DESREGULACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS DE TELECOMUNICACIONES EN EL PER: ES LA DESREGULACIN UN OBJETIVO DEL REGULADOR? Autor: Carlos Vladimir Luna Rodrguez. Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. (El presente artculo fue publicado en: Revista Jurdica del Per N 110. Gaceta Jurdica S.A. Lima, abril de 2010) I. INTRODUCCIN La forma de regular el mercado de los servicios pblicos de telecomunicaciones ha ido evolucionando con el tiempo tratando de adecuarse y no quedar rezagada ante el vertiginoso avance y cambios tecnolgicos propios del sector, en el cual la innovacin es una constante. Por tanto la regulacin econmica impuesta por el Estado ha debido tambin sufrir cambios, no tan radicales como los cambios tecnolgicos del sector, pero s variaciones significativas. As tenemos que, este mercado fue tradicionalmente considerado como uno en el cual se presentaban todas las caractersticas y condiciones propias del denominado monopolio natural. Sin embargo, segn revisaremos en el presente trabajo, dicha concepcin ha ido cayendo en desuso en algunos segmentos del mercado, lo que ha motivado que la teora regulatoria encuentre una nueva forma de regular el mercado para garantizar que en el mismo se verifiquen condiciones de competencia. II. LAS TELECOMUNICACIONES COMO MONOPOLIO NATURAL POR QU SE REGULA EL MERCADO? Como monopolio natural entendemos aquel esquema de mercado en el cual es menos costoso para el usuario que determinado servicio sea prestado por una sola empresa en lugar que lo hagan dos o ms. Por tanto, en mercados con estas caractersticas la competencia no es dable, debiendo restringirse el acceso de nuevos agentes econmicos, pero, sin dejar de reglamentar la actuacin de la empresa que se encargar de cubrir la demanda del sector. El monopolio natural es considerado como un tipo de falla de mercado, es decir una situacin en la cual los recursos econmicos no son asignados eficientemente, siendo necesaria la intervencin del Estado para corregir dicha falla. Los servicios pblicos son ejemplos tpicos de mercados en los que se configuran las condiciones de un monopolio natural, y en los que se justifica la intervencin estatal a travs de la regulacin

econmica entendida, segn Parkin, como el conjunto de reglas administradas por un organismo gubernamental, que tienen por objetivo influir sobre la actividad econmica a travs de la determinacin de precios, normas, tipos de productos y las condiciones bajo las cuales pueden entrar nuevas empresas a una industria. Para poner en prctica estas medidas, los gobiernos establecen organismos que supervisan y que se aseguran del cumplimiento de las regulaciones1. El principal objetivo de la regulacin es crear un ambiente de competencia cuando sta no se presenta espontneamentemediante el establecimiento de reglas que generen que determinado mercado se comporte y opere como si estuviera en tal condicin; todo esto con la finalidad que el consumidor o usuario se beneficie de las bondades propias de un esquema de competencia, es decir, mejores precios y mejor calidad de los productos o servicios prestados. En palabras de Barrantes, La regulacin, para ser eficiente, debe simular la competencia. Simular la competencia significa que la funcin objetivo del regulador es maximizar el bienestar de la sociedad2. Al respecto, Rodrguez Garca agrega: la actividad reguladora del Estado se entiende como necesaria cuando se deben tutelar intereses pblicos; en virtud a la existencia () de un monopolio natural que, por su condicin de tal, tiene incentivos altos de maximizar racionalmente sus beneficios sin tope; ante la ausencia de otro agente en el mercado que permita reducir la tarifa cobrada al costo de produccin del bien o servicio prestado a los usuarios o consumidores del mismo3. En efecto, la empresa monoplica podra aumentar el precio del producto o servicio ofertado casi sin temor a ver disminuido el nivel de sus ingresos, esto debido a que el consumidor o usuario no tiene otras alternativas de consumo, simplemente no existen en el mercado productos o servicios sustitutos. Por ello, esta empresa puede obtener beneficios considerables en perjuicio de los consumidores o usuarios. Respecto a la funcin regulatoria del Estado es ilustrativo el Informe N 004-2003/GEE de la Gerencia de Estudios Econmicos del1

PARKIN, Michael y ESQUIVEL, Gerardo. Microeconoma. Versin para Latinoamrica. Pearson Educacin S.A. Mxico, 2001. Pg. 424 2 BARRANTES CCERES, Roxana M. Introduccin a la Regulacin Econmica. Materiales de Enseanza del XI Curso de Extensin Universitaria en Servicios Pblicos con Especializacin en Telecomunicaciones, organizado por el OSIPTEL. Pg. 11 3 RODRGUEZ GARCA, Gustavo. La Tcnica de Regulacin Econmica del Estado a la Luz del Anlisis Econmico del Derecho. Boletn Electrnico AEG (Asociacin de Egresados y Graduados PUCP). Lima. En: http://www.pucp.edu.pe/aeg/boletin/deinteres/boletin8/derecho_rodriguez.pdf

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) de fecha 15 de enero de 2003-, segn el cual: La regulacin econmica de los servicios pblicos opera en aquellos mercados en los que la existencia de condiciones de competencia no es posible debido a la presencia de monopolios naturales. En estos casos, la intervencin regulatoria del Estado tiene por objeto determinar las tarifas (fijacin administrativa de precios), facilitar condiciones de acceso al mercado (doctrina de la essential facilities4), normar condiciones de calidad del servicio, reducir las asimetras de informacin existentes entre prestadores y usuarios, entre otros aspectos, con el fin de cumplir objetivos, tales como maximizar la eficiencia asignativa y productiva en el mercado y garantizar el acceso universal al servicio as como la autosostenibilidad del mismo. Las telecomunicaciones, por tratarse de servicios pblicos, tambin requieren ser reguladas por el Estado, debiendo supervisarse la actuacin del operador encargado de prestar el servicio. Razo y Rojas exponen en los siguientes trminos el origen de la concepcin de los servicios pblicos de telecomunicaciones como monopolios naturales: Aunque la nacionalizacin y subsiguiente monopolizacin del sector fue resultado de diversos factores, el elemento dominante fue la visin sobre la naturaleza social y econmica del sector, incluida la percepcin de que operaba en condiciones de monopolio natural, es decir, un mercado en el que la minimizacin de costos permita la operacin de un solo oferente. Las telecomunicaciones eran consideradas un servicio pblico con importantes beneficios sociales y cuya provisin deba estar a cargo del Estado (). Por su parte, la concepcin de que el servicio de telecomunicaciones era un monopolio natural no era exclusiva de Amrica Latina; siendo compartida en otros pases en desarrollo (Wallsten 2001), as como en Europa (Gerardin y Kerf 2003) y, en menor medida, Estados Unidos5. Al respecto, debemos agregar que, efectivamente, en algunos pases la prestacin de los servicios de telecomunicaciones sigue a cargo del Estado, pero en otros, como es el caso del Per, la provisin de los mismos ha sido concedida al sector privado.4

Se consideran facilidades esenciales a aquellas instalaciones de una red o servicio pblico suministradas en forma exclusiva o predominante por un nico proveedor o por un nmero limitado de ellos, siendo indispensable el acceso a dichas facilidades para poder prestar el servicio; es condicin que estas instalaciones no sean sustituibles en lo econmico o en lo tcnico por quien pretende suministrar un servicio. 5 RAZO, Carlos y ROJAS MEJA, Fernando. Del Monopolio de Estado a la Convergencia Tecnolgica: Evolucin y Retos de la Regulacin de Telecomunicaciones en Amrica Latina. Santiago de Chile, diciembre de 2007. Pgs. 9 y 10

Es as que, en nuestro pas, luego del proceso de liberalizacin de las telecomunicaciones y de la privatizacin del derecho a prestar el servicio, se cre un organismo regulador que conduzca el mercado hasta que en l se presenten condiciones de competencia efectiva. Esa entidad es el Organismo Supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL). Institucin que ejerce su funcin regulatoria en el mercado, estableciendo dos regmenes tarifarios: el rgimen tarifario supervisado, segn el cual las empresas operadoras pueden fijar libremente las tarifas de los servicios que prestan; y, el rgimen tarifario regulado, bajo el cual las empresas concesionarias pueden establecer las tarifas de sus servicios, sin exceder las tarifas tope fijadas por el OSIPTEL o dispuestas en los contratos de concesin. Este ltimo rgimen se aplica al operador con posicin de dominio y es propio de sectores donde no se verifican condiciones de competencia. Sin embargo, existe un aspecto crucial que marca una notoria diferencia entre el sector telecomunicaciones y los dems servicios pblicos, tales como el abastecimiento de agua potable, la energa o el transporte; y es que, las telecomunicaciones estn sujetas, por su propia naturaleza, a cambios veloces y profundos en sus estructuras gracias al avance tecnolgico. Estas circunstancias han motivado el inicio de un proceso de desregulacin en ciertos segmentos del mercado, tal como veremos ms adelante. III. DEBILITAMIENTO DEL CONCEPTO DE MONOPOLIO NATURAL EN EL SECTOR TELECOMUNICACIONES. INICIO DEL PROCESO DE DESREGULACIN A diferencia de otros sectores regulados, las telecomunicaciones estn sujetas a continuos cambios en sus estructuras debido al vertiginoso avance de la tecnologa, estos cambios ocasionan que los segmentos considerados en el pasado como monopolios naturales, en el presente ya no posean dicha naturaleza, es decir, sea factible que dos o ms empresas brinden el mismo servicio en situacin de competencia, siendo por tanto innecesaria la regulacin econmica. Segn Barrantes, el monopolio natural no es una nocin absoluta sino totalmente contingente al desarrollo tecnolgico y al tamao de la poblacin que demanda los servicios. Si la tecnologa cambia, reduciendo el monto de la inversin para tener operativo el servicio, es probable que se termine el monopolio natural66

BARRANTES CCERES, Roxana. Las Tendencias de la Regulacin de Telecomunicaciones: Cunta regulacin es necesaria y para qu? En: Revista de Derecho Administrativo N 5, Ao 3. Crculo de Derecho Administrativo de la PUCP. Lima, abril 2008. Pg. 27

Por su parte, el INDECOPI seala en su antes referido Informe: la presencia de monopolios naturales no es un fenmeno esttico. El avance de la tecnologa o la introduccin artificial de condiciones de competencia (por ejemplo a travs de la interconexin de redes) puede ocasionar la fragmentacin de la estructura monoplica natural, haciendo innecesaria la intervencin estatal a travs de la regulacin econmica. En efecto, el paso de un mercado estructurado sobre la base de un monopolio natural a uno caracterizado por la competencia de varias empresas obliga al Estado a modificar su rgimen de regulacin, disminuyendo el nivel de incidencia del poder regulatorio. De igual modo, Coloma y Tarzijn sostienen que, esta visin tradicional (de considerar el sector como un monopolio natural) cambi para un mercado como el de las telecomunicaciones. La explosiva introduccin de nuevas tecnologas, que facilitan la oferta conjunta de una serie de productos con importantes economas de mbito; la creciente valoracin de la competencia como mecanismo para asignar recursos y dar a los consumidores una mayor y mejor satisfaccin de sus necesidades, y, sobre todo, la imperfeccin propia de la regulacin y dificultades prcticas de su implementacin, ayudaron a este cambio de enfoque7. IV. CUNDO ES NECESARIO DESREGULAR? La funcin del regulador es transitoria, pues su tarea es supervisar un mercado hasta que en l se verifiquen condiciones de competencia, logrado este fin la regulacin se hace innecesaria y el regulador debe iniciar un proceso de desregulacin. La normativa del regulador de las telecomunicaciones en nuestro pas contempla expresamente la posibilidad de la desregulacin; as el artculo 32 del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por D.S. 008-2001-PCM, prescribe: OSIPTEL puede desregular las tarifas si verifica condiciones de competencia () que garanticen una tarifa razonable en beneficio del usuario. De igual modo, en el literal (c) de la Seccin 9.01 de los Contratos de Concesin de Telefnica, se ha estipulado que el OSIPTEL puede suprimir la regulacin tarifaria de servicios regulados individuales, siempre que, y mientras el regulador considere que la competencia entre los proveedores de dichos servicios regulados es suficientemente vigorosa como para asegurar tarifas sostenibles y razonables en beneficio de los usuarios.7

COLOMA C., Fernando y TARZIJN M., Jorge. Regulacin: Objetivos, Problemas y Opciones que se abren en el Mercado de la Telefona Fija Local. En: Revista ABANTE, Vol. 7, N 2. Chile, octubre 2004. Pg. 148

Esta desregulacin consiste en dejar sin efecto el control de tarifas, en este caso las tarifas tope. En cuanto a la interconexin8 sta deber seguir siendo regulada precisamente para garantizar que se mantengan las condiciones de competencia, por eso, afirma Pinkas Flint: existen materias fundamentales como es el caso de la interconexin que, aunque haya una plena competencia (efectiva y sostenible), con ausencia de posiciones de dominio, siempre requerir de medidas regulatorias9. Este trnsito a la competencia ha operado en el servicio de telefona de larga distancia, tal como concluye el Informe N 24 -GPR/2007 Informe Sobre el Proceso de Desregulacin en el Mercado de Larga Distancia, de fecha 29 de marzo de 2007, segn el cual, la prestacin del servicio de larga distancia no requiere del despliegue de inversiones tan elevadas en comparacin con la prestacin del servicio fijo local, en particular, la necesidad de fuertes inversiones en infraestructura de costo fijo (que en el caso del servicio fijo local se constituye en costos hundidos). Dicha caracterstica tecnolgica elimina la posibilidad de que en este servicio se configuren condiciones de monopolio natural, razn por la cual se descarta la posibilidad de considerar la regulacin como un medio para promover la eficiencia productiva, siendo por lo tanto deseable la promocin de la competencia en este mercado. Aade dicho Informe que, La competencia en el mercado de larga distancia es deseable porque no existiran en este mercado condiciones de sub-aditividad de costos10 que configuren una estructura de monopolio natural, por lo cual no se estaran generando prdidas de eficiencia productiva ante el ingreso de nuevos operadores. De otro lado, la introduccin y el desarrollo de la competencia estaran permitiendo que los operadores identifiquen de mejor manera los diferentes segmentos de la demanda, logrando con ello la expansin del servicio, la calidad de los planes de consumo y la reduccin de precios, consiguiendo as objetivos de bienestar y eficiencia asignativa. Es por ello que, con fecha 2 de febrero de 2007, se public en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo N 003-2007-MTC, que establece los Lineamientos para Desarrollar y Consolidar la8

La interconexin es entendida, segn Vzquez Lpinette, como La conexin fsica y funcional de las redes de telecomunicaciones utilizadas por el mismo o diferentes operadores, de manera que los usuarios de los servicios de cualquiera de ellos puedan comunicarse entre s o acceder a servicios de los operadores (VZQUEZ LPINETTE, Toms. La Obligacin de Interconexin de Redes de Telecomunicacin. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 1999. Pg. 103). 9 FLINT, Pinkas. Tratado de Defensa de la Libre Competencia. Estudio Exegtico del D.L. 701. Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2002. Pg. 1131 10 Esquema en el cual la produccin de un bien o servicio es menos costosa cuando est a cargo de una sola empresa que cuando lo est en manos de dos o ms.

Competencia y la Expansin de los Servicios de Telecomunicaciones en el Per. Dicha norma dispone en su artculo 4.1 que el OSIPTEL inicie los procesos de desregulacin del servicio de larga distancia y del segmento de clientes comerciales del servicio de telefona fija local de la empresa incumbente. Es as que, concretando el referido proceso de desregulacin, el 14 de marzo de 2008, se publica en el Diario Oficial El Peruano la Resolucin de Presidencia N 036-2008-PD/OSIPTEL, Supresin de la regulacin de frmula de tarifas tope respecto de los servicios regulados individuales de llamadas telefnicas de larga distancia nacional e internacional a travs de tarjetas de pago, servicios de categora I prestados por Telefnica del Per S.A.A. La misma que resuelve: Suprimir la regulacin de frmula de tarifas tope establecida en los Contratos de Concesin de Telefnica del Per S.A.A., respecto de los servicios regulados individuales de llamadas telefnicas de larga distancia nacional e internacional a travs de tarjetas de pago, Servicios de Categora I que forman parte de la Canasta E11 (). En consecuencia, las tarifas de llamadas telefnicas de larga distancia nacional e internacional a travs de tarjetas de pago ya no se incluirn en los ajustes de tarifas por frmula de tarifas tope (Artculo 1). Dicha norma seala en sus considerandos: se ha determinado que las condiciones de competencia existentes en los servicios de llamadas telefnicas de larga distancia que se realizan a travs de Tarjetas de Pago s permiten asegurar tarifas sostenibles y razonables en beneficio de los usuarios, lo cual constituye el fundamento que justifica la decisin de suprimir la regulacin tarifaria. En efecto, segn un estudio tcnico de la Gerencia de Polticas Regulatorias del OSIPTEL, En el segmento de Tarjetas de Pago (prepago) de larga distancia nacional e internacional, donde los costos de entrada son ms bajos y opera un mayor nmero de empresas, hay una clara evidencia de precios decrecientes en el perodo de anlisis, precios que adems son significativamente menores al nivel de las tarifas tope reguladas, lo que reflejara que el instrumento de tarifas tope estara siendo inocuo y redundante en ese segmento de mercado (Informe N 157 -GPR/2008 Informe Sobre el Proceso de Desregulacin en el Mercado de Larga Distancia, del 29 de febrero de 2008).

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Segn la Seccin 9.02 del Contrato de Concesin de Telefnica, esta Canasta incluye los servicios de llamadas telefnicas de larga distancia nacional y llamadas telefnicas internacionales.

Este nuevo esquema de competencia en el sector se debe, entre otros factores, a la reduccin de los costos de entrada para los operadores y a la mayor informacin de los usuarios respecto a sus alternativas para realizar llamadas de larga distancia. Sin embargo, la norma bajo comentario advierte que, La desregulacin tarifaria dispuesta () se mantendr mientras el OSIPTEL considere que la competencia entre los proveedores de los servicios de llamadas telefnicas de larga distancia nacional e internacional a travs de tarjetas de pago, originadas en lneas de telefona fija de abonado, sigue asegurando tarifas sostenibles y razonables en beneficio de los usuarios (...), en caso el OSIPTEL determine que es necesario restablecer la regulacin tarifaria de dichos servicios prestados por Telefnica del Per S.A.A., se aplicar nuevamente el rgimen de frmulas de tarifas tope (Artculo 2). Es decir, si vuelven a presentarse las circunstancias que provocaron la regulacin, sta volvera a implantarse. Esto ha ocurrido, por ejemplo, en Estados Unidos donde la televisin por cable se desregul en 1984, se regul de nuevo en 1992 y volvi a desregularse en 1996. Aunque, claro est, lo ideal sera que en un caso donde oper la desregulacin ya no sea necesario volver a regular. V. DEBE DESREGULARSE EL MERCADO DE TELEFONA FIJA LOCAL? Como hemos visto anteriormente, el Decreto Supremo N 0032007-MTC tambin dispona el inicio del proceso de desregulacin del segmento de clientes comerciales del servicio de telefona fija local de la empresa incumbente; sin embargo, no se ha previsto todava evaluar la desregulacin del servicio de telefona fija local de abonado, pese a existir ms de un operador brindando el servicio. En efecto, en el mercado nacional de telefona fija local de abonado operan actualmente 14 empresas, 11 de las cuales cuentan con una participacin en el mercado menor al 1% tomando en cuenta el nmero de lneas instaladas. Segn las estadsticas del regulador, al mes de septiembre de 2009, Telefnica del Per cuenta con el 73.7% del total de lneas en servicio, Telefnica Mviles el 21.1%, lo cual hace que el Grupo Telefnica cuente con el 94.8% de las lneas en servicio de telefona fija de abonado. Su competidor ms cercano es Telmex con el 3.1% de las lneas, y las otras empresas se reparten el restante 2.1% de las lneas en servicio.

Debe tomarse en cuenta que la existencia de varios operadores brindando un mismo servicio no implica necesariamente la presencia de caractersticas competitivas en un mercado; es importante tambin verificar el grado de concentracin del mercado, vale decir medir el nivel de equidad en la distribucin del derecho a prestar el servicio entre los distintos operadores, en otras palabras el grado de participacin en el mercado. El ndice de concentracin ser mayor en tanto menor sea el nmero de prestadores del servicio y mientras ms desiguales sean sus participaciones en el mercado, es decir cuando el poder de mercado est concentrado en pocas o en una sola empresa, lo que reflejar que el mercado no se comporta competitivamente. Por el contrario, un grado de concentracin bajo revela la existencia de varias empresas en el mercado, donde no se aprecian diferencias significativas en el grado de participacin de cada una de ellas; dichas empresas son, por tanto, precio-aceptantes, es decir no pueden influir en la determinacin del precio del servicio. Si tomamos en cuenta los niveles de participacin antes indicados de los operadores del mercado de telefona fija local de abonado en el pas, y medimos el grado de participacin tendremos una idea de qu tan concentrado se encuentra el mercado y si es pertinente proponer el inicio de un proceso de desregulacin del mismo. Para ello, elegiremos el ndice Herfindahl-Hirschman (IHH)12, el cual nos da como resultado que el grado de concentracin es de 5,883 a septiembre de 2009, si se considera como empresas independientes a Telefnica del Per y Telefnica Mviles. Sin embargo, el ndice alcanza el valor de 8,996 si se considera como una sola unidad econmica a las empresas del Grupo Telefnica. Claramente se puede observar que el mercado de telefona fija local de abonado presenta un nivel de concentracin muy alto de acuerdo con el estndar establecido por la Gua de Anlisis de Fusiones Horizontales (Horizontal Mergers Guidelines) desarrollada por la Comisin Federal de Comercio (Federal Trade Comission FTC) y el Departamento de Justicia (Department of Justice - DOJ) de los Estados Unidos.12

El ndice Herfindahl Hirchsman (IHH) es obtenido como la sumatoria de la participacin al cuadrado de cada una de las empresas que forman parte del mercado relevante. El IHH tiene un valor mximo de 10,000, indicando en este ltimo caso que el mercado est compuesto de una sola empresa con el 100% de participacin. El ndice satisface las tres caractersticas deseables para un ndice que mida la concentracin de una industria. Es decir, el ndice es simtrico entre empresas, es creciente ante cualquier crecimiento en la dispersin que mantenga la media constante (condicin de Lorenz), y considerando empresas idnticas, decrece cuando el nmero de stas se incrementa. (GALLARDO, Jos y DVILA, Santiago. Concentraciones Horizontales en la Actividad de Generacin Elctrica: El Caso Peruano. Documento de Trabajo N 2. Oficina de Estudios Econmicos OSINERG. Lima, febrero de 2003. Pg. 29)

El anlisis efectuado nos permite concluir que, pese al ingreso al mercado peruano de nuevos operadores que brindan el servicio de telefona fija local de abonado, el grado de concentracin en el segmento es sumamente elevado, lo que nos indica que no existe un comportamiento competitivo en el mercado, por ende no es conveniente, todava, considerar la posibilidad de desregular el mismo. VI. A MANERA DE CONCLUSIN: LA DESREGULACIN ES UN OBJETIVO DEL REGULADOR? Aunque suene paradjico, la desregulacin del sector regulado es uno de los fines principales del ente regulador. Efectivamente, la regulacin econmica persigue no slo simular condiciones de competencia en un mercado, sino convertirlo en uno donde la competencia funcione espontneamente, es decir, sin necesidad de intervencin estatal. Por ello, Gual opina: la poltica reguladora debe disearse de manera que se garantice su eliminacin futura. Es importante impedir que los organismos reguladores se perpeten en sus funciones cuando el mercado ya est suficientemente desregulado y se puede aplicar la legislacin general sobre defensa de la competencia13. Consideramos que un buen regulador es consciente que su intervencin es transitoria y no considera negativo el hecho de ver disminuido su mbito de actuacin cuando algn segmento del mercado regulado ya no requiere de medidas regulatorias ex-ante, precisamente porque la correcta gestin de esa autoridad reguladora ayud a que dicho segmento pueda comportarse por s mismo de manera competitiva. Es por esa razn, que los especialistas en la materia insisten tanto en pedir que todo organismo regulador est exento de manejos con criterio poltico y que su actuar slo est regido por criterios tcnicos.

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GUAL, Jordi. La Desregulacin de las Telecomunicaciones en Espaa. Documento de Investigacin N 431. IESE - Universidad de Navarra. Barcelona, 2001. Pg. 5