tratándose de una cuestión básica, que no un total vacío probatorio, al existir cuando menos dos líneas periciales opuestas al respecto, realmente, llegado el caso, imperan importantes dudas sobre este elemento que, cuando menos, deben conducir a invocar el principio procesal ‘in dubio pro reo’, por todos aceptados, conllevando ante tales hipótesis el beneficiar a los imputados, como no podría ser de otra forma”.

Cuarto.- Como se ha indicado en el último párrafo del antecedente primero de este Dictamen, con el escrito de reclamación fueron aportados tres informes de la Doctora I., Especialista en Medicina Legal y Forense, habiendo constituido los dos primeros, los fechados los días 16 de septiembre de 2005 y 19 de diciembre de 2006 –éste erróneamente citado, en cuanto a la fecha, en el antecedente primero de la propuesta de resolución- prueba pericial en el proceso penal, no así el tercero, posterior a la Sentencia.

Las conclusiones médico-legales del informe de 16 de septiembre de 2005 fueron:

Primera.- Que M.B. de 35 años, estaba siendo controlada en su segunda gestación en la consulta del Alto Riesgo Obstétrico del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital “Miguel Servet” de Zaragoza, al haberse determinado a partir de la semana 34 de gestación la sospecha de Crecimiento Intrauterino Retardado.

Segunda.- Que una vez alcanzada la semana 41,1 de gestación fue ingresada con fecha 24.02.04 en dicho centro hospitalario para estimulación del parto por Embarazo Prologado, estado dicha actuación médica adecuadamente indicada.

Tercera.- Que tras ser trasladada con fecha 25.02.04 a la sala de dilatación a las 9:00 horas y una vez iniciado el trabajo de parto y supervisado con monitorización biofísica, se produjo una alteración en el registro a la 12:20 horas (disminución de frecuencia cardiaca a 60 DIP II) que requirió aviso al médico de guardia, cambio postural en la madre y oxigenoterapia, recuperándose posteriormente la frecuencia fetal.

Cuarta. - Que a las 17:45 horas se produce una disminución de la variabilidad en la frecuencia cardiaca (<5 latidos/minuto: ritmo silente), prologándose dicha situación durante 55 minutos hasta que se adopta la decisión de realizar Cesárea Urgente, tiempo que supera ampliamente el establecido como tiempo máximo por la SEGO (30 minutos) para indicar extracción fetal por la vía más rápida y menos traumática para el feto, sin que durante ese tiempo se completara además el estudio del estado fetal mediante pH de sangre capilar, no ajustándose dicha actuación sanitaria a la lex artis ad hoc.

Quinta. - Que dicho retraso condiciona la producción y agravación de un sufrimiento fetal agudo con lesiones neurológicas por hipoxia-isquemia, cumpliéndose los criterios médicos-legales de causalidad que permiten establecer una relación causa-efecto

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directa entre dicha actuación y las lesiones neurológicas determinadas posteriormente en el bebé, dado que el mantenimiento durante tantos minutos de la situación de hipoxia fetal afecta directamente al metabolismo cerebral y ocasiones un daño cerebral neuronal importante, mayor cuanto más tiempo se prolonga la falta de oxígeno.

Sexta. - Que no podemos, por tanto, estar de acuerdo con la Conclusión del Informe Médico-Forense en la que refiere no detectar situaciones de desatención o actuación médica contraria a la lex artis, tal como se ha detallado en las página 12 y 13 de este Informe Pericial.

El segundo informe –el fechado el día 19 de diciembre de 2006- tiene carácter complementario de otro de 18 de octubre de 2005, que se cita, pero cuyo texto no ha sido aportado al expediente.

El último informe tiene fecha de 27 de enero de 2009 y sus conclusiones primera a cuarta son coincidentes con las del primer informe de 16 de septiembre de 2005, coincidencia que también existe respecto a la quinta salvo en la adición del siguiente inciso: ”conclusión reconocida en Sentencia 00250/2008 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Zaragoza, de fecha 01.07.08”. A su vez se elimina la conclusión sexta del informe primero y se añaden dos conclusiones –sexta y séptima- relacionadas con la valoración del daño corporal y de los factores correctores que conllevan las secuelas que se especifican.

En las páginas 12 y 13 del informe de 16 de septiembre de 2005, citadas en su conclusión sexta, se recoge la discrepancia de la informante con lo sustentado en su informe por el Médico Forense, del que se efectuó una reproducción parcial que permite conocer al menos una parte del mismo al no estar incorporado al expediente. Pues bien, en las citadas páginas puede leerse:

“En relación al caso que nos ocupa, de la Documentación médica analizada, puesta en relación directa con lo recomendado por la SEGO, se desprende que la actuación sanitaria durante el trabajo de parto no se ajustó fielmente a la lex artis al prolongarse durante más de 30 minutos la situación de ritmo silente iniciada aproximadamente a las 17:45 horas (exactamente 55 minutos antes de la toma de decisión de cesárea), situación que comporta un signo evidente de mal pronóstico fetal, sin que conste además en la Documentación analizada que se llevara a cabo durante ese tiempo monitorización bioquímica para conocer el pH sanguíneo fetal (indicado expresamente en fetos de riesgo como el bebé J.), constando como primera medida de dicho índice de sufrimiento fetal la de la toma realizada en el momento del nacimiento, a las 19:37 horas, que arrojó un valor de pH de 7,17, y sin que conste expresamente en qué momento se iniciaron las maniobras de estimulación fetal, ya que el dato sobre la prescripción de Glucosmón queda anotado a las 18:20 horas”.

“Por ello, no podemos estar de acuerdo con lo manifestado en la página 3 del Informe Médico-Forense, cuando recoge que : La normalidad de dichos registros se mantiene aproximadamente las 17:45 horas (sic) en que se detecta una disminución de variabilidad en la frecuencia cardiaca fetal, adoptándose las oportunas medidas terapéuticas y manteniéndose una actitud expectante (párrafo 4º) y La falta de recuperación de dicha variabilidad, a pesar de las medidas adoptadas...inducen a que por parte del ginecólogo se

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decida la realización de una cesárea (párrafo 6º), consideraciones a partir de las que concluye que no se detectan situaciones de desatención o actuaciones médicas contrarias a la lex artis ad hoc, y que la indicación de cesárea era de todo punto adecuada porque la decisión de mantener las expectativas de parto por vía natural suponía un grave riesgo de que se produjera la pérdida de bienestar fetal”.

“De acuerdo con dicho Informe en la conclusión de que la opción obstétrica adecuada era la cesárea, cabe decir que dicha cesárea debió haberse realizado de forma precoz o al menos debió haberse completado el estudio fetal para valorar el momento adecuado de dicha intervención. Si las maniobras se iniciaron en el momento en el que se produce la disminución en la variabilidad (17:45 – 17:50 horas), el tiempo máximo establecido en el que se debe esperar la recuperación fetal es de 30 minutos a partir de las maniobras de reanimación (18:15 – 18:20 horas), realizando durante ese tiempo de 30 minutos monitorización bioquímica (pH) para conocer el verdadero estado fetal y poder adoptar la conducta obstétrica más adecuada en el menor tiempo posible. La decisión de realizar Cesárea Urgente no se adopta hasta las 18:45 horas (entre 25 – 30 minutos después de transcurrido el tiempo máximo aconsejado). De haberse realizado a partir de la 17:45 – 17:50 h. todas las maniobras de estimulación fetal (tal como se afirma en el Informe Forense y en el Informe del Servicio de Ginecología) y la prueba de pH fetal, a las 18:00 – 18:10 h. ya se hubiese conocido el estado fetal con precisión, y ello hubiese permitido adoptar en ese momento la decisión de extracción urgente”.

“De acuerdo a lo expuesto en páginas anteriores sobre la conducta obstétrica ante un parto en el que existe previamente riesgo fetal, puede afirmarse, por tanto, que se produjo un retraso injustificado en la adecuada valoración y actuación activa sobre el estado fetal una vez que el registro cardiotocográfico mostró una disminución en la variabilidad (<5 latidos/minuto) a las 17:45 horas, retraso que incidió directamente en la presentación y agravación de sufrimiento fetal agudo y las lesiones neurológicas objetivadas en el bebé, dado que el mantenimiento durante tantos minutos de la situación de hipoxia fetal afecta directamente al metabolismo cerebral y ocasiona un daño cerebral neuronal importante, mayor cuanto más tiempo se prolonga la falta de oxígeno”.

Quinto.- También se ha aportado con el escrito de reclamación un informe suscrito por el Dr. C., del Instituto Médico del Desarrollo Infantil, y fechado el día 30 de octubre de 2006.

En este informe se indica que el menor “está afectado de retraso desarrollo (sic) psicomotriz severo por sufrimiento intraparto con encefalopatía hipóxico isquémica. Apgar 1-5-7 reanimación grado III. Con microcefalia y asimetría craneal. Presenta afectación general del desarrollo, tanto en la esfera motora (parálisis cerebral infantil) como sensoperceptivo” (sic).

Asimismo se indica que el menor está siguiendo un tratamiento intensivo de fisioterapia, rehabilitación y estimulación precoz, tratamiento que será de larga duración por la severidad de su afectación y la gravedad del pronóstico, pronóstico que, según se dice, no permite definir cuál puede ser el grado de autonomía motora que se pueda alcanzar, siendo la autonomía bipedestante remota y accesible la autonomía horizontal. “Otro factor de pronóstico grave es la afectación cognitiva con componente de microcefalia, actualmente no lenguaje verbal, escasa manipulación intencional pero rostro expresivo y con actitud receptiva”, desconociéndose las

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posibilidades de desarrollo cognitivo y consecuentemente el grado de autonomía mental pronosticable.

Sexto.- En el apartado “juicio diagnóstico” del informe de alta del menor en el Servicio de Pediatría del Hospital Universitario “Miguel Servet”, de 11 de marzo de 2004, se hizo constar: Pérdida de bienestar fetal; encefalopatía hipóxico-isquémica; crisis convulsiva y caput.

En posterior informe de alta del mismo Servicio, de fecha 17 de marzo de 2004 (folio 44), se recoge el resultado del TAC craneal realizado al menor: “En el estudio de TC cráneo-encefálica (sic) se aprecian áreas hipodensas diseminadas por la sustancia blanca de ambos hemisferios cerebrales, especialmente en los lóbulos temporales. Corresponden a microinfartos confluentes y áreas de desmielinización secundaria a hipoxia perinatal.- Aunque las lesiones son muy extensas, la sustancia gris cortical y los núcleos grises centro-encefálicos están bastante preservados”.

También consta en el expediente un informe de alta en el Servicio de Obstetricia del Hospital Universitario “Miguel Servet” de la madre del menor con fecha 2 de marzo de 2004, en el que, entre otros extremos, se recoge el relacionado con el recién nacido, con indicación de su peso y el resultado del test de Apgar: al minuto 5 y a los cinco minutos 7.

Séptimo.- En el expediente también se halla la “Resolución de 28 de marzo de 2008, del Servicio de Valoración y de Reconocimiento de los Grados de Dependencia, de reconocimiento de la situación de dependencia y determinación del grado y nivel correspondiente”, de la que reproducen los apartado primero y cuarto:

“Primero,.- Reconocer a J. como persona en situación de dependencia con Grado III Nivel 2 a los efectos previstos por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia”.

“Cuarto.- Establecer un plazo máximo de revisión de oficio de 5 años, salvo en los casos de mejoría o empeoramiento de la situación de dependencia, error de diagnostico o en la aplicación del baremo”.

Octavo.- Con fecha 11 de mayo de 2009, el Médico Inspector, F.T., emitió un informe (folios 264 a 278) en el que, después de una “introducción” (apartado 1) y de una “descripción de los hechos” (apartado 2), de mencionar en el apartado 3 los “antecedentes” con remisión a “los apuntados”, de señalar en el 4 como “secuelas alegadas” <<minusvalía permanente en Grado III Nivel 2 de dependencia, con necesidad de ayuda para las ABVD, presentando imposibilidad para la deambulación autónoma, retraso psicocognitivo y diplopía, daños que los reclamantes relacionan causalmente con una inadecuada praxis que impidió evitar una hipoxia grave intraparto>>, de recoger en el apartado 5 como “información practicada” la Historia clínica remitida por el Hospital Universitario “Miguel Servet”, Informes clínicos de la atención, evolución y resultados de la asistencia prestada al recién nacido y las Actas de declaraciones de los

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profesionales deponentes en el procedimiento penal y Auto Judicial, y de haber emitido en el apartado 6 su ”Juicio crítico”, las conclusiones de este informe han sido las dos que seguidamente se reproducen:

PRIMERA.- En enjuiciamientos previos sobre este caso y sin base en la evidencia científica, se ha llegado a calificar la conducta obstétrica de “excesivamente arriesgada”, cuando tal conducta se ciñó a las recomendaciones científicas más exigentes (las de la Sociedad española de Ginecología y Obstetricia) y el seguimiento del proceso de parto se ajustó a la lex artis ad hoc, atendiendo a los deberes de cuidado, diligencia y precaución.

En efecto, las decisiones tomadas entre las 18:20 h. (momento en que el registro comenzó a ser “no tranquilizador”) y las 18:40 h. (indicación de extracción fetal), respondieron a la necesidad de optar entre extraer quirúrgicamente el feto o bien mantener una conducta expectante tras aplicar las medidas de estimulación fetales recomendadas para descartar que un falso riesgo de pérdida de bienestar fetal condujera a una decisión (extracción quirúrgica) arriesgada y no recomendada científicamente.

La opción tomada se muestra correcta, toda vez que el equipo de obstetras, respetando el principio de precaución, aplicó unos criterios de nivel superior a los contemplados en las recomendaciones científicas para los casos con disminución de variabilidad en el registro (sin otras alteraciones asociadas). Así, mantuvo un control estrecho y activo de la evolución, revisando a la paciente y adoptando medidas de acuerdo a la situación clínica, que incluyeron pruebas de estimulación (para intentar despejar la incógnita sobre el estado fetal que rodea a este tipo de registros, predictores de una pérdida de bienestar fetal que en realidad no existe en el 50% de las ocasiones) y minimizó el riesgo de tal pérdida de bienestar fetal indicando la extracción quirúrgica aún cuando no se había agotado el plazo de 90 minutos de espera que, según la ciencia, debe transcurrir antes de considerar el registro patológico (indicativo de pérdida de bienestar fetal).

La decisión adoptada conllevó un consumo de tiempo que era necesario, pero en cualquier caso, no creemos que el daño encefálico sucedido a este niño pueda ser atribuido a una asfixia intraparto con tanta probabilidad como a un evento hipóxico prenatal, dado que el origen prenatal se reporta científicamente como la causa más frecuente de lesiones cerebrales en neonatos y que este niño no cumplía al nacer varios de los criterios que deben estar presentes para que dichas lesiones puedan ser atribuidas con probabilidad a un evento hipóxico intraparto, como son: Acidosis grave dentro de la primera hora de vida, ausencia de recuperación precoz (APGAR menor de 3 a los 5 minutos y menor de 5 a los 10 minutos), disfunción multiorgánica y ausencia de otras condiciones que, como el CIR (crecimiento intrauterino restringido), se asocian a un resultado fetal desfavorable, lo que aleja todavía más la posibilidad de asociarla causalmente con la actuación del servicio de salud.

SEGUNDA.- Las calificaciones que cuestionan las actuaciones del servicio de salud en este caso se han vertido “a posteriori”, es decir, una vez conocido el resultado adverso que los reclamantes atribuyen a la materialización de un supuesto riesgo intraparto que no se ha demostrado, cuando en el balance de las decisiones médicas ”ex ante”, lo único que puede pesar es la lex artis ad hoc y la experiencia profesional, ambos respetados en la atención a este parto, sin que quepan argumentos subjetivos para hacer recaer sobre la Administración la responsabilidad por un daño que no resultaba previsible ni evitable a pesar de la buena praxis desplegada.

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Las precedentes conclusiones tienen apoyo en las consideraciones vertidas en el “juicio crítico” del Informe, de las que, dada su extensión, se procura hacer una síntesis, siempre sin menoscabo de la atención que ha de prestarse a la totalidad de sus contenidos. La indicada síntesis se efectúa con los siguientes puntos:

a) El tipo de lesiones encefálicas en un neonato pueden tener tres orígenes causantes de isquemia cerebral: asfixia perinatal, mala atención pediátrica neonatal y agresión prenatal sufrida durante la gestación (origen infeccioso, vascular, placentario, tóxico, metabólico o genético).

b) La asfixia prenatal (alrededor del parto) es una causa (aunque cada vez más infrecuente) de encefalopatía hipóxico-isquémica pero actualmente un alto porcentaje de hipoxias sitúan su origen en la época prenatal.

c) No se conoce la existencia de marcadores específicos para determinar indubitadamente el momento en que unas lesiones cerebrales se producen en el neonato, y si bien son orientativos los datos clínicos que pueden concurrir no determinan con certeza el momento de la lesión cerebral, salvo en casos de malformaciones o infecciones fetales (en este sentido la cita incluida en el informe de un trabajo realizado por The American Collage of Obstetricians and Gynecologits y The American Academy of Pediatrics).

d) Las dos entidades americanas citadas en el punto anterior han señalado los criterios para presumir que la hipoxia ha sido perinatal, y también lo ha hecho la Sociedad Española de Ginecología, Obstetricia y Medicina de la Reproducción, que los ha actualizado en 2008.

e) Si la encefalopatía tan severa observada en el menor hubiese derivado de una excesiva demora para la finalización del parto, cabría esperar que se hubiese acompañado al nacer de insuficiencia miocárdica, bajo gasto cardiaco, baja tensión arterial, insuficiencia renal y afectación multiorgánica debidos a la isquemia generalizada y que los valores de APGAR y el pH con déficit de bases en sangre, se correspondieran con los que deben caracterizar a una severa asfixia intraparto.

f) Como se ha expresado en la conclusión primera del informe, el neonato presentó un pH al nacer superior a 7, un APGAR superior a 3 a los 5 minutos y superior a 5 a los 10 minutos, no constan disfunciones en otros órganos distintos al sistema nervioso central y no se ha descartado un ligero CIR en el tercer trimestre de gestación, siendo reconocido el CIR como causa potencialmente influyente en un resultado neonatal desfavorable, constituyendo un factor que se asocia a resultados fetales adversos (así lo ha hecho la SEGO y el RCOG, pudiendo no ser identificables las causas del CIR).

g) Por la evidencia registrada en la evolución del parto que da lugar al informe, la severidad y alcance de las lesiones encefálicas y la ausencia de criterios que caracterizan a las anoxias perinatales, se aboga porque los daños sufridos por el menor han sido el resultado de una hipoxia de origen prenatal, opinión que se supedita a un juicio profesional más cualificado pero que resulta coincidente con las opiniones vertidas en las actuaciones penales por el Médico Forense y del perito

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Catedrático de Obstetricia y Ginecología Dr. F., Presidente de la Asociación de Ginecología y Obstetricia de Aragón”.

h) El momento de práctica de la cesárea no es atribuible a una mala praxis médica porque la inducción al parto es una decisión cada vez más unánime ante una hiperdatia, y el parto fue inducido por hiperdatia no por riesgo asociado a embarazo cronológicamente prologado, que no existía.

i) Por la interpretación de los hechos efectuada por los reclamantes del registro de la frecuencia cardiaca fetal (FCF) ha de indicarse que cuando esta frecuencia se normaliza en menos de siete minutos mediante la aplicación de medidas de reversión, tal como en el caso que considera sucedió, carece de significación patológica.

j) La variabilidad se clasifica en cuatro tipos, correspondiendo al tipo 0 (o silente) la que presenta una amplitud menor de 5 latidos por minuto (como la que se analiza). El criterio para su correcta discriminación, según la SEGO, es que este tipo de registro debe considerarse sospechoso o “no tranquilizador” cuando la duración supera los 30 minutos y debe considerase patológico o “indicativo de anormalidad” cuando alcanza los 90 minutos de duración.

Finaliza la emisión del “juicio crítico con los siguientes párrafos:

“En el caso analizado, cuando a las 18:20 hs. el registro pasó a ser sospechoso (o sea, no tranquilizador), el equipo obstétrico cumplió la recomendación científica de revisar a la paciente y adoptó una conducta en función de la situación clínica observada. Dicha conducta fue expectante pero activa, con vigilancia estrecha y realización de pruebas de estimulación fetal, cuya falta de efectividad motivó la decisión de extraer el feto por la vía más rápida (cesárea), decisión tomada cuando sólo habían transcurrido 50 minutos de los 90 que, según la SEGO, han de transcurrir antes de que el ritmo Tipo 0 deba considerarse patológico (indicativo de pérdida de bienestar fetal). La cesárea fue precisamente decidida en aras de evitar (prevenir) la pérdida de bienestar fetal”.

“Como indica el perito Catedrático de Obstetricia y Ginecología, Prof. F., aquí el punto crucial es cuándo se considera que la variabilidad disminuida es persistente (sospechosa), y como indica dicho perito “el periodo más corto es el de la Sociedad Española, que marca que son 30 minutos y desde las 17’50 hs. hasta 18’20 hs. en que suministra Glucosmón, transcurren 30 minutos”. El Dr. F. añade que si se hubiesen aplicado las medidas de estimulación sin esperar esa media hora, “yo podría decir que se empezaron a utilizar las medidas antes de tiempo”.

Por último, con respecto a la repercusión que el antecedente de sospecha de CIR debía tener en la conducta obstétrica, dentro de los “Procedimientos en Obstetricia” de la SEGO, el protocolo 17 se dedica al crecimiento intrauterino retardado del feto, y en su página 7 –conducta obstétrica- se lee: “La conducta depende de las características del feto tales como la edad gestacional y existencia de malformaciones y/o cromosomopatías”. “La cesárea es el método más adecuado para extraer el feto del claustro materno cuando existen registros patológicos”. Pero en este caso, tal como acabamos de ver, ni había cromosomopatías ni indicios de malformaciones y el registro cardiotocográfico no llegó a

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ser patológico, por lo que el antecedente de sospecha de CIR no justificaba otra conducta distinta a la efectuada”.

Todo lo anterior lleva a concluir que:

“El antecedente de sospecha de CIR y el tipo de anal gesia suministrada (epidural), hacían a este parto tributario de una vigilancia es trecha mediante monitorización continua de la Frecuencia Cardiaca Fetal, supervisi ón del partograma y exploraciones física horarias, tal como se efectuar on ”.

“No estaba indicada un extracción fetal precoz, en a plicación de los criterios científicos establecidos por la SEGO, al no darse u n registro de la FCF indicativo de pérdida de bienestar fetal, ni haberse agotado el l ímite de tiempo (90 minutos) a partir del cual este tipo de registro debe consider arse patológico e indicarse la finalización del parto ”.

“Finalmente, reiterar que la recomendación de respetar los criterios científicos expuestos se deriva de la alta tasa de registros falsamente positivos que dan lugar a cesáreas innecesarias cuando éstas no se ajustan a sus indicaciones, siendo que la cesárea conlleva un riesgo de mortalidad materna más alto que el parto por vía vaginal. Concretamente, el protocolo de la SEGO: Monitorización fetal intraparto (enero 2008), indica que el 30% de los fetos presentan patrón compatible con Riesgo de Pérdida de Bienestar Fetal, existiendo entre ellos un 1% que son patrones predictivos de h ipoxia fetal actual o inminente con grave compromiso fetal. “Estos son: Bradicardia o deceleraciones repetitivas, variables, moderadas, intensas o tardías con pérdida de variabilidad latido a latido. Concretamente, una deceleración prolongada de <70 lpm durante 7 minutos indica la necesidad de parto inmediato”.

Noveno.- En el informe emitido por los Drs. R., B., A. y R., Especialistas en Obstetricia y Ginecología, de la Asesoría Médica a la que la entidad aseguradora lo solicitó, de fecha 13 de febrero de 2007, emitido a afectos del proceso penal y no por la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria (folios 288 a 313), con entrada en el Registro de la Secretaría General Técnica del Departamento de Salud y Consumo el día 18 de junio de 2009, después de las referencias al motivo de la “demanda” y a la documentación analizada, de incluir un resumen de los hechos y de verter consideraciones médicas en cuatro apartados [1).- “Asfixia perinatal. Sufrimiento fetal; 2).- Encefalopatía neonatal; 3).- Lesión neurológica asociada a sufrimiento fetal; y 4).- Métodos de control fetal intraparto], se formularon las siguientes conclusiones:

1. Se trata de una denuncia contra los profesionales que atendieron el parto de M.B.por su actuación negligente a partir del momento en que se aprecian alteraciones en el registro cardiotocográfico (disminución de la variabilidad) que se prologan en exceso sin que conste la realización de otros estudios más idóneos e indicativos del estado fetal (monitorización bioquímica). El recién nacido presentó una encefalopatía que le ha supuesto una grado de minusvalía del 45%.

2. La gestación fue controlada y transcurrió con normalidad.

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3. El método más ampliamente utilizado de control fetal es el estudio de los distintos patrones de la frecuencia cardiaca fetal, tal y como se hace en este caso.

4. Dicho patrón se puede calificar como normal, hasta 17’50 horas, a partir de donde se produce una disminución significativa de la variabilidad sin patrones decelerativos asociados.

5. La disminución de la variabilidad por sí sola, en ausencia de patrón decelerativo, no constituye un patrón que exija una extracción fetal inmediata. Pero sí se debe ser tomado (sic) en cuenta como patrón de alarma (sospecha de pérdida de bienestar fetal).

6. La disminución de la variabilidad puede deberse a múltiples causas (ciclos de sueño fetal, anomalías neurológicas preexistentes, fármacos, etc.), y no todas patológicas, por lo que en un primer momento se debe mantener una actitud expectante durante un periodo de uno 20-30 minutos y de persistir, adoptar algunas medidas.

7. En este caso consta la infusión de glucosa, oxigenoterapia y cambio postural, aproximadamente a los 30 minutos de iniciada la disminución de la variabilidad; todas ellas son medidas correctas y contempladas en los actuales protocolos asistenciales.

8. De persistir la disminución de la variabilidad después de un tiempo de haber tomado las mencionadas medidas (10 – 20 minutos), se debe recurrir a otros procedimientos que nos permitan asegurar el estado fetal, tales como la pulsioximetría, el electrocardiograma fetal o la determinación del pH. En caso de no disponer de ellos se indicará una cesárea.

9. En este caso, la indicación de la cesárea se produce a los 25 minutos de haber tomado las citadas medidas. Es evidente que este tiempo es prolongado, pero en ningún caso nos parece que esta demora haya tenido ninguna repercusión sobre la evolución del recién nacido.

10. En la recién nacida (sic) se objetiva encefalopatía precoz sin afectación de ningún otro órgano o sistema.

11. En este caso no se cumplen todos los criterios consensuados para poder hablar de una causa hipóxica intraparto como causante de la encefalopatía. Se puede pensar en la posibilidad de que existan factores antenatales que puedan iniciar una cascada de acontecimientos que culminen en el daño perinatal o bien aumenten la vulnerabilidad del feto al estrés del parto, pero, insistimos, su origen es anterior al parto, y hoy por hoy imposibles de detectar y prevenir.

Décimo.- Concedida audiencia a los reclamantes, quien ha actuado en su representación, la Sra. M. en su escrito de 30 de julio de 2009 formuló alegaciones (folios 320 a 325) referidas a: 1).- Ratificación de la reclamación registrada el día 5 de febrero de 2009 e indicación de que la Sentencia de 1 de julio de 2008 “tildó de imprudente y arriesgada la actuación de dos facultativos” del Hospital Miguel Servet, cuya forma de actuar, según los pronunciamientos

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judiciales se dice, “provocó la hipoxia perinatal que desembocó en gravísimas lesiones y secuelas del hijo de mis representados”; 2).- El Juez Penal vinculó la actitud de los facultativos con su carácter de imprudente y arriesgada, lo que se reitera en la alegación, con “tremendos efectos desencadenantes” y “graves lesiones resultantes”; 3).- El Juez Penal acaba señalando la existencia de relación causa-efecto entre la conducta de los facultativos y la gravedad del cuadro presentado, incardinándose la responsabilidad en ámbito civil o administrativo; 4).- No se aportó a los autos el informe de la Asesoría Médica, tanto por parte de la aseguradora como del Salud, a pesar de haber sido éste requerido a tal efecto, constando en autos la identidad de los peritos pero no el informe, habiendo renunciado el Letrado defensor de los imputados y de la entidad aseguradora a la prueba pericial de los facultativos emisores “de ese desconocido informe” que censura la labor de los facultativos al estimar prolongado el tiempo que precedió a la toma de medidas [25 minutos]; 5).-Tras reiterar la calificación judicial de la actuación de los facultativos como imprudente y arriesgada, se alega que el informe de alta de 11 de marzo de 2004 aludió expresamente a la realización de un TAC “que había objetivado la hipoxia perinatal”, sinónimo de lo que ocurre antes o durante el parto; 6).- La perito de la acusación particular aludió siempre “al objetivado crecimiento intrauterino retardado del feto, vinculando a ello la necesidad de de redoblar y anticipar todas las medidas que evitaran el daño”; 7).- El informe del Médico Inspector ignora los pronunciamientos judiciales - ha eludido la cita de la Sentencia, mencionando únicamente actas de declaraciones y un auto judicial- “hasta el punto de sustituir la valoración de la prueba en Juicio por la suya”, 8).- Hay relación de causalidad apta a los efectos de declarar la responsabilidad de la Administración.

Estas alegaciones no han sido objeto de informe alguno por la Administración sanitaria.

Undécimo.- La Consejera de Salud y Consumo, con escrito de fecha 15 de octubre de 2009, que tuvo entrada en el Registro de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón el día 23 del mismo mes, ha remitido el expediente y una propuesta de Resolución, suscrita con fecha 14 de octubre de 2009 por la Secretaria General Técnica del Departamento e Instructora del procedimiento, “de conformidad con el artículo 12 del Reglamento por el que se regula el procedimiento de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo”, desestimatoria de la reclamación.

En los “antecedentes” de la aludida propuesta se recogen la iniciación del procedimiento con el escrito de reclamación, el contenido documental del expediente, con especial referencia a la historia clínica, actas del juicio oral del procedimiento penal e informes que obran en el mismo, además de los aportados con el escrito de reclamación, los de los Especialistas en Obstetricia y Ginecología de la Asesoría Médica e Inspección Médica. En cuanto al procedimiento seguido se efectúa en la propuesta una mención al trámite de audiencia. A continuación se relacionan los hechos que se consideran acreditados.

Las consideraciones jurídicas se recogen en cinco “fundamentos de derecho”, en los que, después de aludir a la competencia de la titular del Departamento de Salud y Consumo para adoptar la resolución que ponga fin al procedimiento instruido, y de la Secretaria General Técnica del mismo Departamento para su instrucción, así como a los requisitos legales para que pueda ser reconocido el derecho a una indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración, en el cuarto se fundamenta la propuesta desestimatoria de la reclamación con la siguiente motivación: “No sólo existió una correcta praxis asistencial en los prolegómenos del

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parto, durante y con posterioridad al mismo, suficiente para descartar la responsabilidad patrimonial que ahora se postula conforme a la Jurisprudencia antes citada, sino que no puede relacionarse, al menos no existe evidencia científica y técnica que los acredite sino precisamente todo lo contrario, que la hipoxia padecida por el recién nacido fuera derivada del mecanismo del parto y de las incidencias observadas durante el mismo, por cuanto que las causas más frecuentes de aquélla son de origen prenatal sin que se haya podido constatar, en el estado en que se encuentra la ciencia en los momentos actuales, la causa y el momento en que se produce”.

En el último de los fundamentos de derecho se hace una mención especial a lo alegado por los reclamantes con base en la Sentencia del orden penal de 1 de julio de 2008, sustentándose a tal efecto en la propuesta de resolución la inexistencia de una declaración judicial reconociendo la concurrencia de negligencia médica, y por lo que respecta a la culpa levísima, incardinable en el orden civil o administrativo, se indica en la propuesta que la responsabilidad patrimonial de la Administración está basada en la antijuridicidad del daño, que no existirá cuando se ha obrado de conformidad con una adecuada praxis médica. Además, se dice en la misma propuesta: “los hechos declarados probados en la sentencia penal son los que vinculan al orden administrativo, y en ninguno de los apartados de aquélla existe base alguna para poder determinar la existencia de hechos en los que se acredite una mala praxis médica que posibilite imputar a la Administración los daños y secuelas constatados en el momento del nacimiento del niño, (....) afirmándose expresamente en la Sentencia que no queda acreditado fehacientemente que los facultativos actuaran con absoluta dejadez del mínimo deber de cuidado que obliga la lex artis, a la que debían haber ajustado su actuación a la vista de la situación creada por los antecedentes clínicos del caso”.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I

En primer lugar, hemos de indicar que en fecha 8 de abril de 2009 se ha publicado en el Boletín Oficial de Aragón la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón, en cuya disposición transitoria primera, bajo la rúbrica de “Constitución del Consejo Consultivo” se señala que “El Presidente y los miembros del Consejo Consultivo deberán ser nombrados y tomar posesión de su cargo en el plazo de tres meses a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, momento en el que se entenderá constituido el Consejo Consultivo y la Comisión Jurídica Asesora dejará de ejercer sus funciones”.

Dado que todavía el Consejo Consultivo de Aragón no se ha constituido, esta Comisión sigue ejerciendo sus funciones, entre las que se encontraba, en la anterior regulación legal –artículo 56.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón)- la de emitir dictamen sobre las reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios en las que la Comunidad Autónoma sea competente para adoptar la resolución final –como es el caso que se

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dictamina- precepto hoy en día derogado en virtud de la Disposición Derogatoria única de la Ley 1/2009.

Sin embargo, no hay en la nueva regulación legal precepto transitorio alguno aplicable a los supuestos, como el que estamos examinando, de procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor pero que van a concluir después de su vigencia (que se produjo, ex disposición final segunda de la Ley 1/2009, el mismo día de su publicación), por lo que para determinar la competencia de este órgano consultivo –en funciones- hay que estar a lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la precitada Ley. Así, el artículo 15 de la Ley 1/2009 limita, por lo que ahora interesa, la intervención del todavía no constituido Consejo Consultivo –apartado 10- al dictamen de las reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios de cuantía superior a 6.000 euros, lo que concurre en la pretensión indemnizatoria de los reclamantes.

En consecuencia, en el supuesto que se examina esta Comisión Jurídica Asesora, actuando en funciones, tiene competencia para emitir Dictamen con carácter preceptivo.

En relación a la competencia del Pleno o de la Comisión Permanente, no cabe sino referirse –aunque parezca un contrasentido aparente- a la regulación ya derogada, puesto no cabe hablar de competencia de órganos del Consejo Consultivo de Aragón cuando éste no se ha constituido todavía. Por tanto, hemos tenido que referir la competencia en anteriores Dictámenes, posteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2009, a la Comisión Permanente en función de lo que indicaba el art. 64 en relación con el 63, del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón, actualmente derogada en lo que permanecía vigente, salvo el Capítulo III del Título V, por la Ley 2/2009, de 11 de mayo, del Presidente y del Gobierno de Aragón, sin que la Disposición Transitoria segunda de esta Ley tenga referencia alguna a procedimientos que no sean los de elaboración de anteproyectos de ley y de disposiciones generales ya iniciados a su entrada en vigor, por lo que esta situación normativa ha de ponerse en relación con el artículo 12.1 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por el R.D. 429/1993, de 26 de marzo (RPRPAP) y, especialmente, con los artículos 12.2.a) y 21.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica, aprobado por el Decreto 132/1996, de 11 de julio (en adelante ROFCJA) cuya vigencia se mantendrá hasta la aprobación del Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo (Disposición Transitoria segunda de la Ley 1/2009), por lo que la atribución de competencia ha de entenderse que se mantiene con regulación a nivel reglamentario.

II

Como ha quedado indicado en el antecedente segundo de este Dictamen, el expediente aparece foliado y se ha incluido un índice de documentos, gran parte de éstos son fotocopias simples, por lo que se considera que sólo en parte se ha observado lo establecido en el artículo 11.3 del ROFCJA.

A la vista del expediente remitido, en el que documentalmente constan las actuaciones habidas en la instrucción del procedimiento, esta Comisión ha de pronunciarse acerca de si procede o no estimar la reclamación de indemnización efectuada por I.M., en representación de L.M. y M.B.

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Por mandato del artículo 12.2 del RPRPAP se ha de concretar específicamente en este Dictamen si procede entrar a considerar las cuestiones de fondo sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños alegados, con estimación, en su caso, de la cuantía y modo de la indemnización, con base en los criterios legales aplicables.

III

Reiteradamente viene significando en sus Dictámenes esta Comisión Jurídica (sirva de ejemplo lo expresado con los mismos términos en el Dictamen 12/2008, de 12 de febrero), que en el Derecho español vigente y en relación con la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, podemos encontrar su base, específicamente, en el artículo 106.2 de la Constitución al atribuir a los particulares el derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (Vid., por todas, la S.T.S. de 29 de abril de 2008 –recurso de casación 4791/2006-, f.d. tercero), y se cumplan los demás requisitos dispuestos en el Ordenamiento Jurídico, constituido a estos efectos por los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LPAC), así como en las normas que los desarrollen, lo que constituye una garantía fundamental de la seguridad jurídica (Vid. S.T.S. de 26 de junio de 2008 –recurso de casación 4429/2004-, f.d. tercero)

Por todo ello, esta Comisión, también de forma reiterada, viene señalando los requisitos para una declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, según consolidada formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen establecido por el Derecho positivo sobre la materia, junto a la no prescripción del plazo para reclamar, que pueden articularse resumidamente, al igual que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 (recurso de casación 7.840/2004, f. d. sexto): “lesión antijurídica, efectiva y evaluable económicamente, sufrida por un ciudadano como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, sin la interferencia de un tercero o la mediación de fuerza mayor”.

Asimismo, esta Comisión Jurídica en múltiples ocasiones ha indicado que el legislador ordinario al ejercitar la potestad de configuración de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que la Constitución le encomienda, extrae las debidas consecuencias de los principios que el concepto de responsabilidad comporta. Así es como se ciñe la obligación de soportar el daño a la existencia de algún elemento que extraiga dicha carga del ámbito de los deberes del perjudicado. Con ello se integra el elemento de antijuridicidad que debe acompañar a cualquier daño para que su producción genere por parte de aquel sujeto al que puede imputarse causalmente la obligación de resarcirlo.

Respecto a la señalada antijuridicidad del daño desde una concepción objetiva, cabe hacer referencia a la doctrina general que se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2008 (recurso de casación 4.791/2006 -f.d. tercero-), que venía siendo mantenida con anterioridad, al señalar: la antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la Sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 de enero y 7 de junio de 1988, 29 de mayo de 1989, 8 de febrero de 1991 y 2 de noviembre de 1993, según

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la cual: “esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido las sentencias de 30-10-2000 y 30-2003), y en la Sentencia del mismo Tribunal de 23 de septiembre de 2009 (Recurso de casación 10.185/2004 – f.d. tercero) se advierte que la antijuridicidad del daño se convierte en el núcleo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, y constituye un elemento esencial en materia sanitaria, en la que cobra especial relevancia la aportación de elementos probatorios que justifiquen esa correcta actuación de los órganos sanitarios (sic), de tal manera que se acredite que los mismos actuaron conforme a los estándares exigibles en función de los conocimientos técnicos, partiendo de la base de que dicha asistencia sanitaria constituye, en esencia, una obligación por parte de la Administración de prestación de medios adecuados conforme a los estándares humanamente exigibles en función del estado de la técnica médica y que, por el contrario, se excluye toda pretensión indemnizatoria fundada en el mero hecho de haberse producido un resultado lesivo para el paciente, por cuanto no cabe que lo que cabe exigir a la Administración es la prestación de esos medios personales y técnicos en función de la situación y conocimientos de la técnica sanitaria, sin que en modo alguno pueda pretenderse que la Administración se convierta en responsable de todo daño cuando se compruebe que la asistencia recibida por el paciente fue conforme a la denominada lex artis, sin olvidar que los medios no son ilimitados.

Tampoco cabe olvidar que en relación con la responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria existe una doctrina jurisprudencial consolidada, que entiende que es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, como se ha declarado reiteradamente, es imprescindible que exista un nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. [Vid., por todas, las SS. T. S. de 26 de abril de 2007 (recurso de casación 2.102/2003, f.d. tercero), 26 de junio de 2008 (recurso de casación 4429/2004 – f.d. tercero) y 2 de junio de 2009 (recurso de casación 10.403/2004 – f.d. tercero)].

IV

Al no cuestionarse la legitimación de los reclamantes, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 31 de la LPAC, la primera cuestión que ha de examinarse al analizar la documentación remitida es si el escrito de reclamación ha sido presentado en plazo.

En este punto, el artículo 142.5 de la LPAC dispone: “En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación de las secuelas”.

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Habiéndose presentado el escrito de reclamación el día 5 de febrero de 2009 y al estar los daños alegados especialmente referidos, al menos en principio, a la fecha de alta del menor en el Servicio de de Pediatría del Hospital Universitario “Miguel Servet”, 11 de marzo de 2004, o al día 17 del mismo mes, fecha del informe de alta del mismo Servicio tras la realización de un TAC craneal al menor, ésta sería la fecha para el inicio del cómputo del plazo legal para el ejercicio de la acción de reclamar por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, pero este cómputo pudo quedar interrumpido con la iniciación de las actuaciones relacionadas con la denuncia que los reclamantes efectuaron en el año 2005 y que dio lugar a las Diligencias Previas núm. 1.379/2005, incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza, desconociéndose la fecha en la que se realizó la denuncia a efectos de determinar si cuando este hecho se produjo ya había transcurrido el plazo legal, en cuyo caso el derecho a reclamar se habría extinguido o, en caso contrario, se produjo la mencionada interrupción.

Indudablemente, este plazo no podría ser considerado como agotado, ni consiguientemente producida la prescripción del ejercicio del derecho a reclamar, si la fecha de referencia inicial fuera la pretendida por los reclamantes, quienes han mostrado especial cuidado en esta cuestión al señalar que el plazo debe computarse a partir de la fecha de la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 6 de Zaragoza, de 1 de julio de 2008 (motivo previo del escrito de reclamación), que en la fecha en la que promovieron la acción penal “el menor no había alcanzado la sanidad ni finalizado su tratamiento” (motivo quinto del mismo escrito) y que “a pesar de que el niño necesitará mantener tratamiento multidisciplinar a lo largo de todo su desarrollo, puede situarse en el 29 de marzo de 2007 el momento en que se produjo la estabilización lesional del menor, pues en tal fecha se emitió la última resolución de minusvalía -84 por 100- del menor J., modificándose el grado de minusvalía que tenía reconocido por Resolución de 10 de marzo de 2005, (....). Huelga explicar que ese 29 de marzo de 2007 se encontraba abierto el procedimiento penal concluido por Sentencia de 1 de julio de 2008”.

Pues bien, no resulta procedente tal fecha de referencia si las secuelas ya eran conocidas con anterioridad, pues las Resoluciones citadas son consecuencia del conocimiento de las mismas, al igual que su ratificación, y no al revés, como claramente ha sustentado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de febrero de 2009 (recurso de casación 8524/2004 – f.d. segundo) al decir: Como se ha recogido expresamente en el primer fundamento de Derecho, que el tiempo de curación de las lesiones y determinación definitiva de las secuelas resultantes para el recurrente se recoge en el informe del Médico Forense de 11 de noviembre de 1998, así como en el informe aportado a la causa penal por el propio perjudicado, emitido por el D. José Carlos el 9 de febrero de 1999, de manera que habiéndose formulado la reclamación de responsabilidad patrimonial el 29 de junio de 2000 es clara la superación del plazo de prescripción establecido en el indicado art. 142.5 de la Ley 30/92. Tal apreciación y valoración del alcance de dichos informes de la Sala de instancia no es cuestionada por la parte en este recurso, que se limita a invocar la doctrina jurisprudencial sobre la actio nata reflejada en las sentencias que cita, en cuya aplicación deduce que la determinación del alcance concreto de las secuelas se produjo con la declaración de incapacidad permanente del perjudicado en virtud de sentencia dictada en la Jurisdicción Social, planteamiento que no puede compartirse, pues dicha declaración es una consecuencia, precisamente, de las secuelas previamente establecidas en dichos informes, siendo explícito al efecto el emitido por el Médico Forense en las actuaciones penales que expresamente señala la incapacidad del recurrente para sus ocupaciones habituales, de manera que la acción para reclamar los perjuicios se podía ejercitar con pleno conocimiento del alcance de los mismos desde que las secuelas quedaron fijadas, de la misma

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forma que tal determinación del alcance de las secuelas justifica la solicitud de declaración de incapacidad a efectos laborales y no a la inversa.

En el caso que se considera, el primer informe de alta del menor en el Servicio de Pediatría (11 de marzo de 2004) contiene el diagnóstico –pérdida de bienestar fetal, encefalopatía hipóxico-isquémica, crisis convulsiva y caput-, y en el segundo, del 17 del mismo mes, se indica como resultado de la exploración mediante TAC craneal: “En el estudio de TC cráneo-encefálica se aprecian áreas hipodensas diseminadas por la sustancia blanca de ambos hemisferios cerebrales, especialmente en los lóbulos temporales. Corresponden a microinfartos confluentes y áreas de desmielinización secundaria a hipoxia perinatal.- Aunque las lesiones son muy extensas, la sustancia gris cortical y los núcleos grises centro-encefálicos están bastante preservados”, y es precisamente la hipoxia perinatal, como causante de los daños cerebrales del menor, la que es objeto reiteradas referencias en los escritos de los reclamantes. Así, en la página 5 del escrito de reclamación se hizo indicó que el menor tuvo que ser ingresado en el Servicio de Pediatría del Hospital Universitario “Miguel Servet” el día de su nacimiento “por motivo de sufrimiento fetal agudo, depresión respiratoria y encefalopatía hipóxico-isquémica”, en la página 6 del mismo escrito se significó, como algo importante, que el informe de 11 de marzo de 2004 alude expresamente a la “hipoxia perinatal” lo que sirve de apoyo para alegar la existencia de relación de causalidad, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2008, y en la página 9 se dijo que el proceder de los facultativos denunciados “provocó la hipoxia perinatal”, consecuencia del retraso directamente imputable al personal del “Miguel Servet”, lo que “condicionó la producción y agravación del sufrimiento fetal agudo con lesiones neurológicas por hipoxia-isquemia”.

A su vez, en la página 6 del escrito de reclamación se acoge lo dicho en la Sentencia acerca de la evolución posterior del daño, que ha confirmado “la existencia de gravísimas lesiones neurológicas incapacitantes e irreversibles” que, según el informe del Dr. C., precisarán de un tratamiento de larga duración intensivo de fisioterapia, rehabilitación y estimulación precoz dada la severidad de su afectación y la gravedad del pronóstico”.

Ahora bien, ante la cuestión suscitada ha de tenerse presente la diferenciación efectuada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo entre daños permanentes y continuados recogida en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de 30 de junio de 2009 (recurso de casación 1859/2005) en la que se ha dicho:

Como señala la Sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene proclamando hasta la saciedad (sentencias de 8 de julio de 193, 28 de abril de 1997, 14 de febrero y 26 de mayo de 1994, 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001) que <<el “dies a quo” para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto>> (sentencia de 31 de octubre de 2000), o, en otros términos <<aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad>>.

Junto a ello y como se indica en la sentencia de 11 de mayo de 2004, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, las siguientes sentencias de 12 de mayo de 1997, 26 de marzo de 1999, 29 de junio de 2002 y 10 de octubre de 2002, según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea

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inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados “son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un periodo de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hechos o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, “el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día que cesan los efectos”, o como señala la sentencia de 20 de febrero de 2001, en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el <<dies a quo>> será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto (sentencias, entre otras, de 8 de julio de 1993, 28 de abril de 1997, 14 de febrero de 1994, 26 de mayo de 1994 y 5 de octubre de 2000).

Y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2008 (recuso de casación 4224/2002) puede leerse:

Existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aún cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del período del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible (....). (f.d. tercero).

Sentado lo anterior, carece de fundamento el loable intento que efectúa la representación de la actora en orden a convencer a la Sala de que estamos en presencia de un daño continuado y no, como razonadamente aprecia la Sala de instancia, de un daño permanente, ya que los argumentos de la recurrente parten de una inequívoca confusión entre secuelas y padecimientos. Hemos de dejar sentado que, en el presente caso, nos encontramos ante la existencia de un daño permanente, dado que en el diagnóstico del hijo de la recurrente, que se realizó tras el parto por el Servicio correspondiente del Hospital de La Paz, del que se dejó nuevamente constancia en el momento del Alta hospitalaria, efectuada el 29 de diciembre de 1987, consta que sufre una Tetraparexia con parálisis cerebral permanente e invariable y se determinan y concretan las secuelas y su alcance (...). Asimismo, las secuelas del niño aparecen expresadas en la propia demanda de la actora (...); en el informe de Alta del Hospital La Paz de fecha 26 de octubre de 1994 y en una revisión efectuada al hijo de la recurrente. Y cabe destacar que en el informe pericial elaborado por Don. Álvaro, a propuesta de la actora, el perito, al referirse a la Tetraparesia expresa en primer lugar que "se entiende por tetraparesia el conjunto de manifestaciones clínicas derivadas de un trastorno permanente, invariable, causado por una lesión en el cerebro", añadiendo, en segundo lugar que "se trata de un proceso que se

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establece de una vez para siempre y desprovista de caracteres evolutivos", y, en tercer lugar, y a las preguntas formuladas por la parte recurrente, el citado Don. Álvaro manifiesta que "la tetraparesia espástica que padece el niño es un cuadro de parálisis total de ambos miembros superiores e inferiores, estas lesiones están causadas por una lesión cerebral permanente e irreversible que consta según el informe del TAC cerebral en múltiples hemorragias cerebrales con isquemia (muerte de grupos de neuronas). Estas lesiones son totalmente incurables hasta donde llega actualmente la ciencia médica" (f.d. cuarto).

Por tanto, comparando el contenido del citado informe médico pericial con los informes médicos relativos a los diagnósticos y secuelas obrantes en el expediente administrativo, a que antes hemos hecho referencia, se constata la coincidencia de dicho diagnóstico y del alcance y determinación de las secuelas, por lo que no resulta aplicable la tesis mantenida por el recurrente de que en el presente caso estamos ante un supuesto de daño continuado, tratándose por el contrario, como afirma la sentencia de instancia, de un daño permanente de carácter irreversible e incurable cuyas secuelas quedan perfectamente determinadas desde la fecha del Alta hospitalaria, efectuada el 29 de diciembre de 1987, por ser en dicha fecha perfectamente previsibles, sin que dichas secuelas que, como decimos, quedaron perfectamente determinadas desde aquella fecha, puedan confundirse con los padecimientos que lamentablemente derivan de ellas y que, ciertamente, evolucionan en el tiempo (f.d. cuarto).

Por lo expuesto, y tras las consideraciones expresadas, esta Sala se reafirma en que en el presente caso nos encontramos ante un daño permanente, y en consecuencia, la formulación de la reclamación el 12 de junio de 1995, tuvo lugar fuera del plazo de prescripción de un año indicado en el referido art. 142.5 de la Ley 30/92 (f.d. cuarto).

A su vez, la Sentencia de 1 de diciembre de 2008 (recurso de casación 6961/2004), entre otros extremos, puso de relieve los siguientes:

A título de ejemplo, han merecido la calificación de permanentes los daños derivados de una tetraparexia con parálisis cerebral invariable padecida por recién nacidos [sentencias de 28 de febrero de 2007 ( casación 5536/03, F. 2º) y 18 de enero de 2008 ( casación 4224/02, F. 4º)], la esquizofrenia paranoide que aquejaba a un miembro de las fuerzas armadas [sentencia de 18 de septiembre de 2007 ( casación 2512/02, F. 3º)] o la amputación de una pierna provocada por una deficiente asistencia médica [sentencia de 21 de junio de 2007 (casación 2908/03, F. 3º)]. No traemos estos ejemplos al azar, sino porque, como en el caso que ahora contemplamos, después de conocerse el alcance efectivo de la enfermedad y de sus consecuencias, el paciente siguió sometido a tratamiento (f.d. segundo).

Ahora bien, daño permanente no es sinónimo de intratable; ese concepto jurídico indeterminado alude a una lesión irreversible e incurable, cuyas secuelas quedan perfectamente determinadas desde la fecha en que tiene lugar el alta médica, que no pueden confundirse con los padecimientos que derivan de la enfermedad, susceptibles de evolucionar en el tiempo (sentencia de 18 de enero de 2008 , F. 4º, ya citada) y frente a los que cabe reaccionar adoptando las decisiones que aconseja la ciencia médica. Existe un daño permanente aun cuando en el momento de su producción no se haya recuperado íntegramente la salud, si las consecuencias resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo, por tanto, cuantificables. Por ello, los tratamientos paliativos

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ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, a evitar eventuales complicaciones en la salud o a obstaculizar la progresión de la enfermedad no enervan la realidad incontestable de que el daño ya se ha manifestado con todo su alcance (sentencias, ya citadas, de 28 de febrero de 2007, F. 2º, y 21 de junio del mismo año, F. 3º) [f.d. segundo].

En consecuencia, no ha errado la Sala de instancia al estimar que en el caso litigioso nos encontramos ante daños corporales permanentes, pues cuando se realizó el diagnóstico quedaron definitivamente identificados los efectos del quebranto y su intensidad, sin perjuicio de los tratamientos aplicados con el designio de mitigar sus consecuencias, aliviar los padecimientos del paciente y mejorar su calidad de vida y la de su entorno familiar (f.d. segundo).

La aplicación de los criterios precedentes da lugar a que se califique el daño alegado como daño permanente, calificación que tendrá relevancia, a los efectos de la extemporaneidad de la reclamación, si ha transcurrido el plazo legal para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial con anterioridad al ejercicio de la penal, no así en caso contrario.

En cuanto al proceso penal conviene recordar que la Administración de la Comunidad Autónoma ha sido parte como responsable civil subsidiaria, ya que la responsabilidad civil directa recayó sobre la entidad aseguradora, y todo ello conduce a lo dispuesto en el artículo 146.2 de la LPAC que , tras la modificación introducida en el mismo por la Ley 4/1999, tiene el siguiente texto: La exigencia de responsabilidad del personal al servicio de las Administraciones públicas no suspenderá los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial. El nuevo texto, sin embargo, ha dado lugar a la necesidad de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo señale el alcance de la norma, lo que satisfacen, entre otras, las Sentencias de 23 de abril de 2008 (recuso de casación 8282/2003 – f.d. segundo) y 12 de junio del mismo año (recurso de casación 7363/2004 - f.d tercero).

La última de estas Sentencias señaló que, con la modificación del texto del apartado 2 del artículo 146 de la LPA, se ha eliminado pues, la referencia a que la exigencia de responsabilidad penal "no interrumpirá el plazo de prescripción". Por lo tanto, a partir de la aplicación de la nueva redacción de este precepto, no cabe duda de que el proceso penal tiene eficacia interruptiva con carácter general y ello pues aunque, en una interpretación literal, dicha eficacia interruptiva solo debía ser efectiva para el caso de que la determinación de los hechos sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial, esta viene siendo la regla general, y, además señala esta Sentencia que cuando no se ha renunciado en el proceso penal al ejercicio de la acción de responsabilidad civil subsidiaria de la Administración, la pendencia del proceso penal abre un interrogante sobre el alcance de dicha responsabilidad susceptible de condicionar el alcance de la reclamación de responsabilidad patrimonial para la Administración y, consiguientemente, de interrumpir la prescripción con arreglo a una interpretación extensiva del precepto legal. A lo que añade la Sentencia de 23 de abril: Por ello, lo dispuesto en el artículo 146.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común cuyo texto originario invoca el recurrente sólo podía interpretarse en el sentido de que la no interrupción de la de la prescripción por el proceso penal de exigencia de responsabilidad a los funcionarios de la Administración únicamente se producía cuando existía un apartamiento de la acción de responsabilidad civil subsidiaria frente a la Administración y, que en consecuencia,

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como esta Sala había declarado en alguna ocasión, el referido precepto no es incompatible con la jurisprudencia tradicional en relación con la "actio nata" (sentencia de 26 de mayo de 1998, recurso número 7.586/1995).

V

Siguiendo el orden establecido en el Capítulo II del RPRPAP, ha de indicarse que el artículo 6.1 del mismo establece que el escrito de reclamación, con el que se iniciará el procedimiento, irá acompañado de cuantos documentos e informaciones se estimen oportunos y “de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante”, exigencia reglamentaria que ha de ponerse en correspondencia con el artículo 9 del mismo Reglamento, vinculado con el anteriormente citado, y relacionado con el artículo 80 de la LPAC, e incluso con el artículo 10 del RPRPAP.

Pues bien, la prueba propuesta en el escrito de reclamación ha sido practicada con la aportación al expediente de la historia clínica de la reclamante, Sra. B., que obra en el Hospital Universitario “Miguel Servet” (folios 218 a 263), al igual que se estima sucede respecto a los informes referidos al menor y a las resoluciones del Instituto Aragonés de Servicios Sociales, no así en relación con la aportación del expediente de “todo lo actuado en la Causa del Procedimiento Abreviado 192/07”, del Juzgado de lo Penal nº 6, además de lo actuado en las Diligencias Previas 1.739/2005 del Juzgado de Instrucción nº 5, ambos de Zaragoza, ya que tan sólo se han aportado fotocopias simples de las actas del juicio oral correspondientes a la pruebas testifical y pericial, por lo que no sólo ha dejado de aportarse el texto de la Sentencia sino que la omisión se extiende a los informes emitidos, especialmente los de la prueba pericial no propuesta por las partes –Médico Forense- y por su especialidad y relieve profesional, en caso de haberlo emitido, por el Prof. F..

Al escrito de reclamación se adjuntaron fotocopias de los documentos relacionados en el último párrafo del antecedente primero de este Dictamen, que no han sido contradichos.

VI

Examinadas las cuestiones formales y señaladas en los antecedentes de este Dictamen las causas motivadoras de la reclamación, la siguiente cuestión, ya de fondo, a considerar se centra en determinar si se produjeron los daños alegados como consecuencia del funcionamiento, normal o anormal, de los servicios sanitarios, que la reclamante no tenga del deber de soportar, así como la existencia del necesario nexo de causalidad entre la asistencia sanitaria que le fue dispensada y los daños alegados.

Las particularidades que presenta la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por el carácter de sus prestaciones, justifica la conveniencia de efectuar previamente algunas citas de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relacionadas con esta materia, cuyos criterios, lógicamente, habrán de adecuarse al supuesto que se considera. Así, en la Sentencia de 11 de julio de 2007 (recurso de casación 9.779/2003 - f.d. segundo) ha sustentado:

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En el desarrollo del motivo (casacional) la recurrente centra su argumentación en el carácter objetivo de la responsabilidad, entendiendo que, una vez que no se ha producido el resultado curativo por parte de la Administración sanitaria pública, el principio de responsabilidad objetiva conduce, sin más, a la procedencia de reconocimiento de indemnización. Mas no considera la recurrente que, como se hace ver en la sentencia recurrida, a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en el que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como aseguradora de todo resultado sanitario contrario la salud de actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por lo contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir a la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración.

Recientemente, el mismo Alto Tribunal en su Sentencia, ya citada, de 23 de febrero de 2009 (recurso de casación 7.840/2004 - f.d. tercero) ha efectuado una síntesis de su doctrina sobre esta materia expresada de la forma siguiente:

Como hemos indicado en fechas recientes [sentencia de 7 de julio de 2008 (casación 4776/04), F.J. 4º)], la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95, FJ 5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97, FJ 5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02, FJ 5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05, FJ 3º)], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo de la producción de un resultado dañoso [sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01, FJ 3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ 3º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04, FJ 3º)] – Vid. también la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (recurso de casación 2.278/2005-f.d. tercero).

Y en la Sentencia de 25 de febrero de 2009 (recurso de casación 9484/2004 – f.d.) el mismo Tribunal ha puesto de relieve:

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Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable, lo que no ocurre en el caso de autos en que el Hospital al que fue trasladado estaba a 86 Km.

A su vez, como en tantos Dictámenes anteriores, se estima conveniente recordar que el Consejo de Estado (Dictámenes 166 y 692/1999, de 11 y 25 de marzo) y esta Comisión (por todos su Dictamen 132/2003, de 23 de septiembre) vienen sustentando de forma reiterada que “para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan sólo en caso de su infracción cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización”.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2005 (recurso de casación 6.595/2001 - f.d. cuarto-D) acoge lo dicho por la Sala de lo Civil del mismo Tribunal para conceptuar la lex artis: Se entiende por “lex artis ad hoc” como aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina –ciencia o arte médica- que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos –estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria- para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida.

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Finalmente, a efectos aclaratorios, se estima conveniente reproducir, una vez más, lo indicado en el fundamento de derecho cuarto, párrafo quinto, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 (recurso de casación 2.364/2004) sobre la procedencia de distinguir entre praxis médica y lex artis, cuestión que motivó el recurso, la posición adoptada se expresó en los siguientes términos:

Según jurisprudencia constante de esta Sala, un acto médico respeta la lex artis cuando se ajusta al estado de conocimientos de la comunidad médica en ese momento y, así, realiza lo que generalmente se considera correcto en el tipo de situación de que se trate. Es posible que la idea de mala praxis médica implique algo más, a saber: una actuación negligente y descuidada. Y es posible, asimismo, que no toda desviación de la lex artis se deba a negligencia o descuido; lo que, llegado el caso, podría ser relevante a efectos de la responsabilidad disciplinaria o, incluso, penal del personal sanitario. Ahora bien, en materia de responsabilidad patrimonial el concepto clave es sólo el de lex artis, tal como ha quedado arriba definido. Seguramente habría sido mejor que la sentencia impugnada no hubiese usado la expresión "mala praxis"; pero la verdad es que, al margen de esta inexactitud terminológica, que por cierto sólo ocurre una vez en todo el texto de la sentencia impugnada, ésta se ocupa de analizar si la actuación de los servicios sanitarios se ajustó a lo que generalmente se considera correcto en casos como el de la hija de la recurrente. Toda su motivación, particularmente concienzuda, va encaminada a comprobar si, a la vista de todas las pruebas, puede decirse que los servicios médicos actuaron según los cánones generalmente considerados correctos para ese tipo de supuesto. Una simple -y aislada- inexactitud lingüística no es suficiente para sostener que la sentencia impugnada no ha examinado el problema, crucial en el presente caso, de la observancia de la lex artis. Por ello no ha habido infracción alguna de los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992.

A su vez, en la ya citada Sentencia de 23 de septiembre de 2009, se puso de relieve que lo que cabe exigir de la Administración es la prestación de esos medios personales y técnicos en función de la situación y conocimientos de la técnica sanitaria, sin que en modo alguno pueda pretenderse que la Administración se convierta en responsable de todo daño cuando se comprueba que la asistencia recibida por el paciente fue conforme a la denominada lex artis.

Por todo lo expuesto se estima conveniente, como anteriormente lo ha hecho esta Comisión Jurídica en otros Dictámenes, considerar el problema desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial que orienta la apreciación de la existencia en un caso concreto de buena o mala praxis médica, o mejor, por lo dicho, si ha sido observada la lex artis, para lo cual se resume lo esencial de esa doctrina.

A tal efecto, deben hacerse algunas precisiones sobre el sintagma lex artis, que hemos utilizado ya aquí, y que cada vez con más frecuencia aparece en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Y así, por ejemplo, en la Sentencia de 17 de mayo del 2004 (recurso de casación 8.382/1999), ya se dijo que, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían, en principio, irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo, también pueden tener trascendencia, en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, que algunos consideran requisito clave de la responsabilidad objetiva o por el resultado. Esta apreciación de si hubo un uso correcto de la

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técnica, con vistas a tener o no por establecido la existencia del nexo causal, sin entrar en si tal uso fue o no negligente, es muy delicada, pues la medicina, no suele presentar un único método, por más que la protocolización de los actos médicos invita a ajustarse a unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico, lo que no excluye que puedan existir –y así ocurre frecuentemente– otros métodos que, pese a no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados, si en el caso concreto se considera que pueden ser más eficaces.

Como reiteradamente ha indicado esta Comisión Jurídica en sus Dictámenes, y el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de 23 de noviembre de 2006 (recurso de casación 3.374/2002 - f.d. quinto) y 3 de mayo de 2007 (recurso de casación 4.927/2003 - f.d. cuarto), es jurisprudencia reiterada la que señala que el nexo causal se resiste a ser definido apriorísticamente y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o conditio sine qua non, esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del precedente, sino que es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar el concreto resultado, teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (Vid. asimismo la doctrina jurisprudencial sobre la causalidad adecuada o eficiente reiteradamente recogida en los Dictámenes de esta Comisión Jurídica –Dictámenes 279/2001, de 4 de diciembre; 90/2003, de 24 de junio, y 106/2006, de 13 de junio; e incluida, entre otras, en las Sentencias del T.S. –Sala de lo Civil- de 27 de enero de 2006, y – Sala de lo Contencioso-administrativo- de 8 de mayo de 2006).

Y por las circunstancia concurrentes en el supuesto que se considera no está de más recordar lo dicho en otros dictámenes (Vid. Dictamen 247/2006, de 7 de noviembre) en los que se señaló que la antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos, que la doctrina científica ha diferenciado entre los “típicos” –aquellos cuya producción puede esperarse por el estado de la ciencia y de la técnica en el momento de la prestación sanitaria-, los “personalizados” – los debidos a patología peculiar del paciente o a circunstancias personales- y los “excepcionales, imprevisibles o improbables”, diferenciación acogida por la Jurisprudencia, lo que enlaza con lo dispuesto en artículo 141.1 de la LPAC.

VII

Tras lo expuesto, se considera que puede ya plantearse si la asistencia sanitaria prestada a la paciente fue la adecuada, es decir, si tal asistencia fue realizada de acuerdo con el estado del saber en la actualidad, de modo que pueda considerarse que se está ante unos hechos que no constituyen un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste recogida en el artículo 141.1 de la LPAC, y si fueron suficientes los medios con los que aquella asistencia fue dispensada, dentro de los disponibles.

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Para llegar a una conclusión sobre este extremo se considera necesario analizar y valorar los hechos acreditados en el expediente y, de forma especial, los informes emitidos.

Al mismo tiempo, esta Comisión echa en falta, y así lo viene advirtiendo en sus Dictámenes, la emisión de un informe fundado técnicamente, con criterios médicos o, en su caso, jurídicos, sobre las alegaciones vertidas en el trámite de audiencia.

Ahora bien, dado el carácter técnico-médico que tienen los informes emitidos, que esta Comisión Jurídica, por ese carácter, no puede confrontar con criterios propios de esta naturaleza, ni tampoco, por la misma razón con los sustentados por los reclamantes en el escrito de reclamación, o, lo que es lo mismo, lo dicho en este escrito por quienes reclaman, y también en el de alegaciones en el trámite de audiencia, por constituir una valoración personal de hechos y una exposición de criterios subjetivos, relacionados con la calidad y adecuación de la asistencia médica que le fue dispensada a la paciente en el parto, carentes de fuerza probatoria, sin desconocer, por otra parte, la aportación de un informe médico, emitido a solicitud de quienes reclaman por una Especialista en Medicina Legal y Forense, fechado el día 27 de enero de 2009, además de los que la misma Especialista aportó como perito de la Acusación Particular, discrepante del emitido por el Médico Forense

En relación con lo que acaba de señalarse, se estima conveniente recoger en este Consideración Jurídica lo sustentado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de diciembre de 2008, (recurso de casación 7.931/2004, f.d. cuarto), en el que fueron vertidos, entre otros, los siguientes criterios que sirvieron para que la Sentencia recurrida no fuera casada, y que no pueden ser desconocidos en el caso que se considera, salvadas las diferencias procesales o procedimentales:

En cualquier caso, todos los motivos casacionales pueden refundirse en uno solo, dirigido a alegar la existencia de responsabilidad de la Administración, que el recurrente considera objetiva, y cuya argumentación conduce a la procedencia de estimar el recurso, precisamente con fundamento en los distintos preceptos que el recurrente invoca y de los que, en su entender, resulta esa procedencia como consecuencia del carácter objetivo de la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Conviene hacer constar ante todo que el criterio de la sentencia objeto del presente recurso se fundamentó en la inexistencia de una infracción de la denominada lex artis aplicable al caso, partiendo de que la atención dispensada a la paciente y todas las actuaciones médicas que sobre la misma incidieron resultaron correctas adecuadas, y realizadas conforme a la lex artis, deduciéndolo ello, esencialmente, de la prueba pericial practicada en las actuaciones con argumentos que no han resultado rebatidos.

Y es necesario destacar que la valoración de los hechos y elementos probatorios que el Tribunal de instancia realiza no ha sido eficazmente combatida por el recurrente, ya que, habiendo desaparecido el recurso de casación por error de hecho en la valoración de la prueba, la valoración de los distintos elementos probatorios efectuada por el Tribunal de instancia, sólo puede ser contradicha, según una reiterada doctrina de esta Sala, alegando la existencia de una infracción de los preceptos legales sobre valoración de prueba tasada o argumentando que la conclusión valorativa realizada por el tribunal de instancia resulta contraria a la lógica o arbitraria, y ello, fundamentalmente, con base en los dispuestos en el art. 9 de la Constitución que excluye la actuación arbitraria de los poderes públicos.

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En el presente caso, como decimos, el recurrente no solamente no ha combatido la conclusión de inexistencia de infracción de la lex artis, lo que necesariamente conduce a la desestimación del motivo al no apreciar la Sala la existencia de una lesión antijurídica con la conclusión de que las consecuencias del mismo han de ser soportadas por la paciente, sino que tampoco es admisible la postura del mismo que, invocando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, pretende que la Administración sanitaria ha de responder en todos aquellos casos en que no se consiga una efectiva curación del paciente (seguidamente se incorpora la doctrina recogida en la Sentencia de 30 de octubre de 2007).

Pues bien, esta Comisión Jurídica, como ha dicho, entre otros, en su Dictamen 138/2007, de 20 de julio, “ha de ponderar los informes médicos de que dispone para emitir sus dictámenes y viene valorando de forma especial, por su carácter, los informes de la Inspección Médica”, reiterando así el criterio mantenido en Dictámenes anteriores de otorgar especial consideración, para valorar la prueba derivada de los informes que obren en los expedientes, al informe del Médico Inspector, sobre lo que también se ha manifestado de forma favorable el Tribunal Supremo (sirva de ejemplo lo dicho en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2007 (recurso de casación 4.285/2003) en la que, al referirse a la sentencia de instancia, se califica a la Inspección Médica como “órgano especializado de la Administración” para enjuiciar las actuaciones médicas de los servicios públicos sanitarios), y los de los especialistas en la atención dispensada atendiendo a las peculiaridades del caso (como se desprende de la lectura de esta misma Sentencia al hacer mención al informe del Jefe del Departamento de Obstetricia y Ginecología), lo que no cabe proyectar sobre un informe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Universitario Miguel Servet por no obrar en el expediente e incluso desconocerse si fue emitido, a pesar de lo establecido en el artículo 10.1, segundo párrafo, del RPRPAP. Tampoco, como ya se ha apuntado, se han aportado al expediente los informes del Médico Forense en la causa 192/07, parece ser que fueron dos, y, en su caso, el informe del Prof. F, Catedrático de Obstetricia y Ginecología, Jefe del Servicio de esta Especialidad en el Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa”, perito oficial de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia y, en el caso que nos ocupa, de la Defensa.

No obstante, la perito de la Acusación Particular, cuyos informes no pueden ser ignorados aunque se hayan emitido a petición de parte tanto en la proceso penal como en el procedimiento de responsabilidad patrimonial correspondiente a este Dictamen, ha sustentado en su informe de 16 de septiembre de 2005, y reiterado en el de 27 de enero de 2009, que “de la documentación médica analizada, puesta en relación directa con lo recomendado por la propia SEGO, se desprende que la actuación sanitaria durante el trabajo del parto no se ajustó fielmente a la lex artis al prolongarse durante más de 30 minutos la situación de ritmo silente”, y aceptada la cesárea como la opción obstétrica adecuada, ésta “debió haberse realizado de forma precoz”.

Al mismo tiempo, las conclusiones cuarta y quinta de los informes de la Dra. I. como perito de la Acusación particular, de fecha 16 de septiembre de 2005, y atendiendo a lo solicitado por los reclamantes, de fecha 27 de enero de 2009, tienen el mismo texto y es el siguiente que se reitera (ya reproducido junto a las restantes conclusiones en el antecedente cuarto de este Dictamen):

Cuarta. - Que a las 17:45 horas se produce una disminución de la variabilidad en la frecuencia cardiaca (<5 latidos/minuto: ritmo silente), prologándose dicha

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situación durante 55 minutos hasta que se adopta la decisión de realizar Cesárea Urgente, tiempo que supera ampliamente el establecido como tiempo máximo por la SEGO (30 minutos) para indicar extracción fetal por la vía más rápida y menos traumática para el feto, sin que durante ese tiempo se completara además el estudio del estado fetal mediante pH de sangre capilar, no ajustándose dicha actuación sanitaria a la lex artis ad hoc.

Quinta. - Que dicho retraso condiciona la producción y agravación de un sufrimiento fetal agudo con lesiones neurológicas por hipoxia-isquemia, cumpliéndose los criterios médicos-legales de causalidad que permiten establecer una relación causa-efecto directa entre dicha actuación y las lesiones neurológicas determinadas posteriormente en el bebé, dado que el mantenimiento durante tantos minutos de la situación de hipoxia fetal afecta directamente al metabolismo cerebral y ocasiones un daño cerebral neuronal importante, mayor cuanto más tiempo se prolonga la falta de oxígeno.

A su vez, la misma perito, Dra. I., con la especialidad señalada en Medicina Legal y Forense, en su informe de 16 de septiembre de 2005 mostró su discrepancia son el informe del Médico Forense –no se concreta cuál, pero a preguntas del Ministerio Fiscal, consta en acta del juicio oral de 6 de junio de 2008, que conocía el fechado el día 19 de diciembre de 2006, pero no el de 27 de enero de 2007, posterior por tanto al primer informe de la perito-, entre otros extremos, con la afirmación del Médico Forense (al igual que la perito no especialista en Ginecología y Obstetricia) en su primer informe, que concluyó afirmando que “no se detectan situaciones de desatención o actuaciones médicas contrarias a la lex artis ad hoc”, y que “la indicación de la cesárea era de todo punto adecuada porque la decisión de mantener las expectativas de parto por vía natural suponían un grave riesgo de que se produjera la pérdida de bienestar fetal”.

El criterio del Médico Forense, actuando como perito judicial, conocido de forma indirecta por no haber sido aportado al expediente sus informes, resulta ratificado el 4 de julio de 2006 en la contestación a las preguntas que le fueron formuladas en el juicio, en concreto sobre el conocimiento de la discrepancia de la perito de la Acusación Particular con su primer informe, afirmó que era conocedor de ello y que mantenía la adecuación, en su momento y ante las circunstancia producidas, de las medidas terapéuticas que se llevaron a cabo hasta la cesárea, y que los médicos actuaron conforme a la lex artis (folios 161 a 163 del expediente) señaló: “Las cosas se ven de muy distinta manera a toro pasado, cuando sabemos lo ocurrido, pues lógicamente en una hipotética marcha atrás si se hubiera aplicado la cesárea quizás hubiera sido mejor. Pero esto es a todo pasado. En aquel momento no estaba indicada una cesárea urgente. Habría que aplicar antes otras medidas como las que se aplicaron”.

Por otra parte, a la pregunta formulada al Prof. F. sobre la observancia de la lex artis (folio 182), éste manifestó: “El resultado no es el deseable pero la práctica es la habitual”, y en respuesta a otra pregunta acerca de qué hubiera pasado si la cesárea que se practicó con arreglo a la lex artis se hubiera retardado 5 ó 6 horas (folio 187), la respuesta fue: “No tengo ni idea. Bajo mi criterio no se hubiera evitado nada”. En contestación a otra pregunta sobre si la causa (del daño) ya estuviera predeterminada antes una causa genética, el perito de la Defensa contestó: “No se ha encontrado, que no se encuentre no significa que no exista. Hay situaciones frecuentes donde se puede ayudar al buen llevar de una enfermedad, pero no se puede modificar la enfermedad, etc.”. También preguntado el informante sobre si desde su experiencia

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esta situación podría haberse evitado (folio 187), respondió: “Cada niño que nace muerto o lesionado es un sufrimiento para su familia, entorno y para los facultativos que han intentado ayudar a esa mujer. Cuando en sesión clínica se analizan esas situaciones es fácil decir que podríamos haber hechos esto o aquello, y no es que se haya hecho mal, es que una cosa no ha dado los resultados esperados. Hay enfermedades donde no se puede informar que la enfermedad existe porque no se puede diagnosticar. Y esa familia no está preparada para recibir un niño en esa situación. Y muchas veces se dice que esto es por el parto. Pero no es así. No cabe en cabeza alguna que una mujer que recibe exploraciones a lo largo de su ingreso y que está monitorizada que si se ve algo extraño no se reaccione”.

Sobre la justificación de la observancia de la lex artis resulta de interés lo dicho por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de junio de 2008 –recuso de casacón 3224/2004, fundamento de derecho tercero- en un supuesto que presenta puntos de aproximación al que es objeto de este Dictamen, no así respecto a la citada justificación por todas las actuaciones habidas tanto en causa seguida en órganos de la jurisdicción del orden penal como en el procedimiento que se instruye por la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en el que se emite:

En el único motivo de casación, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción del art. 139 de la Ley 30/1992, sobre los requisitos para que se pueda apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración y la jurisprudencia aplicable al caso, alegando que uno de los requisitos exigidos es la existencia de relación de causalidad entre el funcionamiento de la Administración y el resultado dañoso, con genéricas imputaciones de la sentencia recurrida relativas a la inexistencia de determinados datos en el historial clínico, pero lo importante es que la sentencia no contiene razonamiento alguno justificativo de la infracción del criterio de la normalidad, la llamada lex artis, con invocación del criterio jurisprudencial al respecto.

Ciertamente la sentencia de instancia no resulta muy expresiva sobre la valoración de la infracción de la lex artis en la prestación sanitaria determinante de la responsabilidad patrimonial declarada, haciendo más hincapié en la concurrencia del requisito del nexo causal, sin embargo, ello no supone que se haya desconocido tal requisito -al que se alude, con otras palabras, en alguna de las sentencia citadas en la instancia- al efectuar el pronunciamiento estimatorio, pues el mismo ha de ponerse en relación con el planteamiento del recurso en la instancia, que se hace constar en el primer fundamento de derecho, según el cual la parte actora entiende que se ha producido un defectuoso funcionamiento del servicio público, concretado en que la hipoxia perinatal requiere una inmediata y activa respuesta por parte del equipo correspondiente, así como en la plena omisión por parte de los facultativos competentes del deber de informar a los padres del motivo o motivos determinantes del ingreso del recién nacido en la incubadora del centro hospitalario durante doce días, aspectos a los que se refiere la sentencia, aunque de manera escueta, en el párrafo determinante del fallo que antes hemos transcrito, cuando valora el informe médico forense sobre la existencia de un parto prolongado con hipoxia perinatal o señala que la Administración no ha aportado documento alguno sobre el ingreso y estancia del niño en la incubadora. Por lo demás la relación de causalidad entre la prestación sanitaria, asistencia al parto, y el resultado lesivo, se pone plenamente de manifiesto en la sentencia de instancia, al valorar el citado informe médico forense, del que resulta la existencia de un parto prolongado con hipoxia perinatal como determinante de

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los padecimientos del niño que se han descrito antes, sin que se aprecie la ruptura de tal nexo causal.

Finalmente, la Administración recurrente alude genéricamente al elemento de la lex artis a los efectos de valorar la existencia de responsabilidad patrimonial, pero en ningún momento se refiere a la concreta actuación médica objeto del proceso ni justifica la observancia de la lex artis que permita trasladar al perjudicado el deber de soportar el daño y, por lo tanto, exonerar de tal responsabilidad a la Administración por falta de antijuridicidad del daño.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

Sin embargo, se presume que no es a esta Sentencia a la que se han referido quienes han ejercicio, a través de su representante, la acción de reclamar, sino a la Sentencia de la misma fecha recaída en el recurso de casación 3768/2004, ante un supuesto que tiene aproximación, pero también diferencias, respecto al que se dictamina, teniendo presente cuanto se expresa en este Dictamen acerca del contenido del informe del Médico Inspector, en el que no se ha apreciado contradicción alguna antecedente octavo y, posteriormente, en esta Consideración Jurídica). Se dice en el fundamento de derecho quinto de esta Sentencia:

La sentencia impugnada considera más atendibles a los peritos propuestos por la Administración, sustancialmente porque sus informes son más meticulosos y porque son especialistas en Obstetricia o en Pediatría. La justificación de la valoración de la prueba se limita realmente a esto.

Es verdad que luego añade que los informes del Hospital Universitario Niño Jesús, relativos al retraso mental y la epilepsia padecidos por el hijo de la recurrente, son muy posteriores al parto y no se propuso prueba con respecto a sus autores. Pero ello no altera las cosas, ya que esos informes se refieren sólo a la existencia de las lesiones, no a lo ocurrido en el tiempo inmediatamente anterior y posterior al parto. Y lo que la Administración discute no es que, a partir de 1995, el hijo de la recurrente padece retraso mental y epilepsia, sino si dichos males son consecuencia de las circunstancias en que tuvo lugar su nacimiento.

Pues bien, a la vista de lo anterior, hay que señalar no sólo que la justificación dada a la valoración de los hechos es extremadamente parca, sino que es irrazonable por pasar por alto las claras contradicciones en que incurre la Administración. Los siguientes datos figuran, todos ellos, en el informe de la Inspección Médica del Insalud de 21 de febrero de 2001, arriba transcrito: A) Cuando el 23 de agosto de 1991, ingresa la recurrente en el hospital, se le hizo una monitorización fetal "siendo la situación del feto normal". B) El día siguiente sólo "es vista en planta por el facultativo". C) Tras su nacimiento, el niño "permanece ingresado en el Servicio de Neonatología el 26/08/1991 hasta el 17/09/1991 en que es alta con los siguientes diagnósticos: Recién nacido varón a término de 39 semanas. Macrosómico. Sufrimiento fetal agudo. Parto cesárea. Asfixia perinatal-convulsiones. Escleredema de etiología no aclarada". D) En el año 2000 se le diagnostica: "Epilepsia con crisis parciales secundarias generalizadas. Gliosis isquémica subcortical parietoocipital bilateral secundaria a anoxia perinatal. Retraso perimotor. Miopía (7 dioptrías). Trastorno de coordinación visomotriz". Como consecuencia de ello, ese mismo año, la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha le reconoce una minusvalía del 91%.

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De todos estos datos, recogidos en el citado informe de la propia Administración demandada, se desprende que, aun estando el feto en situación normal cuando la madre ingresó en el hospital, el recién nacido hubo de permanecer más de tres semanas en el Servicio de Neonatología y que los médicos que entonces lo atendieron diagnosticaron asfixia perinatal. El mismo informe refleja que el día posterior al ingreso y anterior a la cesárea, la madre, aun estando ya en la cuadragésima semana de gestación, no estuvo monitorizada. La única conclusión que un observador razonable puede extraer de estos hechos es que algo debió ocurrir para que, siendo el feto normal, las cosas se torcieran; y lo que es indiscutible es que ese algo ocurrió estando ya la madre ingresada en el hospital y, por tanto, directamente al cuidado de la Administración. Es verdad que la carga de la prueba pesa sobre quien formula la pretensión indemnizatoria; pero es igualmente claro que en un caso como éste, con todos los indicios mencionados, la Administración no ha sido capaz de ofrecer una explicación satisfactoria de lo sucedido. Lo único que ha proporcionado son informes periciales, elaborados años más tarde, según los cuales no se darían todas las características habitualmente exigidas para hablar de "asfixia perinatal", la cual no sería exactamente lo mismo que "sufrimiento fetal agudo". Sólo esto no es suficiente para deshacer la única convicción razonable de que algo grave ocurrió estando ya la recurrente ingresada en el hospital. Ello basta para concluir que el hijo de la recurrente sufrió un daño imputable a la Administración.

Hay que tener en cuenta, por lo demás, que la Administración no niega que el hijo de la recurrente padece retraso mental y epilepsia -lo que figura en el informe arriba transcrito- y tampoco niega que la asfixia perinatal puede producir esas consecuencias. Todo su esfuerzo argumentativo se ha centrado en afirmar que no ha quedado probado que hubiera asfixia perinatal en este caso. Pero la verdad es que "asfixia perinatal" es exactamente el término usado en el diagnóstico de los médicos que atendieron al recién nacido. De aquí que, en ausencia de datos que permitan atribuir el retraso mental y la epilepsia a causas distintas, hay elementos suficientes para establecer un nexo entre un hecho (problemas en el parto) y otro (retraso mental y epilepsia) según las reglas del criterio humano.

Por todo lo dicho, procede estimar el único motivo de este recurso de casación, pues la sentencia impugnada realizó una irrazonable valoración de la prueba.

Se ha advertido anteriormente la contradicción entre los informes del Médico Forense y el de la perito de la Acusación Particular ejercida por los reclamantes, y también el criterio del perito de la Defensa de los acusados, absueltos por la Sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 6 de Zaragoza, de 1 de julio de 2008, pero en el procedimiento administrativo que se instruye existen dos informes más: el emitido por los Especialistas en Obstetricia y Ginecología de la Asesoría Médica a la que fue solicitado por la entidad aseguradora, responsable civil directa en el proceso penal, y el emitido por el Médico Inspector.

Sobre el primero de estos dos informes, debe aclararse a la vista de lo alegado por los reclamantes en el trámite de audiencia, que no han tenido constancia los servicios de la Administración sanitaria –Instituto Aragonés de la Salud- hasta que tuvo entrada el día 18 de junio de 2009, ya que fue emitido para la causa penal y no para la instrucción del procedimiento administrativo, aunque haya sido aportado al mismo en el fecha indicada. Por tanto, difícilmente puede haber existido ocultación de este informe antes de tal fecha, sin que pueda sustentarse con una consistencia mínima que los documentos de que pudo disponer la entidad aseguradora

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como responsable civil directa los tenía al mismo tiempo la Administración como responsable civil subsidiaria, e incluso fueron diferentes los Letrados de la Defensa de cada una, por lo que resultan totalmente inadecuados los recelos y sospechas expresados en las alegaciones efectuadas en el citado trámite.

Pues bien, en las conclusiones ya reproducidas de este Dictamen (antecedente noveno) se señala que por la disminución de la variabilidad se le suministró a la paciente una infusión de glucosa, oxigenoterapia y se efectuó un cambio postural -´medidas correctas, se dice, y contempladas en los actuales protocolos asistenciales (conclusión 7), si bien, de persistir la disminución de variabilidad, se debe recurrir a otros procedimientos, como la pulsioximetría, el electrocardiograma fetal o la determinación del pH, y en caso de no disponer de ellos se indicará la cesárea (conclusión 8). En este caso, se afirma en el informe (conclusión 9) “la indicación de la cesárea se produce a los 25 minutos de haber tomado las citadas medidas. Es evidente que este tiempo es prolongado, pero en ningún caso nos parece que esta demora haya tenido ninguna repercusión sobre la evolución del recién nacido”, y no se han cumplido (conclusión 10) “todos los criterios consensuados para poder hablar de una causa hipóxica intraparto como causante de la encefalopatía. Se puede pensar en la posibilidad de que existan factores antenatales que puedan iniciar una cascada de acontecimientos que culminen en el daño perinatal o bien aumenten la vulnerabilidad del feto al estrés del parto, pero, insistimos, su origen es anterior al parto, y hoy por hoy imposibles de detectar y prevenir”. Estos son los textos, prácticamente íntegros, de las conclusiones numéricamente especificadas, no meras citas de expresiones entresacadas de lo dicho en el informe.

En cuanto al informe restante, el del Médico Inspector, ha de destacarse positivamente el cuidado, profundidad y detalle que este informe tiene, y que, ante la falta de especialidad en Ginecología y Obstetricia de quien lo ha emitido, los criterios se han elaborado atendiendo a los datos que obran en la documentación que ha podido ser consultada por el informante proyectados sobre los criterios señalados por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO), the American Collage of Obstetricians and Ginecologits y the American Academy of Pediatrics. Este informe, por cierto, ha sido objeto de crítica en la cuarta de las alegaciones de los reclamantes en el trámite de audiencia, al achacarle que el informante ha pretendido “sustituir la valoración de la prueba en Juicio (el del orden penal que finalizó con la Sentencia de 1 de julio de 2008) por la suya”, y que ha omitido toda referencia a la Sentencia, en la que el Juzgador tildó de “imprudente” y “arriesgada” la actuación de los dos facultativos, habiéndose referido “únicamente a unas ‘actas’ de declaraciones y a un Auto Judicial”.

Pues bien, en el antecedente cuarto de este Dictamen se han reproducido las conclusiones de la Inspección Médica y se ha incluido una síntesis del “juicio crítico” en las que aquéllas tienen su apoyo, que se considera conveniente recoger, de forma más abreviada, en los siguientes puntos:

• Las lesiones encefálicas en un neonato pueden tener tres orígenes causantes de la isquemia cerebral, entre ellas la asfixia perinatal y la agresión sufrida por el feto durante la gestación.

• Actualmente un alto porcentaje de hipoxias, causantes de la encefalopatía hipóxico-isquémica, se sitúan en la época prenatal.

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• No se conoce la existencia de marcadores específicos para determinar el momento en que se producen unas lesiones cerebrales en el neonato.

• Los datos clínicos son orientativos, pero no determinan con certeza el momento de la lesión cerebral, salvo en los casos de malformaciones o infecciones fetales.

• Existen criterios de entidades científicas para presumir que la hipoxia ha sido prenatal.

• Si la encefalopatía tan severa del menor hubiera derivado de una excesiva demora en el parto, cabría esperar que se hubiese acompañado de otros criterios que corresponden a los que deben caracterizar una severa asfixia anteparto.

• El neonato presentó al nacer:

− Un pH superior a 7.

− Un APGAR superior a 3 a los 5 minutos y superior a 5 a los 10 minutos.

− Falta de constancia de disfunciones en órganos distintos al sistema nervioso central.

− No se ha descartado un ligero crecimiento intrauterino retardado como causa potencialmente influyente en un resultado neonatal desfavorable.

• Se aboga porque los daños sufridos por el neonato han sido resultado de una hipoxia de origen prenatal, por la severidad y alcance de las lesiones y por la ausencia de los criterios que caracterizan las anoxias perinatales.

• En este sentido también se han manifestado tanto el Médico Forense como el perito Dr. F., Catedrático de Ginecología y Obstetricia y Presidente de la Asociación de Ginecología y Obstetricia de Aragón.

• Cuando la frecuencia cardiaca fetal se normaliza en menos de 7 minutos por aplicación de medidas de reversión, carece de de significación patológica.

• A las 8:20 horas del día 25 de febrero de 2004 el registro pasó a ser sospechoso.

• El equipo obstétrico cumplió en ese momento la recomendación científica de revisar a la paciente y adoptó una conducta en función de la situación observada.

• Esta conducta fue expectante pero activa, con vigilancia estrecha y realización de pruebas de estimulación fetal.

• La falta de efectividad de las medidas motivó la decisión de extraer el feto mediante cesárea.

• La decisión se adoptó cuando sólo habían transcurrido 50 minutos de los 90 señalados por la SEGO.

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• El punto crucial es cuando se considera que la variabilidad es sospechosa y, como indica el Prof. F., “el periodo más corto es el de la Sociedad Española, que marca 30 minutos y desde las 17:50 hs. hasta las 18:20 hs. en que se suministra Glucosmón, transcurren 30 minutos”.

• El mismo Profesor ha señalado que si se hubiesen aplicado las medidas de estimulación sin esperar ese tiempo “podría decirse que se empezaron a utilizar las medidas antes de tiempo”.

• Respecto a la sospecha de crecimiento intrauterino retardado y la repercusión que pudo tener en la conducta obstétrica, la respuesta se halla en el protocolo 17 de la SEGO, dentro de los “Procedimientos en Obstetricia”.

• Pero en este caso no ha habido cromosomopatías ni malformaciones y, además, el registro cardiotocográfico no llegó a ser patológico, no resultando justificada una conducta distinta a la efectuada.

• La sospecha de CIR y el tipo de analgesia suministrada hacían necesaria una estrecha vigilancia mediante monitorización.

• Existió una monitorización continua de la Frecuencia Cardiaca Fetal, una supervisión del partograma y se realizaron exploraciones físicas horarias.

• Han de respetarse los criterios científicos por la alta de registros falsamente positivos que dan lugar a cesáreas innecesarias cuando no se ajustan a sus indicaciones.

• Toda cesárea conlleva un riesgo de mortalidad materna más alto que el parto por vía vaginal.

• Los patrones predictivos de hipoxia fetal, actual o inminente, con grave compromiso fetal son: Bradicardia o deceleraciones repetitivas, variables moderadas, intensas o tardías, con pérdida de variabilidad latido a latido. Concretamente una deceleración prolongada de <7 lpm 7 minutos indica la necesidad de parto inmediato.

Lo expuesto en el “juicio crítico”, ha dado lugar a que en el informe se haya afirmado, entre otros extremos y como conclusiones, los que a continuación se recogen:

� La calificación de la conducta obstétrica como de “excesivamente arriesgada” constituye un enjuiciamiento previo y carece de base científica.

� La conducta obstétrica se ciñó a las recomendaciones científicas más estrictas.

� El seguimiento del proceso de parto se ajustó a la lex artis ad hoc, atendiendo a los deberes de cuidado, diligencia y precaución.

� Las decisiones tomadas a la 18:20, momento en el que el registro comenzó a ser sospechoso o no tranquilizador, y a las 18:40, indicación de extracción fetal, respondieron a la necesidad de optar entre extraer quirúrgicamente el feto o mantener una conducta expectante, previa aplicación de medidas de estimulación.

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� La previa aplicación de tales medidas están recomendada para evitar que un falso riesgo de pérdida de bienestar fetal conduzca a una decisión arriesgada y no recomendada científicamente como es la extracción quirúrgica del feto.

� La opción adoptada fue correcta, con aplicación por los facultativos de criterios de nivel superior a los contenidos en las recomendaciones científicas para casos análogos (variabilidad del registro sin otras alteraciones asociadas).

� Con las medidas que se aplicaron se realizó un control de la evolución, estrecho y activo, de acuerdo con la situación clínica y se minimizó el riesgo de pérdida fetal.

� La extracción quirúrgica del feto se realizó antes de que se agotara el plazo de 90 minutos señalado científicamente, que debe transcurrir antes de considerar un registro como patológico.

� El tiempo consumido fue necesario.

� No se cree que el daño encefálico del niño pueda atribuirse a la asfixia intraparto con tanta probabilidad como a un evento hipóxico prenatal.

� El origen prenatal se reporta científicamente como la causa más frecuente de las lesiones cerebrales en neonatos.

� El niño no cumplía al nacer varios de los criterios que ha de darse para que las lesiones encefálicas puedan ser atribuidas con probabilidad a un evento hipóxico intraparto.

� No cabe atribuir el resultado adverso a un supuesto riesgo intraparto, que no se ha demostrado.

� La lex artis fue respetada en la atención al parto, y la experiencia profesional también.

� Frente a ello, no pueden asumirse argumentos subjetivos dirigidos a que sea la Administración la responsable del daño.

� Y el daño no resultaba presumible ni evitable a pesar de la buena praxis desplegada.

Atendiendo a lo recogido en el último punto de los referidos al informe del Médico Inspector, y atendiendo a lo expuesto en el último párrafo de la Consideración Jurídica VI de este Dictamen acerca de la clasificación de los riesgos –típicos, personalizados y excepcionales, imprevisibles o improbables- se estima que se está ante un riesgo improbable e inevitable dado el estado de la ciencia y de la técnica en el momento de la producción del daño, de aquí su falta antijuridicidad, atendiendo a lo sustentado en su informe por el Médico Inspector.

En consecuencia, siguiendo la línea mantenida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Vid. sus Sentencias de 30 de junio de 2009 –recurso de casación 287/2005 – f.d. quinto; y de 24 de septiembre de 2009 – recurso de casación 3.894/2006 – f.d. quinto) y del Tribunal Constitucional (Vid. su Sentencia 36/2006, de 13 de febrero – f. j. 6) para los órganos jurisdiccionales, una valoración conjunta de las pruebas que obran en el expediente, reseñadas en los antecedentes y a las que se ha hecho referencia en esta Consideración Jurídica, que se

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acaban de reproducir parcialmente, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, lleva a esta Comisión a estimar que, por los informes del expediente, la atención sanitaria se le dispensó a la reclamante en el parto con una adecuada praxis, lo que permite concluir que el daño no fue antijurídico, que fue observada la lex artis ad hoc, y que no existe una relación causal entre la atención sanitaria dispensada y el daño producido en lo que se refiere a los cerebrales de su hijo J..

Pero no resultaría completo el examen que ha conducido a la precedente conclusión previa, si no se efectuara un contraste con lo dicho en la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 6 de Zaragoza, de 1 de julio de 2008, que ha devenido en firme, tantas veces citada y cuyo contenido ha sido esgrimido por los recurrentes para motivar la procedencia de que sea reconocida la, por ellos pretendida, responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

VIII

Como ha quedado referenciado en el antecedente tercero de este Dictamen, el fallo de la Sentencia de 1 de julio de 2008 fue absolutorio del delito de imprudencia profesional grave, imputado a los facultativos que atendieron en el parto a la ahora reclamante, por los daños cerebrales que sufre su hijo, actuando, al igual que su esposo, en su nombre y beneficio, con todos los pronunciamientos favorables extensivos a “la Diputación General de Aragón como responsable civil subsidiario”.

Precisamente, el contenido de la Sentencia ha servido para que los reclamantes, extrayendo de su texto determinadas expresiones a las que se aludirá seguidamente, hayan buscado la base para sustentar su pretensión indemnizatoria, partiendo de una contundente afirmación: “la presente reclamación trae causa de la negligencia médica judicialmente declarada”. La cuestión, por tanto, que resta por analizar es la referida a si cabe entender que en la Sentencia existe tal declaración.

Parten los reclamantes de que si bien la denuncia y el proceso iban dirigidos contra los facultativos absueltos, también se persiguió la responsabilidad civil subsidiaria de la Diputación General de Aragón, para después señalar que la Sentencia destaca en su página 7, con referencia al estado del menor, “que su evolución posterior ha venido confirmando la existencia de gravísimas lesiones neurológicas altamente incapacitantes e irreversibles”.

A juicio de quienes reclaman, por lo recogido al final de la página 16 de la Sentencia, el Juzgado de lo Penal “dibuja la clara negligencia de los facultativos acusados”, que si bien fueron absueltos de “culpa grave” y de ”culpa leve”, sí hay en ellos una “imprudencia levísima, incardinándose en el amplio campo civil o administrativo”.

Además en los párrafos 2º y 3º de la página 14 de la Sentencia, han señalado los reclamantes, existe una referencia al retraso en la adopción de medidas terapéuticas por los facultativos procesados, por lo que la actuación se tilda de agravante, e “imprudente” y, al mismo tiempo, en el párrafo 5º de la página 15 como “arriesgada” la decisión de retrasar su pronunciamiento sobre el tratamiento a seguir, lo que sirve a quienes reclaman para estimar que el retraso “provocó la hipoxia perinatal”. La apelación a la calificación de la conducta de los facultativos procesados como “imprudente y arriesgada”, se reitera en el escrito de reclamación

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y, posteriormente, de forma abundante –hasta cinco veces- en el de alegaciones en el trámite de audiencia, y es en estas alegaciones donde se hace alusión a que la Sentencia hace mención, y esto se dice de forma reiterada sin señalar dónde, a la producción de “tremendos efectos desencadenantes” y a “graves lesiones resultantes”, y a que en la página 16 se dice que “hay una relación de causa-efecto entre la conducta de los facultativos y la gravedad del cuadro presentado, incardinándose la responsabilidad en el ámbito civil o administrativo”.

Por todas estas referencias a lo dicho en la Sentencia, vertidas en el escrito de reclamación y en el de alegaciones en el trámite de audiencia, resulta necesario repasar su texto, sin perjuicio de recordar expresamente el del artículo 121 del Código Penal, por lo que se reproduce:

El Estado, la Comunidad Autónoma, la Provincia, el Municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria

Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad de la autoridad, agentes y contratados o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario,

así como el apartado 1 del artículo 146 de la LPAC:

La responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones públicas, así como la responsabilidad civil derivada del delito se exigirá de acuerdo con lo previsto en la legislación correspondiente.

Dado el texto del artículo 121 del Código Penal, reproducido, se estima conveniente incorporar al de este Dictamen lo dicho por la Sala segunda del Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de enero de 1997 (recurso de casación 3588/1995 – f.d. séptimo), en lo que abundó la Sentencia de 24 de diciembre del mismo año (recurso de casación 2017/1996 – f.d. cuarto):

El silencio de este artículo 121.1 sobre las faltas no implica necesariamente su exclusión a efectos de la responsabilidad civil subsidiaria por tales infracciones criminales leves. El nuevo Código, al igual que los anteriores, ofrece numerosas muestras de utilización del vocablo «delito» como sinónimo de infracción criminal. Véanse, por todos, el párrafo primero del número 4.º del artículo 130, en relación con el artículo 639 y el número 5.º del repetido artículo 130, o los artículos 80.4 y 86. En igual dirección cabe aducir el argumento de que, si ahora se incluyen de modo expreso los delitos culposos, con más razón deben incluirse también -desde la perspectiva de la responsabilidad civil subsidiaria- las faltas dolosas que pueden ocasionar mayores daños y perjuicios. La exégesis deberá practicarse precepto por precepto, acudiendo no sólo al criterio gramatical, sino también al lógico y al sistemático, y sin olvidar dos directrices básicas: de un lado, el valor que el

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artículo 3.1 del Código Civil atribuye a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas, con atención fundamental al espíritu y finalidad de aquéllas; y de otro, que no se está en presencia de disposiciones penales (aunque se ubiquen en el Código Penal), sino de un artículo de naturaleza civil, lo que permite una interpretación extensiva, conforme a la línea seguida por el Tribunal Supremo para objetivar al máximo esa misma responsabilidad civil subsidiaria en el marco del artículo 22 del Código Penal de 1973. No sería por tanto incorrecta la exégesis favorable al entendimiento amplio del vocablo «delito» en el artículo 121 del Código de 1995.

Y en la Sentencia de la misma Sala de 10 de octubre de 1998 [citada por los reclamantes (recurso de casación 4213/1997 – f,d, segundo)], ante el Recurso del Ministerio Fiscal, después de hacer referencia al nuevo tratamiento dado en el vigente Código Penal a la culpabilidad vía imprudencia, el Tribunal Supremo sustentó criterios que, al igual que la los de la cita anterior, enlazan con las de la, tantas veces citada, Sentencia de 1 de julio de 2008 al decir:

Las nuevas categorías legales de imprudencia grave y leve han de ser puestas en relación con la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado que constituye la idea vertebral del concepto de imprudencia, ya que el tipo del injusto culposo se estructura sobre el elemento normativo de la infracción de una norma de cuidado, por otra parte el texto vigente elude toda referencia a la infracción de reglamentos en la fijación de los criterios legales de la imprudencia lo que ha sido saludado positivamente por la doctrina en la medida que las previsiones reglamentarias pueden no corresponderse «per se» con las normas de cuidado como ya había puesto de manifiesto la doctrina jurisprudencial. Esta evidente simplificación en relación a la situación legal del anterior Código donde se distinguían tres tipos de imprudencia, una imprudencia temeraria, simple con infracción de reglamentos y simple sin infracción de reglamentos, amén del sistema de «numerus apertus» permite constatar, de un lado una terminología más comprensible y por ello más próxima al ciudadano, pero de otro es preciso una nueva interpretación que llene de contenido las dos nuevas categorías en relación a la calificación del trimembre anterior.

Desde la realidad del artículo 12 del vigente Código y de su significación como divisa del cambio que ha tenido en nuestro ordenamiento jurídico la severa limitación de la incriminación de la imprudencia puede afirmarse que la vigente categoría de imprudencia grave, vendría a corresponderse con la imprudencia temeraria es decir, con la más grave de la infracción de los deberes objetivos de cuidado, en tanto que la imprudencia leve habría que referirla a la anterior imprudencia simple, que en la modalidad de simple sin infracción de reglamentos -equivalente a la antigua culpa levísima-, prácticamente habría que estimarla situada extramuros del Sistema Penal y alojada dentro del Ordenamiento Civil como respuesta más acorde con el principio de intervención mínima y con la existencia de un Código Penal en garantía de unos bienes jurídicos en sentido propio que no se avienen a una instrumentalización del Sistema de Justicia Penal con una única finalidad reparadora o indemnizatoria, la que puede y debe tener su tutela dentro del Sistema de Justicia Civil.

Por otra parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial estableció en su artículo 3.1 que la jurisdicción es única y se ejerce por los Juzgados y Tribunales previstos en esta Ley, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución a otros órganos; y precisa el artículo 9 en su apartado 1: los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos que les venga atribuida por ésta u otra Ley (apartado 1),

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añadiendo el apartado 3: los del orden jurisdiccional penal tendrán atribuido el conocimiento de las causas y juicios criminales, con excepción de los que correspondan a la jurisdicción militar, y el segundo párrafo del apartado 4, referido a los del orden contenciosos-administrativo, que conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio (....). Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva y, en su primer inciso, el apartado 6 del mismo artículo 9 impone y advierte: La jurisdicción es improrrogable.

La precedente exposición se efectúa a fin de delimitar el alcance de los pronunciamientos de la Sentencia del Juzgado de lo Penal sobre la que se basa la reclamación que se dictamina, Sentencia que en su apartado II declara los hechos que considera probados, ampliamente recogidos en el antecedente tercero de este Dictamen, de los que ahora se destacan los siguientes extremos por lo que respecta a la atención sanitaria que se prestó a la paciente:

• En la mañana del día 25 de febrero de 2008 desde las 9 de la mañana y en la sala de dilatación, se estimuló el parto a la reclamante, siendo controlada periódicamente con registro de monitorización biofísica.

• Sobre la 11:30 horas el equipo de ginecólogos tras explorarla, comprobó que el periodo de dilatación se prolongaba y solicitó la presencia de un Anestesista para instaurarle anestesia epidural.

• Hacia las 12:20 horas, a través del equipo de monitorización, se observó una severa disminución en la frecuencia cardiaca fetal, con recuperación tras distintas maniobres.

• A las 14:30 horas, los ginecólogos que se hicieron cargo de la dirección del proceso, tres efectuar una exploración, decidieron esperar a la evolución de aquél.

• La exploración por la Comadrona realizada a las 15:35 horas dio registro cardio-tocográfico normal, lo que se mantuvo en los posteriores llevados a cabo a las 16:25 horas por el Médico Adjunto y a las 17:25 horas por un Médico residente, bajo la supervisión de un Adjunto.

• Sobre la 17:45 horas, al haber observado los reclamantes un gráfico casi plano en el registro de monitorización, se requirió la presencia de los facultativos que comprobaron la situación, distinta a la de la mañana, realizaron un rápido estudio al efecto, exploraron a la paciente y aprobaron las maniobras hechas por la Comadrona.

• La comprobación del mantenimiento del ritmo fetal, dio lugar a que a las 18:20 horas los facultativos prescribieran Glucosomón para la recuperación del bienestar fetal.

• Finalmente, a las 18:40 horas, ante la persistencia de la variabilidad en la frecuencia cardiaca fetal y la existencia, por tanto, de un seguro riesgo de pérdida del bienestar fetal los médicos Ginecólogos, “siempre pendientes y presentes justo a la “parturienta, practicaron a ésta una cesárea para extraer el feto de la manera más rápida y menos traumática posible, produciéndose el alumbramiento iniciado a las 18:45 horas a las 19:10 horas.

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En relación con el estado del neonato, dados los hechos probados y atendiendo a su contenido, pueden sintetizarse en los siguientes puntos:

� Presentó un céfalo-hematoma, denominado “caput”, muy llamativo en la zona occipito-parietal derecha.

� Se le aplicaron por los facultativos del Servicio de Neonatología las técnicas estipuladas para su reanimación y los preceptivos cuidados. Transcurridos quince minutos fue trasladado a las dependencias específicas.

� Nació con un test de APGAR 1/5/7y el equipo médico le aplicó para su más correcta reanimación la calificada con el nivel tipo III: al minuto 2, con aspiración de secreciones, calentamiento y oxígeno; al minuto 5 con intubación traqueal; y al minuto 10 con reanimación química.

� El mismo día del nacimiento se hicieron las pruebas del pH sanguíneo fetal, no del cordón umbilical sino de la muestra capilar, a las 17:37 horas, siendo el resultado 7’17, es decir, una acidosis moderada, y sucesivamente a las 22:54 horas con una acidosis de 7’23 leve o preacidosis, a las 7:10 horas del día 26 de febrero la acidosis fue de 7’24, ya normal.

� Traslado el neonato a la Unidad de Cuidados intensivos, se le realizaron estudios electro-encefalográficos que mostraron daño por encefalopatía hipóxica-isquémica severa, y crisis convulsivas, mostrando posteriormente las resonancias magnéticas áreas de encefalomacia frontal.

� Practicado un TAC cerebral se apreciaron microinfartos y áreas de desmielinización secundarias a hipoxia perinatal.

� La evolución posterior ha confirmado la existencia de gravísimas lesiones neurológicas altamente incapacitantes e irreversibles.

El último de estos puntos es el único que, dentro de los hechos probados, es objeto de cita directa por los reclamantes, y resulta evidente que no está referido a la atención sanitaria prestada a la paciente antes del parto y durante el mismo, sino al estado del nacido, que presentaba daños que aquéllos han atribuido al retraso de los facultativos en la opción de practicar la cesárea, es decir, ésta es la causa a la que se atribuye el daño que, por lo demás, es innegable incluso con la calificación dada en la Sentencia.

Será en los fundamentos jurídicos donde se efectúen referencias al “excesivo tiempo de demora empleado antes de diagnosticar el tratamiento”, pero la cita del párrafo segundo de la página 14 del escrito de reclamación es parcial ya que fue la siguiente: Se admite y declara que el retraso en la adopción de medidas terapéuticas una vez apreciado el ritmo silente del feto agravó la falta de oxígeno en el mismo y favoreció el resultado final”. El texto íntegro del párrafo se reproduce a continuación:

“En esa línea, descendiendo al caso de autos, a falta de otras consideraciones que la Acusación Particular y su propia perito nunca llegan a concretar sobre qué práctica se debió arremeter, acelerando el proceso, y el porqué considera excesivo el tiempo de

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demora empleado antes de diagnosticar el tratamiento específico, sobre la base de la realidad de los hechos que se han declarado probados, dentro de de la función de valoración que atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a efectos de lo establecido en el artículo 120.3 de la Constitución Española de 1978, sobre los medios probatorios sometidos a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, valorados en conciencia y con arreglo a las reglas de la sana crítica con que afortunadamente en este caso cuenta el juzgador de instancia y, en su momento, tendrá el tribunal de de apelación, con las grabaciones en soporte digital, amén de la importancia de las actas levantadas por la estenotipista bajo la celosa supervisión de la Sra. Secretaria Judicial, impidiendo el que puedan manipularse, procesalmente y en aras de las defensas, las declaraciones de los testigos y los peritos, se llega a la firme convicción de que existen dudas razonables que el retraso acordado por la dirección médica que pueda quedar afectada por la limitada y extrema esfera del derecho penal, entre otras tantas razones porque aun admitiendo que retardar esos minutos agravó la falta de oxígeno en el feto, que no justificaba por sí sola de forma aislada la gravedad del cuadro presentado, ello si que favoreció el resultado final en el mismo”.

La parte final del texto no es afirmativa al utilizar el adverbio “aun” en sentido concesivo, y, además, en el texto del último inciso figura la conjunción “si” y no el adverbio “sí”, por la carencia de acentuación. Pero lo que hace el juzgador es, por una parte, achacar a la Acusación particular y a su propio perito la falta de concreción sobre “qué práctica se debió arremeter, acelerando el proceso y el porqué considera excesivo el tiempo empleado antes de diagnosticar el tratamiento específico, sobre la base de la realidad de los hechos que se han declarado probados” y, por otra, mostrar su convicción de que existen dudas razonables que por el retraso acordado por la dirección médica que pueda quedar afectada (sic) por la limitada y extrema esfera del derecho penal”.

Al mismo tiempo, ante afirmaciones sobre la actuación de los servicios sanitarios efectuadas cuando los resultados son conocidos, cabe adicionar parte de los expresado en el Dictamen de esta Comisión Jurídica 174/2007, de 3 de diciembre, haciendo referencia al informe del Médico Forense, emitido como perito judicial, ya que en este informe se dijo: “Son diferentes las decisiones que se tomarían si conociéramos los que posteriormente ha sucedido....”. Pero afirmaciones análogas han efectuado en sus informes el Médico Forense y el Médico Inspector. Así el primero informó en contestación a preguntas, según consta en la correspondiente Acta, y subsiguientemente en la Consideración Jurídica VI de este Dictamen, y ahora se reitera, que “las cosas se ven de muy distinta manera a toro pasado (tono se ha trascrito al Acta), cuando sabemos lo ocurrido, pues lógicamente en una hipotética marcha atrás si se hubiera aplicado la cesárea quizás hubiera sido mejor. Pero esto es a toro pasado. En aquel momento no estaba indicada una cesárea urgente. Habría que aplicar antes otras medidas como las que se aplicaron”. Y el Médico Inspector en su informe, como se ha dicho en el antecedente octavo, significó que “las calificaciones que cuestionan las actuaciones del servicio de salud en este caso se han vertido “a posteriori”, es decir, una vez conocido el resultado adverso que los reclamantes atribuyen a la materialización de un supuesto riesgo intraparto que no se ha demostrado, cuando en el balance de las decisiones médicas ”ex ante”, lo único que puede pesar es la lex artis ad hoc y la experiencia profesional, ambos respetados en la atención a este parto, sin que quepan argumentos subjetivos para hacer recaer sobre la Administración la responsabilidad por un daño que no resultaba previsible ni evitable a pesar de la buena praxis desplegada”.

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Acerca del tercer párrafo de la página 14 de la Sentencia, en el escrito de reclamación se recogió este texto: “Ese retraso en la adopción de medidas terapéuticas debe tildarse como <<imprudente>>, pues yerra dentro de los deberes profesionales de cuidado, conocidos los antecedentes de la madre Dª (...) y los resultados de la monitorización ante parto”. Al igual que se ha hechos en relación con el párrafo anterior, se utiliza el mismo sistema, por lo que también se reproduce el texto integro del párrafo:

“Tal tardanza debe tildarse a priori como una conducta imprudente, pues yerra dentro de esos deberes profesionales de cuidados, desde el momento que con tales antecedentes y los resultados de la monitorización fetal externa anteparto, como método complementario de diagnóstico, se ofreció una información relacionada con la oxigenación y vitalidad fetal, detectando la Frecuencia Cardiaca Fetal (FCF) –latidos por minuto-, y las fluctuaciones que se producen como consecuencia de alteraciones del flujo sanguíneo u otros factores que afectan a ese FCF, siendo que a su vez tales registros de forma simultánea se vigilan ininterrumpidamente la variaciones de presión que se producen intraútero, como podrían ser las contracciones”.

Ha de tenerse muy en cuenta, ante la calificación como imprudente de la conducta de los facultativos que atendieron a la paciente, que tal calificación va precedida de la locución adverbial “a priori” que, según el Diccionario de Lengua Española se usa “antes de examinar el asunto de que se trata”.

En cuanto a la calificación de la misma conducta como “arriesgada” en el escrito de reclamación, se halla en la página 8 del escrito (folio 8 del expediente) y la inclusión en la Sentencia en la párrafo 5º de la página 15, según expresamente se especifica en el siguiente texto del escrito de reclamación: “Fue “arriesgada” la decisión de los facultativos Drs. (...) y (...), merced al retraso en pronunciarse sobre el tratamiento a seguir, máxime ante las especiales circunstancias que concurrían, y que era: bradicardia matutina habida hacía cinco horas, la constancia de crecimiento intrauterino retardado a partir de la trigésimocuarta semana, así como los posibles problemas derivados del bajo peso del feto”.

Lo dicho en este párrafo obliga nuevamente a reproducir lo señalado en la Sentencia en el citado párrafo 5º y también, para un más completo y mejor conocimiento de lo sustentado en ella, en los tres párrafos siguientes, de los que se deduce, o al menos puede deducirse, un criterio del juzgador muy distinto al manifestado por los reclamantes. Estos son los textos de los párrafos aludidos del fundamento jurídico tercero, en gran parte reproducidos en el antecedente tercero de este Dictamen:

“Así, si bien es cierto que la perito de parte afirma que es excesivo el retraso en pronunciarse sobre el tratamiento a seguir, aun admitiendo que era conforme al protocolo de la SEGO, basándose en las especiales circunstancias concurrentes, como fueran no sólo esa bradicardia matutina, tratada con éxito hacía no más de cinco horas, sino la constancia de un crecimiento intrauterino retardado a partir de la 34 semana, la gestación superior a 41 semanas y los posibles problemas derivados del bajo peso del feto, lo cierto es que esa decisión debe calificarse cuanto menos de arriesgada”.

“Esa complicada resolución no puede sin más sacarla del contexto en que se produjo, de ahí que deba constatarse que el resto de peritos afirman que el tiempo de generación de lesiones ante un déficit de oxigenación es variable según las características del feto, que el

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aludido tiempo no puede recriminarse como exorbitante frente a una brusca caída de la variabilidad desde el momento que irrumpió sorpresivamente y sobre el que su tratamiento nunca está exento de riesgos”.

Como censura a la Acusación Particular que corresponde (sic) la carga de la prueba, se le achaca tanto la no aportación de más documental con la que contaba sobre la historia clínica de la parturienta, precisamente sobre la evolución del embarazo, como la proposición de otros testigos, como los médicos anestesistas, pediatras u otros facultativos que llevaron a cabo las primeras labores de reanimación, análisis del test de ‘APGAR’ y las pruebas de PH, amén del anterior equipo que dirigiera el embarazo o el mismo parto esa misma mañana, cuyos testimonios hubieran aportado una más amplia información sobre datos clínicos previos, tratamientos y resultados, toda vez que a la hora de indagar el diagnóstico achacado por ella y que se analiza en esta campo, esos apuntes estadísticos y las reglas de la ciencia médica reconocidas en los protocolos, por ejemplo, generalmente acertados como patrón de verificación del normal actuar, lo que se viene llamando, y llamamos usualmente, <<lex artis ad hoc>>, son elementos que pueden ser sustanciales en el camino a la toma de decisión de retrasar la toma del diagnóstico después adoptado, como juicio final deductivo, explicativo de una realidad aunque no dejase de ser una mera probabilidad (SSAP de Madrid, su Sección 26ª, de fecha 21 de abril de 2008, FJ 2º)”..

Aún así, “con el material probatorio existente, ante la queja de la acusación, lo cierto es que el comportamiento de los dos médicos acusados sobre el dato fundamental del tiempo transcurrido desde que se aprecia la variabilidad hasta el alumbramiento mediante cesárea ofrece dudas en este especial caso al constatarse una conducta impecable, por lo demás, en el orden personal y profesional, desde el momento que estuvieron allí, al frente y pendiente de todo, y aunque discutible su actuación por los tremendos efectos desencadenantes, esa larga deliberación expectante que en nada contribuyó a su pesar a evitar o aminorar las graves lesiones resultantes, no obstante esa praxis en la esfera estrictamente criminal puede hallar una justificación a modo de juicio de previsibilidad racional y asumible, a modo de las llamadas ‘ventanas de seguridad’, que fuera de la fatal e innegable trascendencia que produjo, pudieran no considerarse teniendo en cuenta las especiales circunstancias concurrentes como de extremas”.

Todo ello sirvió de base para que el juzgador descartara la concurrencia de culpa grave o culpa leve en la conducta de los acusados, si bien se dice que la culpa leve se degrada “a la vista de la actuación de esos facultativos que sin romper la relación causa-efecto, produciendo en el feto la gravedad del cuadro presentado, favoreciendo la hipoxia luego ampliamente constatada, atemperando su responsabilidad como imprudencia levísima, incardinándose si cabe en el amplio ámbito civil o administrativo”.

No llega por tanto la Sentencia a incardinar la conducta de los facultativos en el ámbito de la responsabilidad administrativa por el condicional “si cabe”, ni hubiera sido procedente cualquier pronunciamiento al respecto fuera del ámbito atribuido a los órganos del orden jurisdiccional penal, y clara muestra de ello es la expresión con la que se inicia el texto del último párrafo del “fundamento jurídico” cuarto: “A este respecto, sin perjuicio de las acciones que, en la vía jurisdiccional pertinente, puedan corresponder a los perjudicados, a falta de otras pruebas concluyentes, habrá de declararse la libre absolución de los acusados (....)”.

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Pero antes de emitir el fallo, el juzgador quiso dejar patente que el pronunciamiento precedente de que la conducta de los acusados no tiene “encuadre siquiera como una falta liviana”, no “se asienta en meras conjeturas más o menos acertadas sino en unos hechos concurrentes, ciertos e irrefutables con trascendencia para motivar la decisión alcanzada. Tales hechos son los siguientes:

1º.- La aseveración de los dos denunciantes/testigos/perjudicados en relación con las formas y maneras con que se comportaron los facultativos acusados y la matrona el día de autos, en concreto, desde que fueron llamados a las 17’45 y hasta las 17’50 horas, realizando un rápido estudio sobre la situación clínica, distinta de la mañana, y de los datos de los registros obtenidos durante la evolución del parto, así como de la incidencias, indicaciones y tratamientos acerca del estado fetal, sobre todo del continuo ritmo silente mostrado por la cardiotocografía, dando cuenta de los pasos que iban adoptando a los mismos. Es más, la Sra. B. reiteradamente, a preguntas del Ministerio Fiscal y su propio letrado, afirma cómo durante todo el día, incluida la tarde, tuvo puesto el oxígeno a través de las llamadas gafas-, precisando, incluso, como nada más producirse ese ritmo silente la Comadrona movió las cintas del anclaje, notando como a su vez zarandeó al feto y a ella misma (folios 667 y 668), corroborando esas maniobras como realmente aplicadas su propia perito por mucho que no se anotase en el partograma (folios 117 y 729).

2º.- El descarte obligado de la pruebas de PH sanguíneo fetal, a través de esa monitorización bioquímica interna, como el más idóneo y recomendado método en esa concreta fase “in útero”, como tratamiento precoz del posible sufrimiento fetal dada la identificación del factor etiológico temprana que lo origina, en este caso el daño hipóxico, como admite el texto del protocolo de la SEGO para ese año, publicado en enero de 2004 (folios 615 a 632), y ello por cuanto resultó imposible materialmente realizarla en ese tiempo, al (sic) no se disponía de manera protocolizada con tal aparataje en el Área de Maternidad del mentado Hospital (folio 267).

3º.- La motivación sobre la decisión adoptada de prórroga de treinta minutos de modo alguno puede ser censurada como de arbitraria o superflua por las siguientes cuestiones:

1) La duración previa a adoptar un diagnostico con esas especiales características ni es excesiva ni se aparta de los parámetros habituales, desde el momento que las alternativas pruebas bioquímicas de PH, según adujo el perito de la Defensa, Sr. F., tarda el mismo tiempo aproximadamente, habida cuenta que, primero, cuesta su extracción entre 10 a 20 minutos en orden a obtener una gota de sangre del cuero cabelludo en el claustro materno, y otros 10 ò 15 minutos, luego, para analizarlo en el laboratorio (folio 703). Es más, en situaciones de riesgo como la acontecida la SEGO española recomienda ese mismo espacio de tiempo, >30 minutos [>80 minutos sugiere el protocolo canadiense] (folios 617 y 618).

2) El contenido de tal resolución, como ya se adelantara, llevó aparejado un inmediato cambio postural en la madre, encaminado a mover el feto (folio 667 y 668), el corte de suministro de oxitocina y un mantenido control de la variabilidad de la frecuencia cardiaca.

3) El alcance de tal razonamiento ha de verse, como ya se sugiriera en el protocolo (folios 619 y 620), en la trascendencia teórica del resultado de la cardiotocografía,

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lo cual, si bien tiene una sensibilidad del 95% para predecir la acidosis fetal, como fidedigno estado bioquímico de la criatura, ello no limita para que esa medición como tal tiene una baja especificidad y, por tanto, una alta tasa de falsos positivos, como fuera, bien un simple sueño placentero, de ahí que, aras de evitar (sic) una precipitada, drástica e irreversible intervención se opta por esa demora de cara a que se manifestara o identificara la causa de esa disminución de variabilidad, entendiendo que después se acometerá con mayor precisión y fiabilidad la mejor y proporcionada medida paliativa, en su caso.

Pero es más, en el fundamento jurídico cuarto y último de la Sentencia, reproducido en el antecedente tercero de este Dictamen, y de nuevo en esta Consideración Jurídica por el interés que reviste su contenido respecto a la calidad de la praxis seguida y la observancia de la lex artis, se dice:

“Llegados al presente punto del razonamiento jurídico hemos de constatar la inexistencia de elementos de prueba dirimentes y suficientes que nos lleven a establecer, sin duda racional alguna, una situación de mala praxis médica penalmente relevante y causante del estado final del recién nacido, razón por la cual resulta problemático incardinar lo ocurrido dentro de la acción omisiva en el campo penal, al haber optado entre otros medios y tiempos en que puede atenderse esa complicación, estando a la expectativa en ese espacio de tiempo como algo admitido de estar motivado por serias razones médicas para diagnosticar el cómo actuar para finalizar con éxito el parto y con el mayor bienestar posible del feto”.

“No queda pues acreditado fehacientemente que éstos actuaran con absoluta dejadez del mínimo deber de cuidado a que obliga la <<lex artis>> a la que debían haber ajustado su actuación a la vista de la situación creada por los antecedentes clínicos que sin duda valoraron, por ello y, por todo lo expuesto, siendo insuficiente para materializar en el ámbito penal siquiera los elementos nucleares del tipo, ni el de carácter grave del artículo 152.3, ni siquiera la leve, como falta, del artículo 621.3 del Código Penal, desde que ambos se hacen cargo de su dirección, poniendo a su disposición todos los medios diagnósticos y terapéuticos requeridos según la sintomatología según se iba presentando, cumpliéndose en todo momento los protocolos de actuación, por lo que tratándose de una cuestión básica, que no un total vacío probatorio, al existir cuando menos dos líneas periciales opuestas al respecto, realmente, llegado el caso, imperan importantes dudas sobre este elemento que, cuando menos, deben conducir a invocar el principio procesal ‘in dubio pro reo’, por todos aceptados, conllevando ante tales hipótesis el beneficiar a los imputados, como no podría ser de otra forma”.

Cuanto ha quedado expuesto justifica que esta Comisión Jurídica reitere el criterio sustentado en la Consideración Jurídica VIII de este Dictamen sobre la procedencia de desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Por cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, emite el siguiente DICTAMEN:

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“De conformidad, en parte, con la propuesta de resolución, y por las razones expuestas en el cuerpo de este Dictamen procede, a juicio de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, desestimar la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración efectuada por L.M. y M.B. por daños cerebrales sufridos por su hijo J. como consecuencia de la atención sanitaria dispensada a la reclamante en el Hospital Universitario “Miguel Servet” de Zaragoza con motivo de su parto”.

En Zaragoza, a doce de enero de dos mil diez.