Desaparicion Forzada Tesis de Maestria
202
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES MAESTRÍA DE DERECHOS HUMANOS “LINEAMIENTOS GENERALES QUE DEBEN CONTENER LAS PROPUESTAS EN MATERIA DE BÚSQUEDA DE PERSONAS DESAPARECIDAS Y EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE AUSENCIA POR DESAPARICIÓN FORZADA” TESIS Presentada a las autoridades académicas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales De la Universidad Rafael Landívar POR: NADEZHDA ELVIRA VÁSQUEZ CUCHO Previo a conferírsele el grado académico de
-
Upload
nadezhda-vasquez-cucho -
Category
Documents
-
view
1.371 -
download
0
Transcript of Desaparicion Forzada Tesis de Maestria
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
MAESTRÍA DE DERECHOS HUMANOS
“LINEAMIENTOS GENERALES QUE DEBEN CONTENER LAS
PROPUESTAS EN MATERIA DE BÚSQUEDA DE PERSONAS
DESAPARECIDAS Y EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE AUSENCIA
POR DESAPARICIÓN FORZADA”
TESIS
Presentada a las autoridades académicas de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales De la Universidad Rafael Landívar
POR:
NADEZHDA ELVIRA VÁSQUEZ CUCHO
Previo a conferírsele el grado académico de
Magíster en Derechos Humanos
Guatemala, octubre de 2006
Dedico esta tesis:
A Mayari De León por enseñarme que los imposibles no existen
Agradezco:
A la Licenciada Claudia López David por su incondicional
apoyo en la elaboración de este trabajo
A la Licenciada María Eugenia Morales De Sierra y
al Grupo de Trabajo sobre Desaparición Forzada de Personas
de la Procuraduría de Derechos Humanos por enseñarme una
visión distinta de comprender el tema
Particularmente a Willy y a Katy por su amor y colaboración
en mi meteórica carrera de alcanzar mis sueños.
2
INDICE
INTRODUCCIÓN
CAPITULO I
PROBLEMÁTICA DE LA DESAPARICIÓN FORZADA EN GUATEMALA
I.1 La Desaparición Forzada como política de Estado durante el
conflicto armado interno
............................................................................................... 14
I.2 Las Desapariciones Forzadas como operativos de inteligencia
del Ejército
guatemalteco ...................................................................................
................. 15
I.3 La situación de impunidad durante el conflicto armado
interno ........ 19
I.4 Un caso paradigmático: El Diario Militar
................................................. 25
CAPITULO II
LAS RECOMENDACIONES Y SU RELACIÓN CON LAS OBLIGACIONES
ESTATALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS A NIVEL
INTERNACIONAL
II.1 Recomendaciones ............................................................................
............. 30
II.1.1En relación al derecho de la verdad y la
justicia ................................ 30
3
II.1.2En relación a la calificación de la causal de ausencia por
desaparición
forzada ...........................................................................................
........... 32
II.2 Recomendaciones y las obligaciones internacionales del
Estado ....... 32
II.2.1El Deber de Garantía en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos .......................................................................................
............ 32
II.2.2Los instrumentos internacionales sobre desaparición
forzada ......... 36
CAPITULO III
LEGISLACIÓN COMPARADA RESPECTO A LAS COMISIONES DE
BÚSQUEDA Y LEYES DE AUSENCIA POR DESAPARICIÓN FORZADA
III.1Legislación comparada respecto a Leyes de Ausencia
............................ 42
III.1.1 Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada en
Argentina .. 42
III.1.2 Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada en
Perú ............ 48
III.1.3 Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada en Uruguay
.... 55
III.2Legislación comparada respecto a Comisiones de
Búsqueda ................. 57
III.2.1 Comisión Nacional sobre Desaparición de Personas de
Argentina ... 58
4
III.2.2 Comisión para la Paz de
Uruguay ........................................................... 60
III.2.3 Comisión Nacional de Búsqueda en
Colombia ..................................... 60
III.2.4 Comisión Nacional de Búsqueda en El
Salvador .................................. 68
CAPITULO IV
SITUACIÓN ACTUAL DE LAS RECOMENDACIONES DE LA COMISIÓN
PARA EL ESCLARECIMIENTO HISTÓRICO EN MATERIA DE
DESAPARICIÓN FORZADA
IV.1Con relación a la calificación jurídica de la ausencia por
desaparición forzada
.............................................................................................................
......... 72
IV.1.1 Marco normativo nacional en relación a la categoría jurídica de
ausencia .........72
IV.1.1.1 Concepto de
ausencia .................................................................................... 72
IV.1.1.2 La ausencia en el Código Civil
guatemalteco ....................................... 73
IV.1.1.3 Declaración de ausencia para la representación en
juicio .................. 76
IV.1.1.4 Declaración de ausencia para la guarda y administración de los
bienes del
ausente .......................................................................................
.......... 77
IV.1.1.5 Los efectos jurídicos de la declaración de
ausencia ............................. 80
5
IV.1.2 Marco normativo nacional en relación a la categoría jurídica de
Muerte
Presunta ........................................................................................
................ 81
IV.1.2.1 Concepto de muerte
presunta ................................................................ 81
IV.1.2.2 Declaración de muerte
presunta ............................................................ 82
IV.1.2.3 Los efectos jurídicos de la muerte
presunta ......................................... 83
IV.1.3 Marco normativo nacional en relación a las leyes temporales
de documentación
especial ............................................................................. 85
IV.1.4 Marco normativo nacional en relación a la categoría jurídica de
desaparición
forzada .................................................................................. 87
IV.1.4.1 Desaparición forzada en materia
civil ................................................. 87
IV.1.4.2 La desaparición forzada en materia
penal ........................................... 88
IV.1.5 Propuestas legislativas sobre la calificación jurídica de
ausencia por desaparición
forzada ................................................................................... 90
IV.2Con relación a las Acciones de
Búsqueda ..................................................... 93
IV.2.1 Plan Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas:
Comisión Nacional de
Búsqueda ................................................................................. 94
IV.2.2 Programa conjunto Procuraduría de Derechos Humanos y la
Sociedad
6
Civil ................................................................................................
................ 96
IV.2.3 Comisión Preparatoria de Alto Nivel de impulso de la
propuesta legislativa de creación de la Comisión Nacional de
Búsqueda de Personas Víctimas de Desaparición Forzada o
Involuntaria ................................... 97
IV.2.4 Comisión Nacional de Búsqueda de Niñez
Desaparecida ................... 100
IV.2.5 Averiguaciones Especiales como mecanismo de búsqueda de
personas
desaparecidas ................................................................................
............. 102
IV.2.6 Propuestas de Comisiones de Búsqueda en
Guatemala ...................... 104
IV.2.6.1 Comisión Preparatoria de Alto
Nivel .................................................. 104
IV.2.6.2 Propuesta del GAM, FAMDEGUA y
FAFG ....................................... 107
IV.2.6.3 Propuesta del
CIIDH .............................................................................. 109
IV.3Posición critica de personajes claves respecto a la situación actual
de las
recomendaciones ................................................................................
.............. 111
CAPITULO V
LINEAMIENTOS GENERALES QUE DEBEN CONTENER LAS
PROPUESTAS EN MATERIA DE BÚSQUEDA Y MATERIA DE
AUSENCIA POR DESAPARICIÓN FORZADA
................................................................................ 125
7
CONCLUSIONES .........................................................................................
........... 134
LISTADO DE REFERENCIAS
............................................................................. 137
ANEXOS ……………………………………………………………………….…. 145
Entrevistas
- Entrevista a la Licenciada María Eugenia Morales de Sierra,
Procuradora Adjunta I del Procurador de los Derechos Humanos
- Entrevista al Licenciado Gregorio Chay, Asesor de la Comisión de Paz
y Desminado del Congreso de la República y delegado titular de la
Comisión Preparatoria de Alto Nivel
- Entrevista a la Licenciada Claudia Gonzáles, Consultora PNUD –
Ministerio Público
- Entrevista a la Licenciada Delia Dávila, Agente Fiscal del Ministerio
Público, Guatemala
- Entrevista al Licenciado Estuardo Galeano, Coordinador del
Departamento Jurídico del Grupo de Apoyo Mutuo
- Entrevista a la señora Mayari De León, familiar de un desparecido
- Entrevista al Licenciado Edgar Pérez, abogado
Cuadros comparativos
8
- Cuadro comparativo de regulaciones internacionales en materia de
ausencia por desaparición forzada
- Cuadro comparativo de las propuestas legislativas sobre Comisiones
de Búsqueda a nivel nacional
9
ABREVIATURAS
art./ arts. Artículo / artículos
AAVV Varios autores
CEH Comisión para el Esclarecimiento Histórico
CIDH Comisión Interamericana de Derechos
Humanos
CodC Código Civil
COIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CONADEP Comisión Nacional sobre Desaparición de
Personas
Conf. Confróntese
CP Código Penal
CPRG Constitución Política de la República de
Guatemala
CPP Código Procesal Penal
CPU Comisión para la Paz de Uruguay
10
CSJ Corte Suprema de Justicia
CVR La Comisión de la Verdad y Reconciliación
en el Perú
d. f. disposición final
ed. Edición
ibídem en el mismo lugar
inc. / incs. inciso / incisos
MINUGUA Misión de Naciones Unidas para Guatemala
MP Ministerio Público
p. / ps. página / páginas
párr. / párrs. párrafo / parrafos
PNC Policía Nacional Civil
p. ej. por ejemplo
REMHI Recuperación de la Memoria Histórica
T. / t. tomo
11
Trad. /trad. traducido
Vl. Volumen
12
INTRODUCCIÓN
La Comisión para el Esclarecimiento Histórico registró un total de 61,648
violaciones a los derechos humanos durante el conflicto armado interno en
Guatemala, de los cuales 6,159 corresponden a casos de desapariciones
forzadas. En tanto que, el Informe del Proyecto Interdiocesano de
Recuperación de la Memoria Histórica, registró un total de 3,893 víctimas
de desaparición forzada. Sin embargo, debemos tener en cuanta que las
cifras que se manejan sobre la problemática de la desaparición forzada
son aproximadas, pues no contempla los casos no denunciados por
diversas razones, estimándose que la cifra podría superar los 45,000 mil
casos de victimas de este tipo delictivo.
Ante esta dramática situación, la Comisión para el Esclarecimiento
Histórico emitió una serie de recomendaciones a las diferentes
instituciones estatales para enfrentar el fenómeno de la desaparición
forzada, teniendo en cuenta dos aspectos fundamentales: El primero
relacionado con la búsqueda y localización de los desaparecidos,
prestando especial atención a la niñez desaparecida; y el segundo
aspecto fundamental vinculado con los problemas legales y
administrativos que padecen los familiares de los desaparecidos en
materia civil.
Sin embargo, después de casi diez años de suscritos los Acuerdos de Paz
y siete años después de la presentación del informe de la mencionada
Comisión, la respuesta del Estado a la compleja situación de la
desaparición forzada ha sido insuficiente en todos los campos. En el tema
de justicia ha primado la impunidad; en el tema de la verdad ha primado
el silencio, el encubrimiento y la desidia para buscar y dar con el
paradero de los desaparecidos o por lo menos determinar las
circunstancias en que sucedieron los hechos; en el tema de la reparación
se ha privilegiado las soluciones pecuniarias, en desmedro de los
aspectos jurídicos, éticos, sociopolíticos y psicosociales; y en las medidas
13
legislativas y administrativas falta completar un marco normativo que
facilite la investigación y procesamiento de estos casos, así como la ley
de ausencia por desaparición forzada.
Todo lo cual nos lleva aseverar que las medidas adoptadas hasta la fecha
no responden a una política de Estado que exprese una verdadera
voluntad de enfrentar el fenómeno de la desaparición forzada en forma
decida, mucho menos, los esfuerzos desplegados están en concordancia
con la dramática dimensión de la desaparición forzada, que en Guatemala
constituyó una política generalizada y sistemática, y, por lo tanto, un
delito de lesa humanidad.
Este estudio pretende proponer lineamientos generales sobre el
contenido normativo de mecanismos de búsqueda e investigación del
paradero de las personas desaparecidas y lo relacionado con los
problemas jurídicos que en la esfera civil padecen los familiares
sobrevivientes de personas desaparecidas. El desarrollo de estos
lineamientos generales constituirá un aporte para la construcción de
futuras propuestas legislativas sobre la materia.
Es por esta razón que la presente tesis tiene por objeto general dar a
conocer los aspectos teóricos, normativos y pragmáticos que fijan las
bases de mecanismos de búsquedas y leyes que regulan el estatus
jurídico de ausencia por desaparición forzada; y para mejorar el marco
normativo que permita a las víctimas tener un efectivo derecho a la
verdad y a la reparación. El estudio se divide en cinco secciones:
En la primera parte se desarrolla la problemática de la desaparición
forzada en Guatemala, analizando la misma como una política de Estado
a través de operativos de inteligencia militar. Igualmente se describe la
situación de impunidad durante el conflicto armado interno,
particularmente en los casos de desaparición forzada; y se ilustra toda
esta situación a través de un caso paradigmático, como es el Diario
Militar.
14
En la segunda parte se presenta las recomendaciones de la Comisión para
el Esclarecimiento Histórico y se realiza un análisis sobre su relación con
las obligaciones estatales en materia de derechos humanos a nivel
internacional. En este sentido, se tomó en cuenta el Deber de Garantía en
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y especialmente las
obligaciones internacionales que emanan de los instrumentos
internacionales sobre desaparición forzada.
En la tercera parte se estudia la legislación comparada respecto a leyes
de ausencia por desaparición forzada en Argentina, Perú y Uruguay.
También se estudia la legislación comparada respecto a las comisiones
específicas de búsqueda de personas desaparecidas en Argentina,
Uruguay, Colombia y El Salvador. Esta parte es importante porque nos
ayuda a comprender el desarrollo de un marco normativo a través del
cual se trata de enfrentar la problemática de la desaparición forzada en la
región.
En la cuarta parte se analizará la situación actual de las recomendaciones
de la Comisión para el Esclarecimiento Histórico en materia de
desaparición forzada, específicamente en relación a la calificación de la
ausencia por desaparición forzada y a los mecanismos de búsqueda
existentes. En el primer caso, se presenta el marco normativo vigente en
materia civil respeto a la ausencia, muerte presunta y leyes temporales
de documentación especial; así como el marco normativo nacional en
relación a la categoría jurídica de desaparición forzada en el ámbito civil y
penal, completando esta parte con la presentación de las propuestas
legislativas desarrolladas en el país en este tema. En el segundo caso, se
expone los diferentes mecanismos de búsqueda de personas
desaparecidas que se están implementando o por implementarse desde
las instituciones estatales o por parte de la sociedad civil.
En la quinta parte de este trabajo se proponen lineamientos generales
que deben contener las propuestas en materia de búsqueda y materia de
15
ausencia por desaparición forzada. Finalmente, se presentan las
conclusiones del trabajo.
16
CAPÍTULO I
PROBLEMÁTICA DE LA DESAPARICIÓN
FORZADA EN GUATEMALA
I.1 La Desaparición Forzada como política de Estado durante
el conflicto armado interno.
Durante el periodo de 1962 y 19961, periodo en que se desarrollo el
conflicto armado interno en Guatemala, la Comisión para el
Esclarecimiento Histórico (CEH) registró un total de 61,648 violaciones a
los derechos humanos, de los cuales 6,159 corresponden a casos de
desapariciones forzadas2. Si esta cifra se le combina otros datos
realizados por estudios sobre la violencia en Guatemala, la CEH estimó
que el saldo de muertos y desaparecidos del enfrentamiento armado llegó
a más de doscientas mil víctimas3. En tanto que, el Informe del Proyecto
Interdiocesano de Recuperación de la Memoria Histórica (REMHI), registró
un total de 3,893 víctimas de desaparición forzada, de las cuales 3,244
(83.5%) son atribuidas a las fuerzas del Estado (Ejército o grupos
paramilitares)4. Estas cifras concentran la mayor cantidad de violaciones a
los derechos humanos acaecidas a partir de la década de los setenta en
nuestro continente, representando el 59% de total víctimas producidas en
el contexto de enfrentamientos armados internos en la región5. Además, 1 CEH (1999-I), Guatemala, Memoria del Silencio, Vol. I (Mandato y procedimiento
de trabajo. Causas y orígenes del conflicto armado interno), Guatemala: UNOPS, Capítulo IV (Orígenes del enfrentamiento armado), p.132, párr. 404.
2 CEH (1999-II), Guatemala, Memoria del Silencio, Vol. II (Las violaciones a los derechos humanos y los hechos de violencia), Guatemala: UNOPS, p. 406 (407), párr. 2037.
3 CEH (1999), Versión resumida de las Conclusiones y Recomendaciones, p. 17, párr. 2.4 REMHI (1998-IV), Guatemala, Guatemala Nunca Más, Vol. IV (Víctimas del
conflicto), Guatemala: ODHAG, p. 492.5 Entre 1980 – 2000 en el Perú se reportó un estimado de 30,000 víctimas,
entre ellos más de 4,000 personas detenidas-desparecidas. Entre 1976 y 1983 la Argentina reportó un total de 30, 000 víctimas aproximadamente. El Salvador estimó en 75,000 muertos y desaparecidos entre 1980 y 1991. Entre 1973 y 1990, Chile concentró un aproximado de 3,173 muertos y detenidos desaparecidos. Estas cifras de violencia suman 138,197 víctimas en cuatro países
17
debemos tener en cuanta que las cifras que se manejan sobre la
problemática de la desaparición forzada son aproximadas, pues no
contempla los casos no denunciados por diversas razones, estimándose
que la cifra podría superar los 45,000 mil casos de victimas de este tipo
delictivo, de las cuales se calcula que 5,000 eran niños, niñas y
adolescentes. En Guatemala, las desapariciones forzadas fueron
planificadas y ejecutadas por los aparatos de seguridad, las cuales
significaron la materialización de la Doctrina de Seguridad Nacional y la
aplicación del concepto de enemigo interno desde la perspectiva
contrainsurgente del Ejército.
Precisamente, la CEH determinó que el concepto de enemigo interno
utilizado por el Ejército guatemalteco no solo se restringió a miembros de
las organizaciones guerrilleras, sino incluyó a todas aquellas personas que
por cualquier causa no estuvieran a favor del régimen establecido6. Esto
es corroborado con las cifras recabadas y los testimonios recibidos por la
CEH, la cual determinó que en Guatemala la desaparición forzada de
personas constituyó una práctica sistemática que correspondió, en la casi
totalidad de los casos, a operaciones de Inteligencia7.
Hasta la fecha ningún caso por desaparición forzada ha sido esclarecido
por la justicia guatemalteca.
I.2 Las desapariciones forzadas como operativos de
inteligencia del Ejército guatemalteco.
El sistema de inteligencia de Guatemala ha tenido un papel protagónico en
la planificación, diseño y ejecución de la política contrainsurgente. En este
sentido, el REMHI ha señalado que la inteligencia militar ha conducido
del continente y sólo en Guatemala se registraron un aproximado de 200,000 mil víctimas, representando el 59% del total de víctimas de la región.
6 CEH (1999-II), op. cit. supra n. 2, Las estrategias contrainsurgentes durante el enfrentamiento armado interno, p. 21, párr. 772.
7 CEH (1999-V), Guatemala, Memoria del Silencio, Vol. V (Conclusiones y recomendaciones), Guatemala: UNOPS, Capítulo IV (Conclusiones), p. 44, párr. 89.
18
operaciones militares que implicaron violaciones de derechos humanos en
forma sistemática, entre ellas, las desapariciones forzadas8. En esta
estrategia, la inteligencia militar utilizó tácticas y métodos fuera del marco
legal existente9. Precisamente, entre los objetivos estratégicos mas
relevantes para el Ejército estaba la eliminación del enemigo interno, la cual
se llevó a cabo a través de diversas operaciones militares, entre ellas, las
acciones de Inteligencia10. En aplicación de este objetivo estratégico, el
sistema de Inteligencia militar adquiere vital importancia y fue la base
fundamental en el diseño e implementación de un poderoso sistema de
represión y control social. La Inteligencia militar en Guatemala manejó un
concepto muy arbitrario de enemigo interno, pudiendo ser cualquier
persona que se opusiera a sus intereses11. El perfil de la víctima era
bastante amplio, no importaba edad, sexo, etnia, nivel cultural o estatus
económico de la misma. Dentro de este perfil se encontraban estudiantes,
sindicalistas, religiosos y catedráticos. El libro inédito del ex Rector de la
Universidad de San Carlos, el Dr. Eduardo Meyer Maldonado, “Vivo
todavía: Memoria de un Rector Universitario” describe las detenciones,
secuestros, torturas, asesinatos y desapariciones forzadas de las que
fueran objeto estudiantes y catedráticos en 198412.
8 REMHI (1998-II), Guatemala, Guatemala Nunca Más, Vol. II (Los mecanismos de horror), ODHAG, 1998, Capítulo Tercero (La inteligencia de la violencia. La estructura de inteligencia), p. 65.
9 CEH (1999-II), op. cit. supra n. 2, Capítulo III (La Inteligencia), p. 77, párr. 955.
10 Ibid., p. 21, párr. 774(775).11 Sobre la definición de enemigo interno, la sentencia condenatoria del caso
del asesinato de la antropóloga Myrna Mack Chang, otorga plena validez probatoria a la declaración del perito en temas de inteligencia, Cléber Alberto Pino Benamu, cuando expresa en relación a este concepto: “(...) se potencializan los sistemas de inteligencia, conceptualizando que el enemigo interno estaba infiltrado en todos los campos de la sociedad, por ende la inteligencia debía abarcar a toda la sociedad, fichándose todos los archivos de líderes y partidos políticos”. Fundación Myrna Mack. Caso Myrna Mack, Un Juicio al impulso criminal del Estado (Compilación de sentencias judiciales). Guatemala, 2004, Sentencia del 3 de octubre de 2002, Tribunal Tercero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Medio Ambiente., p. 23.
12 Cfr.: MEYER MALDONADO, Eduardo. Vivo Todavía: Memoria de un Rector Universitario, copias, Guatemala, inédito, ps. 53 (94).
19
Para los altos mandos militares, la estrategia contrainsurgente tenía un
amparo constitucional, que según su particular interpretación de la norma
les permitió desarrollar sus actividades criminales con toda impunidad:
“(...) en mil novecientos cincuenta y seis se estableció que los comunistas
eran oponentes del Estado y no sólo oposición del partido de gobierno…
no fue nada más una concepción estratégica sino un mandato
constitucional, que se reforzó en 1965 (refiriéndose a la Constitución
Política promulgada en ese año). La característica principal de la Doctrina
de Seguridad Nacional es que las personas quedan supuestamente en una
sombría protectora del Estado o del gobierno, quien es el que tiene la
responsabilidad de mantener la defensa y bienestar de los habitantes y
una característica especial a la doctrina de seguridad de Guatemala es
que el Estado reconoce por razones constitucionales un enemigo
interno”13. (El paréntesis en un agregado nuestro).
Así, la Constitución Política de 1965, vigente en la década de los ochenta,
se plasmó los postulados de la Doctrina de Seguridad Nacional al
reconocer como enemigo interno del Estado a un tipo determinado de
personas por sus actividades políticas. Así, en su artículo 49 estipulaba:
“Toda acción individual o asociada de carácter comunista, anárquica o
contraria a la democracia, es punible. La Ley determinará lo relativo a
esta clase de delitos...”14. La falta de libertades políticas y la restricción de
los espacios democráticos participativos fueron las características del
andamiaje normativo durante el conflicto armado interno. Para la CEH
esto evidenció: “... cómo el criterio de que cualquier oposición política era
comunista fue recogido en las normas del país y revestido de una base
13 Fundación Myrna Mack. Caso Myrna Mack, Un Juicio al impulso criminal del Estado. Sentencia del 3 de octubre de 2002, op. cit. supra n. 11, p. 23 (24). Declaración prestada por el perito Héctor Alejandro Gramajo Morales, ex jefe del Estado Mayor del Ejército de Guatemala (1986-1987) y ex Ministro de la Defensa Nacional (1987-1990), el 6 de septiembre de 2002, en el debate oral y público en el caso Mack, ante el Tribunal Tercero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Medio Ambiente.
14 El antecedente legislativo de este artículo lo encontramos en la Constitución Política de 1956, artículo 62, Asamblea Constituyente del 2 de febrero de 1956.
20
legal. Fue un rasgo rotundo de la falta de respeto por el principio
democrático que el sistema decía defender y sostener”15.
Los operativos militares destinados a aniquilar, destruir o neutralizar las
supuestas acciones individuales o asociadas de carácter comunista,
anárquica o contraria a la democracia se realizaron a través de medios
criminales y sin respetar ningún tipo de procedimiento legal establecido
para ello. Estas acciones criminales se tradujeron en una sistemática
política de violaciones a los derechos humanos contra cualquier dirigente
del movimiento popular y de partidos políticos y de miles de cientos de
personas que fueron acusadas de formar parte del movimiento
revolucionario. En este sentido, Jennifer Schirmer, concluyó al respecto:
“…para los militares la ley no se define dentro de la esfera de los
procedimientos y de los límites jurídicos mensurables. En lugar de eso, la
colocan exactamente en el mundo de la criminalidad imputada y aún no
percibida del futuro remoto en el que los individuos son culpables de lo
que todavía no han hecho y deben ser castigados por lo que podrían
hacer en el futuro lejano. Muchas víctimas inocentes, de quienes los
comandantes militares solo sospechaban o se les imputaba el estar
involucrados con la guerrilla, han sido secuestradas, torturadas y matadas
por patrullas de inteligencia del ejército por no haber tenido información
que compartir”16.
El concepto de enemigo interno se concretó a su vez en los planes de
campaña militares17, que dieron lugar a las operaciones contrainsurgentes
15 CEH (1999-I), op. cit. supra n. 1, p.132, párr.404. 16 SCHIRMER, Jennifer. Las intimidades del proyecto político de los militares
en Guatemala. Guatemala: FLACSO, 1998, Capítulo 6 (Enfoque militar de ley y seguridad), p. 231.
17 Los planes de campaña que se desarrollaron entre 1982 y 1990 fueron: “Victoria 82”, “Firmeza 83”, “Firmeza 83-I”, “Reencuentro Institucional 84”, “Estabilidad Nacional 85”, “Consolidación Nacional 86”, “Fortaleza 87”, “Unidad 88”, “Fortalecimiento Institucional 89” y “Avance 90”. Las campañas militares eran consideradas como planes de gobierno por los regímenes militares, e incluso tuvieron sus alcances en los primeros gobiernos civiles. Ver RIVAS CIFUENTES, Álvaro Fabriel (teniente coronel de infantería DEM). Tesis “Medidas para recuperar la población en resistencia”, obra ganadora del certamen científico y cultural, organizado con motivo del Primer Centenario del Estado Mayor de la Defensa Nacional, Guatemala, EDE- 1653-200 E- Nov./ 90, p. 31 (47).
21
para cumplir con dicho objetivo estratégico, por ejemplo: operaciones
militares de tierra arrasada; desplazamiento forzoso, control y
aniquilamiento de la población civil; acciones militares encubiertas de
inteligencia; entre otras. Las acciones militares encubiertas de
inteligencia que implicaron un despliegue de recursos logísticos y
humanos de envergadura eran desarrolladas principalmente en las áreas
urbanas, en las cuales había una identificación selectiva de la víctima y
una planificación mayor del operativo desde el más alto nivel jerárquico
de la estructura militar18.
La CEH concluyó que los servicios de inteligencia del Ejército estuvieron
involucrados en desapariciones forzadas sistemáticas, que en su mayoría
fueron realizados con conocimiento o por orden directa de las más altas
autoridades del Estado: “La mayor parte de las violaciones de los
derechos humanos se produjo con conocimiento o por orden de las más
altas autoridades del Estado. Evidencias de diversa procedencia…
concuerdan en que los servicios de Inteligencia del Ejército,
18 Esta práctica de secuestros y asesinatos selectivos continuó aplicándose en los gobiernos civiles, pues el Ejército mantuvo el control sobre las políticas contrainsurgentes hasta la firma de la paz en 1996. Una prueba clara de esta práctica lo constituye un cable clandestino del Embajador estadounidense Stroock a Washington donde describe el uso de la violencia selectiva (incluso el secuestro y asesinato) por los servicios de seguridad guatemaltecos en contra de la izquierda en 1990 y 1991. Este documento es importante debido a su análisis detallado y áspero de las personas que eran consideradas “blancos” militares y describe cómo se realizaron estas operaciones; así como, identifica las unidades responsables, se puede transcribir textualmente: “… la violencia llevada a cabo por órganos del Estado o personas que son parte del aparato de seguridad, ésta dirigida a grupos o personas que se consideran apoyan la insurgencia de alguna manera… Con base a observaciones y numerosos contactos que hemos establecido a través de los últimos años, incluso con miembros de “escuadrones de la muerte”, concluimos que el tipo de golpe que aquí se discute es llevado a cabo o dirigido por individuos que son miembros de las fuerzas de seguridad, con frecuencia de inteligencia militar (G-2), pero también otros de seguridad presidencial…Los golpes más notorios en la ciudad, que exigen vigilancia bastante sofisticada, automóviles, motocicletas, radios, y casa de seguras (como el secuestro de Valenzuela) podrán ser dispuestos y organizados a un nivel más alto.....”. Cfr.: Protocolo No 6565892, Registro No. 365898, Quinquenio, 1998-2002, Abogado y Notario, Licenciado César Saúl Calderón de León, que contiene la Certificación del Departamento de Estado de los Estados Unidos de América de secreto sección 0105 Guatemala 04628, otorgado por Margaret P. Grafeld Coordinadora de Información y Privacidad para el Departamento de Estado y la Directora de la Oficina de Programas y Servicios IRM (A/RPS/IPS), p. 19 (20).
22
especialmente la G-2 y el Estado Mayor Presidencial, obtenían
información sobre toda clase de personas y organizaciones civiles,
evaluaban el comportamiento de éstas en sus respectivos campos de
actividad, elaboraban las listas de los que debían ser reprimidas por su
carácter supuestamente subversivo y procedían, según los casos, a su
captura, interrogatorio, tortura, desaparición, o a su ejecución forzada”19.
I.3 La situación de impunidad durante el conflicto armado
interno.
En el contexto del conflicto armado interno, tal y como lo señala la
Comisión para el Esclarecimiento Histórico (CEH), "(...) la incapacidad del
Estado guatemalteco para aportar respuestas a las legítimas demandas y
reivindicaciones sociales desembocó en la intrincada red de aparatos
paralelos de represión que suplantaron la acción judicial de los tribunales,
usurpando sus funciones y prerrogativas. Se instauró de hecho un sistema
punitivo ilegal y subterráneo, orquestado y dirigido por las estructuras de
Inteligencia militar. Este sistema fue utilizado como la principal forma de
control social por parte del Estado a lo largo del enfrentamiento armado
interno, complementado por la colaboración directa o indirecta de
sectores económicos y políticos dominantes"20. Las instituciones del
sector justicia contribuyeron a la consolidación del sistema punitivo ilegal,
instaurado desde el aparato militar contrainsurgente, con su inoperancia
para sancionar estos hechos.
En este sentido, la CEH concluye: “El sistema judicial del país, por su
ineficiencia provocada o deliberada, no garantizó el cumplimiento de la
ley, tolerando y hasta propiciando la violencia. Por omisión o acción, el
poder judicial contribuyó al agravamiento de los conflictos sociales en
distintos momentos de la historia de Guatemala. La impunidad caló hasta
19 CEH (1999-V), op. cit. supra n. 7, ps. 31 y 47, párrs. 40 y 105; y CEH (1999-II), op. cit. supra n. 2, p. 34, párr. 814.
20 CEH (1999-V), op. cit. supra n. 7, p. 23, párr. 9.
23
apoderarse de la estructura misma del Estado, y se convirtió tanto en un
medio como en un fin. Como medio, cobijó y protegió las actuaciones
represivas del Estado así como las de particulares afines a sus propósitos,
mientras que, como fin, fue consecuencia de los métodos para reprimir y
eliminar a los adversarios políticos y sociales"21.
Aunado a los problemas de inseguridad y de ineficacia de las instituciones
del sector justicia, las víctimas se enfrentaban al problema de la
legislación procesal penal existente. En efecto, durante el conflicto
armado interno se encontraba vigente una legislación procesal penal de
corte inquisitivo caracterizado por la naturaleza reservada y casi secreta
de las actuaciones. En lo que se refiere a la tramitación de los procesos,
en este sistema predominaba la escritura sobre la oralidad; la valoración
de la prueba, que debían aplicar con carácter obligatorio los jueces,
estaba basada en el sistema de la prueba tasada y donde las partes,
especialmente la víctima, tenían pocas posibilidades de actuación. Era el
Juez quien dirigía la investigación y a la vez sentenciaba. Este sistema
contribuyó a que las víctimas no pudieran acceder a la justicia y a que su
actividad quedara en la mera denuncia22.
En esta misma línea, respecto a la legislación sustantiva, existieron dos
códigos penales durante este período, el Código Penal de 1936 (Decreto
No. 2164) y el Código Penal de 1973 (Decreto No.17—73), éste último
vigente hasta la fecha23. En ninguna de las dos normativas sustantivas se
establecieron los tipos penales que sancionan los actos por violaciones a
los derechos humanos; el único tipo penal que respondía a este sistema
21 Ibid., p. 23, párr. 10.22 Las legislaciones adjetivas vigentes durante el conflicto armado
respondían todas a un modelo inquisitivo de justicia, herencia del sistema colonial. Así tenemos, el Código de Procedimientos Penales de 1898 (Decreto Número 551), que se promulgó en el gobierno del general José María Barrios, el 7 de enero de 1898. Esta normativa procesal sufrió una serie de modificaciones a lo largo de su vigencia, hasta que se promulgó el Código Procesal Penal de 1973 (Decreto No. 52-73), en el gobierno del coronel Carlos Arana Osorio, el 27 de julio de 1973.
23 Durante el conflicto armado interno estuvo vigente el Código Penal de 1936, promulgado en el gobierno del general Jorge Ubico, y el Código Penal de 1973, en el gobierno del general Carlos Arana Osorio.
24
de protección y que se reguló a partir de la entrada en vigencia del
Código Penal de 1973 fue el delito de genocidio24.
No obstante esta falta de normativa de protección de derechos humanos
respecto a persecución penal, los operadores de justicia pudieron hacer
uso de los tipos penales existentes, como los tipificados como delitos
contra la vida25, la integridad física26, la libertad27 o los tratos
degradantes28, que perfectamente encuadraban y encuadran con las
conductas ilícitas cometidas por agentes del Estado contra la población
civil durante el conflicto armado interno. En ambos ordenamientos,
también están tipificadas las conductas funcionales de los jueces por
denegación y retardo de justicia. Ninguno de estos tipos penales fue
aplicado a los agentes del Estado ni a los jueces, en este último caso por
no administrar justicia, durante los años más duros del conflicto armado
interno, lo que hubiese podido frenar la ola de violencia sistemática
24 Guatemala depositó la ratificación de la “Convención para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio” desde 1949. El Estado de Guatemala ratificó la Convención el 13 de diciembre de 1949 y realizó el depósito el 13 de enero de 1950. Es publicado en el Diario Oficial el 6 de enero de 1950 (Decreto 704).
25 El Código Penal de 1936 tipificaba los delitos de homicidio (artículo 298) y asesinato (artículo 299), en tanto que el Código Penal de 1973, sanciona el delito de homicidio simple (artículo 123) y el delito de asesinato (artículo 132).
26 El Código Penal de 1936 tipificaba los delitos de lesiones corporales (artículos 308-318), mientras que en el Código Penal de 1973 se regulan los delitos de lesiones (artículos 144-151).
27 El Código Penal de 1936 tipificaba la detención ilegal cometida por funcionarios públicos (artículo 271, incisos 1-6), así como la detención ilegal cometida por particulares (artículo 367) y el delito de plagio o robo de persona (artículo 369). Por otro lado, el Código Penal de 1973 regula el secuestro o plagio (artículo 201) y las detenciones ilegales cometidas por particulares (artículo 203). Del mismo modo, tipifica la detención arbitraria, es decir, cuando un funcionario o encargado de un establecimiento de reclusión, admite el ingreso de alguien sin orden legal de autoridad competente o no pone al detenido a disposición del juez o autoridad respectiva o no da el debido cumplimiento a una orden de libertad legalmente expedida (artículo 424). Sin embargo, del análisis de los artículos pertinentes del Código Penal vigente, podemos observar que existe una laguna legal respecto a la delito de detención ilegal practicado por funcionarios públicos antes de la reclusión de una persona a un centro destinado para ello, el único artículo que podría aplicarse en estos casos, interpretando extensivamente la norma, es el delito de abuso de autoridad (artículo 424).
28 El Código Penal de 1936 tipificaba la vejación injusta, los apremios ilegítimos o innecesarios en ejercicio del cargo funcional contra las personas (artículo 276). Del mismo modo, el Código Penal de 1973 tipifica los apremios ilegítimos o innecesarios que usare el funcionario o empleado público en el ejercicio de su cargo (segundo párrafo del artículo 418).
25
desarrollada por los aparatos de seguridad. Incluso la CEH concluyó que
“casi no se hizo uso del sistema de administración de justicia durante el
enfrentamiento armado para resolver casos de derechos humanos o
hechos de violencia”29.
Del mismo modo, la normativa constitucional de 1965, estableció la
protección de derechos individuales de manera formal, aunque en la
práctica esto no sucedía30. Decimos que fue una protección de carácter
formal porque, si bien en esta normativa se consagró el goce de los
derechos fundamentales de las personas, como el no declarar contra sí
mismo, el derecho de defensa, el no poder ser detenido o preso sin
mandamiento judicial, la prohibición de tribunales especiales, la
inviolabilidad del domicilio, el derecho a la intimidad, libertad de transito,
libre emisión de pensamiento o el derecho a reunión (artículos 43—78);
también se plasmó en ella los postulados de la Doctrina de Seguridad
Nacional, tal como lo vimos anteriormente..
En estas circunstancias, tanto fácticas como legales, era prácticamente
imposible llevar adelante un proceso de investigación y posterior sanción
de los responsables31. A pesar de todas estas dificultades y del peligro
que representaba acudir a las instituciones del sector justicia con la
finalidad de iniciar el proceso de averiguación de la verdad, se
presentaron numerosas denuncias ante el Organismo Judicial, las cuales,
en la casi totalidad de los casos, siempre fueron archivadas o no se les dio
el impulso de investigación necesario. La mayoría de estas denuncias
29 CEH (1999-IV), Guatemala, Memoria del Silencio, Vol. IV (Consecuencia y efectos de la violencia), Guatemala: UNOPS, p. 68(70), párr. 4032.
30 Esta constitución fue aprobada por la Asamblea Constituyente el 15 de septiembre de 1965, en el gobierno del coronel Enrique Peralta Azurdia.
31 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre este aspecto expreso: “De alguna manera, el contexto de un conflicto armado interno en el que las fuerzas armadas desarrollan sus estrategias propias de contrainsurgencia y represión indiscriminada, debería ser evaluado como una probabilidad fuerte de sujeción de la administración de justicia a la influencia militar, como factores de eventual incidencia en las dificultades e irregularidades del proceso y que la peticionaria reiteradamente ha señalado en el presente caso”. Cfr. Informe No 39/01, Caso 1º.636 (Caso Mack), Guatemala, aprobado por la Comisión en su sesión 1511, 8 de marzo de 2001, OEA/Ser.L/V/II.110. Doc. 44. CIDH, p. 6.
26
fueron de exhibición personal por la desaparición forzada de personas y
detenciones ilegales o arbitrarias, amparándose en las normativas
constitucionales, tanto la de 1965 como la de 1985, que regulaban el
Habeas Corpus o Exhibición Personal32, con la finalidad de verificar la
legalidad de la detención o hacer cesar los vejámenes o coacciones de
que fuera objeto la persona privada de libertad33. En esta época se puede
afirmar que el recurso de exhibición personal no fue efectivo para
proteger la libertad e integridad de las personas, principalmente cuando
las razones de la detención fueron por motivos políticos o en aplicación de
las políticas de seguridad nacional34.
Estas detenciones se caracterizaron porque "(…) el procedimiento jurídico
está totalmente viciado desde el principio, no hay orden de detención de
parte de autoridad competente por lo que tampoco hay juicio (en
Guatemala no existen presos políticos), y son cometidos por fuerzas de
seguridad o por grupos paramilitares que actúan con apoyo de la
autoridad y con total impunidad, lo que hace imposible encontrar al
detenido y mucho menos deducir responsabilidades de la ley a los
32 La Constitución Política de 1965 regulaba el Habeas Corpus en su artículo 79, en tanto que la Constitución Política de 1985, regula esta garantía en su artículo 263. Del mismo modo, entró en vigor la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad a partir del 13 de enero de 1986 (Decreto 1-86), que estipula en sus artículos 82-113 todo el procedimiento de la exhibición personal.
33 En este aspecto fueron de vital importancia las actividades desarrolladas por el Grupo de Apoyo Mutuo (GAM), organización de derechos humanos que ha sufrido constantes ataques por la encomiable labor de denunciar la desaparición forzada de personas.
34 Según información proporcionada a la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos, respecto a la utilización de las exhibiciones personales afirma: Estadísticas de la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia muestran que pese a haber recibido en dos años y medio (agosto 1987 a diciembre de 1989) 5729 solicitudes de exhibición personal y habiéndose designado juez ejecutor para la casi totalidad de ellas (5517), los jueces no lograron el objetivo previsto en su tarea en el 80% de los casos (4128) sea por falta de recursos para movilizarse, la falta de colaboración de la policía o autoridad militar respectiva para presentar al ofendido, sea por ser objeto de amenazas o intimidaciones y la imposibilidad de detectar posibles lugares secretos de detención o "cárceles clandestinas". Cfr.: CIDH, Cuarto informe sobre la situación de los derechos humanos en Guatemala, 1 de junio de 1993, OEA/Ser.L/V/II.83Doc. 16 rev.
27
implicados"35. Esta situación se vio agravada por la falta de recursos del
Organismo Judicial, la falta de colaboración de las fuerzas policiales o
militares, la incapacidad de los operadores de justicia de imponer su
investidura frente al poder militar, las amenazas e intimidaciones que
rodeaban estos casos, el miedo de colaborar de los testigos que
presenciaron los actos de detenciones ilegales y la incapacidad de
detectar las cárceles clandestinas36. La impunidad fue total. Esta situación
perduró, incluso, durante los primeros regímenes civiles. En efecto, la
democracia formal retornó al país en el año 1985, producto de elecciones
generales; en esa fecha entró en vigencia una nueva Constitución Política
de la República, la cual establece el nuevo orden institucional del Estado y
35 Caballero, María Esther; y Sierra, José Arturo. La eficacia del recurso de exhibición personal en Guatemala. Guatemala, Editorial TUCUR, 1991, p. 10 (11).
36 Uno de estos casos fue el del destacado escritor guatemalteco, José Luís De León Díaz (Luís de Lión), desaparecido forzosamente el 15 de mayo de 1984. Su desaparición se produce durante los años más duros de la represión política en Guatemala. Todo hace vislumbrar que fueron elementos de inteligencia militar quienes secuestraron y desaparecieron forzosamente a dicho escritor a través de un operativo ilegal de inteligencia. El develamiento del llamado “Diario Militar” el 20 de mayo de 1999, 15 años después, nos da luces en ese sentido. Precisamente, este documento registró 141 casos en 1984, entre ellos se encuentra el del escritor De León Díaz. Según los datos fue capturado el 15 de mayo de 1984 en una calle de la zona 1 de la ciudad capital a las 17:00 horas, lo cual coincide con la última fecha que sus familiares lo vieron con vida. Entre marzo y julio de ese año capturaron a 87 personas, concentrándose en el mes de mayo 36 de los casos y el día 15 se efectuaron 8 operativos de capturas, los cuales iniciaron a las 5:30 y terminaron a las 23:30 horas, y, por lo menos, 4 de los operativos se desarrollaron en la zona 1 de la ciudad capital. Todo lo cual hace presumir razonablemente la existencia de una minuciosa planificación y la utilización de recursos humanos y materiales de gran importancia. Finalmente, en el mencionado documento aparece un dato ligado con el día en que presuntamente ejecutaron a las personas (consignado como código 300); así menciona que de los capturados en el mes de mayo, trece fueron ejecutados el 5 de junio de 1984 (entre los cuales se encontraba el escritor De León Díaz). La única institución del Estado capaz de orquestar este tipo de operativos ilegales, mantener cárceles clandestinas y elaborar esta clase de archivos era el Ejército, particularmente inteligencia militar. Por lo tanto, la desaparición forzada de José Luís De León Díaz fue producto de un elaborado operativo militar que tuvo como objetivo su eliminación física posterior. Precisamente, en este caso se puede constatar la inutilidad de la interposición del recurso de exhibición personal, la cual fue presentada el 17 de mayo de 1984, dos días después de su desaparición, vía telegrama. Los informes del cuerpo de la Policía Nacional y sus diferentes estamentos, así como de la policía militar ambulante dieron resultado negativo de su paradero en instalaciones oficiales de detención (Resolución del 18 de diciembre de 1984, Juzgado Tercero de Primera Instancia del ramo penal del departamento de Guatemala, sin número de expediente).
28
reconoce una serie de derechos fundamentales a las personas, así como
establece el principio de la preeminencia de los tratados y convenios
internacionales de protección de derechos humanos ratificados por
Guatemala, sobre el derecho interno37. A pesar de este proceso de
transición hacia la institucionalidad democrática, en los casos de derechos
humanos, particularmente las desapariciones forzadas, siguió primando la
impunidad.
I.4 Un caso paradigmático: El Diario Militar.
Un documento que prueba la política de desapariciones forzadas en forma
sistemática o generalizada por parte del Estado guatemalteco es el
llamado Diario Militar, que sale a luz pública el 20 de mayo de 199938,
sobre el cual no tuvo acceso la CEH. Es un documento de Inteligencia
militar que data de 1983 y constituye una prueba más de que en
Guatemala se orquestó, desde los niveles más altos de la estructura
estatal, una planificada y elaborada estrategia de desapariciones forzadas
en las zonas urbanas durante 1983 y 1985.
Este documento fue proporcionado por un agente del Ejército a personas
externas a la institución militar en 1999. Posteriormente, el documento
original fue entregado al National Security Archive para su
correspondiente análisis y estudio minucioso.
Ante el conocimiento del Diario Militar, el Procurador de Derechos
Humanos de Guatemala expresó: “… que el Diario Militar el cual narra la
época obscura que vivieron los activistas políticos, dirigentes sindicalistas
y estudiantiles de la década de los 80 en el país, dejo secuela de muerte o
37 Constitución Política de la República de Guatemala aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente el 31 de mayo de 1985, entró en vigencia el 14 de enero de 1986.
38 Cfr.: Diario Militar. Documento de Inteligencia militar guatemalteco donde registra los secuestros, ejecuciones extrajudiciales, tortura y desapariciones forzadas de cientos de guatemaltecos entre 1983 y 1985. Surgió al conocimiento público en 1999.
29
el exilio. Delitos que no prescriben porque son de lesa humanidad”39. En
junio de 1999, la Procuraduría de los Derechos Humanos (PDH) autentico
el Diario Militar en la Secretaria de Estado de los Estados Unidos de Norte
América y a través de la embajada de Guatemala en Washington,
legalizando dicho documento.
El Diario Militar tiene seis secciones bien identificadas: Las cinco primeras
secciones contienen información sobre la organización de archivos de
inteligencia, pero la parte más importante del documento se encuentra en
la sexta sección, que contiene un registro minucioso y diario de las
actividades de las fuerzas de seguridad guatemalteca en los secuestros,
torturas, ejecuciones y desapariciones forzadas de ciudadanos
guatemaltecos.
Esta última sección del Diario Militar consigna los datos de 183 personas
secuestradas con sus nombres completos y diversos datos adicionales. Al
lado de cada nombre hay en la mayoría de los casos una fotografía que
parece haber sido tomada de un documento oficial.
De las 183 personas secuestradas o ejecutadas, 159 son hombres y 24
son mujeres. Los secuestros empezaron en agosto de 1983 y terminaron
en marzo de 1985. Así tenemos que en 1983 se llevaron acabo 36
capturas (20% del total), en 1984 se registraron 143 casos de secuestros
(78% del total) y 1985 se produjeron 4 secuestros (2% del total). La
concentración mayor de los actos criminales de secuestros se produjo
entre los meses de enero a mayo de 1984 con 124 casos (68% de
secuestros entre 1984 -1985).
Este documento contiene varios datos sobre las víctimas, tales como:
edad, profesión u oficio, lugar de la captura, las características de la
detención, la supuesta militancia o cargo de la víctima dentro de una
determinada organización insurgente, la situación del secuestrado
(ejecutado, trasladado o liberado), entre otros. No en todos aparecen los
39 Cfr.: El Defensor. PDH legaliza Diario Militar en Washington, junio de 1999.
30
datos completos, pero en los casos donde se puede individualizar
tenemos:
- Las edades fluctúan entre los 12 y 81 años, siendo el promedio de
edad de las víctimas 27.7 años.
- La referencia a la ocupación de cada individuo coinciden con las
tendencias generales de la violencia política en la capital en ese
entonces, siendo por ejemplo, los estudiantes universitarios y
sindicalistas el objetivo de los aparatos de seguridad.
- Las víctimas también son clasificadas de acuerdo a su supuesta
vinculación con organizaciones insurgentes. Cada individuo tiene
una letra escrita al lado de su fotografía indicando su afiliación
política: “W” para Organización Revolucionaria del Pueblo en Armas
(ORPA), “Y” para Fuerzas Armadas Rebeldes (FAR), “Z” para Partido
Guatemalteco de los trabajadores (PGT), entre otras. Los grupos
insurgentes que se identifican son 46% del PGT, 17% de la ORPA,
11% de las FAR, 4% del EGP, 2% de otros grupos y 20% no se
indica.
Se puede apreciar que la mayoría de secuestros fueron efectuados en la
ciudad capital con 74% de los casos, 9% en el interior de la república y
17% casos no se indica o no es clara la información.
La información contenida en el Diario es consistente con lo que ahora se
sabe acerca de las operaciones de la Inteligencia militar guatemalteca.
Los operativos iniciaban con el seguimiento y captura de la víctima, quien
era encerrada en cárceles clandestinas para extraerle información bajo
tortura física o psicológica. En algunos casos, las víctimas podían ser
liberadas, mayormente para contactos; en otros casos podían ser
trasladadas a diferentes bases, zonas, destacamentos o unidades
militares donde se definía su situación final. La mayoría de las víctimas
fueron ejecutadas durante o después de la captura, en este último caso
se identifican con códigos de ejecución “300”, “se lo llevo Pancho” o “se
fue (+)”. Teniendo como base esto, el 52% de personas fueron ejecutadas
31
durante o después de la captura. El 17% corresponde a personas
trasladadas. En tanto que, el 13% de personas fueron liberadas y el 19%
no indican su destino.
Los restos de la casi totalidad de personas ejecutadas no han sido
entregados por las fuerzas de seguridad a los familiares de las víctimas; y
las personas trasladas o en los casos donde no se indica el destino final
de la víctima, estas permanecen mayormente desaparecidas hasta la
fecha de la presentación de la presente denuncia. Esto significa, que
aproximadamente el 87% de las víctimas del Diario Militar mantienen el
estatus de ausente por desaparición forzada. La permanencia de las
víctimas en las cárceles clandestinas fluctuaba entre 1 día y 272 días.
Esto respondía al objetivo de obtener información relevante de la víctima
sobre sus presuntas vinculaciones con algún grupo insurgente.
Los datos del Diario Militar nos indican que los operativos de secuestros
eran planificados y programados previamente por los agentes de
seguridad guatemaltecos, en base a la información obtenida por medio de
la tortura y que respondía a la implementación de una metodología de
trabajo impuesta desde una política de Estado que promovía
procedimientos criminales. En este sentido, las fuerzas de seguridad
guatemalteca realizaban actividades de secuestros, torturas, ejecuciones
extrajudiciales y desapariciones forzadas como trabajo rutinario dentro de
sus atribuciones y responsabilidades por orden, conocimiento o
aquiescencia de sus superiores.
El 25 de marzo de 2004, el Estado de Guatemala firma un Acuerdo de
Solución Amistosa en el Caso No. 135 del Diario Militar. En dicho acuerdo,
el Estado acepta su responsabilidad en la desaparición forzada de José
Luís de León Díaz a través de un operativo de inteligencia militar del
Ejército guatemalteco, el 15 de mayo de 198440. Este caso crea un
precedente importante, pues es el primer caso del Diario Militar en donde
40 Cfr.: Acuerdo de Solución Amistosa, 25 de marzo de 2004, Petición Número P-4350-02.
32
el Estado reconoce su responsabilidad en un delito de lesa humanidad.
En octubre del 2005, más de 20 familias han presentado conjuntamente
con la Fundación Myrna Mack una denuncia ante el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos demandando al Estado por los
hechos contenidos en el Diario Militar.
Por lo tanto, el Diario Militar es un documento de Inteligencia militar que
constituye una de las evidencias más contundentes sobre la política
sistemática del Estado en las desapariciones forzadas del que fueron
víctimas miles de guatemaltecos durante el conflicto armado interno,
constituyendo un delito de lesa humanidad.
33
CAPÍTULO II
RECOMENDACIONES DE LA COMISIÓN PARA EL ESCLARECIMIENTO
HISTÓRICO EN MATERIA DE DESAPARICIÓN FORZADA Y LAS
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DEL ESTADO
II.1 Recomendaciones.
La CEH emitió una serie de recomendaciones sobre el fenómeno delictivo
de las desapariciones forzadas ocurridas durante el conflicto armado
interno que sufrió Guatemala, para ello tuvo en cuenta dos aspectos
fundamentales: El primero relacionado con el derecho a la verdad y la
justicia; en tanto el segundo referido a solucionar los problemas que
enfrentan los familiares de los desaparecidos en materia civil dentro de
concepto de reparación integral41. A continuación veremos cada uno de
estos aspectos.
II.1.1 En relación al derecho de la verdad y a la justicia
(Recomendaciones 22, 23, 24, 25 y 26).
Las recomendaciones de la CEH se centran principalmente en el derecho
a la verdad y a la justicia sobre las desapariciones forzadas ocurridas en
el contexto del conflicto armado interno, es decir en el esclarecimiento
del paradero que puede hacerse a través de mecanismos judiciales o no
judiciales.
Así recomienda que el Gobierno y el Organismo Judicial, con ayuda de la
sociedad civil, inicien inmediatamente las investigaciones sobre estas
desapariciones, para aclarar el paradero de las víctimas y, en el caso de
haber muerto, entregar los restos a sus familiares. Para ello, se utilizaran
todos los recursos jurídicos y materiales disponibles. Entre los recursos
jurídicos que se pueden utilizar se encuentran los procedimientos de
41 CEH (1999-V), op. cit. supra n. 7, p. 65 (67), párr. 22 (27).
34
habeas corpus, las averiguaciones especiales y las investigaciones de
carácter penal en donde el Sistema de Justicia cumple un papel
fundamental, principalmente el Organismo Judicial y el Ministerio Público;
y en casos especiales la Procuraduría de los Derechos Humanos (PDH).
La CEH hace una petición especial a la Comité Internacional de la Cruz
Roja para que preste su asesoría y apoyo técnico a los organismos del
Estado que realicen acciones de búsqueda de los desaparecidos. El
Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) es una organización
humanitaria, cuyo principal objetivo es proteger y ayudar de manera
neutral e imparcial, a las victimas militares y civiles de los conflictos
armados. Su experiencia en diversos conflictos armados puede ser de
utilidad al trabajo que se desarrolle en materia de búsqueda.
Del mismo modo, para hacer efectivo el derecho a la verdad y a la
justicia, se recomienda que el Ejército y la ex Unidad Revolucionaria
Nacional Guatemalteca (URNG), como principales actores del conflicto
armado, aporten toda la información de que dispongan en relación a estas
desapariciones. La obligación de proporcionar información sobre los
desaparecidos dentro de un contexto armado de carácter no internacional
nace del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de
los derechos humanos, que se sustenta en el derecho a la verdad de los
familiares de las víctimas de saber el destino o suerte de las mismas, así
como las circunstancias en que se produjo la desaparición.
La CEH hace también una serie de recomendaciones en cuanto a la
búsqueda de niños víctimas de desaparición, adoptados o separados
ilegalmente. Así recomienda la creación de una Comisión Nacional de
Búsqueda de Niños Desaparecidos, integrada por la PDH y ONGs
especializadas, que con asesoría y apoyo internacional, buscará y
documentará dichos casos. Asimismo, la promulgación de medidas
legislativas para que organismo judicial u otras instituciones que se
encargaban en ese tiempo de las adopciones o atención de niños no
acompañados, permitan el acceso a sus archivos e información para
35
saber la identidad y localización actual de los niños, además de la revisión
de los procesos de adopción llevados a cabo sin consentimiento o contra
la voluntad de los padres. Por último, recomienda la realización de
campañas de información masiva a nivel nacional e internacional, con la
colaboración de los medios de comunicación, sobre las actividades y
medidas para esta búsqueda.
II.1.2 En relación a la calificación de la causal de ausencia
por desaparición forzada (Recomendación 27).
La CEH dentro de su perspectiva de reparación integral, hace un
reconocimiento a la necesidad de brindarle un estatus jurídico a la
ausencia por desaparición forzada. Así recomienda, que el Gobierno
elabore un proyecto de ley creando la institución jurídica de la
Declaración de Ausencia por desaparición forzada, con fines de filiación,
sucesión, reparación y demás efectos civiles, solucionando con ello los
múltiples problemas jurídicos que enfrentan los familiares de las víctimas
de desaparición.
II.2 Las recomendaciones y su relación con las obligaciones
estatales a nivel internacional.
En esta parte visualizaremos la vinculación de las recomendaciones de la
CEH con las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos.
Esto nos permitirá comprender que dichas recomendaciones respecto a la
verdad, justicia y reparación, nacen de una serie de compromisos
asumidos por el Estado en diversos instrumentos internacionales,
especialmente aquellos referidos a la desaparición forzada.
II.2.1 El Deber de Garantía en el derecho internacional de los
derechos humanos.
36
En términos generales, en materia de protección internacional de
derechos humanos, el sujeto responsable es el Estado, mientras que el
sujeto pasivo es el particular. Así lo ha señalado la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en varias sentencias, en donde no debe
confundirse la justicia penal y sus fines de imposición de penas a
personas individuales, con los alcances del derecho internacional de los
derechos humanos: “En los casos en que los Estados comparecen ante el
Tribunal no lo hacen como sujetos en un proceso penal, pues la Corte no
impone penas a las personas culpables de violar los derechos humanos.
La función de ésta es proteger a las víctimas y determinar la reparación
de los daños ocasionados por los Estados responsables de tales
acciones”42.
En este sentido, los Estados se han comprometido a respetar las normas
internacionales de protección de derechos humanos. Normas que están
referidas al deber jurídico del Estado de investigar las violaciones a los
derechos humanos, procesar y sancionar a los autores, otorgar reparación
y asegurar un recurso efectivo y el derecho a la verdad de las víctimas y
sus familias.
Este conjunto de obligaciones del Estado en materia de Derechos
Humanos constituye lo que la jurisprudencia y la doctrina llaman el Deber
de Garantía del Estado.
Todo esto en base al reconocimiento del individuo como sujeto de
derecho por excelencia según el derecho internacional, frente al cual el
Estado tiene obligaciones jurídicas de carácter internacional. El derecho
internacional de los derechos humanos se construye a partir de la
protección de los derechos fundamentales de la persona y crea
correlativamente una serie de obligaciones a los Estados.
42 Cfr.: Caso Panel Blanca (Paniagua Morales y otros) vs Guatemala, Serie C No. 37, párr. 71; Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C No 4, párr. 134; Caso Godínez Cruz vs Honduras, sentencia del 20 de enero de 1989, Serie C No 5, párr. 140; Caso Suárez Rosero, Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, párr. 37.
37
Todos los tratados de derechos humanos imponen a los Estados dos
grandes ordenes de obligaciones, las negativas y las positivas. La primera
crea un deber de abstención de conculcar o transgredir los derechos
humanos y la segunda un deber de garantía respecto a estos derechos:
“las negativas implican la abstención del Estado en la realización de
ciertas actividades, mientras que las obligaciones positivas suelen
identificarse con la obligación del Estado de disponer de fondos para la
satisfacción de cierto tipo de derechos”43.
Por lo tanto, entre las obligaciones asumidas por los Estados tenemos los
compromisos de respetar y garantizar los derechos humanos. El respetar
comprende la obligación de los órganos estatales de no ir más allá de los
límites que fijan las normas de derechos humanos y, además, adecuar el
marco jurídico nacional para asegurar la efectividad del goce de dichos
derechos44.
Respecto a que ninguna acción u omisión del Estado debe violar las
normas de derechos humanos (obligación de respetar), la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha señalado: “(…) la obligación de
respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención implica el
reconocimiento de que el ejercicio de la función pública tiene unos límites
que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la
dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado. Por
ello, es ilícita toda forma de ejercicio que poder público que viole los
derechos reconocidos por la Convención. En tal sentido, en toda
circunstancia en la cual un órgano o funcionario del Estado o de una
institución de carácter público lesione indebidamente uno de tales
43 Rodríguez H., Gabriela. Normas de responsabilidad internacional de los Estados. En Derecho Internacional de los derechos humanos. México, Universidad Iberoamericana, primera edición, 2004. p. 69.
44 Kawabata, Alejandro. Reparación de las violaciones de los derechos humanos en el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales. Argentina, Editores del Puerto, 1998, p. 353.
38
derechos, se está ante un supuesto de inobservancia del deber de
respeto consagrado en ese artículo”45.
En tanto que, el Deber de Garantía se refiere a las obligaciones del Estado
de prevenir las violaciones, investigarlas, procesar y sancionar a sus
autores y reparar los daños causados. El Estado se sitúa en una posición
jurídica de garante de los derechos humanos. Es sobre esta lógica que la
jurisprudencia y la doctrina han elaborado el sustento teórico del Deber
de Garantía como una noción nuclear de la posición jurídica del Estado en
materia de Derechos Humanos.
Esto se puede traducir en lo siguiente: “el deber de los Estados Partes de
organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a través de las cuáles se manifiesta el ejercicio del poder
público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”46.
En síntesis la noción del Deber de Garantía está integrado por cinco
obligaciones esenciales: 1) la obligación de investigar; 2) la obligación de
traducir en justicia y sancionar a los responsables; 3) la obligación de
brindar un recurso efectivo a las víctimas de violaciones a los derechos
humanos; 4) la obligación de reparar a las víctimas y sus familias; y 5) la
obligación de establecer la verdad de los hechos. Esto tomando en cuenta
la jurisprudencia de tribunales internacionales de derechos humanos así
como de órganos cuasi jurisdiccionales de derechos humanos como la
Comisión Interamericana y el Comité de Derechos Humanos de Naciones
Unidas.
El Deber de Garantía esta amparado tanto en el derecho internacional
convencional como consuetudinario. Así tenemos, que el Deber de
Garantía esta consagrado en varios instrumentos de derechos humanos,
tales como: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo
2); Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de
45 Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C No 4, párrs.165, 169 y 170.
46 Caso Velásquez Rodríguez. op. cit. supra n. 45, párr. 166.
39
discriminación racial (artículo 6); Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer (artículo 2, inciso “c”);
Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 1,1);
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
(artículo 1); Convención Interamericana para prevenir y sancionar la
tortura (artículo1); y la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de
los Pueblos (artículo 1); entre otros.
A lo largo de la jurisprudencia y la doctrina se han establecido una serie
de características del Deber de Garantía, es así que se considera que las
obligaciones que la integran son de naturaleza complementaria y no son
alternativas ni sustitutivas, son ciertamente interdependientes.
Así la obligación de sancionar a los responsables esta vinculado
estrechamente a la responsabilidad de investigar. Tampoco son
subsidiarias o condicionales, pudiéndose cumplir separadamente, por
ejemplo las Comisiones de la Verdad o las medidas de reparación no
exoneran al Estado de su obligación de sancionar a los responsables.
II.2.2 Los instrumentos internacionales sobre
desaparición forzada.
La Declaración sobre la Protección de todas las personas contra las
Desapariciones Forzadas47, la Convención Interamericana sobre
47 Aprobada por la Asamblea General en su resolución 47/133 de 18 de diciembre 1992, A/RES/47/133. Los instrumentos internacionales que sustentan dicha Declaración son: Resolución 33/173, del 20 de diciembre de 1978, Convenciones de Ginebra, Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, el Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, Principios Fundamentales sobre la Utilización de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, Principios para la Protección de Todas las Personas sometidas a cualquier forma de Detención o Prisión, y Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias o sumarias.
40
Desaparición Forzada de Personas48 y el Proyecto de Naciones Unidas
sobre la Convención Internacional para la protección de todas las
personas contra las desapariciones forzadas49, establecen una serie de
mecanismos de prevención, defensa, promoción y castigo contra todos los
actos de desaparición forzada. Estos instrumentos internacionales
constituyen el marco jurídico internacional medular a favor de erradicar
esta práctica de extrema gravedad. En ellos se reconocen que la
Desaparición Forzada en un delito pluriofensivo50, puesto que constituye
una violación múltiple de varios derechos, dado que se presentan
conjuntamente diversas circunstancias, como una privación arbitraria de
la libertad; se pone en peligro la integridad personal, la seguridad y la
propia vida del detenido; y la víctima se encuentra en un estado de
48 Aprobada en Belém do Pará, Brasil el 9 de junio de 1994, en el vigésimo cuarto periodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos. Guatemala ratificó el tratado el 27 de julio de 1999 y realizó el depósito el 25 de febrero del 2000; así como formuló reserva en cuanto a la aplicación del artículo V de la misma, por el artículo 27 de su CPRG (extradición de guatemaltecos, quienes en ningún caso serán entregados a gobierno extranjero, salvo lo dispuesto en tratados y convenios con respecto a delitos de lesa humanidad o contra el derecho internacional). Retiro de la reserva hecha al ratificar la Convención relativa a la aplicación del articulo V (7 de septiembre de 2001).
49 Proyecto elaborado por el Consejo de Derechos Humanos, primer período de sesiones, tema 4 del programa, el 22 de junio de 2006. A/HRC/1/L2. En aplicación de la Resolución 60/251 de la Asamblea General, de 15 de marzo de 206, titulada “Consejo de Derechos Humanos. Guatemala fue uno de los 39 países que participó en la elaboración del proyecto.
50 La jurisprudencia de la Corte Interamericana de derechos humanos ha considerado la desaparición forzada como un delito pluriofensivo y permanente: "La desaparición forzada de seres humanos constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar… Además, el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima, por sí mismos, representan formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la libertad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano… La práctica de desapariciones, en fin, ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa una brutal violación del derecho a la vida ...". Cfr.: Caso Velásquez Rodríguez. op. cit. supra n. 45, párr. 155-157. En el mismo sentido consultar: Caso Godínez Cruz, Sentencia del 20 de enero de 1989, Serie C No. 5, párr. 163 y Caso Blake, Sentencia del 24 de enero de 1998, Serie C No. 36, párr. 65.
41
completa indefensión. Afectando al mismo tiempo su derecho a la
personalidad jurídica.
También se establece la necesidad de adoptar medidas legislativas,
administrativas, judiciales y otras que sean eficaces para prevenir o
erradicar los actos de desapariciones forzosas. Las recomendaciones de la
CEH están encaminadas a que el Estado adopte medidas normativas para
dar respuesta a las familias de las víctimas en su búsqueda de la verdad y
la justicia51.
Estos instrumentos, tienen una especial exigencia para que los Estados
cumplan con proporcionar a las víctimas y sus familiares justicia y verdad.
Por ello, estipulan que los Estados deben procesar, juzgar y sancionar a
los culpables de estos delitos, estableciendo penas para los culpables, así
como aplicando el derecho premial, siempre y cuando, contribuyan a la
reaparición con vida de la persona desaparecida o a esclarecer casos de
este tipo. La investigación deberá ser exhaustiva e imparcial en la
búsqueda de los desaparecidos, que incluya la identificación, localización
y restitución de menores desaparecidos de ser el caso. Para la CEH, el
Estado de Guatemala, puede cumplir con el Deber de Garantía,
incluyendo el Derecho a la Verdad a través de mecanismos judiciales o no
judiciales con la finalidad de aclarar el paradero de las víctimas a través
de acciones de búsqueda de adultos y de menores de edad.
Los instrumentos internacionales coinciden en la definición sobre la
desaparición forzada, identificándose los siguientes elementos: La
Privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere la
forma de privación; esta privación puede ser cometida por agentes del
Estado, o personas o grupos que actúen con la autorización, el apoyo o la
aquiescencia del Estado; y la privación de la libertad está seguida de: la
51 En este tema se están elaborando propuestas legislativas, tales como: Ley sobre Documentación Especial, Propuesta de Ley sobre el procedimiento de exhumaciones, Ley sobre colaboración eficaz o testigo de corona, Ley de ausencia por desaparición forzada, Ley de Protección a testigos y Ley acceso a la información (Habeas Data y secretos oficiales).
42
falta de información, la negativa a reconocer dicha privación, o la
negativa a informar sobre el paradero de la persona. Esto último impide el
ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.
Existen avances fundamentales en la legislación internacional sobre esta
materia al excluir la obediencia debida como una causal de exculpación
en la comisión de estos delitos; al considerar que los mismos son
imprescriptibles y sujetos a extradición, descartando de esta forma que
sea considerado un delito político; la no aplicación de amnistía y del
derecho de gracia a los culpables o presuntos culpables; el deber del
Estado de juzgarlos en tribunales ordinarios; la prohibición que el Estado
oponga como defensa situaciones excepcionales; y el plasmar en forma
categórica la naturaleza permanente de la desaparición forzada, mientras
sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona
desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos52.
El calificar la desaparición forzada como delito permanente trae efectos
jurídicos importantes en la lucha contra la impunidad. Así tenemos que los
plazos de la prescripción de la acción penal se prolongan mientras la
persona no recupere su libertad o aparezca su cadáver, pues no es
posible iniciar el conteo del término de prescripción al mantenerse la
actividad consumativa en el tiempo.
Otro de los efectos es poder calificar como desaparición forzada hechos
anteriores a la tipificación de estos delitos en las legislaciones penales,
sin romper con el principio de legalidad o la prohibición de la aplicación
retroactiva de la ley penal. Es importante puntualizar que las judicaturas,
52 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, también se ha pronunciado en este mismo sentido, en las Excepciones Preliminares y en la Sentencia del Caso Blake, por ejemplo, la Corte aclaró que aunque la privación de la libertad del señor Blake ocurrió en marzo de 1985 y su muerte el 29 del mismo mes, al tratarse de una Desaparición Forzada, los efectos de este crimen se prolongaron hasta el 14 de junio de 1992, fecha en la que las autoridades informaron de su muerte a sus familiares. De este modo, el delito subsiste como un "todo indivisible", más allá de la fecha en que se produjo la muerte, siempre y cuando la misma se haya producido en el marco de una desaparición forzada. Cfr.: Caso Blake vs. Guatemala. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36; y Excepciones Preliminares. Sentencia de 2 de julio de 1996. Serie C No. 27.
43
en países como Perú y Argentina53, han roto con rígidas y anacrónicas
interpretaciones legales, dando paso a la aplicación del derecho
internacional de los derechos humanos al momento de juzgar un caso de
desaparición forzada respetando su naturaleza y la gravedad de este tipo
de delitos. Por ejemplo, en el Perú se han dado dos históricos fallos
respecto a las desapariciones forzadas ocurridas durante la violencia
política en los años ochenta, debatiéndose temas como la vulneración o
no del principio de legalidad. Siendo el primer fallo el caso de la
desaparición forzada del señor Genaro Villegas Namuche a través de un
proceso de habeas corpus conocido por el Tribunal Constitucional de Perú:
“Finalmente, si bien cuando se produjo la presunta detención de Genaro
Villegas Namuche no se encontraba vigente en nuestro Código Penal el
delito de desaparición forzada, ello no constituye impedimento para que
se lleve a cabo el correspondiente proceso penal y se sancione a los
responsables, por los otros delitos concurrentes en los hechos. En todo
caso, si bien el principio de legalidad penal, reconocido en el artículo
2.24,d de la Constitución, incluye entre sus garantías la de la Lex previa,
según la cual la norma prohibitiva deberá ser anterior al hecho delictivo,
en el caso de delitos de naturaleza permanente, la ley penal aplicable no
necesariamente será la que estuvo vigente cuando se ejecutó el delito. La
garantía de la ley previa comporta la necesidad de que, al momento de
cometerse el delito, esté vigente una norma penal que establezca una
determinada pena. Así, en el caso de delitos instantáneos, la ley penal
aplicable será siempre anterior al hecho delictivo. En cambio, en los
delitos permanentes, pueden surgir nuevas normas penales, que serán
aplicables a quienes en ese momento ejecuten el delito, sin que ello
signifique aplicación retroactiva de la ley penal..
53 Causas 30.514, “Massera”, reg. 742 del 9/9/1999, y 17.592, “Gómez”, reg. 18.634 del 3/5/2001 (Sobre sustracción de menores). Cfr.: Fallos: 06:655, considerando 14 del voto concurrente del juez Petracchi y en Fallos: 309: 1689 (considerando 31, voto del juez Caballero; considerando 29, voto del juez Belluscio; considerando 21 de la disidencia de los jueces Petracchi y Bacqué.
44
Tal es el caso del delito de desaparición forzada, el cual, según el artículo
III de la Convención Interamericana sobre Desaparición forzada de
Personas, deberá ser considerado como delito permanente mientras no se
establezca el destino o paradero de la víctima” 54.
El otro fallo se da dentro de un caso penal, en el cual refiere la
sentencia:”(...) a pesar que los hechos materia del proceso inicialmente
fueron tipificados como delito de secuestro, lo que evidentemente no
correspondía a la naturaleza y características particulares del delito, la
Sala Penal ha decidido emitir condena por la comisión del delito de
desaparición forzada. Para ello la Sala ha hecho un pronunciamiento
decisivo, al considerar que no sólo estamos frente a un ilícito pluriofensivo
ya que lesiona y afecta diversos bienes jurídicos y hasta la propia vida,
sino también al señalar que al no haber aparecido los restos de Ernesto
Castillo Páez la desaparición forzada es un delito que se continua
ejecutando hasta la fecha” 55.
Del mismo modo, estas sentencias han establecido jurisprudencia
importante sobre otros temas como la construcción probatoria de un caso
de desaparición forzada a partir de indicios o elementos de información
circundantes alrededor del hecho delictivo; o el construir el caso sobre la
posición de mando de alguno de los perpetradores.
Este marco normativo y la jurisprudencia en el ámbito del sistema
interamericano son de cumplimiento obligatorio por parte de todas las
autoridades judiciales, pues las mismas integran el conjunto de
instrumentos internacionales ratificados por Guatemala y, por lo tanto, en
virtud de la doctrina de legal de la constitucionalización dada por la Corte
de Constitucionalidad, forman parte del derecho interno. En tanto, la
jurisprudencia de otros países ayudan a los operadores de justicia a
criterios de interpretación y en caso las partes la presenten como prueba,
54 .Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, expediente 2488-2002-HC/TC, caso Genaro Villegas Namuche, publicada el 22 de marzo del 2003.
55 Sentencia de la Sala Penal Nacional, expediente 111-04, caso Ernesto Castillo Páez, 20 de marzo del 2006. Caso Castillo Páez 2006.
45
cumpliendo con los requisito legales exigidos, el juez debe valorarlos en
base a los principios de la sana critica.
De todo lo cual podemos concluir que las recomendaciones de la CEH
están en consonancia con los deberes y obligaciones de Estado en
materia de derechos humanos, particularmente en lo que atañe a la
desaparición forzada.
46
CAPÍTULO III
LEGISLACIÓN COMPARADA RESPECTO A LAS COMISIONES DE
BÚSQUEDA Y LEYES DE AUSENCIA POR DESAPARICIÓN FORZADA
III.1 Legislación comparada respecto a las Leyes de Ausencia.
III.1.1 Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada en
Argentina.
A raíz de las graves violaciones a los derechos humanos ocurridas durante
la permanencia de la junta militar Argentina -que usurpó el gobierno de la
Nación en 1976 y se prolongo hasta 198356-, se creó la Comisión Nacional
sobre Desaparición de Personas (CONADEP)57, la cual determinó una
estimación de 8.960 personas que permanecen en situación de
desaparición forzada58, cifra que no puede ser considerada como
definitiva, pues muchos casos no fueron denunciados59. 56 A partir de 1976 hasta 1983, la Argentina padeció un gobierno militar que
violó masivamente los derechos humanos de sus habitantes. En esa fecha empieza el capítulo más tenebroso en la historia moderna de la Argentina, cuando el gobierno militar presidido por el general Jorge Rafael Videla dio comienzo al autodenominado Proceso de Reorganización Nacional (PRN). El clímax de las acciones represivas se generó en torno a los desaparecidos. En 1983, la Argentina retornó al orden constitucional y conoció cambios de gobierno en el marco democrático. Las elecciones se realizaron a fines de octubre de 1983, con el triunfo de Raúl Alfonsín, candidato del Partido Radical.
57 Cfr.: CONADEP (1984- Informe Nunca Más). Argentina, Informe “Nunca Más”, Editorial EUDEBA, 5ª edición, Capítulo IV (Creación y organización de la Comisión Nacional sobre Desaparición de Personas). Buenos Aires, septiembre 1984, p. 443.
58 CONADEP (1984- Informe Nunca Más), op. cit. supra n. 57, Conclusiones, p. 479.
59 Se estima que los casos de desaparecidos y asesinados exceden el número de denuncias recibidas por la CONADEP, debido, entre otras cosas a la imposibilidad de denunciar de muchos familiares de víctimas, producto de la metodología de la represión. Hasta junio de 2002, y en el ámbito de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, organismo custodio del archivo de la CONADEP, se continúa recibiendo denuncias de desapariciones forzadas de personas. El número de desaparecidos está en discusión hasta el presente, y oscilan entre una estimación de aproximadamente 9.000 personas hasta cálculos que lo elevan a 30.000 personas. Cfr:: Informe del Secretario General de las Naciones Unidas sobre las medidas adoptadas en cumplimiento de la Resolución 55/103 con relación a las “Cuestiones de las desapariciones forzadas o involuntarias”, presentado en el Quincuagésimo Séptimo período de sesiones, el 2
47
Esta Comisión estableció recomendaciones, siendo una de ellas: “Que se
dicten las normas necesarias para que los hijos y/o familiares de personas
desaparecidas durante la represión reciban asistencia económica; becas
para estudio; asistencia social; puestos de trabajo. Asimismo, que se
sancionen las medidas que se estimen convenientes y que concurran a
palear los diversos problemas familiares y sociales emergentes de la
desaparición forzada”60.
Posteriormente, se promulgaron un conjunto de leyes, que trataron de
solucionar la problemática de la desaparición forzada de personas y
mediante las cuales, el Estado reconoció su responsabilidad por dichas
violaciones y estableció una serie de mecanismos legales con el objetivo
de garantizar una solución equitativa a los problemas planteados61.
Una de las leyes que se promulgaron fue la Ley No. 24.321, que creó la
figura de la ausencia por desaparición forzada.
de julio de 2002. 60 CONADEP (1984- Informe Nunca Más), op. cit. supra n. 57, Capítulo VI
(Recomendaciones), p. 477. 61 Entre las normas que se crearon tenemos: a) Ley 23.466, de fecha 30 de
octubre de 1986, que estipula una pensión no contributiva para menores de 21 años que tuvieren uno o ambos progenitores desaparecidos en forma forzada antes del 10/12/83; b) Ley 23.852, de fecha 27 de septiembre de 1990, sobre excepción del servicio militar obligatorio para quienes hubieren sufrido la desaparición forzada de sus padres o hermanos con anterioridad al 10/12/83; c) Decreto 70, del 10 de enero de 1991, referida a las demandas contra el Estado por daños y perjuicios promovidos por detenidos a disposición del Poder Ejecutivo Nacional; d) La Ley 24.043 de fecha 27 de noviembre de 1991, sobre Beneficio a las personas que hubieran sido puestas a disposición del P.E.N durante la vigencia del Estado de sitio o que hubiesen sufrido detención en virtud de actos emanados de tribunales militares; e) Ley 24.411, de fecha 7 de diciembre de 1994, que estipula la desaparición forzada de personas y los beneficios que tendrán derecho a percibir por medio de sus causahabientes y su respectivo reglamento; f) Ley 11.914 de fecha 11 de diciembre de 1996, que señala el establecimiento de un programa provincial para estudiantes de Nivel Superior universitarios o no universitarios, destinado a hijos de padres desaparecidos o muertos como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas de seguridad o de cualquier grupo paramilitar o subversivo; g) Ley 24.823 de fecha 7 de mayo de 1997, sobre la regulación de ciertos aspectos de la indemnización dispuesta por la Ley 24.411, estableciendo su carácter, forma de percibirla y sus beneficiarios, entre otras.
48
a) Ley que regula la ausencia por desaparición forzada (Ley
No. 24.321)62.
- Aspectos generales:
La ley establece que podrá declararse la ausencia por desaparición
forzada de toda aquella persona que hasta el 10 de diciembre de 1983,
hubiera desaparecido involuntariamente del lugar de su domicilio o
residencia, sin que se tenga noticias de su paradero (artículo 1). Aunque,
la norma no es tan explicita en definir el marco temporal de aplicación,
está se circunscribe a una etapa histórica determinada, que empieza en
1976 y termina en 1983 con la entrada de un gobierno democrático en
Argentina.
Esta es la primera ley en Latinoamérica que define la ausencia por
desaparición forzada63. En su artículo 2 establece: “A los efectos de esta
ley se entiende por desaparición forzada de personas, cuando se hubiere
privado a alguien de su libertad personal y el hecho fuese seguido por la
desaparición de la víctima, o si ésta hubiera sido alojada en lugares
clandestinos de detención o privada, bajo cualquier otra forma, del
derecho a la jurisdicción”. En esta definición se refuerza algunas de las
características principales de esta figura, como son la privación
involuntaria de la libertad personal sin que se tenga conocimiento del
paradero o destino de la persona posterior de dicho acto arbitrario.
La arbitrariedad se refleja precisamente con la posibilidad que establece
la norma de que la persona privada involuntariamente de su libertad sea
puesta en cárceles clandestinas. También, esta norma deja abierta
62 Ley No. 24.321, sancionada el 11 de mayo de 1994, promulgada el 8 de junio y publicada en el Boletín Oficial el 10 de junio del mismo año.
63 Existen demandas en Chile por parte de los familiares de las víctimas de desaparición forzada para que se dicte, entre otras medidas, una ley que regule la “Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada”, con el objeto de que los familiares no tengan que recurrir, con graves costos emocionales, a la figura de muerte presunta al verse enfrentados a situaciones legales y civiles irresueltas. Ver Proyecto de la Agrupación de Familiares de Detenidos Desaparecidos: Verdad, Justicia y Medidas Reparatorias en <http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20030624/pags/20030624153213.html>., fecha de ingreso el 19 de febrero de 2006.
49
ampliamente cualquier otra forma de negar el derecho a la víctima a ser
puesta a disposición de autoridad competente.
Uno de los requisitos para acogerse a esta ley, es que la desaparición
forzada haya sido denunciada con anterioridad a la autoridad judicial
competente, a la CONADEP o la Subsecretaria de Derechos Humanos y
Sociales del Ministerio del Interior o la Dirección Nacional de Derechos
Humanos (artículo 2).
- Aspectos procesales:
El procedimiento es sumario y eximido de tasa de justicia, cuya
competencia la tiene el Juez Civil del domicilio del solicitante o en su
defecto el de la residencia del desaparecido. La persona legitimada para
solicitar la declaración judicial de ausencia por desaparición forzada son
todas aquellas que tuvieran un interés legítimo subordinado a la persona
del ausente. En el caso del cónyuge, ascendientes, descendientes y
parientes hasta el cuarto grado, dicho interés se presume, contrario sensu
se tiene que probar dicho interés cuando no se tenga ese grado de
parentesco (artículos 3 y 4). Una vez que el Juez Civil recibe la solicitud
de ausencia por desaparición forzada, requerirá al organismo oficial ante
la cual se formuló la denuncia de la desaparición, o en su defecto, al Juez
ante quien se presentó el habeas corpus, información sobre la veracidad
formal del acto. Del mismo modo, ordenará la publicación de edictos por
tres días sucesivos en un periódico de la localidad respectiva o en el
Boletín Oficial, con la finalidad de citar o notificar al desaparecido. La
publicación en este último medio escrito será gratuita. En caso de
urgencia, el Juez podrá designar un administrador provisorio o adoptar las
medidas que las circunstancias aconsejen (artículo 5). Antes de declarar
la ausencia por desaparición forzada el Juez tendrá que esperar que
transcurra sesenta días desde la última publicación de edictos y previa
vista al defensor de ausentes, quien sólo verificará el cumplimiento de lo
normado. Esta declaración de ausencia fijara como fecha presuntiva de la
50
desaparición forzada el día que constaba en la denuncia originaria ante el
organismo oficial competente o en su caso el día de la última noticia
fehaciente del desaparecido (artículo 6). Los efectos civiles de la
declaración de ausencia por desaparición forzada serán análogos a lo
prescrito por la Ley 14.394 para la ausencia con presunción de
fallecimiento (artículo 7). Sin embargo, el ejercicio de los derechos a los
que se refiere esta ley, ni impide el de las acciones previstas por otras
normas (artículo 9).
Esta norma, también prescribe que en los casos ya declarados de
ausencia con presunción de fallecimiento a través de una sentencia firme,
inscripta en el Registro Nacional de las Personas o pendientes de
inscripción, podrán ser a pedido de parte reconvertidos en “ausencia por
desaparición forzada” probándose solamente los extremos del artículo 2
de esta ley ante el mismo Juez que declaró la ausencia con presunción de
fallecimiento. En este caso, el Juez ordenará sin más trámite el oficio
modificatorio de la sentencia, declarando sustituida la declaración de
ausencia con presunción de fallecimiento por ausencia por desaparición
forzada (artículo 10). Finalmente, la ley estipula que en caso de
reaparición con vida del ausente, éste podrá reclamar la entrega de
bienes que existiesen y en el estado en que se hallasen, los adquiridos
con el valor de los que faltaren, el precio que se adecuase de los que se
hubieran enajenado y los frutos que no se hubieren consumido. La
reparación no causará por sí la nulidad del nuevo matrimonio ni de ningún
otro acto jurídico que se hubiese celebrado conforme a derecho (artículo
8).
b) Secretaria de Derechos Humanos - Registro de
Desaparecidos.
La Secretaría de Derechos Humanos recibe denuncias sobre desaparición
forzada de personas, dando continuidad a las funciones de la CONADEP,
51
cuyo cuerpo documental tiene en custodia. En la actualidad se amplía
aquella información con el archivo propio de la Secretaría de Derechos
Humanos y las Fuentes Complementarias, producto de las líneas de
investigación del área y otras áreas de la Secretaría como así también del
Poder Judicial (“Juicios de la Verdad”), las organizaciones no
gubernamentales, etc. Ante la sanción de la Ley 24.321, de Ausencia por
Desaparición Forzada, se crea la unidad administrativa correspondiente,
que funciona articuladamente con el archivo, por el tipo de información
que requiere para dar cumplimiento a sus funciones. Dicha Secretaria
presta los siguientes servicios:
- Recepción e investigación de denuncias por hechos vinculados a la
desaparición forzada de personas (dentro de la ley 24.321) 64.
- Recopilación y remisión de información a los Juicios por la Verdad65.
- Emisión de certificación de denuncia de ausencia por desaparición
forzada.
- Consulta del material de Archivo CONADEP - Secretaría de Derechos
Humanos (SDH).
64 Las investigaciones de los juicios de la verdad y la labor de la Secretaría han llevado a resultados tales como los siguientes: personas identificadas en exhumaciones de fosas comunes o de tumbas clandestinas; personas identificadas y respecto de las cuales se labró partida de defunción; inhumados como NN cuya ubicación fue descubierta en causas judiciales, ordenándose allí su anotación en partida de defunción; personas sobre las que hay constancias suficientes de su muerte como para lograr su inscripción como fallecidas en partida de defunción. (En muchos casos, esto es así aún cuando no se hubieran ubicado sus restos —por ejemplo, porque fueron inhumados como NN en un lugar del cementerio que posteriormente sufrió modificaciones, o porque fueron trasladados administrativamente al osario común o simplemente reubicados sin constancias en los libros de los cementerios).
65 Ante el reclamo de los familiares de las víctimas desaparecidas de crear una instancia judicial que permitiera obtener toda la información posible sobre lo acontecido y el destino final de sus seres queridos muertos o desaparecidos, el Estado argentino implementó los llamados “juicios de la verdad”. Los procedimientos aplicados son amplios y abiertos para permitir la mayor recuperación de información sobre lo ocurrido. Hasta el 2002, alrededor de 3.670 hechos de violaciones de derechos humanos y desapariciones forzadas ocurridas durante el terrorismo de Estado son objeto de investigación en diferentes juicios de la verdad que llevan adelante cámaras y jueces federales de todo el país. Los juicios de la verdad pueden ser iniciados de oficio, a través de la Comisión de Fiscales Ad Hoc creada por el Procurador General, o a pedido de parte interesada.
52
- Asesoramiento sobre el significado de la declaración de ausencia
según Ley 24.321 (Ausencia por desaparición forzada de Personas) y los
pasos para su tramitación en sede judicial.
- Elaboración de material sobre hechos relacionados con la violación a
los derechos humanos según solicitud de distintas instancias del Estado,
ONGs, etc.
- Coordinación del espacio de mediación para el reencuentro familiar.
- Preparación de Informes sobre Centros Clandestinos de Detención y
hechos denunciados por las víctimas supervivientes.
- Digitalización de archivos y documentos sobre el terrorismo de
Estado66.
III.1.2 Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada en
Perú.
66 La Secretaría de Derechos Humanos está digitalizando las imágenes del archivo CONADEP, de las Fuentes Complementarias, del archivo del Registro de Desaparecidos y Fallecidos y de los archivos generados como resultado de las medidas y leyes reparatorias. Se prevé en una primera etapa la digitalización de 800.000 folios. El objetivo es constituir un sistema articulado de información para compatibilizar y complementar los archivos a datos existentes y en generación, y preservar la información de valor histórico contenida en los archivos existentes en la Secretaría de Derechos Humanos, digitalizando sus imágenes, eliminando con ello su uso manual. El sistema poseerá un potente buscador, al estilo del Excalibur, que permitirá un entrecruzamiento de datos de las distintas fuentes, a partir de nombres, circunstancias, contextos, modalidades operativas, etc. El proyecto tendrá un tiempo de ejecución de 180 días.
53
La Comisión de la Verdad y Reconciliación en el Perú (CVR)67 concluyó que
el conflicto armado interno entre 1980 y 2000 constituyó el episodio de
violencia más intenso y más prolongado de toda la historia Republicana
de este país, estimando que la cifra más probable de víctimas fatales de
la violencia fue de 69,280 personas, siendo el mayor perpetrador de la
misma la organización subversiva “Sendero Luminoso” (PCP-SL)68.
Además, estableció que la desaparición forzada fue una práctica
generalizada y sistemática en periodos históricos determinados. La cifra
que señaló la CVR de las personas desaparecidas fue de 8,558.
Al concluir su mandato la CVR estableció una serie de recomendaciones,
siendo una de ellas el de implementar un sistema integrado para abordar
el tema de las personas desaparecidas durante el conflicto armado69. Para
ello, se considero crear un Programa de restitución de derechos
ciudadanos consistente en “restablecer en el ejercicio pleno y efectivo de
sus derechos ciudadanos, civiles y políticos, a la población afectada por
acción u omisión del Estado durante el conflicto armado interno,
buscando su rehabilitación jurídica. Desde esa perspectiva, se trata de
crear accesos preferenciales o tratamientos prioritarios para un sector de
67 La CVR del Perú fue creada por el Gobierno de Transición a través del Decreto Supremo 04.6.2001, la cual tuvo por finalidad esclarecer las violaciones a los derechos humanos cometidas por el Estado y los grupos terroristas entre mayo de 1980 y noviembre de 2000. Estuvo conformado por 12 comisionados, presidido por Salomón Lerner. Una de las características fundamentales de esta Comisión es que no hubo necesidad de acuerdos o negociaciones con las Fuerzas Armadas, con el remanente del Gobierno de Alberto Fujimori o con las organizaciones armadas irregulares para su creación y conformación, pues esta nació del clamor ciudadano y la convicción gubernamental de la necesidad de investigar las violaciones a los derechos humanos sucedidos en el pasado. Ver: <http://www.derechos.org/nizkor/doc/articulos/cuya.html> ó <http://www.aprodeh.org.pe/sem_verdad/documentos/cuya.pdfk>, donde aparece el artículo de Esteban Cuya: “El impacto de las comisiones de la verdad en América Latina”, originalmente presentado en el Encuentro Internacional organizado en Lima por la Asociación Paz y Esperanza, en octubre del 2001. Fecha de ingreso 16 de junio de 2006.
68 CVRP. Hatun Willakuy. Versión Abreviada del Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación. Perú: Conclusiones Generales, p.433-34.
69 Coordinadora Nacional de Derechos Humanos de Perú. Balance de las acciones del Estado en la implementación de la Recomendaciones del Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación. Lima-Perú, agosto 2003- agosto 2004.
54
la sociedad garantizándole una situación de igualdad en el ejercicio de
sus derechos ante sus otros conciudadanos”70. Uno de los componentes
del mencionado programa, se encuentra la regulación de la situación
jurídica de los desaparecidos a través de la creación de la figura legal de
la “Ausencia por desaparición forzada”, la cual sería plasmada en una ley
sobre la materia orientada a la implementación de un Registro Nacional
de Personas Desaparecidas. Efectivamente, el 24 de noviembre de 2004,
el Congreso de la República de Perú promulga la Ley No. 28413, que
regula la ausencia por desaparición forzada durante el período 1980-
2000.
a) Ley que regula la ausencia por Desaparición Forzada
durante el período 1980-2000 en el Perú (Ley No. 28413)71.
- Aspectos generales:
El objeto de esta norma es regular la situación jurídica de la ausencia por
desaparición forzada, el Registro Especial de la materia y las normas
procesales aplicables (artículo 1).
En ella, se define la ausencia por desaparición forzada como la situación
jurídica de las personas que hubieran desaparecido involuntariamente del
lugar de su domicilio o residencia, sin que se tenga noticia de su paradero
durante el conflicto armado interno, delimitando su aplicación al periodo
comprendido entre 1980 y 2000 (artículo 2).
En este sentido, establece un concepto amplio sobre esta institución
jurídica, estableciendo tres características esenciales: 1) que el hecho de
la desaparición de su domicilio es un acto involuntario, 2) No tener
noticias ciertas del desaparecido; y 3) El transcurso del tiempo dentro de
un periodo determinado (1980 –2000).
70 CVR (2003-IX) Perú, Informe Final, Tomo IX (Recomendaciones de la CVR, Hacía un compromiso Nacional por la Reconciliación), Capítulo 2 (Recomendaciones), Lima-Perú, agosto 2003, p. 189.
71 Ley No. 28413, promulgada el 24 de noviembre de 2004.
55
En el segundo párrafo del mismo artículo, cierra las posibilidades a dos
casos concretos según las circunstancias violentas en que pudo ocurrir la
desaparición forzada: a) Cuando la persona hubiera desaparecido o fue
desaparecida en circunstancias de haber sufrido arresto, detención o
traslado contra su voluntad o cualquier otra forma de la privación de su
libertad; y b) Cuando la persona hubiese desaparecido durante un
enfrentamiento armado o en zona declarada de operaciones militares o
de emergencia. Es evidente que estas dos posibilidades se enmarcan
perfectamente en estados de conflicto armado o de violencia
generalizada.
Como se puede apreciar en el primer supuesto, no importa si el arresto,
detención, traslado o cualquier otro acto violatorio a la libertad del
desaparecido lo hubieran efectuado agentes del Estado o particulares, no
centrando la aplicación de esta norma en determinar la calidad del
victimario, sino en el acto arbitrio en sí72.
En tanto que, el segundo supuesto es mucho más amplio en su
implicación, pues basta con determinar que la persona desapareció en
circunstancias de un enfrentamiento armado, o que su desaparición se dio
en un lugar o zona declarada de operaciones militares o de emergencia.
En estos casos deja a la autoridad responsable de establecer la
declaración de ausencia por desaparición forzada, el interpretar que se
debe entender por zona declarada de operaciones militares o su
equivalente a zona declarada de emergencia73. Del mismo modo,
72 Este criterio es compartido por la Defensoría del Pueblo, quien establece que este concepto no distingue al agente responsable, el mismo que puede ser miembros de las Fuerzas Armadas, de los Comités de Autodefensa o de una organización subversiva. Ver: Directiva No. 01-2005-df, 23 de febrero de 2005.
73 La Defensoría del Pueblo, en sus conceptos operativos considera que si bien no existe una norma que defina el concepto de zona declarada de operaciones militares, existen algunos ejemplos prácticos sobre su utilización entre el personal militar, como es el caso del Frontón. En tanto que, define zona declarada de emergencia “la que hubiera decretado el régimen de excepción del estado de emergencia de conformidad ala Constitución”. Ver: Directiva No. 01-2005-DF, 23 de febrero de 2005.
56
establece la creación de un Registro Especial de Ausencia por
Desaparición Forzada que estará a cargo de la Defensoría del Pueblo74.
Este registro deberá tomar como antecedentes el documento elaborado
por la CVR: “Lista preliminar de personas desaparecidas por la violencia
(1980-2000). Los Peruanos que Faltan”. Además se incorporaran los
nuevos casos que sean denunciados previa comprobación de la
Defensoría del Pueblo (artículo 4).
La ley también establece la inscripción por parte de la Defensoría de los
casos verificados e individualizados en el Registro Especial de Ausencia
por Desaparición Forzada.
Este registro tendrá acceso al público a través de la página Web de la
Defensoría del Pueblo. Finalmente, la Defensoría podrá otorgar constancia
de ausencia por desaparición forzada a solicitud de los familiares directos
o su defecto quien tenga legitimo interés (artículo 5).
- Aspectos procesales::
Se establece un proceso especial gratuito y no contencioso, cuya
competencia la tiene el Juez de Paz Letrado del último domicilio del
ausente, o del lugar donde se encuentra el patrimonio de éste o del
domicilio del solicitante, a elección de éste (artículos 6, 7 y 8).
Las personas legitimadas para solicitar dicha declaración judicial es el
cónyuge o conviviente, los ascendientes, descendientes y parientes hasta
cuarto grado de consanguinidad; en estos casos el interés se presume.
También están incluidos aquellos que tuvieran legítimo interés en la
persona del ausente, debiendo probar dicho interés en la solicitud, y el
Ministerio Público para los fines de defensa de la legalidad (artículo 9).
74 La Defensoría del Pueblo es un órgano constitucional autónomo encargado de la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de las personas y la comunidad, de la supervisión de los deberes de la administración estatal y la prestación de servicios públicos. Ver: artículo 162 de la Constitución de la República del Perú y el artículo 1 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo (Ley No. 26520, del agosto de 1995).
57
La Ley establece una serie de requisitos que debe contener la solicitud y
los anexos que debe acompañar a la misma., siendo los mismos requisitos
que establece el Código Procesal Civil para la presentación de una
demanda, en tanto sean pertinentes, además de acompañar: La
constancia de ausencia por desaparición forzada normada por el artículo
5 de la presente ley, y los documentos que demuestren el vínculo familiar
o el interés legitimo para actuar. Un punto importante de destacar es
que la presentación de la solicitud no necesita firma de abogado,
completando el espíritu de esta ley en cuanto a la gratuidad (artículo 10).
El procedimiento contempla la notificación de la resolución que admite la
solicitud a la persona desaparecida por los medios más idóneos,
considerándose valida la notificación formulada a través de la publicación
del nombre del desparecido en el Registro Especial de Ausencia por
Desaparición Forzada a cargo de la Defensoría del Pueblo. Transcurrido 30
días desde la última notificación, se podrá expedir sentencia en el plazo
de 5 días de puestos a Despacho para resolver.
La norma dispone que se tomara como fecha presunta de la desaparición
forzada la que establece la constancia de Ausencia por Desaparición
Forzada emitida por la Defensoría del Pueblo.
Una vez dada la sentencia, el Juez de Paz Letrado ordenará la inscripción
de la misma en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
(artículo 11). En caso de que antes de expedirse la sentencia se apersone
al proceso el desaparecido o tercero con legítimo interés, con la finalidad
de formular la contradicción a la solicitud presentada, se aplicará las
normas relativas al proceso no contencioso establecido por el Código
Procesal Civil (artículo 12). Los efectos jurídicos de la declaración judicial
de ausencia por desaparición forzada son los mismos que la declaración
judicial de muerte presunta establecidos en el Código Civil, y permitirán
dar inicio a las acciones que correspondan (artículo 13).
En caso de reaparición con vida del ausente, éste podrá solicitar el
reconocimiento de existencia de acuerdo a lo establecido en la
58
normatividad civil. Finalmente esta ley, prevé modificaciones a la Ley
Orgánica de Registro Nacional de Identificación y Estado Civil,
incorporando la inscripción de la sentencia de ausencia por desaparición
forzada; así como modificaciones al Código Civil sobre actos y
resoluciones inscribibles, incorporando a dicho texto la resolución de la
declaración de ausencia por desaparición forzada.
b) Directiva No. 01-2005-DP de la Defensoría del Pueblo75.
Por su parte, la Directiva No. 01-2005-DP es aprobada mediante
Resolución Defensorial No. 04-2005-DF del 23 de febrero del 2005, la cual
tiene por objeto regular los procedimientos y actuaciones que deben
realizar los comisionados de la Defensoría para verificar la situación de
desaparición forzada y expedir la Constancia de Ausencia por
Desaparición Forzada correspondiente.
Uno de los puntos importantes de dicha directiva es el procedimiento de
verificación para expedición de la constancia de ausencia por
desaparición forzada. Este procedimiento tiene por finalidad corroborar si
una persona permanece desaparecida y si el hecho se produjo como
consecuencia de la situación de violencia política ocurrida entre 1990-
2000. Para ello, se definieron tres etapas: 1) Análisis de los antecedentes
del caso; 2) Verificación Administrativa; y 3) Verificación Directa.
En el primer nivel, los casos nuevos no contemplados en la lista de
desaparecidos elaborados por la CVR, se registrarán en la Ficha Única de
Personas Desaparecidas, consignando los datos sobre la identificación de
la víctima y las circunstancias de la desaparición de la persona, los datos
de los familiares de la víctima y la referencia sobre personas o testigos
que puedan corroborar la versión de los hechos denunciados.
También, se podrá solicitar al denunciante la documentación que sustente
la preexistencia de la persona desaparecida y los hechos señalados en la
75 Directiva No 01-2005-DP, Defensoría del Pueblo de Perú, febrero de 2005.
59
denuncia; así como, consultar los expedientes judiciales relacionados con
la persona desaparecida. De no contar con la información mínima
requerida, comunicará al solicitante que la denuncia no será admitida a
trámite hasta que dicha información sea completada. Si se tratará de un
caso ya registrado, solo se llenará la Ficha Única de Personas
Desaparecidas, se evaluará los antecedentes y referencias existentes,
concluida evaluación se pasará a la segunda etapa del procedimiento de
verificación.
La Verificación Administrativa tiene como finalidad la búsqueda de
información de las personas desparecidas en los registros y base de datos
de –por los menos- las instituciones públicas como: Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil; Departamento de Requisitorias de la Policía
Nacional Civil del Perú, Oficina Nacional de Procesos Electorales, Dirección
General de Migraciones y Naturalización, e Instituto Nacional
Penitenciario. Si existiera un registro sobre la víctima en algunas de las
instituciones señaladas y se verifica que dicho registro corresponde
efectivamente a un acto de la persona desaparecida realizado con
posterioridad a la fecha de su presunta desaparición, la solicitud deberá
ser denegada, aún cuando no se conozca su paradero actual.
La tercera etapa, consiste en la realización de visitas a los familiares o a
otras personas que conocieron o tuvieron relación con la víctima, a fin de
corroborar y completar los datos del caso, a efectos de alcanzar certeza
sobre la situación del desaparecido.
Este procedimiento se prescindirá cuando la desaparición fue denunciada
ante el Ministerio Público, la CVR y la Coordinadora Nacional de Derechos
Humanos o alguno de sus organismos miembros; cuando se ha verificado
que no existe registro alguno sobre la víctima ante las instituciones
consultadas; y cuando el comisionado de la Defensoría del Pueblo ha
llegado a la certeza de que la persona continúa desaparecida. La Directiva
deja libertad al verificador de realizar cualquier otro acto que considere
necesario para alcanzar certeza sobre la desaparición. La Defensoría
60
podrá expedir constancias de Ausencia por Desaparición Forzada en los
casos en los que se haya verificado que la persona continúa
desaparecida. Incluso se puede expedir dicha constancia en los casos que
se hubiera declarado judicialmente la muerte presunta.
III.1.3 Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada en
Uruguay.
La Comisión para la Paz de Uruguay (CPU), con relación a las
desapariciones forzadas denunciadas, señaló en su Informe Final que: “…
ha formado convicción plena acerca de las graves violaciones a los
derechos humanos perpetradas durante el régimen militar de facto.
Desde la tortura, la detención ilegitima en centros clandestinos, hasta
llegar a los casos más graves de desaparición forzada, se constata la
actuación de agentes estatales que, en el ejercicio de su función pública,
obraron al margen de la ley y empelando métodos represivos ilegales”76.
Del mismo modo, esta Comisión recibió 38 denuncias por desaparición
forzada, de las cuales considera confirmadas 31 de ellas. De dicha cifra,
26 corresponden a ciudadanos uruguayos producto de detenciones en
procedimientos no oficiales o no reconocidas como tales y sometidos a
apremios físicos y tortura en centros clandestinos de detención y
fallecieron, o como consecuencia directa de actos y acciones tendientes a
provocar su muerte en algún caso excepcional. En tanto que, 5 de las
víctimas corresponde a ciudadanos argentinos que fueron detenidos en
Uruguay y trasladadas a centros clandestinos de detención en la
República Argentina.
Debido a las denuncias recibidas por desapariciones forzadas, la Comisión
propone adoptar definiciones legales que permitan, a los familiares de las
víctimas, a partir de una correcta calificación jurídica de la situación
76 CPU (2003-Primera Parte), Uruguay, Informe Final, Informe Final, Capítulo III (Conclusiones principales). Montevideo, 10 de abril 2003, párr. 44.
61
actual de sus seres queridos, superar una serie de trabas formales que los
han afectado en materia de estado civil y derecho sucesorio.
Por lo cual, la CPU sugiere respecto a este punto al Organismo Ejecutivo
que se promueva una iniciativa de legal tendiente a crear la figura
especifica y propia de la ausencia por desaparición forzada, declarable a
través de un procedimiento sumario que admita, como prueba suficiente
lo establecido por la Comisión. El Poder Ejecutivo remitió a la Asamblea
General del Organismo Legislativo un proyecto de ley que recogía las
sugerencias de la CPU, el 19 de noviembre de 2003. Este proyecto de ley,
dispone la incorporación expresa al Código Civil de la desaparición
forzada como causal de ausencia.
Se propone lo que ya surge del Derecho positivo uruguayo si se le
interpreta orgánicamente –obedeciendo a los artículos 16, 17, 20 y 57 del
Código Civil-pues la normativa civil de este país, al no formular
distinciones en función de la causa de la ausencia, abarca todas las
situaciones.
Sin embargo, la propuesta opta por una inclusión expresa de la
desaparición forzada como una causal para que se configure la ausencia
en el sistema del Código Civil de Uruguay como una forma de reparación.
Este proyecto de ley declara ausentes por causa de desaparición forzada
a las personas cuyo desaparecimiento dentro del territorio nacional
resultó confirmado en el Informe Final aprobado por Decreto 146/003, del
15 de abril de 2003, que produjo la Comisión para la Paz en sus anexos
respectivos. Para ello, solo basta la sola constancia de inclusión en el
Anexo 3.1 del indicado Informe Final, expedida por la Secretaria de
Seguimiento, para que el Registro Civil efectúe la inscripción pertinente
(artículos 1 y 2). La formula propuesta por el presente proyecto de ley es
simple y sin mayores complicaciones de procedimientos y tramites de
comprobación de la situación del desaparecido, pues los hechos que
rodean dicha situación ya fueron verificados y comprobados por la CPU,
62
todo lo demás se regirá por el Código Civil para lo expresamente regulado
para la ausencia “normal”.
Finalmente, este proyecto propone un pago indemnizatorio civil a los
familiares de las víctimas por desaparición forzada por única vez en sede
administrativa y vía sumaria (artículo 3).
III.2Legislación comparada respecto a Comisiones de Búsqueda
de personas desaparecidas.
El término de largos y cruentos conflictos armados dan paso a precarias
instituciones democráticas en la región. En esta etapa transaccional
surgen los grandes debates sobre cómo lograr la reconciliación, la
construcción de un Estado de Derecho democrático y la consolidación de
la paz.
Las exigencias como justicia, lucha contra la impunidad, verdad y
reparación pasan al primer plano de debate público, como las únicas
posibilidades para alcanzar la reconciliación y para lograr la paz
sostenible y duradera. La verdad, justicia y reparación integral se
convierten en los tres grandes pilares que sustenta la democracia.
El abogado peruano CHIPOCO, al referirse al derecho a la verdad,
sostienen que esta contiene fundamentos doctrinarios jurídicos y
prácticos; y que la verdad debe ser completa, oficial, pública e imparcial.
Agrega que la búsqueda de la verdad es importante, por un deber moral
hacia las víctimas, los familiares y los deudos, para descubrir y sancionar
a los culpables, para afirmar la democracia y el control ciudadano de las
instituciones públicas y para evitar que las violaciones se repitan.
Finalmente, CHIPOCO sostiene que el respeto del derecho a la verdad es
importante para abrir la posibilidad del perdón y la reconciliación, y para
cumplir con el Derecho Internacional77.
77 CHIPOCO, Carlos. El derecho a la verdad. En Paz, N 28, Lima, marzo de 1994, ps. 83 (106).
63
Las Comisiones de la Verdad se crean a partir del reconocimiento del
derecho de las víctimas a conocer la verdad de los hechos y de la
sociedad en su conjunto de enfrentar críticamente su pasado reciente,
con la finalidad de superar las profundas crisis y traumas generados por
la violencia y evitar que tales hechos se vuelvan a repetir.
En Latinoamérica ha funcionado Comisiones de la Verdad de carácter
oficial que han tenido diferentes mandatos y alcances, pero que en forma
general buscan conocer las causas de la violencia, identificar a los
elementos en conflicto, investigar los hechos más graves de violaciones a
los derechos humanos e identificar las instituciones responsables de los
hechos, y en pocos casos individualizar a los presuntos responsables, sin
que eso signifique judicializar los casos.
Las Comisiones de la Verdad con mandato general son las que se dieron
por ejemplo en Guatemala, El Salvador, Chile y Perú. Las Comisiones de la
Verdad con un mandando especifico en relación de la desaparición
forzada, tendiente a la búsqueda de los desaparecidos fueron Argentina,
Uruguay y Panamá78. Las más recientes comisiones con un calificativo
particular de “Búsqueda” se están dando en Colombia y El Salvador.
Actualmente, en Guatemala se esta discutiendo una comisión de esta
naturaleza.
A continuación estudiaremos algunas de ellas, sobre todo aquellas que
nos aporten elementos para nuestro estudio.
III.2.1 Comisión Nacional sobre Desaparición de Personas de
Argentina.
La Comisión Nacional sobre Desaparición de Personas de Argentina
(CONADEP) fue creada por el Decreto No 187 del 15 de diciembre de
78 Decreto Ejecutivo No. 2 del 18 de enero del 2001 crea la Comisión de la Verdad de Panamá. Estipula que deberá establecer un cuadro lo más competo posible sobre las desapasiones y asesinatos, aún sin esclarecer, perpetrados durante la dictadura militar (1968-1989). Asimismo, deberá reunir antecedentes que permitan individualizar a las víctimas y establecer su paradero.
64
1983, la cual estuvo integrada por dieciséis miembros designados por el
Ejecutivo y 3 designados por las Cámaras del Congreso de la Naci6n.
El cometido de la CONADEP fue intervenir activamente en el
esclarecimiento de los hechos relacionados con la desaparición de
personas ocurridas en Argentina, averiguando su destino o paradero, así
como toda otra circunstancia relacionada con su localización. Recibiría
denuncias y pruebas sobre esos hechos para remitirlos a la justicia
cuando de ellas surgiera la comisión de delitos, determinar la ubicación
de niños sustraídos a la tutela de sus padres o guardadores a raíz de
acciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo, y
dar intervención, en su caso, a los organismos y tribunales de protección
de menores; denunciar a la justicia cualquier intento de ocultación,
sustracción o destrucción de elementos probatorios relacionados con los
hechos que se pretende esclarecer; y emitir un informe final, con una
explicación detallada de los hechos investigados, a los 180 días a partir
de su constitución. La misión encomendada no implicaba la determinación
de responsabilidades.
La justicia, receptora del material logrado por la Comisión en sus
investigaciones y procedimientos, sería la encargada de delimitar
responsabilidades, y decidir sobre los culpables.
Para el cumplimiento efectivo de sus funciones, la Ley estableció la
obligación de proporcionar información en forma rápida por parte de los
funcionarios y organismos.
Del mismo modo, se señaló que toda declaración requerida a los
funcionarios públicos, incluido los miembros de las fuerzas armadas y de
seguridad, deberán hacerse por escrito, en tanto que los particulares no
estarán obligados a prestar declaración.
Al finalizar su mandato en 1984, la Comisión dio a conocer su Informe
donde se detalla los modos represivos, los lugares de detención y
métodos de tortura, incluye fragmentos de los testimonios directos de
numerosas víctimas y menciona los nombres de los desaparecidos y 365
65
campos de detención, tortura y asesinato. Asimismo, incluye un anexo
con los nombres de 1.351 integrantes de las fuerzas armadas
mencionados como violadores de derechos humanos en dichos
testimonios. Los nombres de los represores fueron finalmente entregados
al Ministerio de Justicia, a fin de que se los sometiera a juicio.
La comisión trató infructuosamente de lograr la cooperación de las
fuerzas de seguridad a fin de aclarar la suerte de los desaparecidos.
III.2.2 Comisión para la Paz de Uruguay.
La Comisión para la Paz de Uruguay (CPU) fue creada por Resolución de la
Presidencia de la República Nº 858/2000, de 9 de agosto de 200079. La
CPU tuvo como objetivo el determinar la situación de los detenidos-
desaparecidos durante el régimen de facto, así como el de los menores en
la igual situación.
La Comisión estuvo integrada por seis miembros, quienes presentaban
sus informes al Ejecutivo. Según la resolución de creación, la Comisión
tenía un plazo muy corto de actuación, ciento veinte días, habiéndose
prorrogado aproximadamente dos años. Dentro de sus atribuciones
estuvo el de “recibir, analizar, clasificar y recopilar información sobre las
desapariciones forzadas ocurridas durante el régimen de facto”. Para el
cumplimiento de esa labor, se le otorgaron “las más amplias facultades
para recibir documentos y testimonios”, imponiéndole asimismo el deber
de “mantener estricta reserva sobre sus actuaciones”, así como de
guardar “la absoluta confidencialidad” respecto de las fuentes de
información obtenidas; aunque con las debidas autorizaciones del
Ejecutivo, la comisión pudo anticipar a los familiares de la víctima
información obtenida de su casos.
79 Diario Oficial Nº 25.583 de 17 de agosto de 2000.
66
El 10 de abril de 2003, la CPU entregó al Presidente de la República, su
informe final, conteniendo conclusiones definitivas, así como las
sugerencias y recomendaciones que consideró oportunas80.
III.2.3 Comisión Nacional de Búsqueda de Personas
Desaparecidas en Colombia.
A pesar que desde 1991, se prohíbe constitucionalmente la desaparición
forzada en Colombia81, sólo hasta el año 2000 con una Reforma del
Código Penal, este delito se empieza a tipificar como un delito
imprescriptible; además, se establecen legislativamente una serie de
mecanismos para apoyar y promover su investigación y efectivizar la
búsqueda de personas víctimas de desaparición forzada.
Así, el 6 de julio del año 2000, se promulga la Ley 589-2000, por medio de
la cual se crea una Comisión Nacional de Búsqueda de Personas
Desaparecidas (CNBPD), comisión de carácter nacional y permanente, con
el fin de apoyar y promover la investigación del delito de desaparición
forzada, y con pleno respeto de las competencias institucionales y las
facultades de los sujetos procesales. Dicha Comisión se encargaría de
diseñar, evaluar y apoyar la ejecución de los planes de búsqueda de
personas desaparecidas en Colombia y conformar grupos de trabajo para
los casos específicos, incluso de aquellos casos acaecidos con
anterioridad a la expedición de la ley.
La CNBPD, estaría integrada por los máximos representantes de diversas
instituciones estatales, como el Fiscal General, el Procurador General, el
Defensor del Pueblo, el Ministro de Defensa, el Consejero del Programa
Presidencial para los Derechos Humanos y el Derecho Internacional
80 Conf.: Informe Final de la Comisión para la Paz, 10 de abril de 2003, Montevideo <http://www.ps.org.uy/d0403.doc>, fecha de ingreso 5 de octubre de 2006.
81 La Constitución Política Colombiana de 1991, estipula en su Artículo 12°: “Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.
67
Humanitario (PPDHYDIH), el Director del Programa Presidencial para la
Defensa de la Libertad (FONDELIBERTAD), el Director del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o sus delegados
permanentes; un representante de la Asociación de Familiares de
Detenidos Desaparecidos (ASFADDES) y otro elegido por las ONGs de
Derechos Humanos.
Se acordó desde su creación, que su Presidencia sería ejercida por el
Defensor del Pueblo, quien delegó dicha función al Director Nacional de
Recursos y Acciones Judiciales, dependencia que cumpliría las funciones
de Secretaría Técnica y sería la que materializaría las decisiones
adoptadas por la Comisión en sus sesiones ordinarias, a realizarse cada
15 días y las extraordinarias, cuando se presente una situación urgente
que lo amerite82.
La citada Ley establecía además, una serie de normas modificatorias del
Código Penal Colombiano, por medio de las cuales se tipifica el delito de
desaparición forzada, el genocidio, el desplazamiento forzado de personas
y la tortura; y contemplaba otras disposiciones como la creación de un
Registro Nacional de Desaparecidos, coordinado por el Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con datos de identificación de los
desaparecidos y de inhumación y exhumación de cadáveres no
identificados; de un Registro de Personas Capturadas y Detenidas,
debidamente sistematizado, comunicado y a disposición de cualquier
persona; de un Mecanismo de Búsqueda Urgente, preventivo de la
consumación del delito en caso de que se desconozca el paradero de una
persona; de la obligación del Estado de realizar acciones tendientes a
establecer el paradero de las víctimas, conocer las razones e informar
sobre ello a los familiares; y establecía finalmente, un mecanismo de
administración de los bienes de las víctimas de este delito. Pese a estos
82 Programa Presidencial para los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Informe Temático N °9. Desaparición Forzada: Las acciones del Estado Colombiano para superar y prevenir la “noche y niebla”. Bogotá, Observatorio del Programa Presidencial de DDHH y DIH, 2006, p. 12.
68
avances significativos en términos normativos, muchas de estas
disposiciones que ayudarían con sus mecanismos en las investigaciones y
búsqueda de las víctimas de desapariciones forzadas, no se pudieron
implementar inmediatamente a falta de las leyes que reglamentarían o a
falta de recursos para su funcionamiento.
Es a partir del 2004, cuando el Programa Presidencial de Derechos
Humanos y Derechos Internacional Humanitario83, dentro de sus análisis
de la problemática de violaciones a los derechos humanos, incluyó la
variable de desaparición forzada que comienza un nuevo impulso para
completar el marco normativo que efectivizará las leyes dadas
anteriormente. Recién en el año siguiente, en cumplimiento de la Ley
589-2000, el Gobierno desplegó una serie de acciones, diseñando e
implementando medidas de política criminal y de gestión
interinstitucional para el tratamiento del delito de la desaparición forzada,
con el fin de evitar que se sigan presentando más casos de desaparición
forzada y garantizar la existencia de leyes que los sancionen y
autoridades que la impidan, investiguen y juzguen. Se comenzaron a
promulgar en este sentido, una serie de leyes sobre desaparición forzada,
específicamente sobre los fondos y reglamentos necesarios para el
funcionamiento de la llamada Comisión de Búsqueda de Personas
Desaparecidas.
Así 5 años después de la creación de esta Comisión, el 14 de julio de 2005
se emite la Ley 971-2005, por medio de la cual se crea un Fondo Cuenta
para el funcionamiento de la misma, Fondo que funcionaría dentro de la
Defensoría del Pueblo y que estaría destinado al manejo de recursos,
83 Organismo del Ejecutivo, creado en el año 1999 para hacer seguimiento, desde el Estado, a la situación de derechos humanos en Colombia, a través de estudios, análisis e informes, y coordinando, promoviendo y monitoreando las tareas que en esa materia realizan los diferentes órganos del gobierno, en cumplimiento de las políticas de estado y como insumo para la formulación de políticas públicas y toma de decisiones en dicha materia. Cfr.: Programa Presidencial para los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Informe Temático N °5. Observatorio del Programa Presidencial para los Derechos Humanos y el DIH. Bogotá, Colombia, Observatorio del Programa Presidencial de DDHH y DIH, 2005.- págs. 2-4.
69
donaciones y aportes, para la promoción, impulso y apoyo a las labores
de la Comisión de Búsqueda y de las autoridades judiciales ejecutantes de
los Mecanismos de Búsqueda Urgente.
En la Ley 971-2005 se desarrolla y reglamenta por fin el llamado
Mecanismo de Búsqueda Urgente tan esperado para la prevención de la
consumación del delito de desaparición forzada, el mismo que había sido
creado por el artículo 13° de la Ley 589-2000. Según dicho mecanismo, si
no se conoce el paradero de una persona, se podría solicitar a cualquier
autoridad judicial sin necesidad de mandato alguno, que disponga de
inmediato una búsqueda urgente realizando todas las diligencias
necesarias, tanto en relación con autoridades y dependencias públicas
como con particulares y lugares privados, para dar con el paradero de la
víctima. Este mecanismo público permitiría así, tutelar la libertad e
integridad personal y los demás derechos y garantías a favor de las
personas presumiblemente desaparecidas y exigiría que las autoridades
judiciales realicen, en forma inmediata, las diligencias necesarias para su
localización, y en caso de que la persona sea hallada sin vida, adoptar las
medidas necesarias para la entrega del cadáver a su familia.
Meses después en ese mismo año, la CNBPD elaboró un Proyecto que
proponía la Reglamentación de la Ley 589-2000, gracias a la cual el
Ejecutivo sancionó, el 21 de noviembre del 2005, el Decreto 4218-2005,
reglamentando el llamado Registro Nacional de Desaparecidos, que fuera
creado por el artículo 9° de la ya mencionada Ley84. Así se daba
cumplimiento a la obligación gubernamental de diseñar, reglamentar y
poner en marcha el Registro Nacional de Desaparecidos, con todos los
datos de identificación de las víctimas y de inhumación y exhumación de
los cadáveres no identificados y cuya coordinación, consolidación y
operación le correspondería al Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses.
84 Programa Presidencial para los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. op. cit. supra n. 82, p. 13 (14).
70
Este Registro debería contener como mínimo la identidad de las personas
desaparecidas, el lugar y fecha de los hechos y la relación de los
cadáveres exhumados o inhumados de personas no identificadas
(indicándose el lugar y fecha del hallazgo, condiciones, características,
evidencias, resultados de estudios técnicos, científicos o testimoniales y
cualquier otro dato que conduzca a su identificación). Se contempla
también la obligación de los funcionarios de retroalimentar el Registro. El
Registro debe brindar la información correspondiente; así en las
resoluciones con que se inicia la indagación, investigación o instrucción,
el Fiscal o el Funcionario de la Procuraduría General, según el caso,
ordenarán enviar los datos de la víctima al Registro y solicitarán la
información que necesiten para localizarla.
El Registro se convertirá así en un sistema de información referencial de
datos suministrados por las entidades intervinientes y una herramienta de
información veraz, oportuna y útil para identificar cadáveres sometidos a
necropsias médico legales; permitir orientar la búsqueda de personas
reportadas como desaparecidas y facilitar el seguimiento de los casos y el
ejercicio del llamado mecanismo de Búsqueda Urgente.
Además, tendría como finalidad principal, dotar a las autoridades públicas
de un instrumento técnico para el diseño de políticas preventivas y
represivas; dotar a las autoridades judiciales, administrativas y de control,
de un instrumento técnico de información eficaz, sostenible y de fácil
acceso para intercambiar, contrastar y constatar datos para la
localización de las víctimas; y sobre todo dotar a la ciudadanía y a las
organizaciones de familiares de información útil para diseñar políticas de
prevención y control de estas conductas y localizar a las personas
víctimas de las mismas.
La importancia del Registro radica en este sentido, en que permitirá a las
instituciones del Estado contrastar las identidades de las personas
registradas como desaparecidas con la información que tienen los
familiares sobre las mismas.
71
En agosto del año 2006, el Observatorio Presidencial del Programa
Presidencial para los Derechos Humanos y el Derecho Internacional
Humanitario elaboró un estudio temático sobre la desaparición forzada
titulado “Desaparición Forzada: Las acciones del Estado Colombiano para
superar y prevenir la “noche y niebla”85, en este documento aborda todo
lo relacionado al fenómeno de la desaparición forzada, define las
funciones y estrategias de trabajo de la Comisión Nacional de Búsqueda
de Personas Desaparecidas e informa sobre los importantes niveles de
coordinación institucional que ha logrado la Comisión en sus 5 años de
existencia.
Las funciones de la CNBPD definidas en este documento se centralizan
principalmente, en apoyar la investigación del delito (obligación de
conocer los casos y hacer todo lo necesario para que las investigaciones
se concreten); promover la investigación del delito en relación al
cumplimiento de los objetivos de la investigación (es decir, encontrar el
paradero de las víctimas, establecer los hechos y determinar identidad de
sus responsables); diseñar planes de búsqueda (comprendiendo aspectos
judiciales y planes de búsqueda emprendidos por particulares y
organismos no gubernamentales); evaluar los planes de búsqueda de las
entidades encargadas de la investigación del delito (para adecuarlos a los
fines y preceptiva legal imperante); apoyar la ejecución de planes de
búsqueda (ayudando a las autoridades encargadas de la investigación y a
los particulares y ONGs, para reclamar de las instituciones, el
cumplimiento de su obligación de esclarecer los hechos y hallar a la
víctima); y por último, conformar grupos de trabajo para casos específicos
(escogiendo funcionarios encargados de realizar estas actividades,
respecto a un caso en particular)86.
Además se señala que para el logro de sus funciones, la CNBPD procura
fortalecer su operatividad siguiendo una serie de estrategias bien
85 Ibid., p. 20.86 Ibid., p. 15.
72
definidas. Así, regula y fortalece la coordinación interinstitucional
mediante la creación de reglamentos internos (para seleccionar casos,
impulsar investigaciones y activar mecanismos de búsqueda urgente), de
instrumentos de coordinación (para que integrantes cumplan sus deberes
y suministren información) y de directivas para las instituciones; apoya la
investigación penal y disciplinaria a través del diseño de modelos de
investigación, asesorías y mediación entre investigadores y familiares
(para recaudar pruebas y apoyar el RND con datos de identificación de los
cadáveres); promueve las investigaciones (difundiendo sus funciones y
mecanismos legales); y monitorea los planes de búsqueda de las
entidades encargadas de la investigación y de los particulares y
organismos no gubernamentales (como fuente de alimentación de las
investigaciones formales)87.
Entre los principales avances alcanzados por la Comisión, el informe
señala que la misma logró, que en función de la especialidad del delito, el
Fiscal General delegue su representación en el Jefe de la Unidad Nacional
de DDHH y DIH que coordina la investigación del delito de desaparición
forzada y asigne fiscales y técnicos dedicados exclusivamente, a la
búsqueda de personas desaparecidas. Asimismo, que la Dirección General
de la Policía Nacional emitiera una directiva permanente, a través de la
cual se impartió instrucciones y responsabilidades frente al cumplimiento
de los instrumentos internacionales sobre desaparición forzada, se creó
un grupo de trabajo para asesorar al Director en casos de desaparición
forzada y adicionalmente, grupos de trabajo para prevenir, investigar y
recolectar información en cada uno de los Comandos Regionales, Policías
Metropolitanas y Departamentos de Policía. Y a petición de los familiares
de las víctimas, la Comisión descentralizó su labor sesionando en varias
ciudades al interior del país, atendiendo colectivamente los casos de
desaparición forzada, recogiendo información sobre la ubicación de fosas
y creando comités regionales interinstitucionales de apoyo para el avance
87 Ibid., p. 16.
73
de las investigaciones y el impulso de mecanismos de búsqueda urgente;
en estas visitas también se fortaleció acciones para prevenir el fenómeno
y analizarlo88.
Se logró además que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le
asignara a la Comisión, los recursos necesarios para su funcionamiento,
para apoyar las diferentes actividades que cumple y para la
implementación del Registro Nacional de Desaparecidos.
En suma, la Comisión ha encontrando mecanismos para superar los
obstáculos que entre otros, no permitían el acceso a las investigaciones,
la falta de apoyo de los diferentes organismos estatales y la insuficiente o
inadecuada información sobre los hechos o las víctimas, generados por la
poca confianza en las instituciones o por procedimientos inadecuados de
recolección.
Por último es importante también mencionar, que el Programa
Presidencial para los Derechos Humanos y el Derecho Internacional
Humanitario, como organismo del ejecutivo creado para hacer
seguimiento a la situación de derechos humanos en Colombia, informa
haber cumplido una serie de tareas con respecto a la problemática de la
desaparición forzada89.
Así señala en primer lugar, su contribución a la elaboración de propuestas
legislativas y de políticas públicas sobre la materia, permitiéndole obtener
un conocimiento real del fenómeno; lograr que las autoridades adopten
acciones de prevención y erradicación; generar voluntad política para
enfrentar el fenómeno; fortalecer acciones y recursos técnicos para la
búsqueda de personas desaparecidas, rescatar cadáveres o identificar sus
restos óseos; crear protocolos de acción, para responder a los
lineamientos de política pública, asegurar estandarización de
procedimientos y mantener los compromisos adquiridos.
88 Ibid., p. 17(19).89 Ibid., p. 20.
74
Además, a contribuido, en la elaboración de criterios de selección de
casos para la CNBPD, en la elaboración de planes de búsqueda de
personas desaparecidas en investigaciones penales y disciplinarias; en la
creación de una base de datos, con un listado de personas reportadas
desaparecidas por la Fiscalía General y por el Instituto Nacional de
Medicina Legal; y en el análisis de los registros de desaparición forzada
que tienen las entidades del Estado. Considera además, que uno de sus
logros frente al delito de la desaparición forzada está relacionado con el
proceso de desmovilización de los grupos de autodefensas ilegales. Así,
dentro de las investigaciones de la Fiscalía General y como base en los
testimonios de varios desmovilizados, ha sido posible establecer cerca de
300 fosas comunes con restos de cientos de personas, de las cuales sus
familiares, parientes y amigos no conocían su paradero.
III.2.4 Comisión Interinstitucional de Búsqueda de Niños y
Niñas Desaparecidos a consecuencia del conflicto armado
en El Salvador.
El tema de la niñez desaparecida en El Salvador afecta a gran cantidad de
familias, pero el Estado no ha dado una respuesta efectiva. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos condenó al Estado salvadoreño, en
marzo del 2005, por la desaparición de las niñas Ernestina y Erlinda
Serrano Cruz y ordenó medidas de reparación, entre otras medias el
“funcionamiento […] una comisión nacional de búsqueda de jóvenes que
desaparecieron cuando eran niños [o niñas] durante el conflicto armado y
[con] participación de la sociedad civil […], la creación de una página web
de búsqueda […], la publicidad de [la] Sentencia […], la designación de
un día dedicado a los niños y niñas desaparecidos durante el conflicto
75
armado interno […], y a brindar tratamiento médico y psicológico a los
familiares de Ernestina y Erlinda [Serrano Cruz]”90.
Antes de que la Corte se pronuncie sobre las reparaciones del caso, el
Estado, en pleno proceso de litigio internacional, emitió el Decreto
Ejecutivo No. 45 de fecha 5 de octubre de 2004, que crea “la Comisión
Interinstitucional de Búsqueda de Niños y Niñas Desaparecidos a
consecuencia del Conflicto Armado en El Salvador, la cual tendrá como
objeto colaborar con las instituciones públicas involucradas o encargadas
de la protección de la niñez, en la búsqueda de niños y niñas que
quedaron separados involuntariamente de sus familiares; y propiciar el
reencuentro con sus familias consanguíneas, partiendo del interés
primario del niño o niña”91
Según el Decreto, la Comisión estará integrada por el Ministerio de
Relaciones Exteriores en carácter de Coordinador de la misma, el
Ministerio de Gobernación, el Ministerio de la Defensa Nacional, la Policía
Nacional Civil (PNC), el Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de
la Niñez y la Adolescencia (ISNA), la Fiscalía General de la República (FGR)
y la Procuraduría General de la República (PGR). Adicionalmente, se prevé
la colaboración y el acompañamiento de la Corte Suprema de Justicia
(CSJ), así como también, de la Procuraduría para la Defensa de los
Derechos Humanos y de instituciones privadas dedicadas a lograr el
mismo propósito.
El tratar el hecho delictivo como una “separación involuntaria”, motivó a
que ONGs civiles como la Asociación Pro Búsqueda de Niños y Niñas
Desaparecidos, denunciara que la Comisión pretendía negar la existencia
del delito de desaparición forzada que caracteriza la mayoría de casos
respecto de los cuales estaría llamada a actuar y que además, la misma
excluía la participación de los familiares de las víctimas, impidiendo el
acceso de las mismas a la verdad, la justicia y la obtención de
90 Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Sentencia de 01 de marzo de 2005, Serie C No. 120; párr. 208.
91 Diario Oficial No. 185, tomo No. 365 del 6 de octubre de 2004, artículo 1.
76
reparaciones adecuadas. Del mismo modo, exigían que la creación de
esta Comisión sea por un Decreto Legislativo.
Precisamente, uno de los graves problemas que enfrenta esta Comisión,
es que el sustento legal que la ampara solo es un Decreto Presidencial,
por lo cual no es vinculante para las instituciones y personas en las cuales
recaiga la investigación, y puede ser obstaculizada o limitada alegando
que “los funcionarios no tienen más facultades que las que expresamente
les da la ley”92.
Debido a que la Comisión creada no reunía con los estándares
internacionales necesarios la Corte Interamericana ordenó modificarla o
crear otra agencia que si las tuviera93. La importancia de esta sentencia
radica en que establece parámetros específicos sobre las características
de esta clase de agencias de búsqueda; así tenemos:
“(…) la Corte observa que la función de la Comisión no puede
limitarse a “colaborar”, sino que es preciso que tome la iniciativa
de adoptar las medidas necesarias para investigar y recabar
pruebas sobre el posible paradero de los jóvenes que
desaparecieron cuando eran niños durante el conflicto armado, y
facilitar con ello la determinación de lo sucedido y el reencuentro
con sus familiares. Es preciso que se asegure que todas las
instituciones y autoridades estatales se encuentren obligadas a
prestar su cooperación en el suministro de información a la
comisión nacional de búsqueda y en el acceso a todos los
archivos y registros que pudieran contener datos sobre los
posibles destinos de los jóvenes a que se hace referencia.
Asimismo, se debe garantizar la independencia e imparcialidad 92 Informe de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos humanos
respecto del cumplimiento por parte del Estado de El Salvador de la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de las hermanas Ernestina y Erlinda Serrano Cruz. Procuradora Beatrice Alamanni de Carrillo, El Salvador, 2005. En <http://www.pddh.gob.sv/docs/cumplimiento_sentencia_hermanitas_serrano.pdf>, fecha de visita el 27 de agosto de 2006.
93 Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Sentencia de 1 de marzo de 2005, párr. 184.
77
de los miembros de la comisión nacional de búsqueda, así como
también se deben asignar los recursos humanos, económicos,
logísticos, científicos y de otra índole necesarios para que pueda
investigar y determinar el paradero de los jóvenes que
desaparecieron cuando eran niños durante el conflicto
armado”94.
Esto significa, que las comisiones de búsqueda deben tener amplias
facultades para investigar y recabar información sobre el paradero de los
desaparecidos; asegurar el suministro de información por parte de las
entidades estatales y el acceso a la información a los archivos oficiales; y
este tipo de agencias de búsqueda debe estar dotada de independencia e
imparcialidad y contar con todos los recursos pertinentes.
Hasta la fecha esta Comisión de Búsqueda esta discutiendo su
Reglamento de funcionamiento y solo ha reportado un solo caso resuelto
después de casi dos años de existencia.
94 Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Op. Cit. Supra n. 90, párrs. 185, 186 y 187.
78
CAPITULO IV
SITUACIÓN ACTUAL DE LAS RECOMENDACIONES DE LA
COMISIÓN PARA EL ESCLARECIMIENTO HISTÓRICO EN MATERIA
DE DESAPARICIÓN FORZADA
IV.1 Con Relación a la Calificación de la Ausencia por
Desaparición Forzada.
Se mantiene los vacíos normativos existentes en la legislación civil
respecto a la regulación de la desaparición forzada como una causal
legitima de ausencia. Actualmente, existen dos propuestas legales que
contempla la figura de Ausencia por desaparición forzada trabajadas
desde las organizaciones sociales.
La primera fue elaborada por el Grupo de Apoyo Mutuo (GAM) y la
segunda por el Centro de Investigación Internacional de Derechos
Humanos (CIIDH). En forma adicional, se tiene conocimiento que el
Programa Nacional de Resarcimiento (PNR), cuenta con una propuesta de
Ley de Ausencia por desaparición forzada a través de una consultoría
realizada en septiembre de 2005, pero que aún no ha sido divulgada
públicamente95. El PNR, tienen dentro de sus objetivos de reparación
lograr que esta figura sea reconocida legalmente.
IV.1.1 Marco normativo nacional existente respecto a la Categoría
Jurídica de Ausencia.
IV.1.1.1 Concepto de ausencia
Existe un consenso en la doctrina civilista sobre esta materia al momento
de definir la ausencia como categoría jurídica particular, que se podría
95 Programa Nacional de Resarcimiento. Propuesta de Ley para reconocer la figura de ausencia por desaparición forzada, consultora Nadezhda Vásquez Cucho, documento inédito, Guatemala, septiembre del 2005, p. 32.
79
simplificar en el estado de una persona que desaparece del lugar de su
domicilio o residencia habitual, se ignora su paradero actual, y su
existencia se considera o llega a ser incierta con el paso del tiempo
(ignoretur ubi sit et an sit). Así, Aguilar Guerra define dicha situación
jurídica como aquella: “(…) en la que se encuentra una persona cuyo
paradero se ignora y de la que no se tiene noticias durante un tiempo
superior al que pueda considerarse razonablemente normal, de modo que
pueda caber una cierta incertidumbre sobre su existencia. Incertidumbre
que viene a significar que la subsistencia o el fallecimiento del
desaparecido no son, al menos de forma momentánea, comprobables”96.
En tanto, para Brañas la ausencia es “la condición de la persona cuya
existencia se ignora, porque no ha comparecido más en el lugar de su
último domicilio o residencia, y no ha dado de sí noticia alguna”97.
Finalmente, para el tratadista Cabanellas “… la ausencia es la situación
de quien se encuentra fuera del lugar de su domicilio, sin que se sepa su
paradero, sin constar además si vive o a muerto, y sin haber dejado
representante”98. De estas definiciones se pude colegir que la ausencia es
la incertidumbre sobre el paradero de una persona y la ignorancia total
sobre donde se encuentra o si se encuentra viva o muerta. La importancia
de la institución jurídica de la ausencia radica en que repercute o afecta la
capacidad civil del sujeto de Derecho, por la duda en cuanto a su
existencia, por eso se han establecido ciertas exigencias para que ésta se
configure.
96 AGUILAR GUERRA, Vladimir Osman. Derecho Civil. Parte General. Guatemala, 2005, p. 156.97 BRAÑAS, Alfonso. Manual de Derecho Civil. Guatemala, Editorial Estudiantil
Fénix. 1ra. Edición, 1998. p. 71.98 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental.
Argentina, Editorial Heliasta S.R.L., 2000, p. 42. De la misma forma, se define como ausencia a la “Condición legal de la persona cuyo paradero se ignora” y como ausente a la “Persona de quien se ignora si vive todavía o dónde está”. Cfr.: Diccionario Ilustrado Océano de la Lengua Española, Barcelona, Editorial Océano, S.L. 2001, p. 116.
80
IV.1.1.2 La ausencia en el Código Civil guatemalteco99.
En Guatemala se distingue lo siguiente: a) la ausencia simple o voluntaria;
b) la desaparición propiamente dicha; y c) la ausencia calificada o muerte
presunta. En la primera existe la certeza que la persona se encuentra con
vida y hasta se puede conocer su paradero y sólo se nombra un
representante legal para efectos de juicios pendientes. En la segunda se
ignora el paradero de la persona y existe incertidumbre sobre qué le ha
pasado y sólo se resguarda sus bienes en forma provisional. La última se
caracteriza por la especificación de circunstancias o el vencimiento de
plazos razonables, donde la incertidumbre se inclina a favor de la muerte
de la persona y sus bienes pasan definitivamente a sus herederos.
a) Ausencia simple.
El Código Civil estipula en el primer párrafo del artículo 42: “Es ausente la
persona que se halla fuera de la República y tiene o ha tenido su domicilio
en ella”.
La norma reconoce la existencia de la persona y que la misma se
encuentra con vida, pero fuera de la República o del territorio nacional y
cuya referencia está con relación a que dicha persona tiene o tuvo su
domicilio en Guatemala. Este primer supuesto no tiene relevancia del
concepto tradicional de ausencia, ya que el mismo tiene efectos legales
limitados y restringidos. En este caso se da por cierto que la persona
existe y que se encuentra fuera de la república, incluso se puede conocer
su paradero.
Lo realmente significativo en estas circunstancias es que el ausente no ha
dejado un representante judicial que lo represente en sus obligaciones
con terceros y sus derechos en litigios ante tribunales locales en cualquier
99 Código Civil (Decreto Ley 106), Libro I (De las personas y de la familia), Título I (De las personas) y Capítulo IV (De la Ausencia). Esta normativa fue promulgada el 14 de septiembre de 1973, en el Gobierno de Enrique Peralta Azurdia.
81
materia. Por ello, en los casos de desaparición sin causal especifica, el
Código Civil establece que toda persona que se ausente del lugar de su
domicilio deberá dejar mandatario legalmente constituido100, con todas
las facultades especiales para responder de las obligaciones del
mandante, caso contrario se le declarará ausente cuando exista pedido
de parte (artículo 43 CodC). Esta declaración tendrá como único objeto
nombrar defensor judicial al ausente para los casos que tenga que
responder a una demanda o hacer valer un derecho en juicio (artículo 44
CodC).
b) Ausencia propiamente dicha (Desaparición).
El Código Civil estipula en su segundo párrafo del artículo 42: “Se
considera también ausente, para los efectos legales, la persona que ha
desaparecido de su domicilio y cuyo paradero se ignora”.
Este segundo párrafo se refiere al reconocimiento de la existencia de la
persona pero con la incertidumbre acerca de sí se encuentra o no con
vida, porque ha desaparecido de su domicilio y no se sabe dónde se
encuentra ni qué es lo que le ha ocurrido. La esencia de este segundo
criterio es que la persona ha desaparecido y se ignora su paradero. En
este caso, el transcurso del tiempo es un factor determinante para que la
incertidumbre respecto a la existencia del ausente cobre relevancia con
proyecciones legales. Este precepto configura la denominada ausencia
propiamente dicha.
La finalidad de la regulación jurídica de la ausencia en el ordenamiento
civil, la encontramos en la defensa de los bienes que le pertenecen al
desaparecido. Así, cuando se solicita al juez que declare ausente a
alguien se pide, además, que designe a una persona para que se
encargue de administrar provisional y adecuadamente los bienes del
100 Existe una regulación especifica para el “mandato”, para ello ver: Segunda parte del CodC, Título II, artículos 1686-1727.
82
ausente, pudiendo ser un familiar o cualquier otra persona101. Además,
otro de los objetivos jurídicos de esta norma es determinar o dejar a salvo
los intereses de los herederos legales de las víctimas, como son los casos
de parentesco, y sucesiones, entre otros. El Código Civil y el Código
Procesal Civil y Mercantil (CPCM), determinan cuál es el trámite que se
seguirá en caso se presente una solicitud de declaratoria de ausencia, tal
como lo veremos más adelante.
En este caso, la legislación civil no prevé ni estipula el modo o
circunstancia en la cual ocurrió la desaparición, simplemente se remite a
señalar una situación de hecho por la cual, por el transcurso del tiempo,
una persona puede ser declarada judicialmente como desaparecida.
Si hacemos un análisis formal podemos afirmar que, por ser este artículo
tan amplio, podrían caber los casos de desaparición forzada dentro de
ella. Sin embargo, la problemática de la desaparición forzada en
Guatemala requiere de una normativa especial que la regule, pues la
misma no puede desembocar en la declaración de muerte presunta tal
como sucedería por lo regulado en el segundo párrafo del artículo en
estudio. Por lo tanto, esta norma se limita a regular la desaparición en
circunstancias “normales” y no aquellas vinculadas a la violencia o
estados de guerra como es la desaparición forzada con móviles políticos.
c) Ausencia calificada que acarrea la muerte presunta.
La ausencia calificada se encuentra regulada en los artículos 63 y 64 del
Código Civil, la cual se caracteriza por la especificación de circunstancias
de peligro en que se produjo la desaparición de la persona o el
vencimiento de plazos razonables, circunstancias y plazos que no se dan
en la ausencia simple o en la desaparición propiamente dicha y que hacen 101 En caso que el ausente tenga bienes que deban ser administrados,
cualquier persona capaz o el Ministerio Público puede denunciar la ausencia y solicitar el nombramiento de guardador de sus bienes (artículo 47 CodC). La ausencia debe ser declarada judicialmente (artículo 49 CodC). La administración de los bienes podrá ser solicitada y ejercitada por el cónyuge e hijos del ausente y a falta de ellos, por los parientes consanguíneos en el orden de sucesión que establece la ley (artículo 55 CodC).
83
evidenciar una mayor certeza del fallecimiento de la persona, la misma
que acarrea la ficción legal de muerte presunta. Esta ficción legal tiene
efectos jurídicos definitivos en la titularidad de los bienes del ausente y en
muchos de sus derechos. Esta parte será desarrollada en la muerte
presunta.
IV.1.1.3 Declaración de ausencia para la representación en juicio.
Respecto al primer supuesto mencionado anteriormente, el Código Civil
dispone que toda persona con derechos que ejercitar u obligaciones que
cumplir en la República, y se ausente de ella, deberá dejar mandatario
legalmente constituido, con todas las facultades especiales para
responder de las obligaciones del mandante y si no lo hiciere, se le
declarará ausente a petición de parte (artículo 43 del Codc). El principio
general es que toda persona ejercite sus derechos y cumpla con sus
obligaciones por sí misma. En caso contrario, puede hacerlo por medio de
mandatario legalmente constituido con todas las facultades necesarias.
En este orden de ideas, lo importante es que los derechos y obligaciones
de las personas ausentes del territorio nacional no queden en una
situación de incertidumbre, para ello, la ley otorga la facultad de solicitar
la declaración de ausencia a cualquier interesado (por ejemplo un
acreedor), a los efectos de suplir esa inseguridad jurídica generada por la
ausencia de persona que carece de representación judicial. En este caso,
la declaración judicial de ausencia tiene como único objetivo el nombrar
defensor judicial al ausente para los casos en que deba responder una
demanda o hacer valer un derecho en juicio (artículo 44 Codc). El cargo
de defensor judicial termina cuando culmine el litigio en que se le nombró
(artículo 46, inc. a); o bien, desde que se prevea de guardador de bienes
al ausente o desde que éste se apersone por si o por intermedio de
apoderado con facultades suficientes (artículo 46, incs. b y c).
84
IV.1.1.4 Declaración de ausencia para la guarda y administración
de los bienes del ausente.
La declaración judicial de ausencia para tales fines es un acto de
relevancia, que sólo se justifican para situaciones extremas comprobables
y no para aquellos casos de simple ausencia, donde se conoce el destino
o paradero de la persona, se tiene noticias suyas y, lo más importante, se
tiene certeza de que se encuentra vivo; por ejemplo, el que sale de viaje
de negocios, turismo, estudios o por cualquier otra razón se ausenta
voluntariamente de su domicilio habitual y con conocimiento de sus
allegados, en este caso surte efectos los artículos 44 y 46 del Codc.
En cambio, cuando existe inseguridad en cuanto a la existencia de la
persona desaparecida se pueden tomar otras medidas para resguardar su
patrimonio como el nombramiento de un guardador provisional. Es decir,
la conveniencia de conservar y administrar su patrimonio, el interés de los
probables sucesorios y la seguridad del comercio jurídico determina la
providencia del nombramiento de un administrador provisional para
regentarlo.
- Aspectos de procedimiento:
La demanda de ausencia puede hacerla cualquier persona capaz o el
Ministerio Público, cuando el ausente tenga bienes que deban ser
administrados (artículo 47 Codc). Este trámite se sustancia a través de
un procedimiento de jurisdicción voluntaria ante juez de primera
instancia. Una vez recibida la denuncia, el juez mandará recibir la
información que compruebe:
- El hecho de la ausencia: No se trata de la comprobación de un hecho
puramente negativo, sino de la realización de averiguaciones sobre la
existencia de la persona a través de cualquier medio de prueba.
- La circunstancia de no tener el ausente parientes o mandatarios con
facultades suficientes, ni tutor, en caso de ser menor o incapacitado.
85
- El tiempo de la ausencia.
La solicitud debe ser acompañada de las pruebas que demuestren los
extremos mencionados en la solicitud (artículo 411 CPCM). Después de
que el Juez haya comprobado el estatus de ausente, la falta de
mandatario y el transcurso del tiempo más allá de lo razonable, nombrará
a un defensor judicial que tendrá a su cargo exclusivamente la
representación judicial del presunto ausente y un depositario, que puede
ser el mismo defensor (artículo 47 Codc. y 412, primer párr. del CPCM). Si
el ausente hubiese dejado apoderado sin facultades suficientes, el cargo
recaerá preferentemente en éste (artículo 48 Codc). Del mimo modo, el
juez debe ordenar la publicación de la solicitud en el Diario Oficial y en
otro de mayor circulación, por tres veces durante un mes, debiendo
contener la relación del asunto para que se ha pedido la declaración de la
ausencia, la citación al ausente, la convocatoria a quienes se consideren
con derecho a representarlo y la fecha y la firma del secretario del
tribunal (artículo 412, segundo párr. del CPCM). Si varias personas se
disputaran la representación del ausente, la cuestión se resolverá por vía
de incidente y el juez nombrará a la persona que tenga mejor derecho a
declarar la ausencia. Si la oposición es respecto a la declaración de
ausencia, la misma se resolverá en forma sumaria (artículo 413 del
CPCM). La declaración de ausencia se realizará con intervención del
Ministerio Público y del defensor oficial y nombrará un guardador de los
bienes del ausente, quien asumirá su representación y se realizará el
depósito y los bienes si los hubiera. Cesan en los cargos el defensor
específico y el depositario provisional (artículo 49 del Codc).
El representante del ausente tiene las mismas obligaciones, facultades y
prohibiciones de los tutores, en lo que fuera aplicable (artículo 50 del
Codc) y puede cesar en el cargo cuando se apersone el ausente por sí o
por medio de apoderado; cuando se extinguen los bienes o dejan de
pertenecer al ausente, cuando fallezca el guardador, se le admita su
renuncia o se le remueva del cargo; en cuyos casos, el juez procederá de
86
oficio a nombrar otro guardador y cuando se da la administración de los
bienes por los parientes (artículo 53 del Codc). La remoción del guardador
puede solicitarla el Ministerio Público y los parientes del ausente,
denunciando al juez las causas de la misma (artículo 54 del Codc).
- Administración de los bienes del ausente:
En rigor, la administración de los bienes del ausente comienza desde que
se confían en depósito al defensor específico o a un depositario ad hoc,
porque, en cierto modo, el depositario realiza y cumple funciones
administrativas y no solamente de mera custodia, máxime si la naturaleza
de los bienes así lo requiere o exige. Empero la verdadera administración
se inicia con la entrega de los bienes, en tal carácter, al guardador o a los
parientes del ausente, una vez que la ausencia ha sido declarada.
Las disposiciones relativas a la administración, contenidas en el código
civil Art. 44 y siguientes y el Código Procesal Civil y Mercantil artículo 418
y siguientes, se resumen así: El guardador deberá solicitar al juez de
Primera instancia el discernimiento del cargo, y antes de confirmarlo o
discernirlo, el juez podrá seguir, de oficio, una información sobre la
moralidad y aptitudes del nombrado. Con el resultado, el juez confirmará
o no el nombramiento y, en caso afirmativo, discernirá el cargo.
Inmediatamente se procederá al inventario y avalúo de los bienes que se
habrá de administrar, así como al otorgamiento de garantía suficiente
(fianza, prenda, hipoteca, etc.). Si se tratare de un guardador común
recibirá retribución anual, conforme lo dispuesto para la tutela, es decir,
que oscilará entre el 5% y el 15% anual de las rentas y productos líquidos
de los bienes (artículo 340 CodC.) En cambio, la retribución de
administrador pariente serán los frutos naturales y civiles de los bienes
(artículo 59 CodC.). Las excusas o impedimentos para el ejercicio del
cargo deberán presentarse dentro de quince días, contados de la fecha de
la notificación del nombramiento. Sin embargo, los que sobrevinieren
durante el ejercicio serán admisibles en cualquier tiempo. Mientras no
87
esté aceptada la excusa y discernido el cargo a otra persona, el que haya
propuesto la excusa o impedimento no podrá separarse de la
administración. Para la enajenación o gravamen de los bienes, el
administrador deberá obtener autorización o licencia judicial, mediante la
justificación de urgente necesidad o manifiesta utilidad del acto que se
pretende verificar. En general, el administrador de bienes del ausente
está sujeto a todas las restricciones, prohibiciones y obligaciones de los
tutores y protutores, principalmente a la rendición de cuentas, y como es
obvio, a las responsabilidades que se puedan deducir en su contra. El
administrador tendrá la representación judicial y extrajudicial del ausente.
IV.1.1.5 Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia.
La declaración de ausencia produce efectos patrimoniales, familiares y
sociales. Los efectos patrimoniales consisten en la administración de los
bienes del ausente, por un guardador, o por sus parientes. Son llamados
en primer término su cónyuge e hijos, y en su defecto los parientes
consanguíneos en el orden sucesorio legal.
En cuanto a los efectos familiares, es obvio determinar que el cónyuge
presente tendrá de modo exclusivo la patria potestad sobre los hijos
comunes menores, con todos sus derechos y obligaciones. En lo referente
a efectos sociales, las sociedades, corporaciones o asociaciones de que el
ausente forme parte, podrán sufrir o no alteraciones, o extinguirse, según
se disponga en el instrumento constitutivo o estatuto correspondiente.
Estos efectos se pueden resumir en los siguientes puntos:
- Representación legal en asuntos judiciales (administrativo, penal, civil
o laboral).
- Administración de los bienes del ausente en forma provisional.
- Se establece inventario, tasación de los bienes y liquidación, o
partición de los que pertenecen al matrimonio.
88
- Se reputa vivo al ausente, para el efecto de adquirir por cualquier
título, mientras no se haya decretado la posesión definitiva de los
bienes.
IV.1.2 Marco normativo nacional en relación a la Categoría
Jurídica de Muerte Presunta.
IV.1.2.1 Concepto de muerte presunta.
La muerte presunta es la ficción jurídica de presunción de fallecimiento de
una persona cuando se dan determinadas circunstancias graves o ha
transcurrido un tiempo razonable legalmente establecido para considerar
a la persona muerta legalmente, aunque sus restos no aparezcan y no se
pueda determinar las causas de su muerte por un médico (presunción
juris tantum). El ejemplo típico, es la persona que desaparece en un
accidente aéreo y su cuerpo no es encontrado entre las víctimas. Otro
caso aplicable a la realidad guatemalteca, es la persona que desaparece
en una masacre sin que en el momento de la exhumación se pueda
identificar sus restos por diversos motivos102.
La ausencia calificada o muerte presunta se aplica en dos circunstancias:
por el sólo transcurso del tiempo desde que se declaró judicialmente la
ausencia y cuando la persona desapareció en circunstancias de gran
conmoción como los casos de catástrofe natural, accidentes de transporte
aéreo o marítimo o en caso de desaparición durante una guerra.
102 Según el Centro de Análisis Forense y Ciencias Aplicadas en la gran mayoría de los casos de exhumaciones “(...) se presentan numerosos problemas para lograr una exacta identificación de la persona fallecida, por el desvanecimiento de los restos, por el excesivo deterioro de los mismos, o porque no existen elementos científicos y objetivos que permitan la comparación entre los restos hallados con otros datos acerca de la persona. Esto ha generado que, a pesar de que se encuentran los restos humanos, no se pueda identificar a las personas fallecidas o asesinadas y que fueron inhumadas clandestinamente”. CAFCA. Inscripción de certificaciones de defunción, inédito, julio 2005, p. 1.
89
Como lo podemos observar esta figura conlleva una situación inmediata
superior a la desaparición; con ella se presume, con cierto grado de
exactitud, que la persona ha fallecido y, por lo tanto, se debe realizar todo
un trámite legal para otorgar a los herederos, de manera permanente, los
bienes del desaparecido.
IV.1.2.2 Declaración de muerte presunta.
Transcurrido 5 años desde que se decretó la administración por los
parientes, o desde que se tuvo la última noticia del ausente, podrá
declararse la muerte presunta de éste y, en tal caso, podrán sus
herederos testamentarios o legales, pedir la posesión de la herencia
(artículo 63 CodC). Esta es la culminación en el tiempo del proceso en
cuanto a la situación de la persona declarada ausente, que no aparece y
cuyos bienes no pueden quedar en situación de incertidumbre
permanente respecto a su titularidad. Podrá asimismo declararse la
muerte presunta en los siguientes casos (artículo 64 CodC):
a) De la persona que desapareciera durante una guerra en que haya
tomado parte o se hubiera encontrado en zona de operaciones,
cuando haya transcurrido un año de terminada la guerra sin que se
tenga noticias de ella;
b) De las personas que se hubiera encontrado a bordo de un buque
naufrago, o al verificarse un accidente de aviación, cuando haya
transcurrido un año de su desaparición.
c) De la persona cuyo cadáver no haya sido encontrado y hubiere
desaparecido por causa de explosión, incendio, terremoto,
derrumbe, inundación u otro siniestro. En este último caso, al no
especificarse plazo alguno se debe entender que no existe
necesidad de esperar el transcurso de un año.
- Procedimiento:
90
Para solicitar la declaración de la muerte presunta se debe acudir a un
juzgado de primera instancia civil y tramitarla en jurisdicción voluntaria103,
reuniendo los mismos requisitos de la ausencia, y la cual se inscribirá en
el Registro Civil, haciendo las veces de la certificación de defunción. En
este sentido, se aplicará los artículos 411 al 418 del CPCM. Este proceso
puede durar, si se anexa toda la documentación requerida,
aproximadamente 6 meses, pero si se presentan problemas durante el
proceso, este tiempo se extenderá.
VI.1.2.3 Los efectos jurídicos de la muerte presunta.
Los efectos de la declaración judicial de la muerte presunta remontan
retroactivamente a esa fecha, en la cual se opera la transmisión mortis
causa de los derechos del desaparecido. En caso que no constare la fecha
del siniestro en que se presume fallecida una persona, el juez fijara el día
y la hora que se reputen ser los de la muerte, en vista de las
circunstancias en que pueda haber ocurrido y de las pruebas que
presentan los interesados (artículo 64, Codoc). A falta de datos acerca de
la hora del fallecimiento, se fijará como tal, la última hora del día presunto
de su muerte (artículo 65 CodC). En este sentido, la legislación nacional
sólo ha suplido la falta de información sobre la exactitud del día y de la
hora en que sucedió la desaparición de la persona.
La fecha es importante fijarla porque a partir de allí se establece los
efectos de los derechos hereditarios, como por ejemplo dejar abierta la
sucesión para los efectos de declarar quienes son los herederos a partir
de dicha fecha presunta. La declaración judicial de muerte presunta
deberá ser inscrita en los registros del estado civil (artículo 68 y 418
CodC).
103 La jurisdicción voluntaria es un procedimiento en el que no existe una controversia, un conflicto entre una o varias personas. Se caracteriza porque una persona solicita al juez una resolución por medio del cual se reconozca una situación o se declare un derecho.
91
Existe un caso especial de inscripción establecido en el Código Civil en el
artículo 419 respecto a la aplicación del artículo 64 del mismo
ordenamiento civil (muerte presunta). El artículo 419 está con relación a
la certeza de los hechos para su inscripción inmediata en el registro de la
vecindad de las víctimas. En los casos de masacres sucedidas durante el
conflicto armado interno y donde se haya observado el asesinato de la
víctima o su presencia durante la masacre o en los casos en que se haya
observado el fallecimiento de las víctimas en un siniestro o accidente, la
víctima abordó el avión siniestrado y posteriormente se haya observado
la explosión del mismo. En estos casos, los hechos constan de modo
cierto y categórico y, por lo tanto, no es preciso recurrir a la autoridad
judicial para obtener una resolución declaratoria.
Los efectos jurídicos de la declaración de muerte presunta son las que
derivan de la muerte efectiva de la persona, ya que la presunción de la
ley es otro modo de establecer en el orden jurídico el hecho de la muerte.
La muerte puede ser comprobada legalmente o presumida por ley. No
obstante este principio no es absoluto. La muerte presunta se diferencia
de la muerte comprobada por las cuestiones que derivan de la reaparición
del ausente. Esta situación se puede resumir en los siguientes puntos:
- Se deja abierta la sucesión para los efectos de declarar quienes son
los herederos.
- Se decreta la posesión definitiva de los bienes.
- El cónyuge puede contraer matrimonio, este matrimonio tendrá
validez aunque el ausente aparezca vivo con posterioridad, siempre y
cuando no se haya conocido de su existencia antes del matrimonio.
- En caso de aparecer el ausente con vida, la posesión definitiva de los
bienes cesará, quedando el heredero como guardador y sujeto a todas
las obligaciones de éste (artículo 70 CodC). Por su parte, quienes
tuvieran por cualquier título la administración o custodia de los bienes
del ausente, o hayan obtenido la posesión definitiva de ellos, no
podrán retenerlos por causa alguna, ni rehusar su entrega inmediata
92
al ausente que regrese o a la persona que legalmente lo represente.
El ausente, mientras viva, conserva la posesión civil de estos bienes
(artículo 72 CodC). En consecuencia, si el ausente o presunto muerto
aparece o se comprueba su existencia, aún después de la posesión
definitiva, recobrará sus bienes en el estado en que estos se
encuentren, el precio de los vendidos y los que provengan del empleo
que se haya hecho de ese precio (artículo 75 CodC).
IV.1.3 Marco normativo nacional en relación a las leyes
temporales de documentación especial.
El antecedente más próximo de leyes especiales sobre documentación
especial fue el Decreto Legislativo No 75-97, el cual tenia como objetivo
tramitar en forma ágil la documentación completa de los refugiados en
países extranjeros que retornen al país, conforme el compromiso en el
numeral 7 de la Carta de Entendimiento entre el Gobierno de Guatemala
y la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
refugiados (ACNUR), y que también lo es el suministro de documentación
personal de la población desarraigada, a fin de que todos puedan tener
acceso a los servicios básicos y al pleno ejercicio de sus derechos civiles y
ciudadanos (Acuerdo del 8 de octubre de 1992 con las Comisiones
Permanentes de Refugiados y Acuerdo para Reasentamiento de las
Poblaciones Desarraigadas por el Enfrentamiento Armado del 17 de junio
de 1994 con la URNG)104. Esta norma estaba dirigida principalmente a la
población refugiada y desarraiga, que por el conflicto armado interno no
pudieron obtener su documentación y tuvo una vigencia temporal de tres
años. En esta ley se facultaba a los Registradores Civiles de la República
de Guatemala, para que a solicitud de los interesados y llenando los
requisitos que establece esta ley, inscriba y reponga partidas; realicen la
104 Decreto Legislativo No. 75-97, 27 de agosto de 1997, segundo considerando.
93
inscripción de nacimiento, matrimonios, defunciones, cédula de vecindad,
y facilidades registrales. Establece que los Alcaldes de los municipios de
origen y de residencia de la población desarraigada, quedan facultados
para designar Registradores Civiles y encargados de Cédula de Vecindad
especiales, para que den cumplimiento a lo establecido en esta ley,
prestando todas las facilidades necesarias al interesado. Sin embargo, en
la misma no se establecía lo relativo a la ausencia simple o calificada.
Posteriormente, salió la Ley temporal especial de Documentación
Personal, Decreto No. 67-2000 del Congreso de la República105, que tuvo
vigencia solo un año, consigna dentro de las posibilidades de optar por la
muerte presunta, dos nuevas modalidades en relación a personas
desaparecidas, es así que el artículo 24, inciso 1) estipula: “Si la persona
hubiera desaparecido o fuere desaparecida de conformidad con la
siguiente definición: la que hubiere sufrido supuesto arresto, detención o
traslado contra su voluntad o la privación de su libertad de la alguna
forma, sustrayéndola así de la protección legal”. Seguidamente, en el
mismo artículo, inciso 2): “Si la persona hubiera desaparecido durante un
enfrentamiento armado en que haya tomado parte; o se encuentre en la
zona de operaciones o en zona de violencia generalizada, después de
transcurrido más de cinco años de su desaparición” . En este sentido,
existe un reconocimiento de actos por medio del cual otras personas,
deliberada e intencionalmente “desaparecieron” a la víctima bajo un
supuesto arresto o detención, pero la salida jurídica sigue siendo la
calificación de muerte presunta.
Del mismo modo, la más reciente legislación de este tipo, la Ley Temporal
Especial para Documentación de Personas, Decreto Número 09-2006106,
también considera dentro de las posibilidades de muerte presunta, las dos
modalidades anteriores su (art. 17). Por lo tanto, la salida jurídica en
105 Decreto No. 67-2000, 31 de octubre 2000.106 Decreto No. 09-2006, 4 de abril de 2006.
94
materia civil a la problemática de las desapariciones forzadas o
involuntarias sigue siendo la muerte presunta.
IV.1.4 Marco normativo nacional en relación a la
Categoría Jurídica de Desaparición Forzada.
IV.1.4.1 Desaparición forzada en materia civil.
La ausencia por desaparición forzada es la figura jurídica mediante la cual
se concede el status jurídico de ausente a la persona que fue víctima de
una detención ilegal, y de la cual, posteriormente, se ignore o no se dé
razón de su paradero. Normalmente se da dentro de contextos políticos
de gran violencia generalizada y con un claro móvil político de aniquilar a
los supuestos o reales opositores del régimen establecido, aunque las
motivaciones pueden ser de índole racial, religiosa, cultural, entre otras.
Precisamente, la diferencia de la ausencia voluntaria o calificada
establecida en el Código Civil con la ausencia por desaparición forzada es
las circunstancias en que se producen las mismas, pues la segunda, se
produce en circunstancias de violencia política y donde el Estado por
acción u omisión admite su responsabilidad en los mismos y propone el
reconocimiento legal de dicha figura como una forma de reparación hacía
las víctimas para que éstas no tengan que pasar por la muerte presunta.
La muerte presunta no encaja dentro del estatus del desaparecido
forzosamente, pues en esta se tiene que mantener la posibilidad de que
la persona se encuentra con vida hasta que el Estado entregue sus restos
o exista un reconocimiento taxativo de que fue ejecutada.
Este mecanismo legal debe ser ágil y eficiente, y debe ser diferente a las
soluciones propuestas en el Código Civil y en otras leyes, pues se parten
de premisas y circunstancias de hecho distintas y de suma gravedad,
aunque la finalidad de su regulación sean las mismas en cuanto al
ejercicio de derechos de los herederos del desaparecido. Sin embargo,
95
este tipo de regulación que tiene efectos meramente civiles no exime al
Estado de su obligación de continuar con la búsqueda del paradero de los
desaparecidos y determinar la responsabilidad material e intelectual de
los autores de estos graves hechos contra la humanidad.
IV.1.4.2 La desaparición forzada en materia penal.
Este delito no se encontraba originalmente en el Código Penal de 1973, el
mismo fue anexado por el segundo artículo del Decreto 48-95 y,
posteriormente, modificado por el Decreto 33-96, ambos del Congreso de
la República. La figura de la desaparición forzada de personas está
regulada en el artículo 201 ter del Código Penal. La norma en mención no
hace sino recoger los conceptos establecidos en las normas de protección
internacional de los derechos humanos107, aunque ampliando su ámbito
de aplicación, ya que no solamente se aplicaría a casos en los cuales
intervengan miembros del Estado, sino también se aplicaría a los grupos
terroristas, grupos subversivos o a cualquier otro grupo o agrupación que
se dedique a cualquier otro fin delictivo. 107 Una de las más recientes normativas internacionales respecto a la
protección de los derechos humanos es el Estatuto de Roma, que en su artículo 7, literal i, define a la desaparición forzada como: “(…) la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado”. Del mismo modo, Amnistía Internacional ha desarrollado una definición sobre la materia: “(…) los desaparecidos son personas que son privadas de libertad por agentes del Estado, de las que se oculta el paradero y suerte y se niega la privación de libertad Amnistía Internacional”. Cfr.: Amnesty Internacional. Desapariciones Forzadas y Homicidios Políticos. La crisis de Los Derechos Humanos en los noventa. España, Febrero 1994, editorial Amnistía Internacional (EDAI), Impreso por COSMOPINT. 1994, p. 91. Finalmente, la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos ha establecido en uno de sus considerandos que “las desapariciones forzadas menoscaban los valores más profundos de cualquier sociedad que defienda el imperio de la ley, los derechos humanos y las libertades fundamentales, y que la práctica sistemática de esas desapariciones constituye un crimen de lesa humanidad”. Ver: Resolución de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos número 1999/24.
96
Al respecto el Código Penal señala:
“Art. 201 ter: Comete el delito de desaparición forzada, quien
por orden, o con la autorización, apoyo o la aquiescencia de
autoridades del Estado, privare en cualquier forma de la
libertad a una o más personas, por motivos políticos, ocultando
su paradero, negándose a revelar su destino o reconocer su
detención, así como el funcionario o empleado público,
pertenezca o no a las fuerzas de seguridad del Estado, que
ordene, autorice, apoye o dé la aquiescencia para tales
acciones.
Constituye delito de desaparición forzada, la privación de la
libertad de una o más personas, aunque no medie móvil
político, cuando se cometa por los cuerpos de seguridad del
Estado estando en ejercicio de su cargo, cuando actúen
arbitrariamente, o con abuso o exceso de fuerza, igualmente
cometen delito de desaparición forzada los miembros o
integrantes de grupos o bandas organizadas con fines
terroristas, insurgentes, subversivos o con cualquier otro fin
delictivo, cuando cometan plagio o secuestro, participando
como miembros o colaboradores de dichos grupos o bandas”.
Mediante esta norma se responsabiliza y sanciona penalmente a los
miembros de las fuerzas de seguridad del Estado y a otros grupos
particulares que han “desaparecido” a una persona. Esta norma trae
consigo un concepto de enorme importancia: El reconocimiento de
situaciones de hecho ocurrido durante el conflicto armado interno de
Guatemala, actos en los cuáles participaron miembros del Estado, y
donde desaparecieron y se violaron los derechos de una gran cantidad de
ciudadanos guatemaltecos.
La desaparición forzada de personas, es entendida entonces, no como
una situación de una tragedia natural o un evento fortuito, sino más bien
es concebida como un hecho planificado y con objetivos políticos
97
definidos, como podría ser la “desaparición” de disidentes o figuras
políticas opuestas al régimen.
IV.1.5 Propuestas legislativas sobre la calificación jurídica de
ausencia por desaparición forzada.
a) Propuesta Legislativa del Grupo de Apoyo Mutuo (GAM).
- Aspectos Generales:
Esta propuesta legal tiene como objetivo normar las relaciones de los
familiares de las víctimas de los desaparecidos entre ellos, con la
sociedad y con el Estado (artículo 1) En ella se define la desaparición
forzada de personas como la privación de a alguien a su libertad personal
y este hecho fuese seguida por la desaparición de la víctima, o si esta
hubiera sido alojada en lugares clandestinos de detención o privada, bajo
cualquier forma, del derecho a la jurisdicción ocurridos durante el periodo
que duro el enfrentamiento armado interno (artículo 2). Podrá declararse
la ausencia de toda persona que haya desaparecido forzadamente, del
lugar de su domicilio o residencia, sin que se tenga noticia de su paradero
(artículo 3) y quienes podrán solicitar dicha declaración son
exclusivamente los familiares dentro de los grados de consanguinidad y
afinidad establecidos por ley (artículo 4). Este último artículo remite la
regulación de la legitimidad para actuar al Código Civil.
- Aspectos procesales::
Se establece un proceso gratuito y simplificado, cuya competencia la
tiene el Juez de Primera Instancia en materia civil del domicilio del
solicitante (artículo 5). El proceso se inicia con una solicitud de ausencia
por desaparición forzada por parte de los legítimamente interesados,
inmediatamente el Juez competente requerirá a las instituciones del
Estado y a los familiares, información sobre la veracidad de los hechos,
que podrá desmostarse por los trámites judiciales, recursos de exhibición
98
personal o cualquier otro tipo de denuncia pública (artículo 6). Se
establece la publicación en el diario oficial en tres oportunidades en forma
gratuita con la finalidad de que no haya oposición a la declaratoria de
ausencia por desaparición forzada (artículo 8). Dentro de las facultades
del Juez está de designar a un administrador provisorio o adoptar las
medidas legales pertinentes en caso de urgencia (artículo 7). El proceso
termina cuando hayan transcurridos 30 días de la última publicación y el
juez competente procede a declarar la ausencia por desaparición forzada,
fijándose como fecha presuntiva la misma fecha en que se produjo la
captura. La propuesta también contempla un título dedicado a los efectos
legales de la declaratoria de ausencia por desaparición forzada, en la cual
establece que esta declaratoria conducirá a la muerte presunta cuando
hayan transcurrido al menos 75 años de producida la captura ilegal y
desaparición forzada (artículo 10). Complementa este artículo, la
disposición que establece que el registrador civil en que hubiera nacido la
víctima de desaparición forzada irá emitiendo las certificaciones de
defunción cuando se haya cumplido con el período de 75 años (artículo
12). Además propone que la declaratoria de ausencia por desaparición
forzada tendrá los mismos efectos que los establecidos en la declaratoria
de ausencia en el Código Civil (artículo 12) y no limitará los derechos de
los familiares para la búsqueda de la justicia en materia penal o
responsabilidades civiles (artículo 13). La temporalidad de la propuesta es
bastante amplia al disponer que está ley iniciará su vigencia el día de su
publicación en el Diario Oficial y terminará en el momento que se emita la
última certificación de defunción de personas detenidas ilegalmente y
desparecidas (artículo 14).
b) Propuesta Legislativa del Centro de Investigación
Internacional de Derechos Humanos.
- Aspectos Generales:
99
Esta propuesta define la desaparición forzada de personas como la
privación de la libertad de una o más personas o grupos de personas,
cualquiera que fuera su forma, cometida por agentes del Estado,
personas, o grupo de personas que actúan con autorización, el apoyo o la
aquiescencia del Estado, seguido de la falta de información o de la
negativa, con la cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las
garantías procesales pertinentes (artículo 1); y podrá declararse la
ausencia por causa de desaparición forzada a las personas cuyo
desaparecimiento dentro del territorio nacional resultó confirmado en el
Informe Guatemala Memoria del Silencio de la Comisión de
Esclarecimiento Histórico (artículo 2).
- Aspectos procesales:
Se establece un proceso simplificado y directo ante el Registro Público,
facultando a los Registradores Civiles de la República para que a solicitud
de los parientes dentro de los grados de ley, extienda certificación de
Ausencia por Desaparición Forzada (artículo 3).
Para extender la certificación se tienen que dar las siguientes
circunstancias: a) Si la desaparición de la persona se produjo bajo las
circunstancias estipuladas en el artículo 1 de esta ley; y b) Si la persona
hubiera desaparecido durante un enfrentamiento armado en que haya
tomado parte, o se encontrare en la zona de operaciones o en zona de
violencia generalizada, después de transcurridos unos cinco años de su
desaparición (artículo 5).
Los requisitos que establece la propuesta es que el interesado prestará
declaración bajo juramento, aportando los datos del fallecido, lugar y
fecha de su muerte presunta y relación de parentesco del fallecido con el
solicitante. También deberán prestar declaración bajo juramento dos
testigos, quienes deberán declarar sobre los hechos de la denuncia
(artículo 6).
100
Del mismo modo trata de darle rigurosidad a las declaraciones que se dan
bajo juramento legal y guardando las formalidades legales ante el
Registrador, quien instruirá a los declarantes sobre la diligencia y las
responsabilidades penales relativas al delito de perjurio; y en caso de que
existiera evidencia de falsedad en los datos que se proporcionen, el
Registrador deberá denunciarlo al Ministerio Público (artículo 7). El
tiempo de vigencia que establece la propuesta es de 10 años a partir del
día siguiente de su publicación en el diario oficial (artículo 8).
IV.2 Con Relación a las Acciones de Búsqueda.
Si bien el Estado de Guatemala desplegó acciones concretas de
búsqueda de personas desaparecidas durante el desarrollo del conflicto
armado108, y durante el período de transición democrática109 estas no
tuvieron ningún éxito en sus objetivos. Han transcurrido más de tres
décadas desde que se tuvo conocimiento del primer caso de
108 En 1984, en el Gobierno de Facto del General Humberto Mejía Víctores, comenzó a funcionar la denominada Comisión Para la Paz en Guatemala, impulsada por el ex Rector de la Universidad San Carlos de Guatemala, Dr. Eduardo Mayer Maldonado. Esta Comisión tenía como objetivo primordial buscar los medios más eficaces para mantener el clima de paz y tranquilidad social, y procurar que los derechos y libertades fundamentales establecidas en la ley sean efectivas; así como, la vigilancia sobre cualquier acto que prive o amenace la libertad o la vida de las personas, entre ellas que se consigne a las personas detenidas a los tribunales y el cumplimiento de las normas que regulan los recursos de Habeas Corpus y la acción de amparo. Ninguno de estos objetivos se cumplieron, todo lo contrario la violencia aumentó considerablemente en 1984, por ello el Coordinador de la mencionada comisión, el Dr. Eduardo Meyer Maldonado, renunció el 23 de mayo de ese año: “… no ha obtenido ningún resultado para solucionar los casos de violencia del país, al contrario, estos han aumentado considerablemente, ya que sólo el domingo anterior se encontraba en el anfiteatro del cementerio La Verbena, 10 cadáveres que no han sido identificados y además fui informado que estudiantes de la universidad de San Carlos fueron secuestrados en las últimas horas…” (Refiriéndose a los estudiantes desaparecidos Otto René Estrada Illesca, Rubén Amilcar Farfán y Carlos Cueva Molina, quienes hasta la fecha continúan desaparecidos). Cfr.: MEYER MALDONADO, Eduardo. Op. cit. Supra n. 12, p. 65.
109 En 1988, el Gobierno democrático del Licenciado Vinicio Cerezo, creó la Comisión Presidencial Asesora en Derechos Humanos –COPADEH- a través del Acuerdo Gubernativo, con la finalidad de atender las múltiples denuncias sobre desaparición forzadas presentadas por el Grupo de Apoyo Mutuo. Esta Comisión funcionó hasta el final del mencionado Gobierno.
101
desaparición forzada colectiva, denominado los “desaparecidos de
1966”, sin que hasta la fecha se sepa de su paradero110.
IV.2.1 Plan Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas:
Comisión Nacional de Búsqueda.
Dentro de la definición de la Política Pública de Derechos Humanos por
parte del Ejecutivo se elabora el “Plan Nacional de Búsqueda de Personas
Desaparecidas durante el conflicto armado interno”111, la cual parte del
compromiso gubernamental de cumplir con las recomendaciones de la
CEH, específicamente con la Recomendación No. 22. Dentro de dicho Plan
se establece la creación de una Comisión de Búsqueda conformada por
instituciones del Ejecutivo, cuya creación se legalizó por Acuerdo
Gubernativo No. 264-2006, de fecha 26 de mayo de 2006, la cual hasta la
fecha de la elaboración de la presente tesis no se había instalado.
El mencionado Plan establece líneas estratégicas y vertientes de acción,
las cuales están compuestas por programas, que desarrollaran proyectos
y planes operativos para la búsqueda, investigación penal y en derechos
humanos de los desaparecidos de la guerra. Del mismo modo, el Plan
110 CEH (1999-IV), op. cit. supra n. 29, p. 89 (98).111 Comisión Presidencial Coordinadora de la Política del Ejecutivo en materia
de Derechos Humanos. Plan Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas durante el conflicto armado interno, 2006-2016, Guatemala, 30 de marzo de 2006. Dentro de su política en derechos humanos, el Ejecutivo ha implementado el Programa Nacional de Resarcimiento; el Presidente de la República en nombre del Estado ha pedido perdón por las violaciones a los derechos humanos cometidas durante el conflicto armado interno; y en el ámbito del Sistema Interamericano de protección de derechos humanos se ha desarrollado la política de reconocimiento de la Responsabilidad Internacional del Estado por las graves violaciones a los derechos humanos y su consiguiente reparación. Dentro de este contexto del cumplimiento de las obligaciones del Estado dentro del Sistema Interamericano, se instaló en agosto de 1997, el Foro Interinstitucional de Derechos Humanos, conformado por Ministerios, Secretarías y Fondos Sociales. La finalidad del Foro es el de articular las políticas públicas de Derechos Humanos en las diferentes Instituciones del Estado, de tal manera que den respuesta efectiva a la obligación que tiene éste de promover, proteger y respetar la plena observancia y vigencia de los derechos humanos.
102
cuenta con once principios rectores, tales como el derecho a la
información (habeas data); el derecho a la verdad, el derecho a la justicia,
derecho a la dignificación de las víctimas y no repetición, derecho a la
reparación integral de daño o daños causados, entre otros.
El objetivo del plan es contribuir y accionar con la investigación penal, en
derechos humanos, social, antropológica, sociológica, forense, jurídica,
documental y cualquier otra que se indispensables en el proceso de
búsqueda de las personas desaparecidas, para el esclarecimiento sobre
su paradero. Para ello, el Plan contempla el desarrollo de diez programas,
entre los que se encuentran: Búsqueda de personas desaparecidas
durante el conflicto armado interno; exhumaciones e inhumaciones;
asesoría, asistencia, acompañamiento y procuración legal a los familiares
de las víctimas de desaparición forzada; protección a las víctimas,
testigos, sujetos procesales y defensores de derechos humanos;
regularización de la situación jurídica del desaparecido forzosamente; y
resarcimiento.
Comisión del Organismo Ejecutivo para la Búsqueda
Para ejecutar el Plan de Búsqueda, tal como se mencionó párrafos supra,
se crea la Comisión del Organismo Ejecutivo para la Búsqueda de
Personas Desaparecidas. En el Acuerdo Gubernativo No. 264-2006 de
creación se señala que esta comisión tendrá el carácter temporal y
funcionará como órgano de consulta y asesoría; y tendrá como objeto
coordinar los esfuerzos para establecer los mecanismos aplicables en el
proceso de búsqueda, investigación y esclarecimiento sobre el paradero
de las personas desaparecida en forma forzosa o involuntaria ocurridas
durante el conflicto armado interno (artículo 1).
La Comisión de Búsqueda estará integrada por cinco altos cargos del
Ejecutivo encabezados por el presidente de COPREDH, seguida por el
presidente del Programa Nacional de Resarcimiento; la Secretaria de
Bienestar Social de la Presidencia, el Comisionado Presidencial contra la
103
Discriminación y el Racismo; y el Procurador General de la Nación
(artículo 6). Del mismo modo, contempla la participación, con voz pero sin
voto, del Procurador de los Derechos Humanos, el Fiscal General de la
República y de un representante del Organismo Judicial. Dentro de la
estructura de la Comisión establece la creación de un Consejo de Apoyo,
formado por representantes de la sociedad civil relacionada con búsqueda
de víctimas de la desaparición forzada (artículo 7).
Otro de los puntos importantes a destacar es temporalidad del
funcionamiento de esta Comisión por espacio de un año, que podrá
prorrogarse por decisión del Presidente de la República. En todo caso, la
Comisión funcionará hasta en tanto se apruebe por parte del Congreso de
la República la creación de una Comisión Nacional que tenga el mismo
objeto o igual o mayor alcance (artículo 4).
IV.2.2 Programa conjunto Procuraduría de Derechos Humanos y la
Sociedad Civil.
El 17 de mayo de 2005, dirigentes de organizaciones de derechos
humanos y de familiares de víctimas de las desapariciones forzadas se
reunieron con el Procurador para exponerle su idea de hacer un nuevo
intento por constituir una Comisión Nacional de Búsqueda de Personas
Víctimas de Desaparición Forzada e Involuntaria, esfuerzo en el cual
estiman central el papel articulador y promotor que puede jugar la
Procuraduría de los Derechos Humaos (PDH).
Después de varias reuniones los representantes de la PDH y las
organizaciones de la sociedad civil identificaron como una de sus acciones
principales impulsar una propuesta legislativa que cree una Comisión
Nacional de Búsqueda de Personas Víctimas de Desaparición Forzada e
Involuntaria112.
112 Confr.:Acuerdo de Compromiso de la Procuraduría de Derechos Humanos y las organizaciones sociales de impulsar el tratamiento integral a la problemática de la Desaparición Forzada, 28 de marzo de 2006.
104
Este esfuerzo se vio consolidado con la firma de un Acuerdo entre la
institución y las organizaciones sociales, el 28 de marzo de 2006113.. En
dicho Acuerdo las partes se comprometieron a fortalecer el Programa
conjunto PDH – SC, invitar a participar a la comunidad internacional y a
otras organizaciones interesadas; y, principalmente, continuar trabajando
en promover la aprobación de la legislación nacional adecuada para que
el Estado atienda integralmente la problemática de la desaparición
forzada114.
En este orden de ideas, este Programa ha incidido en crear las
condiciones favorables para que otras instituciones estatales y la
comunidad internacional participen en impulsar conjuntamente la
creación de una Comisión Nacional de Búsqueda. Se pueden resaltar tres
resultados positivos de este esfuerzo:
- El Programa logró confluir los esfuerzos de la PDH y de la Sociedad Civil
en el tema.
- El Programa elaboró una propuesta legislativa de creación de una
comisión nacional de búsqueda, la cual fue presentada en el cabildeo
político para que las instituciones estatales se involucren en el proceso de
discusión115.
113 Programa PDH-SC, Documento de trabajo, inédito, Guatemala, octubre de 2005, p. 2. También señala como otros puntos a trabajar El registro unificado sobre desaparición forzada; impulsar iniciativas para que el Estado guatemalteco atienda de manera integral la problemática de la desaparición forzada; y realizar estudios para profundizar en los hechos, circunstancias y contexto de la desaparición forzada en Guatemala.
114 Las organizaciones firmantes fueron: Grupo de Apoyo Mutuo (GAM); Familiares de Detenidos y Desaparecidos (FAMDEGUAS); Hijos e hijas por la identidad y la justicia contra el olvido y el silencio (HIJOS); Centro Internacional para las Investigaciones en Derechos Humanos (CIDH); Comisión de Derechos Humanos en Guatemala (CDHG); Centro de Análisis Forense y Ciencias Aplicadas (CAFCA); Derechos Humanos, Económicos, Sociales y Culturales de Guatemala (DESGUA); Fundación de Antropología Forense de Guatemala (FAFG); Oficina de Derechos Humanos del Arzobispado de Guatemala (ODHAG); Instancia Multiinstitucional Por la Paz y la Concordia (IM); y Movimiento Nacional por los Derechos Humanos (MNDH).
115 Esta propuesta no solo será considerada por la Comisión
Preparatoria de la CNB como una propuesta sólida, sino que la asumieron como
suya para mejorarla en su técnica y sustento normativo.
105
- La firma del Acuerdo Político Interinstitucional para el impulso de la
Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Víctimas de Desaparición
Forzada e Involuntaria (CNB), en la cual participaron instituciones del
Estado interesadas y representantes de la sociedad; y en calidad de
testigos de honor dos representantes de la comunidad internacional.
IV.2.3 Comisión Preparatoria de Alto Nivel de impulso de la
propuesta legislativa de creación de la Comisión Nacional de
Búsqueda de Personas Víctimas de Desaparición Forzada o
Involuntaria.
La Comisión Preparatoria de Alto nivel nace del Acuerdo Interinstitucional
para el impulso de la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas
Víctimas de Desaparición Forzada e Involuntaria (CNB) firmado en un acto
público el 18 de mayo de 2006116. En dicho Acuerdo participan el Fiscal
General y Jefe del Ministerio Público; la Presidenta la Comisión de
Derechos Humanos del Congreso de la República; el Presidente de la
Comisión de Paz y Desminado del Congreso de la República; la
Procuraduría de los Derechos Humanos; y la Comisión Presidencial
Coordinadora de la Política del Ejecutivo en Materia de Derechos
Humanos. También firmaron como testigos de honor el representante de
la Alta Comisionada de Naciones Unidas para Guatemala y la
representante del Comité Internacional de la Cruz Roja.
116 Confr.: Declaración de compromiso interinstitucional para la creación de la Comisión Nacional de Búsqueda de personas víctimas de desaparición forzada, Guatemala de la Asunción a los 18 días del mes de mayo de 2006.
106
El objetivo de esta Comisión es promover la creación de la Comisión
Nacional de Búsqueda de Personas Víctimas de Desaparición Forzada e
Involuntaria a través de elaborar una propuesta legislativa, que sea
técnicamente sustentable; así como diseñar una estrategia de incidencia
y cabildeo para su efectiva aprobación por el Congreso de la República.
Inmediatamente después de firmado el mencionado Acuerdo las
instituciones y las organizaciones sociales comprometidas designaron a
sus respectivos delegados para que integren formalmente la Comisión
Preparatoria. A través de este Acuerdo crea la Comisión Preparatoria para
el impulso de la CNB, integrada por los delegados de las instituciones
firmantes117.
El 16 de junio se constituyó formalmente la Comisión Preparatoria de la
CNB a través de un acto protocolar encabezado por el Procurador de los
Derechos Humanos, en la cual participaron todos los representantes
institucionales y de las organizaciones sociales designadas.
El mismo 16 de junio, la Comisión Preparatoria definió la forma de trabajo,
comunicación y funcionamiento de la misma. Las cuales fueron
117 Delegados institucionales Fanuel García del Ministerio Publico, Gregorio Chay Leynez de la Comisión de Paz y Desminado del Congreso de la República, Carolina de Rezzio de la Comisión de Derechos Humanos del Congreso de la República, Hugo Martínez de COPREDE, y Edgar Celada de la PDH. Por parte de la sociedad los delegados designados fueron: Graciela Azmitia (Coordinadora de Comunicación – MDDH), Blanca Hernández (FAMDEGUA), Alfredo Anckerman (Área Social Comunitaria – CAFCA), Rudy Monterroso (Instancia Paz y Concordia – CIIDH)), y Mario Domingo (Coordinador del Área Legal de la ODHAG). En calidad de asesores técnicos: Lucy Turner (Oficial de Derechos Humanos – Justicia Transicional OACNUD), Roberta de Beltranena (Jefe de la Oficina de la CICR y Carlos Hugo Ávila (Asesor de la CICR). Como Secretaria Ejecutiva Nadezhda Vásquez Cucho (Consultora de la PDH). A lo largo del proceso de discusión también participaron otros representantes: Marco Tulio Álvarez y Juan Ramón Ruiz (PDH); Glen Lenin De León Morales y Mará José Ortiz (MP); Gerson Lorenzana (COPREDEH); Mario Antonio Godínez (Asesor de la Comisión de la Paz y el Desminado del Congreso de la República); Fernando López (FAFG); Estuardo Galeano (GAM); Daniel Glinz (Delegado Regional Adjunto de la Oficina de la CICR; y Jorge Araya (Oficial a cargo, OACNUD).
107
plasmadas en un documento de Reglas Básicas de Funcionamiento. Del
mismo modo, se nombró una Secretaria Ejecutiva118.
En este orden de ideas, se tuvieron aproximadamente 12 sesiones de
discusión y análisis, existiendo un avance sustancial sobre la propuesta
legislativa y la exposición de motivos. Actualmente, se ha consensuado la
totalidad de la propuesta, exceptuando el artículo 4 sobre integración que
fue adoptando por mayoría119.
IV.2.4 Comisión Nacional de Búsqueda de Niñez Desaparecida.
La Comisión Nacional de Búsqueda de Niñez Desaparecida Durante el
Conflicto Armado Interno (CNBND), comenzó sus actividades en junio de
2001 y fue institucionalizada en 2003 por el Procurador de los Derechos
Humanos.
Según la describe el Acuerdo Número SG-008/2003 del PDH, la CNBND
tiene como función “esclarecer los hechos y divulgar la verdad sobre las
desapariciones forzadas de niños y niñas, durante el conflicto armado
interno, apoyando, promoviendo y fortaleciendo procesos de
118 Delegados institucionales Fanuel García del Ministerio Publico, Gregorio Chay Leynez de la Comisión de Paz y Desminado del Congreso de la República, Carolina de Rezzio de la Comisión de Derechos Humanos del Congreso de la República, Hugo Martínez de COPREDE, y Edgar Celada de la PDH. Por parte de la sociedad los delegados designados fueron: Graciela Azmitia (Coordinadora de Comunicación – MDDH), Blanca Hernández (FAMDEGUA), Alfredo Anckerman (Área Social Comunitaria – CAFCA), Rudy Monterroso (Instancia Paz y Concordia – CIIDH)), y Mario Domingo (Coordinador del Área Legal de la ODHAG). En calidad de asesores técnicos: Lucy Turner (Oficial de Derechos Humanos – Justicia Transicional OACNUD), Roberta de Beltranena (Jefe de la Oficina de la CICR y Carlos Hugo Ávila (Asesor de la CICR). Como Secretaria Ejecutiva Nadezhda Vásquez Cucho (Consultora de la PDH). A lo largo del proceso de discusión también participaron otros representantes: Marco Tulio Álvarez y Juan Ramón Ruiz (PDH); Glen Lenin De León Morales y Mará José Ortiz (MP); Gerson Lorenzana (COPREDEH); Mario Antonio Godínez (Asesor de la Comisión de la Paz y el Desminado del Congreso de la República); Fernando López (FAFG); Estuardo Galeano (GAM); Daniel Glinz (Delegado Regional Adjunto de la Oficina de la CICR; y Jorge Araya (Oficial a cargo, OACNUD).
119 Confr.: Informe Ejecutivo de la Comisión Preparatoria de Alto Nivel entregado al Grupo de Trabajo sobre Desaparición Forzada o Involuntarias, septiembre 2006. Guatemala, Secretaria Ejecutiva, Nadezhda Vásquez Cucho.
108
documentación, búsqueda de niños y niñas desaparecidas, así como
procesos de reencuentro familiar, impulsando medidas para el logro de la
justicia, asistencia, resarcimiento y acciones legales que favorezcan los
procesos”120.
Adscrita a la PDH, la CNBND es una instancia multiinstitucional en la que
participan organizaciones de la sociedad civil con experiencia en diversos
ámbitos de la promoción y defensa de los derechos humanos, que se
coordinan en apoyo a la niñez que fue víctima de desaparición,
separación y /o adopción ilegal como consecuencia directa o indirecta del
conflicto armado interno.
Las organizaciones fundadoras e integrantes de la CNBND son la
Asociación Dónde Están los Niños y las Niñas, la Oficina de Derechos
Humanos del Arzobispado de Guatemala, Grupo de Apoyo Mutuo, Casa
Alianza, Centro Internacional para Investigaciones en Derechos Humanos,
y Procurador de los Derechos Humanos.
Los principales logros de la CNBND, según un balance formulado en
diciembre de 2005 son:
- Se han documentado 1,280 casos de niñez desaparecida, lo que
implica una irrefutable muestra de que durante el conflicto armado
interno, la niñez fue víctima de estos hechos.
- Se han resuelto más de 300 casos y se han promovido cerca de 200
reencuentros familiares.
- Se tiene una cobertura nacional y en los estados mexicanos de
Chiapas, Campeche y Quintana Roo.
- Se ha generado un espacio de organización de familiares alrededor
del tema, lo que le da sustento social al mismo. Las familias están
activas en función de la búsqueda.
- Se ha generado capacidad de gestión técnica y financiera con
organismos internacionales.
120 Procurador de los Derechos Humanos. Acuerdo Número SG 008/2003. artículo 1. p, 2.
109
- Se ha posicionado fuertemente el tema en los medios de
comunicación y en la agenda política y social del PNR-CNR y de otros
actores de la sociedad civil y organismos internacionales.
- Se avanzó en la construcción de una agenda común entre la CNBND
y el PNR.
- Se contribuyó para que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sentenciara al Gobierno de Guatemala por la desaparición
forzada del niño Marco Antonio Molina Theissen.
A pesar de esos resultados positivos, la CNBND ha tenido altibajos
funcionales, organizativos y, fundamentalmente, de financiamiento. Si
bien el Acuerdo No. SG-008/2003 contempla la inclusión de un aporte
presupuestario específico por parte de la PDH para la CNBND, esto no ha
sido posible debido a que el Congreso de la República no ha aprobado la
totalidad de los montos presupuestarios solicitados por el Procurador de
los Derechos Humanos para el cumplimiento de sus funciones.
Adicionalmente, a lo largo de 2005 y lo que corre de 2006 se encontraron
dificultades administrativas y legales para canalizar a la CNBND un monto
considerable de recursos aprobados por el Programa Nacional de
Resarcimiento.
Desde enero de 2006 se inició un proceso de reflexión entre el PDH y las
organizaciones integrantes de la CNBND, cuyo objetivo es superar las
mencionadas dificultades funcionales, propiciar mayor participación de la
PDH en la coordinación del trabajo y lograr mecanismos expeditos para
canalizar recursos financieros que apoyen los programas de la comisión,
como los de búsqueda, reunificación familiar, asistencia psicosocial y
divulgación pública.
IV.2.5 Averiguaciones Especiales en la búsqueda de personas
desaparecidas.
110
En relación con la búsqueda del paradero de las víctimas de desaparición
forzada, el Código Procesal Penal de Guatemala trae regulado un
procedimiento específico que tiene como principal objetivo realizar una
nueva investigación para dar con el paradero de la persona cuando el
recurso de exhibición personal no ha surtido sus efectos, o sea, cuando no
se ha encontrado a la persona desaparecida.
En este sentido, este procedimiento constituye un proceso secundario
pero de enorme importancia debido al alto número de desapariciones
forzadas y de detenciones ilegales ocurridas durante el conflicto armado
interno.
Este procedimiento está regulado en el artículo 467 y siguientes del
Código Procesal Penal y tiene como supuestos principales:
- Que una persona haya sido detenida o mantenida ilegalmente en
detención sin que se dé razón de su paradero.
- Que existan motivos o sospechas suficientes para creer que en este
hecho hayan intervenido funcionarios del Estado, o que hayan
participado agentes regulares o irregulares del mismo.
- Que se haya presentado un recurso de exhibición personal y aún
así no se haya logrado dar con el paradero de la persona.
La solicitud se deberá presentar directamente a la Corte Suprema de
Justicia (CSJ), pudiendo hacerlo cualquier persona que está directamente
afectada o puede ser interpuesta directamente por cualquier institución
que tenga interés directo en el esclarecimiento.
La solicitud deberá contener, la designación del tribunal ante el que se
presenta el memorial de procedimiento especial de averiguación, los
datos de la persona o institución que está solicitando la apertura de este
proceso; los datos de la persona desaparecida: sus nombres y apellidos,
edad, estado civil, nacionalidad, profesión u oficio, y cualquier otra
referencia que pudiera servir para identificarlo; un relato, claro y
detallado, de los hechos que originaron la desaparición de la persona,
tales como, fechas, lugar, testigos; una relación precisa del trámite
111
seguido desde el momento en que se presentó la solicitud de exhibición
personal: nombre del Juez, datos del juzgado, número de expediente,
resoluciones emitidas; y otras pruebas que el solicitante considere
pertinentes.
Presentada la solicitud la CSJ deberá convocar a una audiencia con
presencia de los interesados, concluida la cual ordenará una investigación
para dar con el paradero de la víctima, el cual podrá recaer en las
siguientes personas:
- El Procurador de los Derechos Humanos,
- Cualquier entidad o asociación jurídicamente establecida en el país,
y
- El cónyuge o los parientes de la víctima.
La persona que ha sido designada para efectuar la investigación tiene las
mismas facultades que tiene un Fiscal del Ministerio Público, pudiendo
realizar todas las diligencias que considere necesarias para saber quiénes
son los partícipes, procurando su identificación y el conocimiento de las
circunstancias personales que sirvan para valorar su responsabilidad.
Además, podrá exigir informaciones de toda persona y de cualquier
funcionario o empleado público, emplazándolos conforme a las
circunstancias del caso, y practicar por sí o hacer practicar por
funcionarios y agentes policiales cualquier clase de diligencias.
Los funcionarios y agentes policiales y los auxiliares del Ministerio Público
estarán obligados a satisfacer el requerimiento o comisión. En este caso,
también podrá solicitar la declaración del que considere responsable, la que
se deberá efectuar ante el juez que controla la investigación.
En la actualidad la Procuraduría de los Derechos Humanos, impulsa 7
casos de Procedimiento Especial de Averiguación, los cuales fueron
112
planteados por el Grupo de Apoyo Mutuo (GAM)121. Para investigar estos
casos, la PDH conformó una oficina especializada en el tema.
IV.2.6 Propuestas normativas existentes con relación a las
Comisiones de Búsqueda de Personas Desaparecidas
IV.2.6.1 Propuesta de la Comisión Preparatoria de Alto Nivel
(Propuesta de Ley)
Se esta elaborando la primera propuesta normativa consensuada con
relación a la conformación de una comisión de búsqueda de personas
desaparecidas en Guatemala por parte de la Comisión Preparatoria de
Alto Nivel. Esta presentó los avances de su propuesta al Grupo de Trabajo
sobre Desapariciones Forzadas de Naciones Unidas en septiembre de
2006, aprovechando una vista in loco al país.
La Comisión Preparatoria de Alto Nivel pretende terminar de elaborar la
propuesta legislativa de creación de la llamada Comisión Nacional de
Búsqueda de Personas Víctimas de Desaparición Forzada e Involuntaria a
finales de octubre de este año.
La propuesta en su versión del 19 de septiembre de 2006, contiene una
exposición de motivos y 22 artículos, la misma que presenta seis títulos
referido a disposiciones generales; principios, facultades y funciones;
principios que rigen los mecanismos y procedimientos de búsqueda;
informes; Registro Nacional de Víctimas de Desaparición Forzada; y
Disposiciones transitorias y finales. Veremos a continuación los artículos
más importantes.
121 Los casos de desaparición forzada de Luís Fernando de la Roca Elías (admisibilidad como proceso especial el 19 de abril de 1999, PEA-1-98); Edgar Fernando García (admisibilidad como proceso especial el 22 de abril de 1999, PEA-1-97); Marco Antonio Molina Theissen admisibilidad como proceso especial el 7 de mayo de 1999, PEA-2-98); Edgar Raúl Riveras Rodríguez (admisibilidad como proceso especial 28 de mayo de 1999, PEA 2-97); Carlos Ernesto Cuevas Molina (admisibilidad como proceso especial el 3 de junio de 1999, PEA-2-97); Mayra Angelina Gutiérrez Hernández (admisibilidad como proceso especial el 7 de diciembre del 2000, PEA-1-2000); y Domingo Gómez Cervantes (admisibilidad como proceso especial el 15 de julio del 2000, PEA-1-2003).
113
La propuesta propone una integración de representantes de las
instituciones estatales que tienen responsabilidad en la problemática. En
este sentido, propone la siguiente integración: El Presidente de la
República o su representante; el Presidente del Organismo Judicial y Corte
Suprema de Justicia o su representante; el Fiscal General y Jefe del
Ministerio Público o su representante; el Presidente de la Comisión de
DDHH del Congreso o su representante; el Procurador de los DDHH o su
representante; y dos representantes de organizaciones sociales.
También se señala, que la Comisión Nacional de Búsqueda tendrá como
objetivo primordial, diseñar, evaluar y ejecutar los planes de búsqueda,
estudio, documentación, sistematización, análisis, registro y seguimiento
de casos de víctimas de desaparición forzada o involuntaria; y promover
medidas de atención integral en beneficio de víctimas y familiares, sin
perjuicio de los procedimientos judiciales a que se puedan dar lugar.
Además en cumplimiento de este objetivo, la Comisión podrá solicitar,
cuando lo considere pertinente, la asesoría técnica del Comité
Internacional de la Cruz Roja, así como de otras entidades internacionales
especializadas.
En comparación de las otras propuestas de Comisiones de Búsqueda
planteadas, esta propuesta es la única que considera definiciones de
Desaparición, distinguiendo en primer lugar, entre desaparición forzada y
desaparición involuntaria.
La Comisión Nacional de Búsqueda tendrá como funciones principales
según el Artículo 12 de esta propuesta, tendrá como principales funciones
recibir información sobre este tipo de casos; establecer medidas de
atención integral en coordinación con otras instituciones, que incluya
entre otras, atención psicosocial y asesoría legal; tener bajo su
responsabilidad el Registro Nacional de Personas Desaparecidas, elaborar
Informes de Casos e Informes Anuales, con los resultados de los
mecanismos de búsqueda y sus recomendaciones, que serán difundidos
periódicamente y a nivel nacional.
114
Además se plantea que la Comisión gozará de una serie de facultades o
atribuciones a saber: Entablar coordinaciones y convenios para cumplir
sus objetivos; velar por que las autoridades cumplan con entregar los
restos de las víctimas a sus familiares después de las investigaciones
antropológico-forenses, para que realicen sus inhumaciones según sus
creencias; crear y establecer mecanismos para reencuentros familiares,
según el caso; promover el esclarecimiento de las desapariciones y
someter a jurisdicción los hechos o indicios conocidos, cooperando con
sus persecución penal; proponer e impulsar mecanismos legales y
administrativos para garantizar la no repetición de estos hechos; entre
otras.
Una de las peculiaridades de la presente propuesta, es que contempla en
su Artículo 10, un sinnúmero de principios que regirán el quehacer de la
presente Comisión, entre los principios rectores que menciona se
encuentran: La búsqueda de la verdad; respeto a la dignidad de la víctima
y su familia; preservación de la memoria de la víctima; respeto a la
diversidad cultural; entre otros.
Otro importante planteamiento, es que se señala la existencia de una
serie de mecanismos y procedimientos de búsqueda, así como los
principios que los rigen y que ayudarán a la Comisión en su objetivo de
averiguar el paradero, el destino de las víctimas y las circunstancias en
que desaparecieron.
La propuesta de la Comisión Preparatoria considera además, la creación
de un Registro Nacional de Víctimas de Desaparición Forzada o
Involuntaria, cuyo diseño, puesta en marcha y administración estará a
cargo de la Comisión Nacional de Búsqueda. Menciona también un
artículo sobre la forma de preservación de estos archivos.
En cuanto a la estructura de la Comisión Nacional de Búsqueda, ésta se
organizará a través de siete departamentos, los mismos que dependerán
directamente de la Secretaría Ejecutiva, como unidad coordinadora
además de las otras funciones que le señale el Reglamento.
115
Con respecto, al ámbito temporal de la Comisión de Búsqueda en análisis,
ésta tendrá competencia para conocer los hechos de desaparición forzada
e involuntaria ocurridos entre los años 1960 y 1996; y tendrá una
duración de 15 años a partir de su conformación.
IV.2.6.2 Propuesta del GAM - FANDEGUA – FAFG (Propuesta
de Acuerdo Gubernativo).
La segunda propuesta con relación a la conformación de una Comisión de
Búsqueda de Personas Desaparecidas para Guatemala, es la que plantea
en forma conjunta el Grupo de Apoyo Mutuo (GAM), la Asociación de
Familiares de Detenidos-Desaparecidos de Guatemala (FAMDEGUA) y la
Fundación de Antropología Forense de Guatemala (FAFG). Dicha
propuesta se materializa a través de una Acuerdo Gubernativo que
contempla en su Artículo 1°, la conformación de una Comisión Nacional de
Búsqueda y Localización de Personas Detenidas Desaparecidas por
razones políticas que será conocida como “Comisión Nunca Más”. Esta
Comisión será independiente, estará protegida por la ley y garantizada
por el Estado.
En cuanto a la integración de sus miembros, la propuesta considera que
la Comisión debería estar integrada por diversos miembros, quedando a
criterio de los mismos, definir un órden funcional y un representante.
Estos miembros serían representantes de la Corte Suprema de Justicia; el
Fiscal General del Ministerio Público; el Procurador de los Derechos
Humanos; y dos representantes de organizaciones de familiares de las
víctimas.
Según el acuerdo gubernativo en mención, esta Comisión llamada
“Comisión Nunca Más” tendrá como principal objetivo, investigar los
casos de personas víctimas de desaparición forzada; averiguar,
determinar y localizar el paradero y destino de las mismas, utilizando
todos los medios materiales, políticos y legales a su alcance y
116
garantizando el respeto a la dignidad de las víctimas y de sus familiares;
finalmente, elaborará un Informe estableciendo recomendaciones y con
información que proporcione insumos que puedan ser propuestos para la
judicialización de los casos; y en aquellos casos que no fuera posible su
ubicación, indicará el posible destino de la víctima.
Para alcanzar los objetivos señalados, la propuesta contempla en su
Artículo 3, que la Comisión debería tener las siguientes funciones:
investigar, documentar y sistematizar los casos de desaparición forzada;
acompañar legal y moralmente a los familiares, además, de apoyarlos
material, psiquiátrica y psico-socialmente; facilitar y acompañar los
procesos de exhumaciones para buscar información que identifique a los
desaparecidos y garantizar la protección de lugares donde se tenga
información de cementerios clandestinos; impulsar la investigación
criminal por medio del Ministerio Público y el enjuiciamiento de los
responsables, auxiliándose de los mecanismos legales en el Organismo
Judicial y presentando la documentación pertinente; proponer medios
legales y legislación adecuada, para evitar que en el futuro se practique la
desaparición forzada como represión o política de Estado elaborar un
Informe que será público estableciendo recomendaciones; y educar y
sensibilizar a la población sobre el tema de las desapariciones forzadas,
reformándose el pensum educativo nacional
Además, para su mejor funcionamiento, se podrá pedir la asesoría del
Comité Internacional de la Cruz Roja y de la Oficina del Alto Comisionado
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
Al igual que la propuesta de la Comisión Preparatoria, la presente plantea
una serie de principios rectores que regirán el funcionamiento de la
“Comisión Nunca Más”. Así señala: la participación activa de todos sus
miembros para fortalecer su quehacer y verse como medio de
reivindicación de las víctimas; la cooperación como principio básico, con
el objetivo común de dar respuesta a los familiares de las víctimas, y
sentar bases para erradicar la desaparición forzada y todo tipo de
117
violación a los derechos humanos; la verdad, justicia y transparencia,
como principios que sustentan sus acciones y se proyecta a la sociedad; y
la actuación sin distinción de ningún tipo, en todos sus casos a solicitud
de parte ó de oficio.
En su Artículo 6, esta propuesta señala que la “Comisión Nunca Más”
funcionará con una temporalidad de 2 años, pudiéndose extender a 1 año
más, en razón de sus propios objetivos. Dicha temporalidad no afecta que
se deriven procesos judiciales de mayor duración, pues el Estado está en
la obligación de dar seguimiento a las investigaciones sobre
desapariciones forzadas, hasta que las mismas se hayan aclarado
oficialmente y se haya señalado a sus responsables. El presente acuerdo
gubernativo empieza a regir el día siguiente de su publicación.
La propuesta también establece en su Artículo 7, que la “Comisión Nunca
Más” para ejercer sus funciones tendrá como ámbito de acción todo el
territorio nacional y podrá solicitar por los canales correspondientes la
colaboración de otros Estados.
Se contempla además, que al finalizar el tiempo señalado para el
funcionamiento de la “Comisión Nunca Más”, esta entregará un Informe
que se dará a conocer públicamente, donde se establecerán
recomendaciones, las mismas que deberán ser de carácter vinculante y
de obligatorio cumplimiento por el Estado y sus funcionarios.
Adicionalmente, estas recomendaciones brindarán información que
proporcione insumos que puedan ser propuestos para la judicialización de
los casos.
Por último, se señala que el Ejecutivo proporcionará los medios materiales
y monetarios necesarios, para el funcionamiento de la “Comisión Nunca
Más”.
IV.2.6.3 Propuesta del CIIDH (Propuesta de Ley)
118
La última propuesta que analizaremos con relación a la conformación de
una Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas para Guatemala,
es la planteada por el Centro de Investigación Internacional de Derechos
Humanos (CIIDH). A través del Artículo 1° de su Propuesta Legislativa, el
CIIDH contempla la creación de una Comisión Nacional de Búsqueda de
Desaparecidos, que tendrá por objeto esclarecer los hechos relacionados
con la desaparición de personas como producto del conflicto armado
interno que vivió el país entre los años 1962 y 1996.
Esta Comisión Nacional de Búsqueda de Desaparecidos estaría integrada
por 15 miembros; 6 de los cuales serían representantes de los Poderes del
Estado, con una designación de dos representantes por poder. Los demás
miembros serían designados por el Presidente a través de un Acuerdo
Gubernativo, con base a los candidatos presentados por organizaciones
de familiares y de derechos humanos. Entre estos integrantes se
designará un Coordinador y se nombrarán los Secretarios que se estime
necesarios, pudiéndose constituir Equipos Técnicos.
Según la presente propuesta, la Comisión Nacional de Búsqueda de
Desaparecidos tendrá como funciones específicas las siguientes: recibir
denuncias y pruebas sobre los hechos y remitirlas inmediatamente a la
Justicia si están relacionadas con la presunta comisión de estos delitos;
averiguar el destino o paradero de las personas desaparecidas y toda
circunstancia relacionada con su localización; determinar la ubicación de
niños sustraídos o encargados, a raíz de las acciones relacionadas con el
conflicto armado interno; dar intervención a los organismos y tribunales
de protección de menores; denunciar cualquier intento de ocultamiento,
sustracción o destrucción de elementos probatorios relacionados con
estos hechos; y emitir un Informe Final, explicando detalladamente los
hechos investigados, a los 180 días a partir de su constitución, sin emitir
juicio alguno sobre hechos y circunstancias que son materia exc1usiva del
Poder Judicial.
119
La Comisión tendrá además como atribuciones, el requerir a todos los
funcionarios del organismo Ejecutivo, de sus organismos dependientes, de
las fuerzas armadas y de seguridad, que le brinden informes, datos y
documentos, y acceso a los lugares que disponga visitar.
Los funcionarios y organismos públicos están obligados a su vez, a
proveer esos informes, datos y documentos y facilitar el acceso de la
Comisión. Toda declaración requerida a estos funcionarios, deberá quedar
por escrito; no estando obligados los particulares a prestar declaración.
La presente propuesta legislativa en su Artículo 6 establece, que la
Comisión Nacional de Búsqueda de Desaparecidos dictará su propio
Reglamento Interno, donde definirá sus mecanismos de toma de decisión
y de funcionamiento.
Con respecto, al ámbito temporal de la Comisión de Búsqueda bajo
estudio, la misma tendrá competencia para esclarecer los hechos
relacionados con la desaparición de personas producto del conflicto
armado interno que vivió el país entre los años 1962 y 1996. Además
según su Artículo 2°, a los 180 días a partir de su constitución, la
Comisión emitirá un Informe Final, con una explicación detallada de los
hechos investigados y quedará disuelta al momento de presentar el
mismo (Artículo 8).
Para ejercer sus funciones, de acuerdo a lo establecido por el Artículo 9 de
esta propuesta, la Comisión tendrá como sede la Secretaría de la Paz
(SEPAZ), en la Ciudad de Guatemala.
Finalmente se establece que, el Gobierno de la República de Guatemala
presentará dentro del Presupuesto de ingresos y gastos de la Nación, una
ampliación presupuestaria a favor de la SEPAZ, con el objeto de
proporcionar los recursos necesarios para la dotación de equipamiento y
personal transitorio que requiera la Comisión.
120
IV.3 Posición critica de personajes claves respecto a la situación
actual de las recomendaciones.
María Eugenia Morales Aceña de Sierra122
(Ajunta I del Procurador de Derechos Humanos – PDH).
- Acciones de Búsqueda:
En referencia a las recomendaciones de la Comisión para el
Esclarecimiento Histórico sobre desaparición forzada, el Estado se ha
caracterizado por la falta de políticas al respecto. Sin embargo, esto
recientemente da un viraje desde la conformación de la Comisión
Nacional de Búsqueda de la Niñez Desaparecida, la misma que reporta
avances significativos, y que además, en el presente año la COPREDEH
logra ubicar el tema en la AGENDA del Gobierno al asumir el compromiso
de impulsar una comisión de búsqueda.
Según un Reporte Preliminar dado a conocer en conferencia de prensa por
el Grupo de Trabajo de Desapariciones Forzadas de las Naciones Unidas,
se ha alcanzado un grado aceptable de avance, respecto a este último
aspecto, impulsado por la Comisión Nacional de Búsqueda de la Niñez
Desaparecida.
Por otro lado, la conformación de la Comisión del Ejecutivo sobre
Búsqueda de Personas Desaparecidas que se crea a través del Acuerdo
Gubernativo No. 264-2006, a presentado una serie de debilidades, desde
su integración, hasta la definición de su Presidencia, su plan de trabajo,
entre otros. Incluso está la posibilidad que interfiera en la competencia de
otros entes, como la Comisión Nacional de Resarcimiento o el mandato
mismo de la COPREDEH. Esta situación trae como consecuencia que el
Acuerdo Gubernativo sea vulnerable de acción legal en contra de su
vigencia, y quizás haya influenciado para que los integrantes convocados
122 Entrevista a la licenciada María Eugenia Morales de Sierra, Procuradora Adjunta I del Procurador de los Derechos Humanos, Guatemala, 29 de septiembre de 2006.
121
se nieguen a integrarla. Lamentablemente, esto confirma nuestra
preocupación de que se trata más de un acto simbólico, y que el mismo
no conllevará a ningún compromiso real.
- Aportación de Información (Por parte del Ejército y la URNG):
Al respecto no tengo conocimiento que se haya concretado algún aporte
de información sobre desapariciones forzadas, de parte de estas
organizaciones.
- Acciones de Justicia (Perseguir, enjuiciar y castigar este delito de
desaparición forzada):
La institución de la PDH en cuanto a las acciones de Justicia, de perseguir,
enjuiciar y castigar el delito de desaparición forzada, impulsa desde el
procedimiento de Averiguación Especial una serie de casos como la
Masacre del Juté, en donde se encuentran procesados 1 coronel y 3
comisionados militares. Precisamente, este caso rompió el muro de la
impunidad, pues es uno de los primeros casos que están a puertas de
entrar a debate público por desaparición forzada. Por otro lado,
desafortunadamente el Ministerio Público no aceptó nuestra propuesta de
la creación de una Fiscalía Especifica para Desaparición Forzada, que le
fuera recomendada, ni tampoco el nombramiento de un Fiscal Especial
para impulsar la investigación por desapariciones forzadas producidas
reciamente en el de Desalojo de Nueva Linda. Además, el hecho que
muchos expedientes no aparezcan en los Tribunales ni en la Fiscalía,
denota el abandono e incumplimiento de atribuciones por estas instancias
del sector justicia, para perseguir, enjuiciar y castigar a los responsables
de estos delitos. Esto me hace temer que el compromiso del Estado en
impulsar políticas de no repetición de las violaciones de derechos
humanos, no encuentren asideros concretos y válidos, para el logro de la
justicia y la lucha contra la impunidad.
122
- Estatus Jurídico de la Ausencia por desaparición forzada:
Con respecto a la institución jurídica de la Declaración de Ausencia por
desaparición forzada, esta está aún en proyecto en algunas instancias,
pero pendiente de sancionarse próximamente.
- Política activa de Exhumaciones:
En cuanto a una política activa de Exhumaciones por parte del Estado, se
han impulsado únicamente acciones aisladas, por ello me permito afirmar
que no existe en realidad una política de Estado para ello, lo cual ha
provocado ubicar en riesgo la seguridad de las organizaciones
profesionales que atienden estas acciones por parte de la sociedad civil.
Gregorio Chay123
(Asesor de la Comisión de Paz y Desminado del Congreso de la República
y delegado titular de la Comisión Preparatoria de Alto Nivel).
- Acciones de Búsqueda:
Con respecto a las acciones de búsqueda, no conozco ninguna acción
relativa desde el Congreso de la República. Conozco menos de los otros
Órganos del Estado, o del Ejecutivo, ya que no se conoce públicamente
acción alguna.
- Aportación de Información (Por parte del Ejército y la
URNG):
En cuanto a la aportación de información, la URNG no se ha negado a
proporcionar información cuando se le ha sido solicitada y, en casos muy
controversiales ha acudido a instancias judiciales a pedido de parte (Caso
de Nicaragua). Del Ejército, no conozco casos concretos.
123 Entrevista al licenciado Gregorio Chay, Asesor de la Comisión de Paz y Desminado del Congreso de la República y delegado titular de la Comisión Preparatoria de Alto Nivel, Guatemala, 28 de septiembre de 2006.
123
- Acciones de Justicia (Perseguir, enjuiciar y castigar este
delito de desaparición forzada):
Por lo que se refiere a las acciones de justicia, el hecho de que se ventilen
la mayoría de estos casos de desaparición forzada en las Cortes
Internacionales de Justicia, refleja la cerrada posición del Organismo
Judicial para investigar y sancionar este delito.
- Estatus Jurídico de la Ausencia por desaparición forzada :
No existe por ahora en la ley una Declaración de Ausencia específica para
la desaparición forzada, no está contemplada. A manera de iniciativa de
Ley, creo que tampoco ha llegado ninguna propuesta específica al
Congreso de la República.
- Política activa de Exhumaciones:
En cuanto a las exhumaciones, al menos el Estado ha permitido la
actividad al respecto, tanto de las diversas ONGs de Defensa de los
Derechos Humanos como de las Organizaciones Humanitarias, que
realizan e impulsan dichas exhumaciones.
Claudia Gonzáles124
(Consultora PNUD - Ministerio Público).
- Acciones de búsqueda:
Con respecto a las acciones de búsqueda de los desaparecidos, por parte
del Estado no se ha conformado en la práctica ninguna Comisión que se
encargue de los mismos. Más bien lo que más he visto, son los grandes
esfuerzos de la sociedad civil, para organizar actividades para lograr ello
o bien exigiendo al Estado la búsqueda de determinadas personas, pero
sin esta última instancia, la de la sociedad civil, no habría ninguna acción
124 Entrevista a la licenciada Claudia Gonzáles, Consultora PNUD – Ministerio Público, Guatemala, 28 de septiembre de 2006.
124
expresa a iniciativa del Ejecutivo. Por parte del Ministerio Público un logro
es la creación de la Fiscalía de Derechos Humanos, que como unidad
especializada, dentro de sus limitaciones, se espera que agilice los
procesos a su cargo, avanzando en las investigaciones en trámite. En este
sentido también va la creación del Instituto de Estudios Forenses, que
permitirá avances en las investigaciones científicas exigidas por la
particularidad de las desapariciones forzadas.
- Búsqueda de Niños desaparecidos, adoptados o separados
ilegalmente:
Si bien en algunas instituciones ha habido algunos avances, no ha sido
una estrategia de parte del Estado en forma global e integral para realizar
la búsqueda de niños desaparecidos, adoptados o separados ilegalmente.
Mas bien las cifras van en aumento en este aspecto. No ha habido
medidas legislativas de exigencia de información, y en caso de la
Comisión Nacional de Búsqueda de Niños, no ha habido voluntad política
para afianzarla y darle los recursos económicos y reglamentarios,
necesarios para su funcionamiento.
- Reconocimiento del estatus jurídico de la ausencia por
desaparición forzada:
Con respecto al reconocimiento del estado jurídico de la ausencia, se
utiliza el procedimiento general establecido en el Código Civil, con
algunas pequeñas variaciones pero ninguna parte sustancial que permita
facilitar el reconocimiento jurídico de una ausencia en caso de
desaparición forzada de personas. Se debería crear una institución
jurídica específicamente dirigida a solucionar los problemas de filiación,
sucesión, reparación, y demás estados civiles que se den como
consecuencia de la desaparición forzada de una persona.
125
Delia Dávila125
(Agente Fiscal de la Fiscalía de Derechos Humanos - Ministerio Público)
- Búsqueda de los desaparecidos:
Como la Comisión de Esclarecimiento Histórico lo recomendó ese informe
serviría de base para iniciar los procesos correspondientes que como
institución legal le corresponde a la administración de justicia, pues entre
ellos está el Ministerio Público como auxiliar de la administración de
justicia. Derivado de ese interés de investigar esos hechos ocurridos
durante la etapa de conflicto armado, el Fiscal General y Jefe del
Ministerio Público, Licenciado Juan Luís Florido, creó una unidad especial,
la Fiscalía Especial de Derechos Humanos, en marzo del 2005, ósea está
recientemente creada esta unidad a la cual pertenezco y efectivamente
aquí en esta unidad se están conociendo los procesos sobre
desapariciones forzadas ocurridas precisamente durante la fecha en que
Guatemala tuvo el conflicto armado interno.
- Búsqueda de Niños desaparecidos, adoptados o separados
ilegalmente:
En cuanto a la búsqueda de niños desaparecidos, tenemos el caso de
Marco Antonio Molina Teiser (14), este caso ocurrió en 1982, él fue
desaparecido en presencia de su madre, en la Colonia La Florida Zona 19,
cuando fue sacado de su casa como represalia porque una hermana de él
que era miembro del Partido Guatemalteco del Trabajo, se había
escapado de un Cuartel de Quetzaltenango, a ella la habían capturado y
se había escapado y entonces como represalia de eso fueron a traer a su
hermano de su casa, estos hechos lo presenció la madre de aquél.
También esta el caso de niños desaparecidos dentro de una Masacre que
se realizó en la aldea Río Negro, en Baja Verapaz, donde hay la
desaparición forzada de 10 niños de entre 4 a 10 años.
125 Entrevista a la licenciada Delia Dávila, Agente Fiscal del Ministerio Público, Guatemala, 28 de septiembre de 2006.
126
De estos niños, hubo algunos que los sustrajeron de sus hogares y se los
llevaron a vivir con ellos algunos kaibiles o miembros del Ejército; incluso
algunos de estos niños han superado esta desaparición y han brindado su
testimonio, a ellos se los llevaron en condición de hijos adoptivos,
mataron a sus padres, masacraron a sus familias, algunos de cuyos
miembros pudieron huir, y los niños fueron llevados como hijos de
crianza, como si fueran hijos adoptivos pero sin una adopción legal de por
medio.
Su ubicación se hizo posible por el apoyo de sus familiares sobrevivientes,
que en el momento del conflicto armado se vieron obligados a huir, unos
a otro lado de la República y otros fuera de esta, pero que luego
volvieron, los buscaron y los ubicaron, ellos sabían que sus hermanitos
estaban vivos, entonces se hicieron los contactos, y los niños fueron
devueltos a sus familias, en estos casos la entrega se llevó a cabo en la
municipalidad del lugar. Entonces si hay evidencias palpables que estos
hechos fueron reales y que ocurrieron en Guatemala.
- Reconocimiento del estatus jurídico de la ausencia por
desaparición forzada
En cuanto al reconocimiento del estatus jurídico de la ausencia por
desaparición forzada, como institución jurídica que permita declarar la
ausencia por desaparición forzada, está bien para fines de filiación,
sucesión, reparación y demás efectos civiles.
En lo que respecta al campo penal, específicamente a la desaparición
forzada, yo soy del criterio que no tenemos que probar la muerte
presunta cuando estamos procediendo en la investigación de un delito de
desaparición forzada, porque al tratarse de un desaparecido se ignora el
paradero y no se sabe si está aún con vida o si lo ejecutaron.
Entonces para probar la desaparición forzada de una persona no se
necesita hacer una declaración de muerte presunta, ahora los familiares
pudieran hacer una declaración de ausencia por ejemplo, para efectos
127
civiles, para poder nombrarle un representante a la persona que está
desaparecida, pero realmente ese procedimiento de ausencia que regula
el Código Civil, no contempla específicamente el caso de las
desapariciones forzadas, sino que se refiere a las personas que se
encuentran fuera del país y no han dejado ningún representante o porque
se ignora donde se encuentran, pero no específicamente a que hayan
desaparecido en la forma que tipifica la ley penal, en cuanto a las
desapariciones forzadas, existe pues un vacío legal.
Estuardo Galeano126
(Coordinador del Departamento Jurídico del Grupo de Apoyo Mutuo).
- Búsqueda de los desaparecidos:
Se han realizado acciones de búsqueda de desaparecidos, pero la mayoría
por parte de las organizaciones de sociedad civil y no por el Estado,
aunque si se han hecho esfuerzos no han sido lo suficientemente serios y
responsables como realmente se merece abordar este tema tan
complicado.
En el caso de la búsqueda específica de niños y niñas desaparecidos,
adoptados o separados ilegalmente, el Estado no ha realizado acciones
determinantes en este tema. Actualmente sólo existe la Comisión
Nacional de Búsqueda de la Niñez Desaparecida, pero es un esfuerzo
inminentemente de la sociedad civil amparados en un acuerdo con la
Procuraduría de Derechos Humanos, sin embargo su papel ha sido justa y
exclusivamente eso, dar el amparo legal para su creación,
lamentablemente no ha sido una actuación verdaderamente activa de su
parte. Por otro lado, hay un Proyecto de Ley que se ha presentado para
trabajar el tema de desapariciones forzadas en conjunto con el Programa
126 Entrevista al licenciado Estuardo Galeano, Coordinador del Departamento Jurídico del GAM, 27 de septiembre de 2006.
128
Nacional de Resarcimiento, pero que a casi dos años de haber sido
presentado, lamentablemente aún no se tiene una respuesta en concreto.
- Aportación de Información (Por parte del Ejército y la
URNG):
Por parte del Ejército, en relación a su obligación de prestar alguna
información que ayude al esclarecimiento del tema de los desaparecidos,
ha sido todo lo contrario. Desde luego este ente está acusado de casi la
totalidad de violaciones a Derechos Humanos y desapariciones durante el
conflicto armado, y por lo tanto, mantiene vigente el temor de que sus
miembros puedan ser juzgados y condenados por este tipo de hechos, por
lo que como un mecanismo de defensa protegen la información, que
estamos seguros, habrá en algún lugar, tal y como lo han demostrado los
documentos que ya salieron a la luz pública, como es el famoso dossier
de la muerte.
Por otro lado, en cuanto a la información brindada sobre este tema por la
URNG, si bien es cierto algunos de sus miembros han aportado
información que ha contribuido a tratar de aclarar algunos de los casos de
desaparición forzada, también es cierto que no ha sido suficiente, como
por ejemplo el caso de los Hermanos Ranferi y Gisela Morales que fueron
desaparecidos y posteriormente ejecutados en Nicaragua, y donde hasta
el día de hoy, a pesar de las innumerables gestiones realizadas, sus
restos aún no se han localizado.
- Acciones de Justicia (Perseguir, enjuiciar y castigar este
delito de desaparición forzada):
Realmente las acciones concretas de justicia, de perseguir, enjuiciar y
castigar el delito de desaparición forzada, es uno de los rubros más
invisibilizados por parte de los actores obligados activos y desde luego
por parte del Estado, con un andamiaje jurídico tambaleando entre la
corrupción, la falta de recursos, la saturación con casos actuales, y un
129
Ministerio Público totalmente inoperante a razón de la cantidad de casos
para investigar.
Todo ello a pesar de existir sentencias internacionales como las de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde el aspecto de justicia
se resalta como prioritario, pero que sin embargo, no se ha conseguido en
ningún caso de desaparición forzada un avance en el tema de justicia,
sino por el contrario en algunos de los casos que se han impulsado, se ha
encontrado serios obstáculos para la judicialización de los procesos, como
la aplicación de la Ley Nacional de Reconciliación, que esta siendo mal
interpretada por el organismo judicial, con el fin de garantizar impunidad
a miembros del ejercito y paramilitares, los que han podido presentarla
ante los órganos jurisdiccionales; felizmente el número de casos en esta
situación no sobrepasan los cinco.
- Estatus Jurídico de la Ausencia por desaparición
forzada:
En cuanto al reconocimiento del estatus jurídico de la Declaración de
Ausencia por Desaparición Forzada, tampoco ha sido un tema abordado,
ya que era necesario que el Congreso de la República abordara el tema
para crear una ley al respeto, que permitiera este procedimiento especial
de declaración de ausencia para desapariciones forzadas ó hacer las
adherencias y reformas pertinentes al Código Civil vigente, pero
lamentablemente no se ha hecho ni lo uno ni lo otro.
- Política activa de Exhumaciones:
Por lo que se refiere a las Exhumaciones, el Grupo de Apoyo Mutuo - GAM
como organización cuenta con un componente de acompañamiento a
personas e instituciones que promueven las exhumaciones. El Estado
como tal, participa a través de los peritos forenses designados por el
Ministerio Público, sin embargo ningún caso ha sido judicializado tal y
como lo manda la ley, ya que el Ministerio Público de oficio debería iniciar
130
las investigaciones correspondientes, pero no lo hace, esto a pesar que el
número de exhumaciones ya linda las 1,000. Sólo se ha tomado en
consideración el cierre del duelo a lo cuál en definitiva no nos oponemos,
pero esto no excluye, sino por el contrario obliga a que haya una
investigación legal con vistas a individualizar las responsabilidades de los
hechores del delito, tanto material como intelectualmente
Dina Mayarí De León González127
(Familiar de una víctima desaparición forzada)
El Estado no ha avanzado nada con respecto a las recomendaciones. Creo
que primero tendría que haber conciencia de las implicaciones que a nivel
del tejido social y familiar tiene una persona desaparecida, pues ello
redundaría en darle la importancia que tiene para sanearnos
psicológicamente y sentar bases realmente sólidas para evitar que los
hechos vuelvan a repetirse. Se necesitaría una campaña de difusión de
qué es un desaparecido, pues no es lo mismo que un muerto, que implica
una desaparición para un familiar, psicológica y socialmente, y también
para la comunidad.
- Acciones de Búsqueda:
Por lo que se refiere a las acciones de búsqueda, el asunto es que a nivel
de quienes dirigen el Estado o quienes trabajan en las instituciones
estatales, salvo rarísimas excepciones, no asumen -por desconocimiento
o por prejuicio- esta necesidad tan vital de nuestra sociedad, que nos
ayudaría a sanar psicológicamente a los guatemaltecos, que en la
mayoría de los casos, hemos afrontado con sentimientos encontrados, las
desapariciones forzadas ocurridas en el contexto del conflicto armado que
vivió nuestro país.
127 Entrevista Mayari De León, familiar de un desparecido, Guatemala, 29 de septiembre de 2006.
131
Por otra parte, la ineficacia del sistema de justicia y la impunidad
campante y tangible en los niveles de delincuencia, hace que se tenga
miedo de hablar y de darle espacio a hechos que ocurrieron años atrás.
Estoy segura que si cada persona aportara la minúscula información que
posee, entonces podríamos armar el rompecabezas del pasado, lo que
nos permitiera por lo menos, saber dónde quedaron los restos de nuestros
seres queridos. En lo personal, es la necesidad más tangible que ayudaría
a cerrar un duelo que ya se hace eterno.
- Aportación de Información (Por parte del Ejército y la
URNG):
Ambas instituciones, tanto el Ejército como URNG, tienen temor de las
consecuencias de la información que puedan dar, ya que con esta
información confirmarían y asumirían hechos que no debieron darse ni
permitirse, ni aún en una guerra, pues hay normas mínimas que se deben
respetar, incluso en esas situaciones de conflicto extremo. Lo que no se
asume es la importancia que para los familiares de las víctimas tiene la
información que ellos poseen, ya que más que una venganza lo que las
familias quieren y necesitan es cerrar su luto, es decir, tener la certeza
del destino final de su familiar desaparecido, saber con certeza que nunca
más va a volver.
- Acciones de Justicia (Perseguir, enjuiciar y castigar este
delito de desaparición forzada):
En cuanto a las acciones de justicia encaminadas a perseguir, enjuiciar y
castigar el delito de desaparición forzada, desde mi experiencia personal,
veo que por ejemplo en el caso del Diario Militar, a pesar de existir un
Acuerdo de Solución Amistosa con el Estado, la instancia encargada de
darle seguimiento al proceso iniciado en la Fiscalía asignada para llevar el
caso de quienes aparecen en este Diario Militar, no ha hecho ni la más
mínima gestión para lograr esto.
132
Pero debo ser clara en este sentido también; las condiciones de un país
como Guatemala tampoco invitan a ser beligerante a nivel individual
como familiar de una víctima de desaparición forzada, por las represalias
que al respecto se puedan tener por parte de quienes en su momento
fueron responsables de estos hechos tan deleznables y que ahora, tiene
un alto estatus y que no dudarían, abrazados por la impunidad campante
en nuestro país, de agredir a la familia del desaparecido. Hay miedo y
como no se ha tenido atención psicológica adecuada, la persecución y la
saña de los años más cruentos de la represión, atan como una cuerda
invisible y muy fuerte, a los familiares de los desaparecidos. Lo primero
entonces para ir superando esta situación, seria hablar de ello.
- Estatus Jurídico de la Ausencia por desaparición
forzada:
Avances en cuanto a la Declaración de Ausencia por desaparición forzada,
no existen en Guatemala, y cuando se quieren lograr aunque sea
pequeños pasos, no siempre los directamente dañados, es decir los
familiares directos de la víctima desaparecida, tienen voz en esas
decisiones. Deciden por nosotros, hablan en nombre de las familias de
víctimas de desaparición forzada, sin conocer lo que queremos o
necesitamos. Lo que necesitamos más allá de tener presos a los
responsables de las desapariciones forzadas, es saber dónde están
nuestras víctimas, vivas o muertas; lo que necesitamos es que existan
medidas legales, sociales y políticas por parte del Estado, no se qué, pero
que nuestra descendencia no vuelva a sufrir lo mismo. No más
desapariciones forzadas en Guatemala.
- Política activa de Exhumaciones:
Por parte del Estado una política activa de Exhumaciones no hay. La
Fundación de Antropología Forense realiza una buena labor pero es
insuficiente para la demanda que al respecto existe. A ello se suma lo
133
honeroso de sus proyectos. Por otro lado, no se si lo tienen, pero
considero que toda exhumación o posible proceso de encuentro de restos,
debe ir acompañado de profesionales en psicología pues, por experiencia,
es un choque rotundo y doloroso, pero necesario para superar un trauma
de este tipo.
Sin embargo reitero, los niveles de violencia que imperan en la actualidad
en Guatemala son tales, que los hechos ocurridos durante el conflicto
armado son apañados y se le resta importancia a la necesidad abstracta
que tenemos los familiares de los desaparecidos de sepultar los restos de
nuestros familiares de acuerdo a nuestras creencias y costumbres. Esto
contribuiría ser más optimistas como sociedad y a transmitir esperanza a
nuestra descendencia. Una desaparición forzada no es normal y por ello
no debe suceder.
134
CAPITULO V
LINEAMIENTOS GENERALES DE ACTUACIÓN: PROPUESTAS
NORMATIVAS PARA LA CREACIÓN DE MECANISMOS DE BÚSQUEDA
Y POSITIVACIÓN DE AUSENCIA POR DESAPARICIÓN FORZADA
Consideraciones generales
Tal y como se ha señalado anteriormente, en diversos países de la región,
se ha dado la problemática de la desaparición forzada de personas, y
frente a ello, los Estados se encuentran implementando mecanismos e
instrumentos operativos con la finalidad de dar con el paradero de los
mismos o crear normativas legales que permiten solucionar los problemas
legales que se le presentan a los familiares de las víctimas.
De esta forma, tomando como referencia los instrumentos creados y
aplicados en otros países, y analizando las diferentes aristas que este
problema presenta en la realidad nacional, consideramos que existe la
necesidad para que el Estado establezca y aplique políticas institucionales
para la búsqueda de las personas desaparecidas así como para la
creación de una Ley de ausencia por desaparición forzada. A
continuación, desarrollaremos cuáles deberían ser los lineamientos
generales para la implementación de estas dos iniciativas.
Estatus Jurídico de la Ausencia por desaparición forzada
Se debe crear una ley, emitida por el Congreso de la República, que
desarrolle esta figura jurídica, con vigencia temporal y que sea aplicada a
los casos producidos durante el conflicto armado interno, por lo cual dicha
Ley no implicará una modificación de las figuras establecidas en el Código
Civil.
Consideramos importante la posibilidad de incluir en el Código Civil la
causal de desaparición forzada, pero para casos contemporáneos o
135
nuevos no derivados del conflicto armado interno, como una obligación
del Estado dentro de sus medidas de garantías de “no repetición”.
Esta causal por desaparición forzada debe establecerse a través de un
Decreto Legislativo debido a que sus efectos jurídicos son de gran
importancia para la seguridad jurídica de las familias por la jerarquía
normativa que tiene y la obligatoriedad de cumplirla por todos.
La ley debe tener tanto aspectos sustantivos como procesales, y debe
abarcar todas las posibles situaciones que se podrían dar en esta
problemática. Aparte de esta ley, los diferentes organismos del Estado
deben crear un sistema integral de respuesta a las familias de las
víctimas por desaparición forzada, que contenga mecanismos
complementarios a la ley propuesta, para una adecuada atención a dichas
familias, como por ejemplo, atención psicosocial, atención médica o de
salud; apoyo en procesos educacionales, entre otros. De esta forma, la ley
debe contener:
1. Ámbito temporal de aplicación: El ámbito temporal de la ley debe
circunscribirse al periodo del conflicto armado interno. Para ello, se
tomará en cuenta lo estipulado por la Comisión para el Esclarecimiento
Histórico, que fija como inicio del conflicto el año de 1962 y la finalización
del mismo en 1996, con la firma de la paz. Esto significa, que los
familiares de personas desaparecidas en dicho periodo podrán solicitar la
declaración de ausencia por desaparición forzada.
2. Definición de desaparición forzada o involuntaria: La ley deberá
contener una definición de desaparición forzada que corresponda a sus
fines en materia civil. En este sentido, la definición contemplada en la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
tiene la limitante de no comprender a todos los posibles autores de este
ilícito penal, restringiendo la autoría a agentes estatales, por los fines que
persigue la mencionada Convención.
136
En este sentido, se podría asumir el concepto que contiene el Estatuto de
Roma, pues en dicha normativa si establece a grupos políticos como
perpetradores de este delito. Esto es importante, pues la Comisión para el
Esclarecimiento Histórico determinó que los grupos insurgentes también
cometieron desapariciones forzadas. El contemplar todos y cada uno de
los elementos que conforman el delito de desaparición forzada, incluyendo
la calidad de los perpetradores, forma parte de la reparación integral a la
víctima.
Sin embargo, este elemento en materia civil no es relevante, pues sus
objetivos son distintos a la esfera de la persecución penal o la
responsabilidad estatal, donde se persigue la individualización de los
autores o su calidad como funcionario público. Por otro lado, es necesario
determinar las circunstancias diversas en que se puede producir una
desaparición forzada para comprender los casos de desapariciones
involuntarias o por causa de un conflicto armado interno. La propuesta es
que se elabore una definición que comprenda tanto la desaparición
forzada cometida por agentes estatales como por grupos no estatales, así
como la determinación de circunstancias que contenga las desapariciones
involuntarias por causa del conflicto armado interno. Estas definiciones
servirán para la interpretación y aplicación por parte de la autoridad
competente de los alcances de la ley.
3. Principios procesales: La ley deberá comprender una serie de
principios procesales que regirán su funcionamiento, siendo los
principales la gratuidad, celeridad y que no sea excesivamente
formalista.
4. Determinación de las personas legitimadas para actuar:
Deberá establecerse qué personas están legitimadas para solicitar la
declaración de ausencia por desaparición forzada. Los grados de
parentesco podrán determinarse según las reglas del Código Civil.
137
También podrá disponer que terceros puedan solicitar dicha declaración,
pero en estos casos las exigencias para comprobar su legitimo interés
debe ser riguroso.
5. Procedimiento: El procedimiento que se defina debe facilitar a los
familiares de las víctimas el ejercicio pleno de sus derechos en materia
civil, evitándole un trámite engorroso y oneroso. El modelo a seleccionar
deberá enmarcarse en la realidad guatemalteca y teniendo en cuenta
que han pasado 10 años de la firma de la paz y 43 años
aproximadamente desde el inicio del conflicto armado interno.
6. Modelo de procedimiento: El modelo de procedimiento por el cual
se opte debe distinguir una inscripción directa a los registros públicos y
otra que pase una previa calificación sobre la veracidad de los hechos. En
el primer supuesto estarán aquellos casos de violaciones de derechos
humanos calificados por la Comisión para el Esclarecimiento Histórico y el
Proyecto Interdiocesano de Recuperación de la Memoria Histórica como
desapariciones forzadas y donde hubo un proceso de verificación de
dichas violaciones; también podrán ser registrables en forma directa los
casos donde se presentaron habeas corpus ante las autoridades del
Organismo Judicial, los casos donde existen investigaciones abiertas por
parte del Ministerio Público o por la Procuraduría de Derechos Humanos a
través de los cuales se puede establecer que la persona continua en
calidad de ausente y, que efectivamente, se trata de una desaparición.
Estos organismos podrán dar constancia de sus actuaciones y
verificaciones propias en los casos que conocen.
Esta posibilidad tiene correlación con el artículo 419 del Código Civil, el
cual establece que cuando se tuviera noticias cierta de los hechos a que
se refiere el artículo 64 de dicho ordenamiento jurídico se procederá a su
inscripción en el registro de vecindad de la víctima. Por lo tanto, el Código
138
Civil admite la inscripción directa en circunstancias graves y de
comprobada veracidad.
En cambio, en el segundo supuesto tenemos los casos no verificados que
deben pasar por la vía judicial con un procedimiento más simple que la
desaparición contemplada en el Código Civil. Las modalidades
establecidas deberán contener los requisitos, las formalidades o el
procedimiento especial en cada caso concreto para optar por parte del
solicitante a la declaración de ausencia por desaparición forzada. La
declaración por vía judicial contendrá además de las descritas: la
administración provisoria, oposición de la solicitud y reaparición con vida
del desaparecido.
7. Entidad competente: La ley debe establecer cuál deberá ser la
autoridad competente para emitir la declaración de ausencia por
desaparición forzada según las dos modalidades descritas: Casos
verificados y los que no.
8. Efectos de la ley: Los efectos legales de la declaración de ausencia
por desaparición forzada, será lo dispuesto en los artículos pertinentes
del Código Civil con relación a la muerte presunta.
9. Cambio de estatus: En los casos de desaparición forzada donde
exista declaración de muerte presunta podrán ser, a pedido de parte,
reconvertidos en ausencia por desaparición forzada, con ciertos
requisitos establecidos en la ley. Del mismo modo, se podrá contemplar
los casos de desaparición forzada donde exista la declaración judicial de
ausencia.
10. Vigencia: Finalmente, la propuesta deberá contemplar la vigencia
de la ley por un tiempo suficiente y razonable para que las víctimas
puedan acogerse a la misma debidamente.
139
Comisión de Búsqueda de personas víctimas de desaparición
forzada o involuntaria
Al igual que en la normativa anterior, consideramos que este tipo de
Comisión debe estar regulada en un Decreto Legislativo, las razones que
sustentan esta posición son las siguientes:
a) Una Ley significa que las diferentes autoridades desde los más altos
niveles de decisión asumen su responsabilidad como Estado de afrontar
integralmente la búsqueda de los desaparecidos;
b) La propuesta legislativa tiene la jerarquía legal que requiere el afrontar
decididamente y a largo plazo el fenómeno de la desaparición forzada y
no estar supeditada a los vaivenes políticos o los cambios de Gobierno,
como si pasaría con un Acuerdo Gubernativo;
c) La propuesta legislativa no puede ser modificada o suprimida si no es
por otra ley de misma jerarquía;
d) La propuesta legislativa tiene el rango legal de cumplimiento
obligatorio para todos y la legitimidad de haber sido dada por el
Organismo Legislativo, que es la manifestación más democrática de las
diferentes fuerzas políticas y que representan la voluntad de todo un
pueblo;
e) Los Principios de París contempla que las instituciones nacionales
dedicadas a la promoción y protección de los derechos humanos deben
contar con mandato amplio y amparado en un texto constitucional o
legislativo (Principios adoptados por la Asamblea general de las Naciones
Unidas en 1993); y
f) La legislación comparada fija parámetros de que la eficacia y eficiencia
de este tipo de Comisiones de Búsqueda dependen de sustento legal.
En este sentido, la propuesta legislativa debe contener:
140
1. Naturaleza autónoma: La Comisión de Búsqueda deberá tener
autonomía e independencia para el efectivo cumplimiento de sus
funciones, no podrá estar subordinada a ninguna otra institución.
La importancia de dotar a este tipo de institución de autonomía plena esta
íntimamente ligada con su capacidad técnica y su potestad de diseñar,
evaluar y ejecutar los planes de búsqueda, estudio, documentación,
sistematización, análisis, registro y seguimiento de las personas
desaparecidas.
Existe consenso respecto de dotar a las agencias de búsqueda de
independencia, porque es la única forma de que su actuación sea objetiva
e imparcial.
2. Duración: El periodo contemplado para el funcionamiento de la
Comisión debe ser a largo plazo, considerando la magnitud del número
de víctimas y la falta de atención que ha tenido el tema por tantos años.
Las diferentes propuestas existentes establece plazos entre 10 a 15 años.
Un parámetro también podría ser el tiempo estipulado para el Programa
Nacional de Resarcimiento.
3. Objetivo de la Comisión de Búsqueda: Se debe definir claramente
el objetivo de esta Comisión centrándose principalmente en las
actividades de búsqueda y localización del paradero de los desaparecidos
o la determinación de las circunstancias en que fueron desaparecidas.
El plan de búsqueda servirá para definir las líneas estratégicas y
operacionales institucionales de carácter global y a largo plazo de las
acciones que implemente la Comisión en el cumplimiento de sus
funciones.
Del mismo modo, deberá tomar en cuenta las recomendaciones de los
informes de la Comisión para el Esclarecimiento Histórico y del Proyecto
Interdiocesano de Recuperación de la Memoria Histórica; así como los
141
esfuerzos desarrollados por las organizaciones sociales y los familiares de
las propias víctimas en la búsqueda de las personas desaparecidas.
4. Integración: La Comisión deberá estar integrada de tal forma que se
garantice su autonomía, independencia e imparcialidad. Se deberá tomar
en consideración lo establecido por la Comisión para el Esclarecimiento
Histórico, los antecedentes históricos de otras Comisiones, la necesidad
de las víctimas y la eficacia de la misma. Por ello, considero importante
que una posible integración podría ser: Una persona designada por el
Presidente de la República de una terna de la sociedad civil; una persona
designada por la Corte Suprema de Justicia; una persona designada por la
Procuraduría de los Derechos Humanos; una persona designada por el
Foro Ecuménico; y un representante de familiares de víctimas.
Deberá establecerse perfiles idóneos para dicho cargo. Para ser designado
debe contar con el siguiente perfil: No estar vinculado a violaciones a
derechos humanos; que ostente reconocida honorabilidad; con trayectoria
reconocida en la defensa de los derechos humanos; en lo posible con
conocimientos en derecho internacional de los derechos humanos o el
derecho internacional humanitario; y que no haya ostentado cargo público
durante el conflicto armado interno que lo coloque en la toma decisiones
que pudieron dar lugar a violaciones de los derechos humanos.
El nombramiento de sus miembros debe ser mediante un procedimiento
que asegure la representación pluralista de diferentes tendencias políticas
y la presencia de representantes indígenas.
5. Estructura: La Comisión contará con una estructura operativa
compuesta por varios departamentos, la cual responderá a una división
lógica y coherente de las funciones y facultades de la misma, que le
permita desarrollar su trabajo en forma eficiente y eficaz. También podrá
contar con una Secretaría Ejecutiva y con la asesoría técnica por parte de
instituciones internacionales como Comité Internacional de la Cruz Roja.
142
6. Ámbito de aplicación: La Comisión tendrá competencia para
conocer los hechos de desaparición forzada e involuntaria ocurridos entre
1960 y 1996; y tendrá como ámbito de actuación todo el territorio
nacional y podrá establecer, a través de los canales correspondientes, la
colaboración necesaria para la búsqueda de personas desaparecidas
fuera del territorio nacional.
7. Principios: La Comisión deberá regirse por los principios de la
verdad; rescate del respeto a la dignidad de la víctima y sus familias; y
preservación de la memoria de la víctima; respeto a la diversidad
cultural.
9. Facultades: Las facultades principales estará centradas en recibir
información sobre victimas de desaparición forzada; promover el derecho
de las victimas y sus familias a la verdad; trasladar a las autoridades
judiciales pertinentes los indicios de criminalidad que encuentre en el
cumplimiento de sus funciones; entablar las coordinaciones y convenios
pertinentes con otras instituciones u organizaciones, para cumplir con sus
objetivos; requerir auxilio y colaboración de los funcionarios, autoridades
o instituciones estatales; y adoptar medidas de protección a favor de
testigos o informantes.
11. Funciones: Las funciones principales de esta Comisión estarán
encaminadas a establecer mecanismos y procedimientos de búsqueda;
tener bajo su responsabilidad el registro unificado de víctimas de
desaparición forzada; y elaborar informes de casos e informes
anuales.Esto significa, que las comisiones de búsqueda deben tener
amplias facultades para investigar y recabar información sobre el
paradero de los desaparecidos; asegurar el suministro de información por
143
parte de las entidades estatales y el acceso a la información a los
archivos oficiales.
12. Presupuesto: La Comisión deberá contar con los recursos
humanos, económicos, logísticos, científicos y de otra índole necesaria
para cumplir con sus objetivos de búsqueda. Por ser una entidad
autónoma, el Congreso de la República asignará anualmente en el
Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado los recursos
necesarios para el funcionamiento de la Comisión a propuesta de ésta.
CONCLUSIONES
1. Después que la Comisión para el Esclarecimiento Histórico diera su
Informe en 1999, han aparecido nuevas evidencias que prueban las
políticas de desapariciones forzadas en forma sistemática por parte del
Estado guatemalteco; y que proporcionan nuevas pistas de la suerte que
corrieron cientos de guatemaltecos, como es el documento llamado
Diario Militar. Este es un documento de Inteligencia militar que data de
1983 y constituye una prueba más de que en Guatemala se orquestó,
desde los niveles más altos de la estructura estatal, una planificada y
elaborada estrategia de desapariciones forzadas en las zonas urbanas
durante 1983 y 1985.
144
2. La Comisión para el Esclarecimiento Histórico emitió una serie de
recomendaciones sobre el fenómeno delictivo de las desapariciones
forzadas ocurridas durante el conflicto armado interno, para ello tuvo en
cuenta dos aspectos fundamentales: El primero relacionado con el
derecho a la verdad y la justicia; en tanto el segundo referido a
solucionar los problemas que enfrentan los familiares de los
desaparecidos en materia civil dentro de concepto de reparación integral.
3. Las recomendaciones de la Comisión para el Esclarecimiento
Histórico y el marco jurídico internacional sobre derechos humanos están
referidas al deber jurídico del Estado de investigar las violaciones a los
derechos humanos; procesar y sancionar a los autores; otorgar
reparación y asegurar un recurso efectivo; y el derecho a la verdad de las
víctimas y sus familias.
4. La Declaración sobre la Protección de todas las personas contra las
Desapariciones Forzadas y la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas, establecen una serie de mecanismos
de prevención, defensa, promoción y castigo contra todos los actos de
desaparición forzada. Estos instrumentos internacionales constituyen el
marco jurídico internacional medular a favor de erradicar esta práctica de
extrema gravedad.
5. La respuesta del Estado a la compleja situación de la desaparición
forzada ha sido insuficiente en todos los campos; principalmente en el
tema de la verdad ha primado el silencio, el encubrimiento y la desidia
para buscar y dar con el paradero de los desaparecidos o por lo menos
determinar las circunstancias en que sucedieron los hechos; tampoco se
han dado medidas legislativas y administrativas para completar un marco
normativo que facilite la investigación o que proporcione una solución a
los problemas jurídicos que presentan los casos de desaparición forzada
en materia civil. Por lo tanto, no existe por parte del Estado una
verdadera voluntad política de enfrentar el fenómeno de la desaparición
145
forzada en forma decidida, mucho menos, los esfuerzos desplegados
están en concordancia con la dramática dimensión de la desaparición
forzada.
6. Los mecanismos empleados a nivel internacional para dar respuesta
a las desapariciones forzadas no son uniformes y dependen de la realidad
de cada uno de los Estado. Sin embargo, muchos países de la región
donde la desaparición forzada ha constituido un delito de lesa humanidad
han cambiado sus leyes civiles para calificar el estatus jurídico de
ausencia por desaparición forzada, como Argentina, Perú y Uruguay. Es
importante señalar que estos instrumentos fueron creados no por
iniciativa de las instituciones del Estado sino por el empuje de las
instituciones de la sociedad civil y de los familiares de las victimas.
7. En relación a los mecanismos de búsquedas para dar con el
paradero de las víctimas de desaparición o determinar las circunstancias
en que se produjo la misma se han creado oficialmente Comisiones de la
Verdad con diferentes mandatos y alcances, pero que en forma general
buscan conocer las causas de la violencia, identificar a los elementos en
conflicto, investigar los hechos más graves de violaciones a los derechos
humanos e identificar las instituciones responsables de los hechos, y en
pocos casos individualizar a los presuntos responsables, sin que eso
signifique judicializar los casos. Las Comisiones de la Verdad con
mandato general son las que se dieron por ejemplo en Guatemala, El
Salvador, Chile y Perú. Las Comisiones de la Verdad con un mandando
especifico en relación de la desaparición forzada, tendiente a la búsqueda
de los desaparecidos fueron Argentina, Uruguay y Panamá. Las más
recientes comisiones con un calificativo particular de “Búsqueda” se
están dando en Colombia y El Salvador.
8. En Guatemala existe un consenso entre diversas organizaciones
sociales y autoridades estatales que es necesario la creación e
implementación de una política integral por medio del cual se
establezcan mecanismos para dar solución a los problemas de la
146
desaparición forzada, como es que se emitan leyes especificas para la
calificación jurídica por esta causal en materia civil y una comisión de
búsqueda y localización de personas desaparecidas durante el conflicto
armado interno.
9. Actualmente, existe un panorama alentador para que las acciones
de búsqueda de personas desaparecidas se concrete. Han confluido
voluntades institucionales y de la sociedad civil para impulsar y
concentrar los esfuerzos en la creación de una Comisión Nacional de
Búsqueda de Personas Víctimas de Desaparición Forzada e Involuntarias.
El Acuerdo Político Interinstitucional firmado por varias instituciones
estatales y la sociedad civil, el 18 de mayo de presente año confirman la
confluencia de dichas voluntades. A través de este Acuerdo se conforma
la Comisión Preparatoria de Alto Nivel cuya función sería impulsar
iniciativas para crear la Comisión Nacional de Búsqueda. Efectivamente,
el espíritu de dicho Acuerdo era el impulsar una propuesta legislativa,
que expresará la voluntad legítima de una nación de atender esta
problemática.
10. Las líneas generales establecidas en el presente documento
constituyen principios básicos que se deben respetar para brindar una
adecuada respuesta a los familiares de las víctimas de desaparición
forzada o involuntaria.
LISTADO DE REFERENCIAS
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
147
1. AGUILAR GUERRA, Vladimir Osman. Derecho Civil. Parte General.
Guatemala, 2005.
2. ALEGRIA VARONA, Ciro. “La seguridad como derecho humano”. En:
Revista Pensamiento Constitucional N°IV año 4, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 1997. 257 pp.
3. AMNISTÍA INTERNACIONAL. “Juicios Justos”. EDA, Madrid 2000. 184
pp.
4. BRAÑAS, Alfonso. Manual de Derecho Civil. Guatemala, Editorial
estudiantil Fénix. 1ra. Edición, 1998.
5. BARATTA, Alessandro. “Política Criminal: Entre la Política de
Seguridad y la Política Social”. En: PROGRAMA DE SISTEMA PENAL Y
DERECHOS HUMANOS DEL ILANUD Y COMISIÓN EUROPEA. “Delito y
Seguridad de los Habitantes”. Editorial Siglo XXI, México 1997.
6. BIDART CAMPOS, Germán. Teoría General de los Derechos
Humanos. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1991.
7. BÓRDEJE MORENCOS, Fernando. Diccionario Militar Estratégico y
Político. España, Editorial San martín, 1981.
8. BOVINO, Alberto; RAMÍREZ, William; y VÁSQUEZ, Nadezhda. Los
principales problemas que presentan los procesos penales, con
especial énfasis en los casos sobre derechos humanos en
Guatemala, en “Desafío”, Guatemala, enero-abril 2000, No. 1, Año 1,
Fundación Myrna Mack.
9. BLANC ALTEMIR, Antonio. La violación de los derechos humanos
fundamentales como crimen internacional. Barcelona, Bosch Casa
Editorial, 1990.
10. BUERGENTHAL, Thomas y NORRIS Robert. La Protección de los
Derechos Humanos en las Américas. Madrid, Instituto Interamericano
de Derechos Humanos, Editoral Civitas, 1994.
11. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho
Usual. 24ava. ed., t. VII, Buenos Aires, S-R. /Edit. Heliasta S.R.L.,
1996.
148
- Diccionario Jurídico Elemental. Argentina, editorial Heliasta S.R.L., 2000.
12. CABALLERO, María Esther; y SIERRA, José Arturo. La eficacia del
recurso de exhibición personal en Guatemala. Guatemala, Editorial
TUCUR, 1991.
13. CHIPOCO, Carlos. El derecho a la verdad. En Paz, N 28, Lima, marzo
de 1994.
14. COMISIÓN DE LA VERDAD Y LA RECONCILIACIÓN DE PERÚ.
“Administración de Justicia – Materiales para el Informe Final”. Lima,
febrero 2003.
- Informe Final, Tomo IX (Recomendaciones de la CVR, Hacía un
compromiso Nacional por la Reconciliación), Capítulo 2
(Recomendaciones), Lima-Perú, agosto 2003.
15. COMISIÓN NACIONAL SOBRE DESAPARICIÓN DE PERSONAS (1984-
Informe Nunca Más). Argentina, Informe “Nunca Más”, Editorial
EUDEBA, 5ª edición, Capítulo IV (Creación y organización de). Buenos
Aires, septiembre 1984.
16. COMISIÓN PARA EL ESCLARECIMIENTO HISTÓRICO, Guatemala,
Memoria del Silencio, Tomos I, II, IV, V Guatemala, UNOPS, 1999.
- Versión resumida de las Conclusiones y Recomendaciones, Guatemala:
UNOPS, 1999.
17. COMISIÓN PARA LA PAZ (2003-Primera Parte), Uruguay, Informe
Final, Informe Final, Capítulo III (Conclusiones principales).
Montevideo- Perú, 10 de abril 2003.
18. COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. “Informe
sobre la Independencia e Imparcialidad de los Jueces y Abogados en
el Perú”. CNDH, Lima 1995. 27 pp.
19. DE BELAUNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. “Justicia, Legalidad y
Reforma Judicial en el Perú”. En: Revista Ius et Veritas No. 15, Año
VIII. Lima 1999. 103-127 pp.
20. DE LA CUESTA ARZAMENDI, José. El delito de tortura. Barcelona,
BOSCH Casa Editorial, Barcelona, 1990.
149
21. Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española,
Vigésima Edición, Madrid, 1984.
22. FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. El sistema Interamericano de
protección de los Derechos Humanos (Aspectos institucionales y
procesales). Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa
Rica, 1996.
23. FIGUEROA IBARRA, Carlos. El recurso del miedo, en “Serie
investigaciones 5”, Editorial Universitaria Centroamericana, San José
de Costa Rica, 1991.
24. FIX ZAMUDIO, Héctor. La protección procesal de los derechos
humanos ante las jurisdicciones nacionales. Universidad Autónoma
de México, Madrid, Editorial Civitas, 1982.
- La defensa jurídica de los particulares frente a los organismos
paraestatales, en “Protección jurídica de los Derechos Humanos”,
estudios comparativos, Comisión Nacional de Derechos Humanos,
colección manuales 1991/5, México.
25. FUNDACIÓN DE ANTROPOLOGÍA FORENSE DE GUATEMALA.
Investigación en casos de exhumación de cementerios clandestinos.
Guatemala, 1997.
26. FUNDACIÓN MYRNA MACK. Caso Myrna Mack, Un Juicio al impulso
criminal del Estado (Compilación de sentencias judiciales).
Guatemala, 2004.
- “Amnistía y Reconciliación Nacional: encontrando el camino de la
justicia”, F&G Editores, Guatemala, 1996.
- Apuntes sobre los engranajes de la impunidad en casos de violaciones a
los derechos humanos en Guatemala, Guatemala, Fundación Myrna Mack,
2004, 128 pp.
27. GONZÁLES CAUHAPÉ-CAZAUX, Eduardo. Apuntes de Derecho Penal
guatemalteco. Fundación Myrna Mack, Guatemala, 1998.
150
28. GRIMA LIZANDRA, Vicente. Los delitos de tortura y de tratos
degradantes por funcionarios públicos. Valencia, Editorial TIRANT LO
BLANCH, 1998.
29. INFORME DEL PROYECTO INTERDIOCESANO DE LA RECUPERACIÓN
DE LA MEMORIA HISTÓRICA. Guatemala Nunca Más. Tomos I, II, III y
IV, Oficina de Derechos Humanos del Arzobispado de Guatemala.
30. KAWABATA, Alejandro. Reparación de las violaciones de los
derechos humanos en el marco de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En La aplicación de los tratados internacionales
sobre derechos humanos por los tribunales locales. Argentina,
Editores del Puerto, 1998.
31. LAVIÑA, Félix. Sistemas internacionales de protección de los
derechos humanos. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987.
32. MISIÓN DE VERIFICACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS EN GUATEMALA
(MINUGUA). Informes sobre verificación de los derechos humanos,
Guatemala, 2000, Tomo I-VI, 2000.
- La Justicia en Guatemala, Guatemala, 2000, 266 pp.
- Las decisiones judiciales en Guatemala, Guatemala, 2000, 195 pp.
- Funcionamiento del sistema de justicia en Guatemala, 2000, 174 pp.
33. NACIONES UNIDAS. Derechos humanos. Recopilación de
instrumentos internacionales. Volumen I (primera parte)
instrumentos de carácter universal, Naciones Unidas, Nueva York,
1994.
- Informe del Secretario General de las Naciones Unidas sobre las
medidas adoptadas en cumplimiento de la Resolución 55/103,
Quincuagésimo Séptimo período de sesiones, el 2 de julio de 2002.
- Las Naciones Unidas y los derechos humanos. 1945-1995. Serie de
libros azules de las Naciones Unidas, Volumen VII, Nueva York, 1995.
34. O’DONNELL, Daniel. Protección Internacional de los Derechos
Humanos. Lima, Comisión Andina de Juristas, 1988.
151
35. PAZ Y PAZ BAILEY, Claudia. Análisis jurídico del genocidio. Especial
consideración del concepto y mecanismos de protección, Tesina de
Grado. Universidad de Salamanca. Facultad de Derecho. Salamanca,
1997.
- La tipificación de violaciones en contra de derechos fundamentales y los
hechos de violencia vinculados al enfrentamiento armado, en “Justicia
penal y sociedad”, Guatemala, Año 6, No. 9, junio de 1998.
36. RAMÍREZ FERNÁNDEZ, William. Amnistía y Constitución. Guatemala,
Serie Justicia y Estado, Fundación Myrna Mack, 1998.
- Derechos Humanos en Guatemala, Evidencias de la impunidad o
impunidad en evidencia, en “Nueva Sociedad”, Venezuela, No 161,
mayo-junio 1999.
37. RAMÍREZ FERNÁNDEZ, William; y VASQUEZ CUCHO, Nadezhda.
Manual de Delitos cometidos por Funcionarios Públicos en el Código
Penal Guatemalteco, con especial referencia a los delitos contra los
derechos humanos. Guatemala, Fundación Myrna Mack, 2003, 286
pp.
38. SANTIAGO TAWIL, Guido. La responsabilidad del Estado y de los
magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la
administración de justicia. 2da. ed., Buenos Aires, Ediciones De
Palma, 1993.
39. SCHIRMER, Jennifer. Las intimidades del proyecto político de los
militares en Guatemala. Guatemala: FLACSO, 1998, Capítulo 6
(Enfoque militar de ley y seguridad), pp.481.
OTROS:
1. MACK CHANG, Helen; RAMÍREZ FERNÁNDEZ, William; y VÁSQUEZ
CUCHO, Nadezhda. “Estado de Derecho y delincuencia de Estado en
América Latina, caso Guatemalteco”. Texto elaborado con motivo del
Coloquio Internacional “Estado de derecho y delincuencia de Estado
en América Latina. Procesos de transformación comparados”
152
celebrado los días 22, 23 y 24 de febrero de 2002, en la ciudad de
Sao Paulo, Brasil, organizado por el Instituto Brasileiro de Ciencias
Criminais, la Fundación Konrad Adenauer –Programa Estado de
Derecho en Sudamérica- y el Instituto Max-Planck de Derecho Penal
Extranjero e Internacional. Documento que actualmente se
encuentra en el Centro de Documentación de la Fundación Myrna
Mack.
2. MEYER MALDONADO, Eduardo. Vivo Todavía: Memoria de un Rector
Universitario, copias, Guatemala, inédito, sin fecha.
3. RIVAS CIFUENTES, Álvaro Fabriel (teniente coronel de infantería
DEM). Tesis “Medidas para recuperar la población en resistencia”,
obra ganadora del certamen científico y cultural, organizado con
motivo del Primer Centenario del Estado Mayor de la Defensa
Nacional, Guatemala, EDE- 1653-200 E- Nov./ 90.
4. PROCURADURÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS. Resolución del 8 de
abril de 1988. Ref. Exp. P-081-88. Firmado por el Procurador Lic.
Gonzalo Menéndez de la Riva.
5. DIARIO MILITAR. Surgió al conocimiento público en 1999.
6. PROGRAMA PRESIDENCIAL PARA LOS DERECHOS HUMANOS Y EL
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO. Informe Temático N °5.
Observatorio del Programa Presidencial para los Derechos Humanos
y el DIH. Bogotá, Colombia, Observatorio del Programa Presidencial
de DDHH y DIH, 2005.
7. PROGRAMA NACIONAL DE RESARCIMIENTO. Propuesta de Ley para
reconocer la figura de ausencia por desaparición forzada, consultora
Nadezhda Vásquez Cucho, documento inédito, Guatemala,
septiembre del 2005, inédito.
LEGISLACIÓN CONSULTADA
- Internacional:
153
1. Declaración sobre la Protección de todas las personas contra las
Desapariciones Forzadas.
2. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas.
3. Proyecto de Naciones Unidas sobre la Convención Internacional
- Nacional
1. Constitución Política de la República de Guatemala del año 1985.
2. Código Penal de 1973 (Decreto 17-73).
3. Código Procesal Penal de 1992 (Decreto No. 51-92).
4. Código Civil (Decreto No 106)
5. Decreto Legislativo No. 75-97, 27 de agosto de 1997.
6. Decreto No. 67-2000, 31 de octubre 2000.
7. Decreto No. 09-2006, 4 de abril de 2006.
- De otros países
1. Ley No. 24.321, sancionada el 11 de mayo de 1994, promulgada
el 8 de junio y publicada en el Boletín Oficial el 10 de junio del
mismo año. Argentina.
2. Ley No. 28413, promulgada el 24 de noviembre de 2004. Perú.
3. Directiva No. 01-2005-DF, 23 de febrero de 2005. Perú.
4. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo (Ley No. 26520, del
agosto de 1995). Perú.
JURISPRUDENCIA CITADA
- Corte Interamericana de Derechos Humanos
1. Caso Panel Blanca (Paniagua Morales y otros) vs Guatemala,
Serie C No. 37.
2. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, sentencia del 29 de julio
de 1988, Serie C No 4.
3. Caso Godínez Cruz vs Honduras, sentencia del 20 de enero de
1989, Serie C No 5.
154
4. Caso Suárez Rosero, Sentencia de 12 de noviembre de 1997.
Serie C No. 35.
5. Caso Blake, Sentencia del 24 de enero de 1998, Serie C No. 36 y
Excepciones Preliminares. Sentencia de 2 de julio de 1996. Serie
C No. 27.
6. Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Sentencia de
01 de marzo de 2005, Serie C No. 120.
- Jurisprudencia de otros países
1. Causas 30.514, “Massera”, reg. 742 del 9/9/1999, y 17.592,
“Gómez”, reg. 18.634 del 3/5/2001 (Sobre sustracción de menores),
Fallos: 06:655, 309, 1689 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú,
expediente 2488-2002-HC/TC, caso Genaro Villegas Namuche, publicada el 22 de
marzo del 2003.Sentencia de la Sala Penal Nacional (Expediente 111-04, caso
Ernesto Castillo Páez), 20 de marzo del 2006. Caso Castillo Páez 2006.FUENTES
EN RED:http://www.derechos.org/nizkor/doc/articulos/cuya.html,
1. http://www.aprodeh.org.pe/sem_verdad/documentos/cuya.pdfk ,
2. http://www.ps.org.uy/d0403.doc
3. http://www.pddh.gob.sv/docs/
cumplimiento_sentencia_hermanitas_serrano.pdf
4. http://www.aprodeh.org.pe/sem_verdad/documentos/cuya.pdfk
155
ANEXOS
156
