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SENTENCIA nº 4 año 2009 dictada por SALA DE JUSTICIA

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Resoluc ión Resoluc ión SENTENCIA nº 4 año 2009 dictada por SALA DE JUSTICIA

Número: Número: 4

Año: Año: 2009

Tipo de Doc umento: Tipo de Doc umento: SENTENCIA

Sec c ión: Sec c ión: ENJ: SALA DE JUSTICIA

A sunto: A sunto: Recurso de Apelación N° 27/08, interpuesto contra la Sentencia de 16 de abril de 2008, dictada en el procedimiento de

reintegro por alcance N° C-166/05 (Corporaciones Locales, E. E. XXI, S.L., Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona,

ejercicios 1995/1999, Málaga).

Fec ha de Resoluc ión: Fec ha de Resoluc ión: 16/03/2009

Dic tada por:Dic tada por: ENJ: SALA DE JUSTICIA

Ponente:Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Medina Guijarro

Sala de Justic ia: Sala de Justic ia: EXCMOS. SRES.:

DON RAFAEL Mª CORONA MARTÍN.- Presidente

DON JAVIER MEDINA GUIJARRO.- Consejero

DOÑA ANA Mª PÉREZ TÓRTOLA - Consejera

Resumen doc trina:Resumen doc trina: Analiza la Sala de Justicia la naturaleza del recurso de apelación en el que el órgano ad quem tiene plena

competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius y

la imposibilidad de entrar a conocer acerca de extremos consentidos por no haber sido objeto de impugnación. Afirma, asimismo, la

Sala que el Tribunal de Cuentas tiene competencia para conocer de las pretensiones de responsabilidad contable respecto de los

posibles daños causados en los fondos de una sociedad mercantil de una Corporación local. Señala que estas sociedades mercantiles

tienen naturaleza pública ya que forman parte del sector público local, por ser su único socio o partícipe el Ayuntamiento, único

titular del capital social, y ello sin perjuicio de que actúe en el tráfico jurídico bajo una forma de personificación jurídico privada.

Continúa afirmando la Sala que los fondos manejados por las sociedades mercantiles públicas tienen naturaleza pública ya que los

mismos forman parte del patrimonio de una entidad pública o de un ente con personificación pública, con independencia de que se

rijan por normas de derecho público o privado. La Sala considera que a la jurisdicción contable le compete conocer si ha existido un

alcance, esto es, un perjuicio a los fondos públicos, y quienes son los responsables contables del mismo, condenándoles como

consecuencia de dicha declaración al reintegro en que se cuantifique el alcance, siendo esta pretensión distinta y compatible con la

que es propia del orden civil, que conoce de las pretensiones de responsabilidad de los administradores que se pudieran promover al

amparo de la legislación mercantil. También se analiza en esta resolución la prescripción de la responsabilidad contable. Acontecido

un hecho generador de responsabilidad contable se inicia el cómputo del plazo general de cinco años que se interrumpe, entre otros

motivos, por el inicio de un procedimiento fiscalizador, y si en éste se detectase la existencia del posible ilícito se computará de nuevo

el plazo, desde el principio, pero esta vez aplicando el plazo especial de tres años. También afirma la Sala que no es necesario a efectos

de la interrupción de la prescripción el conocimiento formal del interesado ya que la responsabilidad contable tiene carácter

reparatorio de los daños y perjuicios causados a los fondos públicos y no sancionador, siendo diferente de la prescripción prevista

para el caso de ejercicio por parte de la Administración de potestades sancionadoras o tributarias. Sigue analizando la Sala el

principio de carga de la prueba conforme al cual corresponde a los demandados la carga de probar la realidad de los servicios

pagados. Se señala en esta resolución que solamente pueden ser sujetos de responsabilidad contable aquellos que tengan la condición

de gestores de fondos públicos, pues si se sostuviese que la responsabilidad contable alcanza a cualquier persona, dicha

responsabilidad incluiría en términos generales, la responsabilidad civil de terceros frente a la Administración Pública, con la

consiguiente invasión de competencias de otros órdenes jurisdiccionales. Analiza la Sala la responsabilidad de los miembros del

Consejo de Administración que como Concejales contribuyeron a despojar al Ayuntamiento de la gestión directa de los servicios

gestionados por las sociedades municipales y, que como miembros del Consejo de Administración de dichas sociedades, se

desentendieron de su normal funcionamiento, no pudiendo excluirse su responsabilidad por tener delegadas sus facultades en un

Gerente sobre el que no ejercieron control alguno. Entiende la Sala que la responsabilidad directa exige una intervención directa de

los responsables contables en los hechos constitutivos de esa responsabilidad. En cuanto a la responsabilidad subsidiaria es necesario

que la actuación sea negligente dando ocasión de forma directa o indirecta a que los caudales públicos sean menoscabados. Por

último, la Sala afirma que la moderación de la responsabilidad contable subsidiaria es una facultad discrecional que corresponde al

juzgador y que debe tenerse en cuenta para esta moderación, entre otros criterios, los aludidos en los arts. 39 y 40 LOTCu, esto es,

además del esfuerzo desproporcionado, la obediencia debida, la concurrencia en el incumplimiento con otros gestores y la

imposibilidad material de cumplir con las obligaciones. Voto particular Excma. Sra. Consejera Doña Ana Mª Pérez Tórtola Se afirma

en este voto particular que el carácter directo o subsidiario de la responsabilidad contable no deriva sólo de las funciones del cargo

que ostenta y del concurso de éstas con las atribuciones de otras personas involucradas en la gestión enjuiciada, sino que es

consecuencia sobre todo de la relevancia jurídica de la conducta concreta de cada gestor en el incumplimiento legal producido y en el

daño originado en el patrimonio público. Sigue señalando que para que puedan declararse responsabilidades contables tanto directas

como subsidiarias es necesario que exista negligencia grave. Por último, se analiza en este voto particular la doctrina de la Sala de

Justicia del elemento subjetivo de la responsabilidad contable de los miembros del Consejo de Administración y del Gerente de las

sociedades mercantiles públicas, y del necesario nexo causal entre la conducta omisiva, a tenor de las facultades gestoras y

dispositivas sobre los fondos societarios, y el daño causado a dichos fondos.

Voc es:Voc es:RECURSO DE APELACION (NATURALEZA)SOCIEDAD PUBLICA MERCANTILFONDOS PUBLICOSJURISDICCION DEL TRIBUNAL DE CUENTASPRESCRIPCION DE LA RESPONSABILIDAD CONTABLEINTERRUPCION DE LA PRESCRIPCIONDOCTRINA DEL EXTRANEUSPRINCIPIO DE CARGA DE LA PRUEBACONSEJO DE ADMINISTRACIONGERENTEGESTION DIRECTA DE SERVICIOS MUNICIPALESDELEGACIONRESPONSABILIDAD CONTABLE SUBSIDIARIAMODERACION DE LA RESPONSABILIDAD

Situac ión Ac tual : Situac ión Ac tual : FIRME

Texto

En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil nueve.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada por los Excmos. Sres. que se han indicado, en virtud de la potestad conferida por

la soberanía popular, y en nombre del Rey, formula la siguiente

SENTENCIA

En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por alcance n° C-166/05 (Corporaciones

Locales, E. E. XXI, S.L., Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona, ejercicios 1995/1999, Málaga) contra la Sentencia de

16 de abril de 2008, dictada en primera instancia por el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas D. Felipe García Ortiz. Han sido partes

apelantes, y recíprocamente apeladas, el Ministerio Fiscal, el Procurador de los Tribunales Don Luis Fernando G. B., en

representación de DON VÍCTOR MANUEL S. P. y la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Pérez Acosta, en representación de

DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. De igual modo han sido partes apeladas el Ayuntamiento de Estepona y la

Sociedad E. E. XXI, S.L.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Una vez practicadas las Diligencias Preliminares y las Actuaciones Previas previstas en los arts. 46 y 47 de la Ley 7/88, de

5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, el Consejero de la Sección de Enjuiciamiento a quien fue turnado el

procedimiento dictó, una vez cumplimentados los pertinentes trámites de la primera instancia procesal, Sentencia, con fecha 16 de

abril de 2008, en la que se declaró la existencia de un alcance en los fondos públicos de la mercantil E. E. XXI, S.L., actualmente en

liquidación, por importe de SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS

(7.494,62).

De dicho alcance se declararon responsables contables directos a DON ANTONIO P. Q. y, por su fallecimiento, a su herencia yacente,

así como a DON ANTOLÍN G. Q., condenándoles al reintegro de la cuantía en que se fijó su responsabilidad, y a los intereses legales

devengados desde el día 30 de junio de 1999, fecha en la que se estimó producido el perjuicio (Fundamento Jurídico Séptimo de la

Sentencia).

Igualmente, fueron declarados responsables subsidiarios, por el importe total del alcance (7.494,62), DON VÍCTOR MANUEL S. P. y

DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., condenándoles al reintegro de dichas cantidades para el caso de que no pudieren hacerse efectivas las

responsabilidades contables directas, con más los intereses legales que se devengaren a partir de la fecha en que se les requiriese de

pago.

SEGUNDO.- Los hechos que sirvieron de fundamento a la Sentencia de instancia apelada para efectuar la declaración del alcance en

los fondos públicos de la mercantil E. E. XXI, S.L., actualmente en liquidación, por importe de SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA

Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (7.494,62), así como para declarar a DON ANTONIO P. Q., y por fallecimiento

del mismo, a su herencia yacente, y a DON ANTOLÍN G. Q. como responsables contables directos de dicho alcance y, como

responsables subsidiarios del mismo, a DON VÍCTOR MANUEL S. P., y a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., relevantes para esta litis y que

se declararon probados, fueron los siguientes:

A.- La mercantilE. E. XXI, S.L. fue constituida el 6 de julio de 1995, con un capital social de QUINIENTAS MIL PESETAS, en la actualidad

TRES MIL CINCO EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (3.005,06 ), por DON ANTONIO P. Q., DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON

ANTOLÍN G. Q. Fue nombrado Administrador único DON ANTONIO P. Q. El 14 de julio de ese mismo ejercicio, el Pleno del

Ayuntamiento de Estepona acordó adquirir la totalidad del capital de dicha sociedad, haciéndose directamente con el 90% de su

capital social y el 10% restante por medio de otras dos Sociedades de capital íntegramente municipal (E. XXI C. S., S.L. y E. XXI C. S.,

S.L.). Posteriormente, en sesión plenaria de 23 de agosto de 1995, se acordó el traspaso de las actividades y gestión de servicios de

competencia municipal a la sociedad E. E. XXI, S.L., entre otras.

B.- El 20 de agosto de 1995 la Junta Universal de Socios de la mercantil E. E. XXI, S.L. nombró un Consejo de Administración integrado

por DON VICTOR MANUEL S. P., DON ANTOLÍN G. Q. y DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., cesando DON ANTONIO P. Q. como

Administrador único. Posteriormente, el Consejo de Administración de dicha sociedad nombró, el 23 de agosto de 1995, a DON

ANTONIO P. Q. Gerente de dicha sociedad, delegándole todas las facultades del Consejo de Administración, a excepción de la

formulación de las Cuentas Anuales. A estos efectos, constan presentadas las Cuentas Anuales de los ejercicios 1995, 1996 y 1997. De

igual modo consta el cierre registral, conforme a lo establecido en el art. 378 del Reglamento del Registro Mercantil, por falta de

depósito de las Cuentas Anuales de los ejercicios 1998 y 1999. Las cuentas del ejercicio de 1998 fueron aprobadas por la Junta

Universal de Socios el 15 de julio de 1999.

Por Acuerdo de la Junta Universal de Socios de fecha 24 de julio de 1999 cesaron como administradores de la mercantil los SRES. S. P.,

G. Q. y C. DE L., así como el Gerente, DON ANTONIO P. Q., quienes previamente habían presentado su dimisión para que surtiera

efectos desde el día 23 de ese mismo mes y año.

C.- La Comisión Mixta Congreso-Senado para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas adoptó Resolución, de fecha 30 de noviembre

de 1999, acordando que el Tribunal de Cuentas realizara una Fiscalización sobre «la gestión económica presupuestaria y contable, así

como las contrataciones del Ayuntamiento de Estepona (Málaga) y de las Sociedades participadas por dicho Ayuntamiento, ejercicios

1995 a 1999». Con fecha de 11 de abril de 2000, el Presidente del Tribunal de Cuentas remitió un escrito al Alcalde-Presidente del

Ayuntamiento de Estepona interesándole que facilitara a los funcionarios del Tribunal de Cuentas la información que solicitaran,

tanto en relación al periodo objeto de fiscalización como a ejercicios anteriores o posteriores que tuvieran relación con las

actuaciones a fiscalizar.

El 29 de noviembre de 2000, el Consejero del Departamento de Corporaciones Locales interesó del Alcalde-Presidente del

Ayuntamiento de Estepona que se prestara, por parte del personal de dicho Ayuntamiento, así como de las sociedades participadas, la

mayor colaboración con el equipo fiscalizador que se desplazaría a dicha Corporación el 12 de diciembre de 2000, y que le facilitara

cuantos documentos, registros, libros, estados y antecedentes fueran necesarios.

D.- El Pleno del Tribunal de Cuentas, en su reunión de 25 de julio de 2003, aprobó el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de

Estepona y de sus sociedades participadas, ejercicios 1995 a 1999. En dicho Informe se detectaron una serie de pagos, presuntamente

pendientes de justificar, que fueron realizados por el Gerente de E. E. XXI, S.L., DON ANTONIO P. Q., quien como declara probado la

Sentencia apelada- «tenía atribuidas las facultades de cobrar y pagar toda clase de cantidades que hubiera de percibir o satisfacer la

Sociedad, sin limitación de cantidad, firmando al efecto cartas de pago, recibos, facturas, efectos y libramientos». Los pagos

pendientes de justificar, por importe de 7.494,62 estaban relacionados con la Entidad N. E. S.A., y aun cuando en las facturas se

expresaban el importe, número y fechas, el concepto por el que se emitían era genérico, sin que obrase documento o información

alguna sobre la relación contractual que unía a la mencionada entidad con la Sociedad Municipal.

E.- Don Antonio P. Q. falleció el 12 de noviembre de 2005. Tanto su cónyuge, Doña Ángela P. P., como su madre, Doña Margarita Q. G.,

como sus hermanos Don Carlos y Don Luis P. Q., renunciaron a su herencia.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación contra la referida Sentencia mediante escrito de 13 de mayo de 2008;

por su lado, la representación procesal de DON VICTOR MANUEL S. P., así como la de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y de DON

ANTOLÍN G. Q. apelaron la Sentencia de instancia mediante escritos 14 y 12 de mayo de 2008, respectivamente.

CUARTO.- Por Providencia de 30 de mayo de 2008, se acordó tener por admitidos los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y

por las representaciones procesales de DON VICTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., y dar

traslado de los citados recursos a las contrapartes en cada uno de los mismos para que pudieran, en su caso, formular su oposición.

QUINTO.- Tanto el Ministerio Fiscal (en escrito fechado el 19 de junio de 2008), como la representación del Ayuntamiento de

Estepona (en escritos recibidos en el Registro General del Tribunal de Cuentas el día 1 de julio de 2008) se opusieron a los recursos de

apelación interpuestos por las representaciones procesales de DON VICTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON

ANTOLÍN G. Q. Por su lado, la representación procesal de la mercantil E. E. XXI, S.L., en liquidación, se opuso, mediante escritos

recibidos en el Registro General del Tribunal de Cuentas el día 1 de julio de 2008, al recurso de apelación interpuesto por las

representaciones procesales de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q.. Por último, las representaciones procesales de

DON VICTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. se opusieron, mediante escritos de fechas

respectivas de 9 y 30 de junio de 2008, al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.-. El Consejero de Cuentas que conoció de los autos en instancia acordó, por Providencia de 8 de julio de 2008, tener por

admitidos los escritos de oposición presentados por el Ministerio Fiscal y por las representaciones procesales del Ayuntamiento de

Estepona, de la mercantil E. E. XXI, S.L., en liquidación, de DON VICTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON

ANTOLÍN G. Q., dar traslado de los mismos a las respectivas partes apelantes, y elevar los autos, en unión de los antecedentes y

escritos presentados, a la Sala de Justicia a los efectos legales oportunos.

SÉPTIMO.- Esta Sala, mediante Providencia de 3 de septiembre de 2008, tuvo por recibidos los recursos de apelación interpuestos,

acordó abrir el correspondiente rollo de la Sala y nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Excmo. Sr. Consejero de

Cuentas D. Javier Medina Guijarro, remitiéndose los autos por la Secretaria de la Sala el día 30 de septiembre de 2008.

OCTAVO.- La Sala acordó, mediante Providencia de 9 de marzo de 2009, fijar la votación y fallo del procedimiento el día 13 de marzo

de 2009, fecha en la que tuvo lugar dicho acto.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 24.2 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley de

Funcionamiento, de 5 de abril de 1988, del Tribunal de Cuentas, corresponde a esta Sala el conocimiento y decisión del presente

recurso de apelación.

SEGUNDO.- Se aceptan los Hechos Probados de la Sentencia recurrida que no hayan sido impugnados por ninguno de los

recurrentes, así como su fundamentación jurídica, en todo lo que no resulte contrario a lo que a continuación se expone.

TERCERO.- Para un mejor entendimiento de las cuestiones debatidas en la presente apelación, resulta conveniente una sumaria

exposición de los motivos que fundamentan, tanto el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, como los interpuestos por las

representaciones procesales de DON VÍCTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., así como los

escritos de oposición a los respectivos recursos.

En primer término, el Ministerio Fiscal discrepa de la Sentencia apelada por la distinta consideración que, a su juicio, merece la

calificación de la responsabilidad de DON VICTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., declarados responsables

subsidiarios del alcance. Señala que, como administradores de la sociedad, les es plenamente aplicable el régimen de responsabilidad

previsto en el art. 133.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), cuyo Texto Refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo

1564/1989, de 22 de diciembre, y, consiguientemente, en el art. 69.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de

Responsabilidad Limitada, en cuanto que remite al régimen de responsabilidad del art. 133 LSA. Por ello, según su criterio, y de

acuerdo con la doctrina de esta Sala (Sentencias 24/07, de 21 de diciembre y 4/08, de 1 de abril), habrían de ser considerados, todos

ellos, como responsables contables directos del alcance, habida cuenta de las amplias facultades del órgano de administración y de

que, en ningún momento, delegaron en el Gerente la obligación de formular y presentar las cuentas anuales. Añade, en este sentido,

que la Sentencia dictada en primera instancia, para calificar la responsabilidad como subsidiaria, se centró tan sólo en una parcela

concreta del deber social de los administradores: la relacionada con el control del gerente que había sido nombrado; pero dejaba en

silencio el resto de las obligaciones que incumbían a los integrantes del órgano de gobierno de la sociedad, que derivaban de la

normativa legal aplicable y de los Estatutos sociales. De igual modo, señala que el nombramiento, en el seno de una Sociedad

municipal, de una persona con poder para gestionar cobros y pagos no puede actuar como un hecho que, implícitamente, disminuya el

rigor exigible a los gestores de fondos públicos, a la hora de una eventual calificación de su posible responsabilidad contable.

La representación procesal de DON VICTOR MANUEL S. P. se opuso al recurso deducido por el Ministerio Fiscal. En primer lugar,

por los argumentos expuestos en el Recurso de Apelación autónomo deducido contra la Sentencia de Primera Instancia, así como por

los alegados por los demandados SRES. C. DE L. y G. Q.; y, en segundo lugar, por la incongruencia que significaba que el Ministerio

Fiscal, que se había adherido a la demanda y, por tanto, a la solicitud de calificación de su responsabilidad como subsidiaria,

modificase, en la segunda instancia, su pretensión inicial.

Por su lado, la representación procesal de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., en su escrito de oposición, dio por

reproducidos todos los argumentos expuestos en el Recurso de Apelación autónomo, añadiendo que el Ministerio Fiscal no había

formulado demanda por lo que su posición debía conceptuarse como «adhesión tácita» a las demandas de los dos demandantes,

recordó que sus representados ni ordenaron, ni autorizaron, ni efectuaron pago alguno, puesto que carecían de competencia para

ello; así, se limitaron a señalar las líneas generales de la actividad social, a gestionar los contratos económicamente más importantes y

a formular las cuentas anuales. Añaden que contrataron expertos externos con el fin de ejercer un mejor control de la sociedad que,

además, fue auditada en todos sus ejercicios. También precisó que a sus representados no se les podía atribuir actuación directa en los

hechos como autores, cómplices o encubridores de las actuaciones concretas que se sustancian en la presente controversia.

CUARTO.- La representación procesal de DON VÍCTOR MANUEL S. P. fundamenta su recurso de apelación con los siguientes

argumentos debidamente resumidos:

a) Prescripción de la responsabilidad contable -y eventual vulneración del principio de seguridad jurídica, que se cita a efectos de un

eventual recurso ante el Tribunal Constitucional-. Señala (citando expresamente la Sentencia de esta Sala, de 26 de noviembre de

1999) que no es uniforme la doctrina de la misma en relación con el cómputo del plazo de prescripción, ni de la exigencia del requisito

del conocimiento formal para entender interrumpida la misma. Considera que, dado que la primera notificación que recibió su

patrocinado, relacionada con la exigencia al mismo de responsabilidad contable, se produjo en el mes de abril de 2005, hay que

considerar prescrita la que pudiera atribuirse al mismo. Critica que la Sentencia apelada califique su gestión como una suerte de

hecho continuo (desde 1995 a 1999). Alega también que considera erróneo que la prescripción se hubiera podido interrumpir: a) el 12

de diciembre de 2000 (fecha en la que se desplazó a la Corporación Municipal el equipo fiscalizador del Tribunal de Cuentas); b)

nuevamente, el día 25 de julio de 2003 (fecha en que se aprobó el Informe de Fiscalización); c) de nuevo el 10 de septiembre de 2004

(con la apertura de la pieza de Diligencias Preliminares); y d) finalmente, el 23 de diciembre de 2004 (con la iniciación del expediente

administrativo de Actuaciones Previas).

b) Falta de jurisdicción o competencia del Tribunal, puesto que la mercantil E. E. XXI, S.L. no gestionó de forma directa, tal y como se

afirma en la Sentencia apelada, servicios de competencia municipal. Tampoco gestionó, según su criterio, fondos públicos, puesto que

sus ingresos consistieron en el cobro de precio por servicios prestados; considera también que las cantidades satisfechas por la

Corporación a la Mercantil no tienen la consideración de subvenciones, tal y como puso de manifiesto, a los efectos oportunos, la

Inspección de Tributos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

c) Incongruencia de la Sentencia con lo solicitado en la demanda inicial. El apelante fundamenta también su recurso en el hecho de

que, inicialmente, en la demanda presentada contra los Administradores, se pretendía que fueran declarados responsables contables

subsidiarios. Posteriormente, la representación procesal del Ayuntamiento de Estepona presentó, tras el fallecimiento de DON

ANTONIO P. Q., una ampliación de demanda en la que modificó el tipo de responsabilidad y solicitó que se declarase a los

administradores como responsables contables directos. Entiende el apelante que condenar a los administradores como responsables

subsidiarios es incongruente, en consecuencia, respecto del «petitum» de la Corporación demandante.

d) Ausencia de moderación de la responsabilidad contable subsidiaria. Afirma que no se ha tenido en cuenta que los tres

administradores, declarados responsables contables subsidiarios, formaron parte del Consejo de Administración de doce sociedades

de las cuales, por diez de ellas, son objeto de enjuiciamiento contable-, que demandaron una intensa atención del Consejo de

Administración. En consecuencia, se solicita la moderación de la responsabilidad contable declarada respecto de los responsables

subsidiarios o, en su defecto, que se justifique la falta de aplicación de la moderación de responsabilidad contable, conforme al art.

38.4 de la Ley Orgánica 2/1982.

Con base en los razonamientos expuestos, solicita el recurrente que se declare la falta de jurisdicción y competencia del Tribunal;

subsidiariamente, que se aprecie la prescripción de la presunta responsabilidad contable y que se condene a DON ANTONIO P. Q. y,

por su fallecimiento, a la herencia yacente, como responsable contable directo y, solidariamente, a DON ANTOLÍN G. Q. por la

cantidad de 7.494,62. Por último, y subsidiariamente, respecto de las dos peticiones anteriores, solicita que se reduzca en un 75% el

importe del que deben responder los responsables contables subsidiarios.

A dicho recurso se opusieron el Ministerio Fiscal, en escrito de 19 de junio de 2008, y la representación procesal del Ayuntamiento de

Estepona, en sus respectivos escritos, ambos de fecha 30 de junio de 2008.

En su escrito de oposición, el Ministerio Fiscal niega la prescripción alegada de contrario pues entiende que el plazo de prescripción

se interrumpió en las fechas que señala la Sentencia apelada -todo ello por no ser necesaria la exigencia de notificación o

conocimiento formal de la incoación del correspondiente procedimiento, de acuerdo con lo señalado en la Sentencia de la Sala de

Justicia del Tribunal de Cuentas que cita-. Igualmente niega la supuesta falta de jurisdicción o de competencia de este Tribunal -

alegada por no considerar como públicos los fondos perjudicados-; en este sentido considera, de acuerdo con la Ley 7/1985, de 2 de

abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que nos encontramos ante una sociedad pública, siendo sus fondos inequívocamente

públicos. En relación con la cuestión de la declaración como responsables contables subsidiarios de los administradores de la

sociedad, entiende que los mismos deben ser declarados y condenados como directos, sin que se pueda apreciar incongruencia en la

Sentencia apelada por ser conforme la misma con la pretensión deducida por E. E. XXI, S.L., quien postuló la responsabilidad directa,

modificativa de la del Ayuntamiento de Estepona, que preconizaba la responsabilidad subsidiaria. Por último, en relación con las

facturas que la Sentencia considera no justificadas, considera bien valorada la prueba y, consiguientemente, se opone a la estimación

del recurso interpuesto por este motivo.

El Ayuntamiento de Estepona se opuso, también, al citado recurso. En esencia considera no prescritas las responsabilidades contables

declaradas por no ser necesaria la exigencia de notificación o conocimiento formal de la incoación del correspondiente

procedimiento; considera que estamos ante una sociedad pública, que utiliza fondos públicos, sujeta a fiscalización por parte del

Tribunal de Cuentas y que, por ello, está sujeta también a la jurisdicción del mismo; considera congruente el fallo de la Sentencia con

la pretensión ejercitada, puesto que el Consejero de instancia no admitió la modificación de su «petitum» inicial, en que se reclamaba

la responsabilidad subsidiaria del recurrente; por último, considera ajustada a derecho la condena a un administrador como

responsable subsidiario. No se recibió escrito de oposición a este recurso, por parte de la representación procesal de E. E. S.L.

QUINTO.- La representación procesal de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. apeló la Sentencia de instancia

suplicando, en primer término, que se desestimase la demanda interpuesta en instancia contra sus representados, por carecer el

Tribunal de Cuentas de jurisdicción; y, subsidiariamente, porque deberían, según su criterio, apreciarse los argumentos a los que se

hará a continuación referencia. Para el supuesto de no atenderse tampoco esa petición, suplica que se declare la responsabilidad

subsidiaria excluyendo, en todo caso, el importe correspondiente al IVA, y reduciendo, al 20%, el total por el que deben responder sus

patrocinados. Solicitó la imposición de las costas de instancia a las partes actoras.

Comienza su exposición mostrando su conformidad con los Hechos que se declaran Probados en la Sentencia de instancia (sin que

ello implique su conformidad con el contenido del Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona y de sus sociedades

participadas), a los que añade una serie de hechos que considera como particularmente significativos. Así, pone de relieve que sus

representados ni ordenaron, ni autorizaron, ni efectuaron pagos en las sociedades participadas, por carecer de poderes para ello y de

firma en las entidades de crédito; que para el adecuado ejercicio de control sobre la sociedad contrataron expertos externos, así como

que las auditorías anuales, que se extendieron sobre todas las transacciones realizadas, no detectaron irregularidad alguna; que su

labor consistía en marcar las líneas generales de la actividad social, gestión de los contratos de mayor entidad económica y

formulación de las cuentas; y que, en el momento de su cese, rindieron cuentas y entregaron la totalidad de los libros y documentación

contable, tal y como consta en las respectivas actas de entrega.

Las alegaciones jurídicas concretas en las que fundamentan su apelación son las siguientes:

a) Falta de jurisdicción del Tribunal de Cuentas. Critica la Sentencia apelada por cuanto la misma considera públicos los fondos de la

sociedad E. E. XXI, S.L., sin tener en cuenta que lo son de una sociedad de naturaleza privada, lo que los convierte, inequívocamente, en

privados. Parte de la distinción entre patrimonio y capital social; y señala que el hecho de que el único accionista de la sociedad sea el

Ayuntamiento de Estepona no convierte en público su patrimonio, y ello independientemente de que su capital aportado por el

Ayuntamiento-, sí sea público. Así, recuerda que el Tribunal Supremo ha sostenido, en algunas Sentencias, el carácter privado de los

fondos de las sociedades estatales; añade además, en defensa de su tesis, que la propia Agencia Tributaria consideró que los fondos

procedentes del Ayuntamiento, de los que fue beneficiaria la Empresa Municipal, no tenían la condición de subvenciones, al

obtenerlos por la prestación de bienes y servicios, por lo que cabría aplicar la doctrina, reconocida en nuestra jurisprudencia, de la

«cosa juzgada administrativa», lo que llevaría a considerar como privados los pagos realizados.

b) Falta de competencia del Tribunal de Cuentas, por dilucidarse, en la presente litis, asuntos propios del orden civil; la creación de los

Tribunales mercantiles por la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, y la atribución a los mismos de las cuestiones que se promuevan «al

amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas», conforme al art. 86.ter.2.a) de la Ley Orgánica

6/1985, del Poder Judicial, significa, según estos recurrentes, que, a dichos órganos jurisdiccionales les está reservado, de forma

exclusiva y excluyente, el conocimiento de asuntos en los que, como en el presente caso, se ventile la responsabilidad de

administradores de las sociedades mercantiles.

c) Prescripción de la responsabilidad contable que se atribuye a los SRES. C. DE L. y G. Q., quienes cesaron en sus cargos en julio de

1999, y recibieron la primera notificación de la existencia del presente procedimiento en abril de 2005. Entiende que la Sentencia

recurrida aplica incorrectamente (a estos efectos cita Sentencias de esta Sala y del Tribunal Supremo), la Disposición Adicional

Tercera de la Ley 7/1988. Critica que la Sentencia apelada atribuya efectos interruptivos de la prescripción a hechos tales como: a) el

inicio del procedimiento fiscalizador, el día 12 de diciembre de 1995; b) la aprobación del Informe de Fiscalización, el 25 de julio de

2003; c) la apertura de Diligencias Preliminares, el 10 de septiembre de 2004; y d) la iniciación de las Actuaciones Previas, el 22 de

diciembre de 2004. Según su criterio jurídico todas estas actuaciones carecen de eficacia respecto de los SRES. C. DE L. y G. Q., pues

en ningún momento les fue notificado el inicio de las respectivas actuaciones señaladas.

d) Ausencia de los requisitos exigidos en la legislación vigente para que sus patrocinados puedan ser declarados responsables

contables. Para ello, argumenta que:

1. Los SRES. C. DE L. y G. Q. no manejaron de forma directa caudales o efectos públicos, puesto que carecían de facultades para ello,

limitándose a verificar el cumplimiento de la normativa contable y, a tales efectos, se sustentaron en los Informe de Auditoría, en los

que no se formularon reparos significativos.

2. No existe vulneración de normativa reguladora del régimen presupuestario ni de contabilidad del correspondiente sector público.

3. No consta intencionalidad alguna en la actitud de sus representados puesto que, como Administradores, adoptaron todas las

medidas necesarias para evitar que, quienes manejaron de forma directa la tesorería de la Sociedad, pudieran hacerlo de forma

inadecuada.

4. La Sentencia apelada no individualiza las presuntas responsabilidades, por lo que no concurre el requisito necesario de que el

menoscabo sea «efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente».

De todo ello, concluye también que no existe relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente

producido. En concreto, la representación procesal de los SRES. C. DE L. y G. Q. señala, a este respecto, y en relación con la

declaración de responsabilidad subsidiaria de los mismos, que las anomalías detectadas en cuatro años de gestión son muy pocas en

relación con las miles de operaciones realizadas y que, igualmente, fueron administradores de otras sociedades con gran número de

movimientos. Los administradores sociales, según su criterio, no infringieron la normativa de forma constante, pertinaz o reiterativa ni

indujeron, cooperaron o encubrieron la actuación de los responsables directos. De igual modo recuerda que, de acuerdo con la

doctrina de esta Sala, la moderación de la responsabilidad subsidiaria ha de verse como un principio general; y, en el presente caso,

considera que no se han tenido en cuenta los perjuicios concretos atribuibles a los SRES. C. DE L. y G. Q., a los que se declaró

responsables por el importe total del alcance sin efectuar moderación alguna. Añade, igualmente, que la calificación de la diligencia

exigible a un ordenado empresario o representante leal es competencia exclusiva de los Tribunales mercantiles, mientras que el

Tribunal de Cuentas sólo es competente para apreciar la diligencia exigible en relación con el deber de rendición de cuentas y no con

ningún otro.

Más en concreto, y en relación con los pagos que la Sentencia apelada considera constitutivos de alcance, impugna tal imputación, y

que se concretan en el pago a N. E. S.A. por importe de 7.494,52, alega que correspondieron a la debida ejecución de contratos

verbales de asesoramiento bajo la forma de igualas. Manifiesta la incongruencia de la Sentencia de primera instancia al considerar

responsable directo no subsidiario- a su patrocinado, DON ANTOLÍN G. Q., por el mero hecho de que fue conocedor de los mismos

por su condición de Gerente de la Sociedad prestadora del servicio, N. E. S.A. y, señala por último que, en su caso, la citada cantidad

debería minorarse a 6.460,87 por cuanto que el IVA no podía formar parte del alcance.

El Ministerio Fiscal se opuso al referido recurso en escrito de oposición común al interpuesto por la representación procesal del SR. S.

P.. No obstante, matiza que los pagos a la mercantil N. E. S.A. no estaban justificados.

En fin, la representación procesal del Ayuntamiento de Estepona y la de la sociedad E. E. XXI, S.L., cuyos escritos de oposición (de 30

de junio de 2008) son idénticos, señalan, en primer término, que los hechos manifestados por la representación procesal de los SRES.

C. DE L. y G. Q., si bien resultan acreditados, no añaden nada nuevo al posible descargo de la responsabilidad contable determinada en

la Sentencia apelada. Por lo demás, y en cuanto a los motivos de fondo aducidos de contrario, se oponen a la falta de jurisdicción o de

competencia alegada por cuanto consideran que la sociedad E. E. XXI, S.L. es pública, de acuerdo con la legislación de régimen local.

De igual modo, los fondos de dicha Sociedad han de ser considerados como públicos, por lo que este Tribunal es competente para

conocer de los perjuicios que se originen en los mismos. Niegan, igualmente, citando diversas Sentencias de esta Sala, la posible

prescripción de la responsabilidad contable declarada, al no ser necesaria la notificación formal a los presuntos responsables; en

definitiva, se oponen a la pretensión de exención de responsabilidad al señalar que los recurrentes no desplegaron todos los medios

para evitar el perjuicio causado a los fondos de la Corporación Municipal.

SEXTO.- Antes de analizarlas cuestiones planteadas en los recursos interpuestos, tanto por el Ministerio Fiscal, como por las

representaciones procesales deDON VÍCTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., ha de

recordarse que, como ha reiterado esta Sala en numerosas Sentencias (ver, por todas, la 2/2009, de 18 de febrero), la fijación de los

hechos y la valoración de los medios de prueba, con base en criterios de crítica racional, es competencia del Juez de instancia; pero

esta Sala puede valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo». Ello deriva

de la naturaleza propia del recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal «ad quem» para resolver cuantas

cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que representa un «novum iudicium»,

como en reiteradas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional (ver, entre otras, Sentencias 124/83, 23 y 24/85, 145/87 y

295/90). Ello permite a esta Sala la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con criterio diferenciado, corrigiendo,

enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e, incluso, decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro

del principio de congruencia y de los límites de las pretensiones de las partes.

Por todo ello, y para la recta decisión de las cuestiones planteadas en el presente recurso, seguiremos en el análisis nuestro propio

criterio expositivo, comprendiendo todos los temas expuestos, no sólo en la propia Sentencia apelada y en los distintos escritos de

apelación y de oposición a la misma, sino también cuestiones aducidas en el proceso de instancia, en aplicación de la doctrina del

Tribunal Constitucional, de la que es exponente la Sentencia 3/1996, de 15 de enero, de que «en nuestro sistema procesal la segunda

instancia se configura, con algunas salvedades, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem

tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti),

como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (quaestio iuris) y para comprobar si la Sentencia recurrida se

ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso; y todo ello con dos limitaciones: a) la prohibición de la

reformatio in peius; y b) la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido

objeto de impugnación (tantum devolutum quantum apellatum)» (ver Auto del Tribunal Constitucional 315/1994).

SÉPTIMO.- Plantean en primer término las representaciones procesales de DON VÍCTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C.

DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. la falta de jurisdicción y de competencia de este Tribunal de Cuentas pues, a su entender, nos

encontramos ante sociedades de carácter privado cuyos fondos tienen igualmente dicho carácter.

Para abordar la cuestión de la competencia de este Tribunal en relación al alcance declarado en instancia en la sociedad E. E. XXI, S.L.,

resulta ilustrativo para una mejor comprensión de la naturaleza de la referida mercantil-, tener en cuenta lo señalado en el «Informe

de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona y de sus Sociedades Mercantiles Participadas (ejercicios 1995 a 1999)», aprobado por

el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 25 de julio de 2003 y obrante como prueba documental en las presentes actuaciones.

La mercantil E. E. XXI, S.L. fue constituida, junto con otras ocho sociedades más, por los SRES. C. DE L. y G. Q. (entonces Concejales de

la Corporación Municipal) y por DON ANTONIO P. Q., el 6 de julio de 1995 y, ocho días mas tarde (esto es el 14 de julio de 1995) el

Pleno del Ayuntamiento acordó adquirir la totalidad del capital de dichas sociedades. Posteriormente, el 23 de agosto de 1995, el

Pleno del Ayuntamiento acordó el traspaso de las actividades y la gestión de servicios a las distintas sociedades antes referidas, que

tenía previsto adquirir en función de sus objetos sociales. El 7 de septiembre de 1995 se materializó la adquisición, por parte del

Ayuntamiento de Estepona, de la totalidad del capital social de las nueve sociedades antes referidas (incluida, por tanto, E. E. XXI, S.L.),

adquiriendo la Corporación directamente el 90% del capital social de dichas sociedades, en tanto que el 10% restante fue adquirido

por otras dos sociedades de capital íntegramente municipal.

La secuencia de los hechos nos sitúa ante una sociedad con las siguientes particularidades: a) el capital social era de titularidad

íntegramente municipal; b) su órgano decisorio, esto es la Junta General de la Sociedad, fue el Pleno municipal, a tenor del art. 92 del

Decreto de 17 junio 1955, que aprobó el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, vigente en la época a la que se

refieren los hechos; y c) los tres miembros de su Consejo de Administración eran Concejales de la Corporación Municipal.

Por todo ello, y sin perjuicio de que en su funcionamiento hubiera de acomodarse a la normativa mercantil aplicable, no puede

pretenderse que dicha Sociedad responda a las características de una persona jurídica privada implantada en el tráfico mercantil, en

absoluta igualdad con el resto de las personas físicas o jurídicas privadas y desgajada, por tanto, de un sometimiento pleno al Derecho

público en la materia que nos ocupa. Desde su creación estuvo sujeta a la normativa administrativa y presupuestaria entonces vigente.

Así, y de acuerdo con los arts. 145.1.c) y 147.1.c) de la entonces vigente Ley 39/1988, de 28 diciembre, reguladora de las Haciendas

Locales (LRHL), tuvieron que figurar, en el presupuesto municipal, los estados de previsión de gastos e ingresos de la referida

Sociedad, que habrían de consolidarse con los de la propia Corporación. Igualmente, en el Presupuesto Municipal, y como Anexo al

mismo, debieron hacerse figurar los Programas Anuales de Actuación, Inversiones y Financiación (PAIF) de dicha Sociedad Mercantil

-art. 147.1.b) de la LRHL-, si bien, tal y como señala el Informe de Fiscalización referido, ninguna Sociedad Municipal elaboró los

correspondientes PAIF. Los referidos estados de previsión de gastos e ingresos y de sus PAIF requerían la aprobación por el Pleno de

la Corporación, en acuerdo global, esto es, en un acto único, con el Presupuesto de la propia entidad local ex art. 149.4 LRHL-. Estuvo

también sujeta a control financiero por parte de la Intervención municipal (ex art. 201 LRHL). Igualmente, el funcionamiento de la

Corporación, constituida en Junta General de la Sociedad, hubo de acomodarse, a tenor del antes citado art. 92 del Reglamento de

Servicios de las Corporaciones Locales, en cuanto al procedimiento y a la adopción de acuerdos, a los preceptos legales oportunos y,

concretamente, a lo dispuesto en el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales,

aplicándose las normas reguladoras del régimen de las Sociedades anónimas en las restantes cuestiones sociales.

De lo expuesto resulta que E. E. XXI, S.L. era una Sociedad de naturaleza pública, que formaba parte del sector público local, pues su

único socio o partícipe era el Ayuntamiento de Estepona, único titular, por tanto, del capital social (directamente en el 90% e,

indirectamente, a través de sociedades también municipales, en el 10% restante); todo ello sin perjuicio de que actuara en el tráfico

jurídico bajo una forma de personificación jurídico privada (sociedad mercantil). Y es que, como afirma la Sentencia del Tribunal

Constitucional 14/1986, de 31 de enero «la instrumentalidad de los entes que se personifican o que funcionan de acuerdo con el

Derecho Privado, remiten su titularidad final a una instancia administrativa inequívocamente pública, como público es también el

ámbito interno de las relaciones que conexionan dichos entes con la Administración de la que dependen, tratándose en definitiva de la

utilización por la Administración de técnicas ofrecidas por el Derecho Privado, como un medio práctico de ampliar su acción social y

económica»; y añade que «la forma mercantil supone la introducción en el tráfico de una entidad que externamente, en sus relaciones

con terceros, va a producirse bajo un régimen de Derecho Privado, pero internamente tal sociedad es realmente una pertenencia de la

Administración, que aparece como socio exclusivo de la misma, un ente institucional propio de la misma, y a estos conceptos responde

la regulación legal española».

OCTAVO.- Sentado lo anterior, procede analizar ahora la naturaleza de sus fondos, esto es, si tienen la consideración de públicos o

privados. Antes de entrar propiamente en el estudio de esta cuestión, conviene insistir en el hecho de que, cuando la Corporación

Municipal adquirió la totalidad del capital social de E. E. XXI, S.L., lo hizo con la intención de gestionar determinados servicios

públicos de competencia local. Dicha forma de gestión ha de conceptuarse en contra de lo señalado por la representación procesal

del SR. S. P.-, como de gestión directa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 89.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones

Locales, de 17 de junio de 1955, y de conformidad con la Sentencia apelada y con el Informe de Fiscalización. Olvida la representación

procesal del SR. S. P. que la Corporación Local era propietaria (directa o indirectamente a través de sociedades de capital

íntegramente municipal) de la totalidad del capital social. Si los servicios públicos se hubieran gestionado directamente por la

Administración, no existiría ningún atisbo de duda en calificar como públicos los precios pagados o satisfechos por los mismos. Sin

embargo, se decidió la creación de diversas empresas para gestionar dichos servicios; dicha circunstancia (esto es, que la gestión se

llevase a cabo por medio de una sociedad municipal) impele a considerar como privados los precios satisfechos, según la

representación procesal de DON VÍCTOR MANUEL S. P.

Y es que la principal argumentación esgrimida por las representaciones procesales de DON VÍCTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ

IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. para considerar como privados los fondos de la sociedad es que, la misma, actuó en el

mercado prestando bienes y servicios. En concreto, la representación procesal de los SRES. C. DE L. y G. Q. pretende encontrar una

diferencia jurídicamente relevante entre el capital social, que sí considera público, del patrimonio social, que considera privado y que

es consecuencia de su actuación en el tráfico jurídico.

Tal argumentación, muy similar a la que fundamentó el Voto Particular a la Sentencia de esta Sala 17/2000, de 30 de noviembre, tiene

como presupuesto el considerar a la Sociedad E. E. XXI, S.L. como una sociedad de naturaleza estrictamente privada. Consecuencia

lógica de ello sería señalar que los fondos generados en su actividad ordinaria han de ser considerados como fondos privados. Pero ya

ha sido suficientemente razonado que nos encontramos ante una entidad que forma parte del sector público local y que es, por tanto,

de naturaleza pública en cuanto que creada por la administración y sujeta al Derecho Público(sin perjuicio de que su actividad social

esté sujeta al Derecho Privado). Por ello, aunque su actividad con los terceros se sujete al Derecho privado, no se convierte en

privados sus fondos a los efectos de negar la jurisdicción de este Tribunal. Igual que no son privados los fondos obtenidos o

satisfechos por la Administración cuando actúa sometida al Derecho privado (vgr. en un arrendamiento). Ha de añadirse, además, que

dichos fondos son consecuencia (o fruto) de la gestión del capital inicialmente aportado (acerca del cual no se plantea ninguna duda

sobre su carácter público) y que, una vez disuelta la Sociedad, revertirá al Ayuntamiento, como único accionista, el patrimonio

resultante. Y, por si todo ello no fuera suficiente, conviene recordar, además, que las sociedades públicas como E. E. XXI S.L.,

constituidas por la Corporación Municipal, lo fueron, precisamente para la gestión de servicios inequívocamente públicos.

Lo que determina la naturaleza pública de los fondos es, en definitiva, que los mismos forman parte del patrimonio de una entidad

pública o de un ente con personificación pública (como acontece en las presentes actuaciones), con independencia de que se rija por

normas de Derecho público o de Derecho privado (en este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo

y 8 de junio de 1995 y de 8 de noviembre de 1996). Estas sentencias, además, lo que han hecho es establecer, de manera nítida, la

jurisprudencia de dicho Alto Tribunal, en el sentido de atribuir jurisdicción plena a este Tribunal de Cuentas en relación con el

enjuiciamiento de las responsabilidades contables que puedan surgir, como consecuencia de la existencia de menoscabo en los fondos

de las sociedades públicas. Por todo ello debemos reiterar la naturaleza pública de los fondos gestionados por la Sociedad E. E. XXI,

S.L. y considerar rechazable la argumentación de parte que negaba la jurisdicción de este Tribunal para conocer de la presente litis.

NOVENO.- La representación procesal de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q. alega, igualmente, la falta de

jurisdicción de este Tribunal de Cuentas por entender que en la presente litis tratamos de un asunto del que es competente -tras la

creación de los Juzgados de lo mercantil por la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, y al amparo del art. 86.ter.2.a), de la Ley Orgánica

6/1985, del Poder Judicial, en su actual redacción- el orden civil. Al tratarse de una demanda que se fundamenta en la responsabilidad

de los administradores y en la aplicación de la normativa que sobre las cuentas establece la Ley de Sociedades de Responsabilidad

Limitada, sería competente, según los recurrentes, un Juzgado de lo Mercantil, por tratarse de una cuestión promovida al amparo de la

normativa reguladora de las sociedades mercantiles y de las cooperativas.

Pero, en contra de lo argumentado por los recurrentes, el objeto principal de la pretensión que se dilucida ante esta jurisdicción es

que se declare la existencia de un alcance, esto es, de un perjuicio a los fondos públicos por el importe referido en la demanda, así

como que se declare a los demandados (administradores de la Sociedad y Gerente) como responsables contables y, como consecuencia

de dicha declaración, que se condene a los mismos al reintegro en que se cuantifique el alcance. Por tanto, no es la responsabilidad de

los administradores el objeto principal y exclusivo de lo que se discute en esta jurisdicción, sino si ha existido perjuicio a los fondos

públicos y quién debe responder, en caso afirmativo, de dichos perjuicios. Se trata, por tanto, de una pretensión distinta de la que es

propia del orden civil (que conocería de las pretensiones de responsabilidad de los administradores que se pudieran promover al

amparo de la legislación mercantil) y compatible con la misma. Por ello, no se aprecia incompetencia o exceso de jurisdicción de este

Tribunal en cuanto a la pretensión que se ejercita, que es compatible con la que, en su caso, pudiera ejercitarse en el orden civil, por lo

que esta Sala debe rechazar, también, esta alegación.

DÉCIMO.- Las representaciones procesales deDON VÍCTOR MANUEL S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q.

coinciden, en su crítica a la Sentencia apelada, en que ésta no tuvo en cuenta la prescripción de la responsabilidad contable que se les

atribuye, ya que cesaron como administradores en la sociedad municipal el día 23 de julio de 1999 y la primera noticia que tuvieron

sobre su presunta responsabilidad contable fue, transcurridos más de cinco años, en el mes de abril de 2005. En definitiva, los

recurrentes vienen a coincidir en que, de acuerdo con las Sentencias que citan de esta Sala, es necesario el conocimiento formal del

interesado, de un determinado procedimiento, para que la prescripción se vea interrumpida. Y, en el presente caso, los demandados

no tuvieron conocimiento de la responsabilidad que se les atribuye sino una vez transcurrido, con exceso, el plazo de prescripción

determinado por la legislación vigente.

Por todo ello consideran que no ha de darse eficacia alguna, a los efectos que consideramos, a los hechos que la Sentencia de instancia

entiende que interrumpieron la prescripción, cuyo «dies a quo» se fija el 5 de enero 1996, por ser la fecha correspondiente al primer

pago a la mercantil N. E. S.A. Las fechas que la Sentencia considera que interrumpen el plazo de prescripción son las siguientes: a) el 12

de diciembre de 2000, día en la que se inició la «Fiscalización sobre la gestión económica, presupuestaria y contable, así como las

contrataciones del Ayuntamiento de Estepona (Málaga) y de las sociedades participadas por dicho Ayuntamiento, ejercicios 1995 a

1999»; b) el 25 de julio de 2003, fecha en la que se aprobó el Informe de Fiscalización; c) el 10 de septiembre de 2004, con la apertura

de las Diligencias Preliminares; d) el 23 de diciembre de 2004, con la iniciación de las Actuaciones Previas a este procedimiento; y e)

por último, el día 24 de noviembre de 2005, fecha en la que se inició este procedimiento jurisdiccional.

En relación con todo ello se hace necesario abordar las siguientes cuestiones: a) si es o no adecuada la fecha que la Sentencia apelada

considera como «dies a quo», en el que comenzó a correr el plazo de prescripción; b) cuándo ha de considerarse interrumpido dicho

plazo, conforme a lo dispuesto en el párrafo tercero de la Disposición Adicional Tercera.3 de la Ley 7/1988; y c) si es necesario el

conocimiento formal del interesado para que se interrumpa el plazo de prescripción.

Hay que comenzar recordando que la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988 distingue tres supuestos: el caso general

(Disposición Adicional Tercera.1), que se corresponde con un plazo de prescripción de cinco años. La primera especialidad

(Disposición Adicional Tercera.2) surge cuando, como ocurre en las presentes actuaciones, las responsabilidades contables se

detectan en el curso de un procedimiento fiscalizador; en este supuesto, el plazo de prescripción es de tres años y el cómputo empieza

a correr desde la fecha en que se aprueba el Informe de Fiscalización. La segunda especialidad (Disposición Adicional Tercera.3), no

aplicable al caso que nos ocupa, surge cuando los hechos fueren constitutivos de delito, en cuyo caso la prescripción de las

responsabilidades contables se rige por las mismas normas que las responsabilidades civiles derivadas del delito.

Pues bien, de acuerdo con el criterio manifestado, tanto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de febrero de

2004, como por esta Sala (por todas, Sentencia 5/2005, de 13 de abril), conforme a una interpretación sistemática de los párrafos

primero, segundo y tercero de la reiterada Disposición Adicional Tercera resulta que, acontecido un hecho generador de

responsabilidad contable, se inicia un cómputo de un plazo de cinco años para el ejercicio de la acción correspondiente. Pero dicho

plazo se interrumpe ante la realización de cualquiera de las actuaciones previstas en el número Tres de la misma norma, reiniciándose,

de nuevo, el plazo, en su totalidad, si se paralizaran dichas actuaciones o finalizaran sin declaración de responsabilidad.

No obstante, si tras producirse el hecho generador de la responsabilidad contable, y antes de que hayan transcurrido cinco años, la

existencia de tales hechos se detecta en un procedimiento fiscalizador (como acontece en las presentes actuaciones) se produce,

además del efecto interruptivo del plazo de cinco años (a causa del inicio de dicho procedimiento), la consecuencia de que, finalizado

éste, se reinicia el cómputo del plazo para el ejercicio de las acciones de responsabilidad contable que correspondan, pero de un plazo

que ya no será de cinco años, sino de tres.

Aplicado todo ello al supuesto que nos ocupa, y en relación con los hechos generadores de responsabilidad contable hay que precisar

que, cuando se efectuaron los pagos generadores de alcance, el día 5 de enero de 1996, empezó a transcurrir el plazo general de cinco

años de prescripción de la responsabilidad contable. Tal plazo, de acuerdo con lo señalado en la Disposición Adicional Tercera.3, se

interrumpió con la iniciación del procedimiento fiscalizador, esto es el 12 de diciembre de 2000, fecha en que el Presidente del

Tribunal de Cuentas comunicó al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Estepona el inicio del procedimiento fiscalizador (en este

sentido, se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2004, antes citada, y la de esta Sala 4/2008, de 1 de

abril).

En relación con estos supuestos, de acuerdo con la interpretación sistemática expuesta de los párrafos 1º, 2º y 3º de la Disposición

Adicional Tercera de la Ley 7/1988, se interrumpió el plazo de prescripción el 12 de diciembre de 2000, con el inicio del

procedimiento de fiscalización y, como expresa la tantas veces citada Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2004,

«durante cuya tramitación continuaría siendo aplicable el plazo de cinco años, interrumpido por las sucesivas actuaciones realizadas

en el procedimiento fiscalizador, y una vez terminado éste, se inició un plazo distinto y adicional que es el de tres años, regulado en el

apartado 2 de dicha Disposición Adicional Tercera». Por tanto, el 25 de julio de 2003, fecha en que el Pleno del Tribunal de Cuentas

aprobó el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona y de sus Sociedades participadas, se inició el plazo de tres años

previsto, que se interrumpió nuevamente antes de que transcurriera dicho plazo-, en septiembre de 2004, fecha en que se inició el

presente procedimiento jurisdiccional.

En relación inmediata con lo expuesto se plantea la cuestión, alegada por las representaciones procesales deDON VÍCTOR MANUEL

S. P. y de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q., referente a la falta de conocimiento formal del inicio del

procedimiento fiscalizador, que impediría tener por interrumpida la prescripción. Se trata de una cuestión sobre la que esta Sala ha

tenido ocasión de manifestarse reiteradamente y exige una exposición, siquiera breve, acerca de la naturaleza de la función

fiscalizadora. Como ha tenido ocasión de señalar esta Sala (vid. Sentencia 2/2009, de 18 de febrero), dicha función «de naturaleza

técnica tiene por objeto poner en conocimiento de las Cortes Generales o, en su caso, de las Asambleas Legislativas de las

Comunidades Autónomas e, incluso, de los Plenos de las Entidades Locales, las conclusiones y recomendaciones a las que llegan estos

Órganos cuando examinan y verifican, con arreglo a los parámetros de legalidad, eficacia, eficiencia y economía (art. 31.2 de la

Constitución Española), la contabilidad y la gestión de las entidades del sector público». Pero la función fiscalizadora no tiene por

finalidad la de detectar hechos generadores de responsabilidad contable, ni, consiguientemente, se dirige contra nadie en concreto

(vid. Sentencia de esta Sala 19/2007, de 15 de octubre). Por ello, no es exigible la notificación formal, a los eventuales interesados, del

inicio del procedimiento fiscalizador, requisito éste que no aparece recogido, ni en la legislación del Tribunal de Cuentas, ni exigido en

la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2004.

Y es que, como dice la Sentencia antes citada de esta Sala de 15 de octubre de 2007, «el fundamento de la exigencia del conocimiento

formal por el interesado, exigido expresamente por el art. 132.2 de la Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo y también por el

art. 68 de la actual Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, es constituir una garantía de los administrados frente a la

actuación unilateral de la Administración en el ejercicio de sus potestades sancionadoras o tributarias y, en ambos casos, está

expresamente prevista en la normativa que rige la prescripción en estos ámbitos, normativa que regula plazos, requisitos y supuestos

distintos a los previstos a propósito de la prescripción contable.»

Por todo lo expuesto, el requisito de la notificación formal no está previsto a propósito de la prescripción de la responsabilidad

contable; este tipo de responsabilidad tiene carácter exclusivamente reparatorio de los daños y perjuicios causados a los fondos

públicos (Auto de esta Sala de 6 de mayo de 1994), configurándose como «una subespecie de la responsabilidad civil» (Sentencias de

esta Sala de 28 de enero de 1993 y 15 de abril de 1994) y, por lo tanto, de marcado carácter patrimonial y no sancionador. Por ello,

concluye la Sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 2007, que «el apartado 3º de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988,

que regula la prescripción de la responsabilidad contable, contempla como requisito para su interrupción el inicio de un

procedimiento de examen de los hechos que la originan, pero no exige su conocimiento por los presuntos responsables contables». En

definitiva, no se debe perder de vista que el instituto de la prescripción opera de distinta forma (esto es, con distintos requisitos,

plazos, formas de interrupción, etc., en atención a los distintos intereses en juego), en los diferentes ámbitos del ordenamiento

jurídico. Y en el campo que nos ocupa el de la responsabilidad contable-, habrá de estarse a la regulación del Código Civil en todo lo

que no se encuentre específicamente regulado en la legislación propia del Tribunal de Cuentas; en este sentido, el artículo 1969 del

Código Civil fija, para el inicio del cómputo de la prescripción en las acciones civiles, el día en que pudieron ejercitarse y no el día en

que se tuvo conocimiento de ello y el artículo 1973 del mismo texto legal tampoco exige este conocimiento al regular las causas de

interrupción de la prescripción civil.

UNDÉCIMO.- Sin abandonar, todavía, el instituto jurídico de la prescripción, la representación de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y

DON ANTOLÍN G. Q. señala que -a la luz de las Sentencias de esta Sala, que cita, y en las que se exige el conocimiento formal del

interesado para que se produzca la interrupción de la prescripción-, se ha cambiado el criterio que hayamos podido tener al respecto.

Añade que dicho cambio de criterio, además, iría contra la constante doctrina del Tribunal Supremo, que dejaría de ser acogida por

esta Sala.

A este respecto se ha de señalar, en primer término, que las Sentencias del Tribunal Supremo que cita no se refieren específicamente a

la necesidad del conocimiento formal del interesado para poder apreciar la interrupción en la prescripción de las responsabilidades

contables, que es el objeto de discusión que nos ocupa. En todo caso, no es cierto que se haya producido en el presente caso un

apartamiento de la doctrina precedente (que, por otra parte, sería plausible, ya que no puede exigirse de un órgano judicial el

mantenimiento indefinido de sus propios precedentes). Decimos que no es cierto que se exija el conocimiento formal del interesado

para que se produzca el efecto interruptivo de la prescripción por cuanto que esta Sala de Justicia ha tenido ocasión de manifestarse,

anteriormente, en el sentido que proponemos, en múltiples ocasiones (así, las Sentencias 2/2009, de 18 de febrero, 12/2008, de 3 de

diciembre, 24/2007, de 21 de diciembre; 19/2007, de 15 de octubre; 17/2007, de 26 de septiembre; 13/2007, de 23 de julio; 10/2007,

de 18 de julio; 20/2006, de 22 de noviembre; 13/2005 de 6 de octubre, y 6/2005, de 13 de abril, entre muchas otras). En cualquier

caso, el hecho de que la Sala variara su doctrina no resultaría contrario a Derecho. En concreto, ello no vulneraría el principio de

seguridad jurídica (art. 9.3 de la Norma Suprema) o del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley (art. 14 de la Constitución

Española). Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la Ley exige: a) no

modificar arbitraria o inadvertidamente el sentido de las decisiones en casos sustancialmente iguales, debiendo ser la variación en la

interpretación de la Ley fundamentada y adoptada de forma reflexiva por el juzgador, y teniendo en cuenta sus propios precedentes

(Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1987, de 22 abril); y b) que el órgano que considere necesario apartarse de sus precedentes

ofrezca, para ello, una fundamentación suficiente y razonable (Sentencia del Tribunal Constitucional 166/1985, de 9 de diciembre

1985, entre otras muchas). En el caso que nos ocupa, se ha aplicado el criterio que actualmente mantiene esta Sala. Además, cuando se

varió de criterio, al no exigir el conocimiento formal del interesado a los efectos de entender interrumpida la prescripción, se hizo de

forma suficientemente razonada y motivada en Derecho, tal y como resulta de la fundamentación de las Sentencias citadas, que,

además, coinciden con el criterio manifestado por el Tribunal Supremo en la tantas veces citada Sentencia de 27 de febrero de 2004.

Procede, en consecuencia, rechazar, en este punto, todas las críticas de los recurrentes a la Sentencia apelada.

DUODÉCIMO.- Procede ahora, en consecuencia, analizar la naturaleza y características de los pagos de los que deriva el alcance

declarado por la Sentencia apelada. Según se recoge en el Hecho Probado Séptimo de dicha Sentencia, el Informe aprobado por el

Tribunal de Cuentas había detectado una serie de pagos pendientes de justificación, por importe de 7.494,62, equivalentes a

1.247.000 ptas., efectuados a la mercantil privada N. E. S.A.; en efecto, aun cuando en las facturas se expresa el importe, números y

fechas de las mismas, el concepto por el que se emiten es genérico, sin que obre documento o información alguna sobre la relación

contractual que unía a la mencionada entidad con la Sociedad Municipal. Tal Hecho Probado tiene su desarrollo en el Fundamento

Jurídico Cuarto de la Sentencia apelada, concretando que los pagos se referían a Honorarios sin acreditación; que de estas facturas,

trece de ellas, por importe de 464.000 ptas., corresponden al ejercicio de 1996; diez, por importe de 290.000 ptas., al ejercicio de

1997; once, por importe de 319.000 pts., al ejercicio de 1998; y, por último, seis de ellas, por importe de 174.000 ptas., al ejercicio de

1999, añadiendo, además, que los demandados no habían justificado los pagos referidos y que en el interrogatorio efectuado en el

acto del juicio ordinario, el demandado DON ANTOLIN G. Q., Administrador único de N. E. S.A., no acreditó el motivo del cobro de

estas cantidades.

Las representaciones procesales de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y de DON ANTOLIN G. Q. vienen a impugnar la calificación de

alcance respecto de tales facturas, basándose, tanto en declaraciones testificales, como en la alegación de que el negocio jurídico

entre E. E. XXI, S.L. y la mercantil privada E., S.A. había sido perfeccionada verbalmente por el Gerente de la mercantil pública, siendo

el contrato verbal una fórmula jurídica válida en nuestro Derecho positivo.

Pero al no constar soporte documental alguno que pueda acreditar la efectividad de los servicios prestados, esta Sala entiende que

debe confirmar, respecto de tales pagos, la decisión del órgano de primera instancia. Así, al folio 68 del expediente administrativo de

Actuaciones Previas figura la comunicación de un Administrador de E. E. XXI, S.L., según la cual se había solicitado la documentación

soporte de las facturas a los perceptores de los pagos, sin que hubiera sido remitida documentación alguna. En prueba de

interrogatorio de parte, el SR. G. Q. se ratificó en la declaración prestada en el anterior juicio oral (en el mismo día se practicaron las

pruebas de tres procedimientos de reintegro por alcance de sociedades pertenecientes al Ayuntamiento de Estepona), en el sentido de

que correspondían a servicios de asesoría económica, pero sin acreditarlo documentalmente; los otros dos demandados manifestaron,

también, ignorar la motivación de tales pagos. Debe tenerse en cuenta, por una parte, que la realidad social implicaría un claro desfase

cuantitativo, y por otra, que las facturaciones anuales de la empresa que, según los demandados, había prestado los servicios de

asesoramiento, fueron superiores a 350.000,- ptas.), equivalentes a 2.103. Dadas las características del negocio jurídico

presuntamente realizado y el importe económico en que se cuantificó el mismo, esta Sala considera, como ya ha hecho en ocasiones

anteriores en supuestos similares (ver, por todas, Sentencia 2/2009, de 18 de febrero) que el contrato verbal debe considerarse de

todo punto insuficiente para justificar, por sí solo, la existencia de vinculación jurídica que justifique la contraprestación económica

efectuada.

A todo lo anterior hay que añadir que, en el ámbito de esta jurisdicción, cuyo contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no

sancionadora, es de aplicación el principio civil de carga de la prueba, establecido en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

1/2000, de 7 de enero. El número 2 de dicho artículo establece que corresponde al actor «la carga de probar la certeza de los hechos

de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las

pretensiones de la demanda»; e incumbe al demandado, según el número 3 del mismo artículo «la carga de probar los hechos que,

conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el

apartado anterior» (vid., en este sentido, Sentencias de esta Sala 10/2005, de 17 de julio, 19/2007, de 15 de octubre y 2/2009, de 18 de

febrero). Con arreglo a este criterio, correspondería a los demandados ahora apelantes- la carga de probar la realidad de los servicios

de asesoramiento a prestar por la precitada entidad, incluso por aportación de copia de los informes anuales que hubiesen significado

un principio de prueba por escrito de existencia de relaciones contractuales.

Por ello, procede confirmar la Sentencia apelada en cuanto apreció la existencia de un alcance en los fondos públicos de la sociedad

municipal E. E. XXI, S.L., en relación con los pagos efectuados a N. E. S.A. por la cantidad total de UN MILLON DOSCIENTAS

CUARENTA Y SIETE MIL PESETAS (1.247.000,- ptas.), equivalentes a SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS

CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (7.494,62).

En relación con este punto simplemente restaría añadir que es improcedente, tal y como pretende la representación procesal de los

SRES. C. DE L. y G. Q., excluir lo abonado en concepto de IVA del importe del alcance (1.033,75). Dicho importe fue pagado por la

empresa municipal y resulta, dado el tiempo transcurrido, de imposible recuperación, habiéndose originado con ello el consiguiente

perjuicio a los fondos públicos de la empresa.

DECIMOTERCERO.- La sentencia apelada declaró responsable solidario del alcance juntamente con DON ANTONIO P. Q. y, por su

fallecimiento, a la herencia yacente, a DON ANTOLÍN G. Q. La motivación fue que, como dicho demandado también era Administrador

Único de N. E. S.A., debió conocer tales pagos realizados por la mercantil E. E. XXI S.L., y no haberlos aceptado sin que se prestaran los

servicios de asesoramiento; de ahí que su conducta fuera de cooperación en los hechos por omisión inexcusable, con encaje dentro de

la responsabilidad directa regulada en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

En este punto, la representación procesal del Sr. G. Q. manifiesta que tal argumento resulta incongruente con el mantenido en la

propia Sentencia para sostener la diferencia entre responsabilidad directa y subsidiaria, añadiendo que el simple hecho de conocer no

encaja en los supuestos legalmente establecidos para la determinación de la naturaleza de la responsabilidad. Por su parte, en su

escrito de oposición, el Ministerio Fiscal anticipa que ya ha postulado en su propio recurso la responsabilidad directa, no sólo del

ahora recurrente, sino de los tres demandados, y por la totalidad del alcance. No hubo pronunciamiento expreso sobre la cuestión en

los escritos de oposición al recurso formulados por los representantes procesales, tanto del Ayuntamiento de Estepona, como de E. E.

XXI, S.L.

A la hora de decidir la presente contienda procesal, cierto es que en DON ANTOLÍN G. Q. concurre una doble condición: a) por una

parte era gestor de fondos públicos por su condición de miembro del Consejo de Administración de E. E. XXI S.L., y por tanto, se le

podría imputar la responsabilidad contable que pudiera derivarse del pago de las facturas satisfechas a la mercantil N. E. S.A.; b) por

otra parte, sin embargo, respecto a los ingresos percibidos por dicha mercantil privada, pese a ser Administrador Único, no era gestor

de fondos públicos. En este sentido debe traerse a colación la doctrina emanada de esta Sala, que está respaldada por el propio

Tribunal Supremo (Sentencia de la Sala Tercera de 8 de noviembre de 2006), cuando interpreta los artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica

del Tribunal de Cuentas y 49 de la de su Funcionamiento, en el sentido de que solamente pueden ser sujetos de responsabilidad

contable aquellos que tengan la condición de gestores públicos sin perjuicio del supuesto especial de los perceptores de subvenciones

y ayudas del sector público-, pues, si se sostuviese la tesis contraria de que la extensión subjetiva de la responsabilidad contable

alcanza a cualquier persona, dicha responsabilidad incluiría, en términos generales, la responsabilidad civil de terceros frente a la

Administración Pública, con la consiguiente invasión de competencias de otros órdenes jurisdiccionales.

Tal doctrina jurisprudencial ha sido confirmada recientemente por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de abril de 2008

(Recurso de casación núm. 6452/2008), cuando manifiesta que la responsabilidad contable no se identifica, de modo necesario, con la

responsabilidad civil o la responsabilidad patrimonial en que puedan incurrir, frente a la Administración, quienes, sin estar vinculados

al servicio de la misma o estándolo pero no teniendo a su cargo el manejo de bienes o caudales públicos, causen daños a éstos, bien

directamente, bien determinando la obligación de la Administración de indemnizar a terceros. De ello se desprende que la vinculación

con la empresa pública, nacida de una relación contractual en la que en la que el representante del deudor de la prestación, esto es, el

SR. G. Q. como Administrador Único de la mercantil privada N. E. S.A., no implicaba, en el desempeño de esta actividad mercantil, la

gestión de fondos públicos.

A diferencia de lo que ocurre en el campo penal, la distinta participación en los hechos (autoría, complicidad, o encubrimiento) no

implica una graduación en la responsabilidad contable que se reprocha, ni en las preceptivas obligaciones indemnizatorias que de ella

derivan. Ello determina que, estando el SR. G. Q. en dos posiciones jurídicas diferentes en una como Administrador de la empresa

perceptora y en otra como miembro del Consejo de Administrador de la Sociedad pagadora-, no pueda en absoluto trasladarse a la

segunda las consecuencias de su intervención en la primera de las empresas que suponga agravar la responsabilidad que pueda dar

lugar por la jurisdicción contable. Como añade la precitada Sentencia las responsabilidades conexas imputables a personas sujetas a

distintas jurisdicciones no está expresamente regulada en relación con la jurisdicción contable, por lo que únicamente cabe hablar de

responsabilidad contable cuando afecta a los que deban rendir cuentas por el manejo de fondos públicos, sin que, en consecuencia,

sea posible extender el enjuiciamiento a «extraneus», aunque hubieran podido resultar, lo que, a mayor abundamiento, ni siquiera

quedó demostrado en la presente controversia cooperadores necesarios.

Pero debe esta Sala profundizar más en el análisis de la cuestión ahora debatida. En efecto, debemos analizar si la falta de diligencia en

la gestión de fondos públicos que se ha predicado de los administradores de una empresa pública, debe ser modificada por el hecho de

que los pagos efectuados por los Órganos directivos de la empresa, y no por los administradores, hayan tenido, en algún caso, como

perceptores de los mismos, entidades privadas, cuyos administradores lo fueran también de la entidad pública pagadora.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, los pagos efectuados por importe de SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO

EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (7.494,62), por DON ANTONIO P. Q. a la mercantil privada N. E., S.A., han sido calificados

como pagos indebidos, precisamente tras la valoración de la prueba obrante en autos, tanto por el juzgador de instancia, como por

esta Sala, al no haberse podido acreditar por los demandados que hubiera existido una contraprestación suficiente que justificara la

salida de fondos de la empresa pública E. E. XXI, S.L.

Pero si hemos admitido la tesis, coincidente en este supuesto con la de la Sentencia ahora recurrida, de que la condena a los

administradores debe ser considerada como subsidiaria, al no haber participado de manera directa en los actos de gestión cotidiana

que dieron lugar al desencadenamiento del presente proceso, no vemos, por lo que ahora se expondrá, razón suficiente para variar la

calificación de la responsabilidad de DON ANTOLÍN G. Q., por el hecho de ser administrador de la entidad privada preceptora de la

cantidad citada en párrafos anteriores. Y así, no consta en autos prueba alguna de que dicho administrador participara u obligara a

tomar la decisión de que dichos pagos se efectuaran. La Sentencia ahora apelada, en su Fundamento de Derecho Sexto entiende que la

actuación de DON ANTOLÍN G. Q. debe dar lugar a una responsabilidad directa por una omisión inexcusable al aceptar los pagos

efectuados a la mercantil privada N. E., S.A. por importe de SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON

SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (7.494,62). Cita, para ello, la Sentencia de esta Sala 10/2007, de 18 de julio, sin efectuar ninguna

consideración jurídica adicional. A este respecto debemos anticipar ya que la Sentencia citada, en su Fundamento de Derecho

Séptimo indica, como bien dice la Sentencia de instancia, que existió una omisión inexcusable de un demandado ante esta jurisdicción,

lo que originó su condena como responsable directo. Pero el supuesto de hecho era bien diferente. El demandado al que se le atribuyó

por esta Sala una responsabilidad contable directa por omisión inexcusable era, precisamente, el gerente de una mercantil pública

municipal que a su vez, había delegado algunas actuaciones en otro empleado de dicha mercantil. Entiende esta Sala que el supuesto

sobre el que se centró la argumentación jurídica de la Sentencia precitada, se encontraba dentro del campo de gestión habitual de una

Sociedad mercantil, con independencia del carácter público o privado de la misma, y no de la calificación de la responsabilidad que

debe de predicarse de aquellos que, sin participar en la gestión cotidiana de la empresa, sí tienen el cargo de Administradores de la

misma y las obligaciones que les impone la legislación vigente, a las que hemos venido haciendo referencia de manera reiterada. En

consecuencia, no podemos considerar similar la traslación de responsabilidad que puede existir entre los Administradores de una

sociedad y los Gerentes o Directores Generales de la misma, que la que se puede derivar de las relaciones entre estos últimos.

Pero es que hay más. La jurisdicción contable entiende de las acciones u omisiones contrarias a la Ley que originen el menoscabo de

los caudales o efectos públicos (ex art. 38 de la LOTCU). Y así, debemos reiterar que en el momento en que se produjeron los pagos

indebidos a N. E., S.A., no consta que el SR. G. Q. tuviera conocimiento de que los mismos se efectuaran. Ni siquiera ha quedado

acreditado en autos que los presuntos trabajos de asesoramiento no se realizaran, sino que no se ha podido acreditar que se

efectuaran, lo que, en todo caso, justifica sobradamente la condena que efectúa esta Sala. En consecuencia, la argumentación de la

Sentencia de instancia (además de la cita de la Sentencia de esta Sala a la que antes hemos hecho referencia) se reduce a la presunción

de que el SR. G. Q. debía haber conocido que dichos pagos se realizaran. Dado el entramado empresarial público organizado por la

Corporación municipal de Estepona, que fue puesto de manifiesto en el Informe de Fiscalización aprobado por el Pleno de este

Tribunal, referido a los ejercicios 1995 a 1999, que fue el origen de las actuaciones jurisdiccionales que ahora se sustancian, no existe

ningún indicio de que los Administradores de las Sociedades mercantiles públicas que han sido demandadas en esta jurisdicción, en

este y en otros procedimientos, por hechos todos ellos muy similares, tuvieran un menor o mayor nivel de conocimiento de los pagos

irregulares efectuados por dichas Sociedades mercantiles a terceros, en función del hecho concreto de que alguno de estos pagos,

como los que ahora debatimos, fueran percibidos por mercantiles privadas de las que también ostentaban el carácter de

Administradores. Y así, la aparente aplicación de la prueba de presunciones, a la que hemos hecho referencia anteriormente, se

encuentra explícitamente vedada en nuestro ordenamiento jurídico (ver, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril

de 1999), máxime cuando no ha sido invocada por ninguna de las partes en el proceso. Y es que a este respecto es muy relevante

señalar que: a) en la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Estepona y por la representación de la mercantil pública E. E. XXI,

S.L. se solicitó la condena a los Administradores de la Sociedad sin efectuar calificación de la responsabilidad como directa o

subsidiaria; b) el Ministerio Fiscal se adhirió a dichas demandas, solicitando una condena como responsables directos de los

administradores, sin establecer ninguna diferencia, en lo que se refiere a la actuación u omisión del SR. G. Q. en los pagos ahora

controvertidos; c) que en la segunda instancia procesal el Ministerio Público volvió a insistir en la pertinencia de la declaración de

responsables directos de todos los administradores sin efectuar, por tanto, mención alguna a la necesidad de graduar la

responsabilidad de los mismos, de manera diferente en función de la singularidad, ahora analizada, de la doble condición del SR. G. Q.

como administrador de las mercantiles pública y privada; y d) finalmente la representación procesal de los Ayuntamientos de

Estepona y de la mercantil E. E. XXI, S.L. en su oposición al recurso de apelación interpuesto por los administradores postuló,

expresamente, la pertinencia de la declaración de su responsabilidad como subsidiaria, sin efectuar tampoco diferenciación alguna

entre los diferentes supuestos de hecho que ahora se enjuician.

Por todo ello esta Sala tiene que revocar la declaración de responsabilidad contable solidaria de DON ANTOLÍN G. Q. de la Sentencia

apelada, a la que deberá darse el mismo tratamiento que al de los otros dos Administradores.

DECIMOCUARTO.- El Ministerio Fiscal pretende que se declare la responsabilidad contable directa del alcance a DON JOSÉ

IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q. por entender que, conforme al art. 133 de la Ley de

Sociedades Anónimas, los administradores incumplieron las obligaciones derivadas de la normativa legal aplicable y de los Estatutos

sociales que les incumbían; y que el hecho de haber nombrado al Gerente no podía disminuir el rigor exigible en la rendición de

cuentas.

Tal pretensión ha sido combatida por los representantes procesales tanto de DON VÍCTOR MANUEL S. P., como por la de de DON

JOSÉ IGNACIO C. DE L. y de DON ANTOLÍN G. Q. En concreto, el primero de ellos al señalar que si se quiere calificar de dolosa o

culposa la conducta de los demandados sobre la base de la normativa mercantil, habría que aplicarla también para la prescripción

postulada, y no solo unilateralmente para una cuestión y no para otra; además las cuentas de la sociedad se formularon, aunque no de

depositasen entonces, siendo los siguientes administradores quienes debieron cumplir tal obligación. Por lo que respecta al

representante procesal de los Sres. C. DE L. y G. Q., insistió en que sus patrocinados no serían responsables directos, sino a lo sumo

subsidiarios, alegando que no fueron autores, inductores o encubridores de las actuaciones realizadas, siendo así que la doctrina de la

Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas (Sentencias de 10 y 22 de julio y 9 de septiembre de 1987) reserva la calificación de

responsables subsidiarios a los cooperadores no necesarios y por un actuar meramente de culpa leve, debiéndoles imputarse, en el

peor de los casos, como intervinientes indirectos que decidieron la elección del Gerente.

A la hora de calificar la responsabilidad, debe tenerse presentes la situación de los miembros del Consejo de Administración de E. E.

XXI, S.L. en el contexto de actuación del Ayuntamiento y, en general, de las sociedades municipales de Estepona.

El Pleno de la Corporación Municipal acordó, en su sesión de 14 de julio de 1995, adquirir la totalidad del capital social de esta

Sociedad (así como el de otras ocho) y nombrar como administradores sociales a tres de sus Concejales. Posteriormente, los

administradores sociales nombraron un Gerente en el que delegaron todas sus facultades, salvo las que la Ley declaraba indelegables,

manteniendo, no obstante, el control de la actividad de la sociedad. En resumen, el Pleno de la Corporación planificó y acordó que la

gestión de servicios públicos municipales fuera asumida por Sociedades municipales y nombró, como administradores de las mismas, a

tres miembros del Pleno municipal.

Sobre este modo de proceder hemos de señalar que, en la época a la que se refieren los hechos (1996-1999), se admitía la gestión

directa de todo tipo de servicios públicos de ámbito local a través de una sociedad mercantil cuyo capital perteneciera íntegramente a

la Corporación (ex art. 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local). Fue el art. 1.1 de la Ley 57/2003,

de Medidas para la modernización del gobierno local, de 16 de diciembre, la que dio una nueva redacción al citado artículo,

excluyendo, de esta forma de gestión, los servicios públicos que implicaran ejercicio de autoridad. Tal y como pone de relieve el

Informe de Fiscalización de este Tribunal de Cuentas (pág. 96), las sociedades públicas municipales presentaban «objetos sociales muy

amplios y referentes a actividades o servicios inconexos entre sí y en muchos casos idénticos, siendo común a todas ellas la

compraventa de bienes inmuebles o, en otros supuestos, actividades que no constituyen en sí mismas la prestación de servicios por las

Entidades locales o no guardan relación con los mismos, lo que cuestiona la necesidad de su adquisición o constitución». Ello motivó

que, en su día, el Secretario de la Corporación y el Oficial Mayor emitieran un Informe conjunto, presentado ante el Pleno municipal el

14 de julio de 1995 (pág. 94 del Informe de Fiscalización), en el que denunciaron la amplitud de los objetos sociales de las Sociedades,

puesto que «abarcaban no sólo servicios de competencia municipal, sino también actividades mercantiles y económicas de carácter

privado». Por ello, en el referido Informe se concluía en la necesidad de concretar el objeto social de las mercantiles, de forma que las

actividades estuvieran siempre limitadas y vinculadas directamente con la realización de las competencias municipales determinadas

en la legislación de Régimen Local o, en caso de mantenerse el objeto en los términos pretendidos, la necesidad de realizar el

expediente especial regulado en el art. 97 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, que aprobó el Texto Refundido de las

Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL).

A su vez, y desde un punto de vista económico-financiero, las relaciones entre esta sociedad con la Corporación Municipal y con el

resto de Sociedades municipales, no tuvieron el adecuado reflejo en contabilidad, al ser objeto de indebida compensación. Así, como

queda reflejado en el Informe de Fiscalización (pág. 101) «los estados de pérdidas y ganancias de todas las Sociedades mercantiles

municipales reflejan las transferencias recibidas del Ayuntamiento y de otras Sociedades compensadas con las que, a su vez,

realizaban hacia otras». En las alegaciones de quien fuera Alcalde entre junio de 1995 y julio de 1999 se argumenta que «se optó por

no establecer cuentas corrientes de grupo, dada la presunción de onerosidad, lo que hubiera obligado a una compleja tramitación

fiscal y, por ello, desde un punto de vista formal, se estableció el sistema de compensación de subvenciones». Este criterio, que

incumplía el principio contable de no compensación, con independencia de sus posibles consecuencias fiscales, impedía que los

estados financieros de las Sociedades reflejasen el volumen total de fondos manejados por cada una de ellas». Ello tuvo como

inmediata consecuencia la enorme dificultad de conocer la realidad económica financiera de la Corporación Municipal y de sus

Sociedades, además de propiciar la realización de operaciones en el tráfico jurídico (particularmente las relativas a compraventa de

inmuebles), que hubieran sido imposibles de realizar (o habrían supuesto un quebrantamiento manifiesto de la legalidad

administrativa), de haber sido gestionados los servicios públicos directamente por la propia Corporación interesada.

En definitiva nos encontramos, indiciariamente, ante un supuesto de uso abusivo del derecho que -en íntima relación con el fraude de

ley-, viene a significar, según reiterada jurisprudencia (vid, por todas, Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 octubre

1999), «la desviación teleológica del propósito inspirador de la norma, es decir, un ánimo determinado de conseguir otros fines

diferentes a los marcados en la Ley, que son siempre en el ámbito del derecho administrativo los de promoción del interés público». Al

no haber sido alegado el presunto abuso de derecho o fraude de ley por ninguna de las partes procesales no se va a entrar a discernir

acerca de su existencia, que en todo caso correspondería declarar a los órganos de la jurisdicción ordinaria. Todo ello a la vista de que

no constituye una cuestión prejudicial de resolución necesaria para el conocimiento y decisión de la presente apelación.

Pero si relacionamos lo anteriormente expuesto con los hechos que nos ocupan, se concluye que los declarados responsables

subsidiarios en la Sentencia impugnada que eran miembros de la Corporación-, fueron parte fundamental en la materialización del

entramado constituido entre la propia Corporación Municipal y las Sociedades en las que, la misma, poseía la totalidad del capital

social. De una parte, eran miembros de la Corporación que acordó adquirir la totalidad del capital social y, de otra, formaron parte del

Consejo de Administración de las Sociedades municipales. No se comparte, por ello, la alegación de que se limitaron a señalar las

líneas generales de la actividad social, gestión de los contratos de mayor entidad económica y formulación y control de las cuentas o

que, por ser miembros del Consejo de Administración de diversas sociedades, no pudieran descender al detalle en todas las

operaciones. Si ellos acordaron la forma de gestión de los servicios públicos antes mencionada y formaron parte, como

administradores, de las Sociedades que se encargaron de gestionar dichos servicios, deben asumir las consecuencias y

responsabilidades que pudieran derivarse de tan anormal forma de gestión, sin pretender una exoneración o limitación de

responsabilidad.

Los SRES. S. P., C. DE L. y G. Q., en su condición de miembros del Consejo de Administración de la mercantil E. E. XXI, S.L., fueron los

responsables de la formulación de las cuentas anuales de la sociedad, tal y como se declara probado en la Sentencia apelada. Este

hecho, que resulta indiscutido e indiscutible, tiene como consecuencia la responsabilidad última de los administradores por los actos

perjudiciales al patrimonio social. En efecto, si bien los administradores pueden delegar sus facultades -salvo las que la Ley considera

indelegables, entre las que se encuentra la formulación de las cuentas anuales-, dicha delegación no exime a los mismos de

responsabilidad por los actos u omisiones de quien ejercita las facultades delegadas. Máxime cuando, como ocurre en el presente

caso, delegaron, no algunas, sino todas las facultades que les eran propias y cuya delegación no estaba prohibida por Ley. A ellos les

corresponde la responsabilidad última de la gestión social, sin que sirva como excusa, para desentenderse de dicha responsabilidad, el

hecho de que contrataran un Abogado, un Economista y un Auditor para controlar la gestión del Gerente. En efecto, la labor

desempeñada por aquéllos se puede conceptuar como auxiliar respecto de la principal que corresponde a los administradores pero,

en ningún caso, sustitutiva de la misma. La delegación de facultades y competencias fue un acto voluntario de los administradores

sociales, ni impuesto ni debido, por lo que no se puede tomar como excusa o causa de exención de responsabilidad.

En consecuencia sí encontramos motivos suficientes para apreciar una actuación negligente, al menos, en los SRES. S. P., C. DE L. y G.

Q., puesto que, además de lo ya expuesto en el Informe de Fiscalización (págs. 97 y siguientes) resulta que no cumplieron con los

deberes que les eran exigibles, tanto en relación con sus funciones de Concejales, como en relación con sus deberes de

administradores sociales al no existir el control exhaustivo requerido en las operaciones y económicas de E. E. XXI, S.L., de lo cual sí

son responsables. La ausencia de ese control exhaustivo en la operativa económico-financiera de la sociedad municipal, debió motivar

que los administradores sociales mostraran un especial celo en el control de dichas operaciones, particularmente en relación con los

pagos que pudiera efectuar. Sin embargo, de lo expuesto no resulta que aplicaran esa dedicación adicional exigida por las

circunstancias concurrentes y de cuya creación no son ajenos. Cierto es que contrataron un Abogado y un Economista y sometieron a

Auditoría anual la actividad de la Sociedad, pero igualmente cierto es que se ha producido un resultado dañoso para los fondos

públicos causado por los pagos injustificados en honorarios sobre los que no se ha podido precisar el contenido de la prestación. Es

por ello que su actuación sí merece ser reprochada como, al menos, negligente, puesto que dicho resultado lesivo no es fruto de fuerza

mayor, sino consecuencia de un control defectuoso o insuficiente, que se hace aún más patente cuando los administradores sociales

no son capaces de dar una mínima explicación sobre los servicios de asesoramiento retribuidos con fondos públicos. Dicha actuación

encaja en la regulación descrita en el art. 43.1 de la Ley Orgánica 2/1982, que considera, como responsables contables subsidiarios, a

«quienes por negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos hayan

dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados». Debemos recordar que no se juzga, aquí, la

responsabilidad exigible conforme a la legislación societaria, sino la exigible a todo gestor de fondos públicos, sean o no

administradores sociales, conforme a la normativa específica del Tribunal de Cuentas citada en la presente Resolución,

(particularmente la recogida en los arts. 15.1, 38.1 y 43.1 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley de su

Funcionamiento) tal y como resultan entendidos y aplicados por el Tribunal Supremo y por esta Sala.

En conclusión, en relación con los concretos actos de los que se deriva el alcance, la actuación de quienes pudieren ser responsables

contables, no se ha probado que dichos pagos se efectuaran o contaran con la intervención directa, en nombre de la Sociedad

Municipal, de los SRES. C. DE L., S. P. y G. Q.; por el contrario, ha resultado probado que dichos pagos se realizaron por DON

ANTONIO P. Q., por lo que visto que sí es apreciable una conducta negligente en la actuación de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON

VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q., resulta la imposibilidad de imputar a los señalados, por los hechos referidos,

responsabilidad contable directa, lo que conlleva la desestimación de la pretensión ejercitada por el Ministerio Fiscal.

Sólo resta añadir que la representación procesal de DON VICTOR MANUEL S. P. ha fundamentado su apelación en este punto

concreto, también en el hecho de que, en su opinión, existe incongruencia entre el Fallo de la Sentencia apelada -que declara y

condena a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q. como responsables contables

subsidiarios- y la demanda ejercitada por la Corporación Municipal. Señala que, al evacuar el escrito de ampliación de demanda

(trámite conferido por Providencia de 23 de octubre de 2006 tras la presentación de la escritura de renuncia a la herencia por los

herederos de DON ANTONIO P. Q.), el Ayuntamiento modificó su pretensión inicial, que era la de que se declarase a los SRES. C. DE

L., S. P. y G. Q. como responsables contables subsidiarios, y solicitó la declaración de responsabilidad contable directa respecto de los

mismos.

Pero, en contra de lo que manifiesta la parte recurrente, tiene que poner de manifiesto esta Sala que no existe incongruencia alguna

entre el Fallo de la Sentencia y la pretensión ejercitada por la Corporación Municipal. Es cierto que la demanda inicial del

Ayuntamiento de Estepona (fechada el 3 de abril de 2006), se dirigió contra DON ANTONIO P. Q. como responsable contable directo

y contra DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q., como responsables contables

subsidiarios. Posteriormente, por Providencia de 23 de octubre de 2006, tras el fallecimiento del SR. P. Q. y la renuncia a su herencia

por parte de sus herederos, se confirió a los legitimados activos trámite para que pudieran ampliar, con carácter subjetivo, las

demandas formuladas. Fue entonces cuando el Ayuntamiento modificó su inicial demanda dirigiéndola contra los SRES. C. DE L., S. P. y

G. Q., como responsables contables directos. En Auto de 31 de enero de 2007 se inadmitió la modificación de responsabilidad, al no

adecuarse a los términos señalados en la reiterada Providencia de 23 de octubre de 2006, por lo que ha de estarse a los términos en

los que fue planteada la demanda inicial por la Corporación; esto es, considerar a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR

MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q. como demandados en calidad de responsables contables subsidiarios.

En cualquier caso, no se quiere dejar pasar la oportunidad para señalar, a propósito de lo antes señalado, que la fijación de los hechos

en Sentencia y la apreciación del grado de culpa de los declarados responsables contables, es competencia exclusiva y plena de los

Consejeros de Cuentas en el ejercicio de su función jurisdiccional. Quiere esto decir que los mismos no están vinculados por la

calificación que se haga en la demanda del grado de responsabilidad (directa o subsidiaria) de los responsables contables. La

gradación la hará el Consejero de Cuentas a la vista de los hechos que resulten probados y de las circunstancias concurrentes en los

mismos.

DECIMOQUINTO.- Por último se ha de abordar la posible moderación de la responsabilidad contable subsidiaria declarada. La

representación procesal de DON VICTOR MANUEL S. P. solicita, en el suplico de su escrito de recurso una reducción del 75% del

importe del alcance, dado el escaso número de casos constitutivos de alcance frente al ingente universo de actos de administración.

Por análogos motivos, la representación procesal de los SRES. C. DE L. y G. Q. suplica la reducción al 20% para el demandado SR. C. DE

L. y al 50% para el demandado SR. G. Q., señalando que la moderación de la responsabilidad subsidiaria es regla general en esta

jurisdicción y que, de no moderarse, se asimilaría esta responsabilidad a la objetiva. A este respecto, esta Sala (ver por todas, Sentencia

15/2007, de 24 de julio) ha señalado que «el principio de atenuación que consta en el art. 38.4 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de

mayo, constituye el principio general en materia de responsabilidad subsidiaria»; ahora bien, que sea el principio general no significa

que haya de ser siempre empleado, puesto que, por definición, un principio general admite la existencia de excepciones. Por ello, el

que el Consejero de instancia no moderara la responsabilidad subsidiaria constituye una facultad discrecional de la que hizo un uso

adecuado, según el parecer de esta Sala de Justicia, a la vista del fallo de la Sentencia apelada y de su fundamentación jurídica; no

puede olvidarse que facultad discrecional no es sinónimo de arbitraria, por lo que debe contar con la suficiente motivación en

Derecho.

Esta Sala de Justicia coincide con el Consejero de instancia en que no procede la moderación solicitada. Ha de destacarse, a este

respecto, que se han señalado como criterios a tener en cuenta para moderar la responsabilidad subsidiaria (vid. por todas Sentencia

de la Sala de Justicia 21/2001, de 17 de noviembre), los aludidos en los arts. 39 y 40 de la Ley Orgánica 2/1982; esto es, además del

esfuerzo desproporcionado, que es la causa específicamente prevista en la Ley Orgánica para atenuar la responsabilidad, la

obediencia debida, la concurrencia en el incumplimiento con otros gestores y la imposibilidad material de cumplir con las

obligaciones. En las presentes actuaciones no ha quedado acreditada la concurrencia de ninguna de las circunstancias previstas en los

referidos artículos. Ello, no obstante, no impediría que, fundamentado en otros criterios, se pudiera moderar la responsabilidad

contable declarada de los declarados responsables contables subsidiarios. En este sentido, las representaciones procesales de los

SRES. C. DE L. y G. Q. y del SR. S. P. señalan como criterio que pudiera fundamentar una moderación de la responsabilidad contable

subsidiaria declarada, el escaso número de operaciones que han dado lugar al alcance, en relación con el elevado número de actos de

trascendencia económica que exigió la administración de E. E. XXI, S.L. Dicho criterio, sin embargo, no puede ser atendido. Los

supuestos acerca de los cuales conoce esta jurisdicción son, precisamente, escasos o mínimos en relación con el ingente número de

actos de carácter económico-financiero propios de un ente público. Lo extraordinario y anormal seria, precisamente, que una entidad

cualquiera presentara un elevado número de irregularidades en su gestión económico-financiera ordinaria. Por otra parte no ha de

olvidarse que el haber decidido la gestión ordinaria de diversos servicios públicos de competencia municipal por medio de sociedades

municipales (que conlleva un control distinto al que le hubiera correspondido de haber seguido gestionados los servicios

directamente por la Corporación, en el que desaparece la intervención crítica o previa) es una decisión de la que no son extraños los

ahora declarados como responsables subsidiarios, tal y como se ha razonado en la presente Resolución.

DECIMOSEXTO.- Como consecuencia de todo lo razonado anteriormente, procede estimar parcialmente únicamente el Recurso de

Apelación deducido por las representación procesal de DON ANTOLÍN G. Q., en lo referente a su grado de responsabilidad, contra la

Sentencia, dictada el 29 de abril de 2008 en el Procedimiento de reintegro por alcance nº C-166/05 y, por tanto, declarar la existencia

de una partida de alcance en los fondos públicos de la sociedad pública municipal E. E. XXI, S.L., por importe de SIETE MIL

CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (7.494,62), equivalentes a 1.247.000,- ptas., y

declarar a DON ANTONIO P. Q., como Gerente de dicha Sociedad municipal y, por fallecimiento del mismo a su herencia yacente,

como responsable contable directo del referido alcance y a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON

ANTOLÍN G. Q., en calidad de miembros del Consejo de Administración de dicha sociedad, como responsables contables subsidiarios

del mismo y por el importe total de dicho alcance. También procede condenar a DON ANTONIO P. Q., y por su fallecimiento, a la

herencia yacente, al pago de los intereses devengados, calculados con arreglo a los tipos establecidos y vigentes desde el día en que se

produjeron los daños y perjuicios; fijándose el día 30 de junio de 1999 según se estableció en la sentencia de primera instancia;

respecto de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VICTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q., responderán igualmente de los

intereses legales devengados, si bien, desde el día en que fueran requeridos para dicho pago, conforme al art. 71.4º.e) de la vigente Ley

de Enjuiciamiento de este Tribunal. Por otra parte, procede la desestimación del Recurso de Apelación deducido por el Ministerio

Fiscal en su pretensión de declarar como directa la responsabilidad contable de los tres miembros del Consejo de Administración.

DECIMOSÉPTIMO.-Con relación a las costas de primera instancia, procede la condena de costas causadas tanto al Ayuntamiento de

Estepona como a la Entidad E. E. XXI, S.L., actualmente en liquidación, a DON ANTONIO P. Q. y por el fallecimiento del mismo, a su

herencia yacente. Igualmente procede el pago de las costas causados únicamente al Ayuntamiento de Estepona, a DON JOSÉ

IGNACIO C. DE L.; a DON VICTOR MANUEL S. P. y a DON ANTOLIN G. Q.

DECIMOCTAVO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente apelación, y de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 13 de julio de 1998, no procede hacer declaración alguna sobre las costas causadas en

esta instancia.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

III.- FALLO

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de Apelación deducido por el Ministerio Fiscal y el deducido por las representaciones

procesales de DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y de DON VICTOR MANUEL S. P., así como estimar parcialmente el Recurso de Apelación

deducido por la representación procesal de DON ANTOLÍN G. Q. y, en consecuencia, revocar parcialmente la Sentencia dictada en

primera instancia, el 16 de abril de 2008, en el procedimiento de Reintegro por Alcance C-166/05, de Corporaciones Locales

(Ayuntamiento de Estepona, E. E. XXI, S.L., en Liquidación), cuya parte dispositiva debe quedar redactada en los siguientes términos:

«Se estiman parcialmente las demandas de responsabilidad contable por alcance interpuestas por la Sociedad E. E. XXI, S.L., en

Liquidación, y por el Ayuntamiento de Estepona, y se formulan en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

a) Se cifran en SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (7.494,62 ),

equivalentes a 1.247.000,- ptas., los perjuicios ocasionados a los caudales públicos de la sociedad E. E. XXI, S.L., actualmente en

Liquidación.

b) Se declara responsable contable directo del importe del alcance a DON ANTONIO P. Q., en su condición de Gerente de la Sociedad

E. E. XXI, S.L., actualmente en Liquidación, desde el 5 de enero de 1996 hasta el 23 de julio de 1999 y, por el fallecimiento del mismo, a

su herencia yacente por importe de SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y DOS

CÉNTIMOS(7.494,62 ).

c) Se declaran, igualmente, como responsables contables subsidiarios del referido alcance a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., a DON

VICTOR MANUEL S. P. y a DON ANTOLÍN G. Q., que fueron miembros del Consejo de Administración de la Sociedad E. E. XXI, S.L.,

actualmente en Liquidación, desde el 20 de agosto de 1995 hasta el 24 de julio de 1999, quienes responderán, en su caso, por el

importe total del alcance declarado, caso de no hacerlo el responsable contable directo.

d) Se condena a DON ANTONIO P. Q. y, por el fallecimiento del mismo, a su herencia yacente, al reintegro de SIETE MIL

CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (7.494,62), así como al de los intereses

devengados, calculados con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes desde el día en que se produjeron los daños y

perjuicios, que se calcularán en ejecución de Sentencia según lo expuesto en el Fundamento Jurídico decimosexto. En caso de que no

pudiere hacerse efectiva la responsabilidad contable directa en los bienes que integran la herencia yacente de DON ANTONIO P. Q.,

los declarados responsables contables subsidiarios responderán del reintegro del importe del citado alcance así como de los intereses

legales devengados a partir de la fecha en que fueran requeridos para el pago.

e) Condenar en costas a DON ANTONIO P. Q. y por su fallecimiento, a la herencia yacente, así como a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., a

DON VICTOR MANUEL S. P. y a DON ANTOLÍN G. Q.

f) Efectuar la contracción del alcance en las cuentas del organismo perjudicado, según las normas contables de aplicación».

Sin costas en la presente apelación.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA EXCMA. SRA. CONSEJERA DE CUENTAS DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA A LA SENTENCIA

DE LA SALA DE JUSTICIA DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, DICTADA EN EL RECURSO DE APELACIÓN Nº 27/08, INTERPUESTO

CONTRA LA SENTENCIA DE 16 DE ABRIL DE 2008, DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO DE REINTEGRO POR ALCANCE Nº C-

166/05 (CORPORACIONES LOCALES, E. E. XXI, S.L., MÁLAGA).

Mi discrepancia con la opinión de la mayoría manifestada en el momento de la deliberación y votación de la sentencia se expone a

continuación como fundamento de mi voto particular. En síntesis mi desacuerdo se centra en parte de la fundamentación jurídica

contenida en el fundamento decimotercero y en una parte del fallo, correlativamente, de la Sentencia votada en Sala y que se concreta

en las consideraciones siguientes:

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan los antecedentes de hecho que la sentencia relata.

II.-FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con carácter previo esta Consejera considera conveniente realizar dos precisiones.

La primera es que el carácter directo o subsidiario de la responsabilidad contable no deriva sólo de las funciones del cargo que se

ostenta y del concurso de éstas con las atribuciones de otras personas involucradas en la gestión enjuiciada, sino que es consecuencia

sobre todo de la relevancia jurídica de la conducta concreta de cada gestor en el incumplimiento legal producido y en el daño

originado en el Patrimonio Público. La condición de administrador o gerente de una empresa pública no supone a priori que la

responsabilidad exigible deba ser directa o subsidiaria por razón del propio cargo. El hecho de que en una entidad de esta naturaleza

haya gerente, tampoco condiciona que la responsabilidad imputable a los miembros del órgano de administración tenga que ser

siempre directa o siempre subsidiaria. Será en cada caso concreto donde se pueda decidir, a la vista de la concreta relación de cada

conducta con cada alcance producido, quiénes son responsables directos y quiénes subsidiarios, sin perjuicio del cargo que ostenten

en la Sociedad y de la intervención que otras personas, desde su puesto de gestión, hayan podido tener en los mismos hechos.

En segundo término se precisa que la diligencia exigible a los administradores ex artículo 61 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de

Sociedades de Responsabilidad limitada, debe ponerse en relación con el plus de diligencia profesional que corresponde a quienes

gestionan caudales públicos (Sentencia de esta Sala de Justicia, por todas, 15/04, de 26 de julio).

SEGUNDO.- Se señala en la sentencia de la Sala que la sentencia apelada declaró responsable solidario del alcance.... a DON ANTOLÍN

G. Q.. Y añade que La motivación fue que, como dicho demandado también era Administrador Único de N. E., S.A., debió conocer tales

pagos realizados por la mercantil E. E. XXI, S.L., y no haberlos aceptado sin que se prestaran los servicios de asesoramiento; de ahí que

su conducta fuera de cooperación en los hechos por omisión inexcusable, con encaje dentro de la responsabilidad directa regulada en

el artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas,.

Pues bien, esta Consejera, sobre la base de la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada, que no ha sido cuestionada

por este tribunal de forma significativa, comparte en lo sustancial el criterio que se expresa en la resolución de primera instancia en el

sentido de considerar justificada la declaración del Sr. G. Q. como responsable directo por las razones y consideraciones que se

sintetizan a continuación:

1ª Es hecho incontrovertido que el citado demandado, en relación con los pagos que se examinan, era miembro del Consejo de

Administración de la Sociedad pública que pagó y, a la vez, Administrador único de la entidad privada que cobró.

2ª El fundamento sexto de la sentencia apelada quiere decir, en mi opinión, que condena como responsable directo al Sr. G. Q., no por

ser Administrador de la entidad privada perceptora de los fondos, sino por ser administrador de la entidad pública que los pagó. Lo

que pasa es que la sentencia de instancia justifica la condena como responsable directo -en lugar de subsidiario como los otros

administradores- en que este demandado, por ser administrador de la entidad perceptora, debió conocer los pagos y, en consecuencia,

al ser ilegales debió haberse opuesto a los mismos. Precisamente, quizá la confusión procede de la expresión, haberlos aceptado que

se contiene en el párrafo sexto del fundamento sexto de la resolución impugnada, en vez de la expresión: haberlos admitidos.

3ª Se comparte lo que se dice en el fundamento de Derecho decimotercero de la sentencia de la alzada cuando dice, de un lado, que el

Sr. G. Q. no es gestor de fondos públicos en relación con los ingresos percibidos por la mercantil privada de la que era administrador

único, y, de otro lado cuando trae a colación la doctrina emanada de esta Sala de Justicia, respaldada por el Tribunal Supremo en las

sentencias de la Sala Tercera que se citan de 8 de noviembre de 2006 y 17 de abril de 2008. No se aprecia que el juzgador a quo esté

realizando una aplicación indebida de la doctrina llamada del extraneus, descartada, se insiste, por esta Sala y confirmada en casación,

sino que, en opinión de esta juzgadora, lo que pretende justificar la sentencia de instancia era la responsabilidad que le era imputable

como miembro del Consejo de Administración de la sociedad municipal en relación con su posición como Administrador único de la

sociedad que cobró, posición que integra la intervención o participación en las operaciones que ocasionaron las salidas de fondos que

se han reputado injustificadas y constitutivas de alcance, participación plena, que, por tanto, justifica su responsabilidad directa en la

misma al amparo de lo dispuesto en el art. 42. 1 de la Ley Orgánica.

4ª La condición del Sr. G. Q. de miembro del Consejo de Administración no sería pues, en el presente caso partiendo de la valoración

de la prueba realizada en primera instancia, condición suficiente para justificar que se le declarara responsable directo pero el hecho

de que, además era el administrador de la mercantil privada conduce en la sentencia apelada a valorar su conducta como constitutiva

de omisión inexcusable. En la sentencia apelada se dice que los demandados, no han justificado estos pagos objeto de la demanda,

circunstancia que se hace más significativa, dado que DON ANTOLÍN G. Q. fue administrador único de la empresa N. E., S.A., , y en el

interrogatorio efectuado en el acto del juicio ordinario no acreditó el motivo del cobro de esas cantidades (párrafo 2º del fundamento

cuarto).

La Ley de Enjuiciamiento Civil permite presumir la certeza de un hecho a efectos del proceso, a partir de un hecho admitido o

probado, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La

sentencia en la que se aplique deberá incluir el razonamiento a partir del cual el tribunal ha establecido la presunción (art. 386.1).

Pero es más, el litigante perjudicado, frente a la formulación de una presunción judicial, siempre puede practicar prueba en contrario

(art. 386.2 de la misma ley), conducta que no habría materializado el interesado en el presente, a pesar de la intensidad de la

presunción y la facilidad de la prueba para desvirtuarla.

A ello hay que añadir la aplicación de la doctrina procesal vigente acerca de la carga de la prueba. Y en aplicación de la misma, se

confirma lo establecido en la primera instancia respecto a la falta de acreditación de la realidad de los servicios prestados que

hubieran justificado los pagos a N. E., S,.L., y se concluye necesariamente que se haya fundada la apreciación que sirve de base para la

condena solidaria del Sr. G. Q.

Es por ello que sí se considera justificado el tratamiento diferenciado de la responsabilidad del Sr. G. Q. en relación con los otros dos

administradores de la sociedad y todo ello en congruencia, se estima además, con la prueba practicada y valorada en los términos

antedichos que, a su vez, se estima que es plenamente respetuoso con las peticiones de las partes ejercitantes de sus respectivas

pretensiones tanto en primera instancia como en esta alzada, siendo de significar que el Ministerio Fiscal se ha mantenido en su

petición de condena del demandado de continua referencia a título de responsabilidad directa, tal como recuerda la sentencia de la

Sala.

5º) En relación con el elemento subjetivo y con la configuración del fundamento de la responsabilidad directa en liza se ha de señalar

que en efecto, debe partirse de que los artículos 42.1 y 43.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, interpretados en relación con

el artículo 38.1 de la misma, y con el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, exigen negligencia grave para que puedan declararse

responsabilidades contables tanto directas como subsidiarias. Esto es, el hecho de que haya o no gerente en una sociedad pública,

como ya se ha dicho, en nada afecta a que los administradores de la misma puedan ser responsables contables directos o subsidiarios,

pero siempre que concurra en su conducta el elemento subjetivo del dolo o negligencia grave. La concurrencia de, al menos,

negligencia grave en el Sr. G. Q. no es tampoco un hecho controvertido.

Pues bien, conviene traer a colación, finalmente, la doctrina de la Sala contenida en las sentencia que se citan y reproducen a

continuación por razones de economía procesal.

- En relación con el elemento subjetivo, cabe citar la Sentencia 17/2007, que declaró responsables contables directos a los miembros

del Consejo de Administración de una sociedad municipal y al Gerente argumentando que de poder acreditarse, respecto de

cualquiera de los declarados responsables contables, una participación singularizada en la comisión de los referidos hechos, ello

podría dar lugar a considerar al mismo como responsable contable directo y único de dicho alcance siempre que, igualmente,

resultara acreditado el desconocimiento de dichas actuaciones por el resto de miembros del Consejo de Administración. Lo cierto es

que si bien en relación a alguno de los supuestos sí cabe señalar una particular intervención de alguno de los declarados como

responsables contables (vgr. en relación en relación a los pagos a los Sres. C. y R. H. consta la firma del SR. P. C-C. en los cheques al

portador mediante los cuales se instrumentalizó dicho pago), lo cierto es que no existen elementos de prueba suficientes que permitan

concluir en la no intervención o el desconocimiento de los SRES. M. P. o G. L., por lo cual se estima adecuado la declaración de

responsabilidad contable respecto de los mismos, en su calidad de miembros del Consejo de Administración de XXX, S.L. f

- Asimismo se considera aplicable al caso lo razonado en la Sentencia 10/2007, que dice que La sentencia de instancia condenó por

este importe de forma directa a Don Juan Antonio R. N., Gerente de la Sociedad, puesto que indicaba que debió tener conocimiento y

vigilar el pago hecho a C., S.C. el 30 de octubre de 1995. Si bien el Sr. C. debía informar al Consejo de Administración de las decisiones

adoptadas en uso de sus facultades que, no sólo eran dispositivas sino de control económico de todas las operaciones de la Sociedad,

el Gerente tenía como una de sus funciones la de regular, vigilar y dirigir la marcha de la Sociedad, por lo que debió establecer los

procedimientos necesarios para poder desarrollar su actividad de vigilancia y control a fin de evitar los incumplimientos que, en

cuanto a la gestión económico-financiera de la Sociedad, tuvieron lugar y fueron puestos de manifiesto en el Informe de Fiscalización

elaborado por el Tribunal de Cuentas, sin perjuicio de los cometidos concretos de control económico que correspondían al Sr. C.. Al

mismo tiempo, debió establecer el procedimiento de rendición de cuentas del Sr. C., dirigido al Consejo de Administración, a través de

dicha Gerencia, puesto que las facultades otorgadas al Sr. C. por el Consejo de Administración mediante poder especial no limitaban

las amplias facultades concedidas al Gerente, tanto dispositivas como directivas, y que fueron otorgadas por la propia Junta General

de Accionistas de la Sociedad al tiempo de realizar los nombramientos de los miembros del citado Consejo de Administración.

...Dicha pasividad fue especialmente intensa y provocó que se pudieran producir daños a los fondos públicos de la Sociedad, por lo

que su responsabilidad encaja dentro de la directa, regulada en el art. 42 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de

Cuentas, por cooperación en los hechos por omisión inexcusable, y no dentro de la subsidiaria, regulada en el art. 43 de la citada ley,

la cual corresponde a una mera negligencia o pasividad atenuada o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo

expreso por las Leyes o Reglamentos.

...Por consiguiente, resulta compatible la acción dolosa o negligente grave del apoderado que firma un cheque con infracción de las

normas sobre funcionamiento mancomunado y que ocasiona, a través del pago duplicado, un daño a los fondos públicos, con la

actuación del Gerente, que actúa con negligencia grave al no haber cumplido con las obligaciones establecidas en su apoderamiento

sobre regulación, vigilancia y dirección de la Sociedad, y que fueron conferidas por la propia Junta General de Accionistas, lo que

provocó una situación caótica en la gestión económico-financiera de la Sociedad con alta probabilidad de daños a los fondos públicos

derivada de la pasividad especialmente intensa e inexcusable del Sr. R. N.,

- Por último, debemos hacer referencia a la Sentencia 4/2008 (que se pronuncia en términos similares a la Sentencia 24/2007) y que

declaró también en relación con los miembros de un Consejo de Administración de una sociedad municipal condenados como

responsables contables directos que se da el necesario nexo causal entre la aludida conducta omisiva de los apelantes, a tenor de sus

facultades gestoras y dispositivas sobre los fondos societarios, y el daño ocasionado en dichos fondos; ninguno de los tres apelantes

ha podido probar, de contrario, en el curso de esta litis, algún motivo de exculpación o exoneración o atenuación de su

responsabilidad en los hechos; tampoco este Tribunal ha podido apreciar, en orden a lo que prescribe el artículo 217.6 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, indisponibilidad o dificultad probatoria de alguna naturaleza en el ámbito de los apelantes; por el contrario, se

ha tenido presente la especial condición de los tres recurrentes, en tanto miembros del Consejo de Administración de la Sociedad J.

2000, S.L., quienes, a tenor de la documental incorporada al proceso, (entre otros, integrada por el expediente correspondiente al

procedimiento de fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de las Sociedades Mercantiles participadas por el mismo, ejercicios

1990 a 1999), tuvieron puntual conocimiento desde su inicio de los hechos por los que se ha seguido este proceso, y en consecuencia

la posibilidad de ejercer en tiempo y forma la tutela de sus derechos....

... en la medida en que no han probado, ni documentalmente ni por cualquier otro medio probatorio, su ausencia de culpa en la

producción del daño, no pueden quedar por ello exonerados de responsabilidad contable por los hechos acaecidos. Por el contrario,

la conducta de los apelantes merece ser reprobada en esta jurisdicción contable; en efecto, teniendo en cuenta su especial condición

de gestores de fondos públicos a quienes debe exigirse un especial cuidado y diligencia en su gestión y justificación, la misma adoleció

del rigor y profesionalidad debidos a sus cargos y responsabilidades, en cuanto ha quedado probado que todos ellos simplemente se

limitaron a un desempeño de los mismos puramente formal y no real y efectivo, como por otra parte, ellos mismos han reconocido

reiteradamente. .

En conclusión, esta juzgadora sostiene que la sentencia de instancia debe ser confirmada en lo relativo a la declaración del Sr. G. Q. en

calidad de responsable directo del alcance que se determina en la sentencia de instancia y confirma la Sala.

En este sentido formulo este Voto Particular, en Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil nueve.