Multiculturalismo y Derechos de los Pueblos Indgenas

Salvador Millaleo, Ph.D., Prof. Universidad de Chile

Los ius naturalistas rechazaron el ttulo por descubrimiento sobre las tierras habitadas.Los indios de Amrica eran los verdaderos dueos de las tierras que habitaban Ni el Emperador ni el Papa tienen dominio sobre el orbe. (Vitoria)La justificacin del dominio europeo sobre las tierras de los indios se basa en consideraciones respecto de la administracin.Los indios tienen uso de la razn pero no son aptos para administrarHugo Grocio refuta la misin cristiana como motivo de la guerra justa. En su entender las razones son la defensa, la recuperacin de la propiedad y el castigo.Importancia de la concertacin de tratados entre potencias europeas y pueblos indgenas.Esta doctrina abogaba por la supervivencia de los pueblos indgenas como comunidades diferenciadas y autodeterminadas.

El Debate sobre la capacidad juridica de los indgenasEvolucin histrica

Exclusin de los pueblos indgenas como sujetos de derecho internacional. John Westlake distingua la humanidad civilizada e incivilizada y la sociedad internacional se limitaba al ingreso de los primeros compuesto de gobierno de tipo europeo y estilo de vida sedentario. Lassa Oppeheim excluye a los pueblos indgenas por la falta de conocimiento subjetivo por parte de los integrantes de la Familia de Naciones. An ms el derecho de gentes no poda aplicarse a tribus errantes organizadas.El derecho internacional nicamente se interesaba por los derechos y las obligaciones de los Estados. El derecho internacional defenda la soberana exclusiva de los Estados. Derecho entre Estados. Los Estados al ser titulares de derechos y deberes constituyen un elenco limitado quedando excluidos los pueblos indgenas: Exclusin de la prctica de concertacin entre pueblos indgenas y potencias Europeas

Evolucin histricaEl Derecho Internacional Positivista (1648-1989)

Civilizacin Europea vs Barbarie IndgenaSiglo XIX y principios del XX: Construccin de los Estados Americanos.Racismo cientfico, apartar a los pueblos indgenas de su naturaleza atrasada y civilizarlosMxima expresin: Art. VI del Pacto de la Sociedad de las Naciones de 1919: asegurar un trato equitativo a las poblaciones indgenas en los territorios sometidos a su administracinEn concreto:Se desintegraron las formas de la organizacin social y poltica indgenas: Genocidio.Se disgregaron posesiones comunales: IndividuacinSe suprimieron prcticas culturales: Asimilacin

Evolucin histricaColonialismo Interno: Civilizacin vs. Barbarie

31 millones deTerritorio Mapuche hacia 1540hectreas

Guerra de Arauco La Guerra de Arauco, fue un prolongado conflicto que enfrent a los espaoles y criollos de la Capitana General de Chile, perteneciente al Imperio espaol, contra el pueblo mapuche.

hectreasTerritorio mapuche hacia 164110 millones de

El Parlamento de Quiln o Quilln, tambin llamado Paces de Quilln; fue una reunin masiva realizada el 6 de enero de 1641 junto al Ro Quilln, actual Provincia de Cautn, de la que eman el primer tratado de paz acordado entre mapuches y espaoles, despus de casi un siglo de lucha en la Guerra de Arauco.1641 Parlamento de Quilln Mapuches como soberanos de sus tierras

Ley de 1866. Reconoce los derechos de propiedad mapuche1883El estado toma el control miliar de las tierrasCon esto, derechos se desconocen

hectreasTerritorio Mapuche hacia 1884Comienzan las reducciones de mapuches

526 mil de

hectreas350 mil

hectreas300 mil

Luchan con tomas y marchas simblicasOrganizacin Mapuche 1990

Producto de la incertidumbre y riesgo que generan en la zona de conflicto mapuche los atentados a predios particulares, casas de veraneo, camiones forestales, maquinaria forestal y ahora el ataque a escopetazos a dos helicpteros, la inversin del sector forestal al sur del lago Lleu Lleu se ha contrado sustancialmente en los ltimos 10 aos.

Chilenizacin de territorios Aymaras

Los territorios donde se asentaba la poblacin aymara, formaban parte, hasta la Guerra del Pacfico (1879-1883), de la Repblica del Per. Si bien las poblaciones indgenas de Arica y Tarapac se mantuvieron al margen de dicha guerra, sus territorios fueron objeto de un conflicto geopoltico que concluye con la parcelacin del espacio tradicional en tres naciones.El principal efecto sobre las comunidades indgenas, radica en los procesos ideolgicos e institucionales asociados a la integracin forzada a Chile y de los mecanismos aplicados desde el Estado para asegurar la soberana en estos nuevos territorios. De este modo, el proceso de chilenizacin abre su perodo en el ao 1879 y contina hasta 1990, y ha consistido ante todo en establecer slidas estructuras estatales en la regin, desde municipios hasta poderosos cuarteles de fronteraAun cuando la historia oficial nos habla de una anexin de los territorios del norte ya en 1883, ciertamente ella no se dio automticamente en trminos ideolgicos y sociales. Si bien, concluido el conflicto, las autoridades chilenas adoptaron medidas para afianzar la ocupacin y establecieron el marco jurdico e institucional sobre el cual se regularon las relaciones entre el Estado y los aymaras en las dcadas siguientes, la naturaleza de la relacin entre Estado Chileno y la poblacin indgena de Arica y Tarapac se explica principalmente en atencin a su rol poltico frente a una disputa que, desde un comienzo, les era ajena. Su situacin geopoltica qued subordinada a un plebiscito acordado en el Tratado de Ancn (1883) y que, aunque debi realizarse en 1893, nunca se materializ. Esta situacin se prolong por casi cincuenta aos, hasta 1929, cuando Tacna se reincorpora al Per y Arica queda bajo la soberana de Chile

MuticulturalismoSURGIMIENTO:

Surge en la segunda mitad del siglo XX como modelo de poltica pblica y como un pensamiento social de reaccin frente a la uniformizacin cultural en tiempos de globalizacin.Surge en el debate sobre la crisis del estado-nacinEs impulsado inicialmente por pases anglosajones de inmigracin ( Canad, 1971; Australia, NZ, Gran Bretaa despus)

Definicin Estado multicultural (Kymlicka)Un Estado es multicultural bien si sus miembros pertenecen a naciones diferentes (un Estado multinacional), bien si estos han emigrado de diversas naciones (un Estado politnico), siempre y cuando ello suponga un aspecto importante de la identidad personal y la vida poltica

Caractersticas de Estado multiculturalSegn Kymlicka las caractersticas del Estado Multicultural son:1) Un Estado multicultural implica el repudio a la vieja idea de que el Estado es posesin de un solo grupo nacional2) Un Estado multicultural repudia las polticas de construccin nacional que asimilan o excluyen a los miembros de minoras o grupos dominantes. Acepta que los individuos debera ser capaces de acceder a las instituciones del Estado y actuar como ciudadanos iguales en la vida poltica sin tener que esconder o negar su identidad etnocultural.3) El Estado multicultural reconoce la injusticia histrica que se hizo a la minoras o grupos no dominantes por las viejas polticas de asimilacin y exclusin, y manifiesta su deseo de ofrecer algn tipo de remedio o rectificacin frente a stas. El Estado Multicultural se forma reemplazando un Estado unitario por un Estado federal o consocional (comunidad de socios), reemplazando un Estado monolinge por uno bilinge o multilingue, y reemplazando la idea de un Estado-nacin por un Estado multinacional.

Derechos diferenciados que se reconocen (y/o) reclaman en el contexto del Estado multicultural, dependiendo de la pertenencia grupal (Kymlicka)

Derechos de autogobierno (pueblos indgenas y minoras nacionales)Experiencia del federalismo y otras formas de autogobienrnoDerechos politnicos (inmigrantes)Derechos lingsticos (colegios, subenciones)Derechos religiososMedidas anti racistasDerechos especiales de representacin- Escaos en el congreso-Inclusin en administracin del Estado BIA en EU)-otros

Multiculturalismo en A. LatinaPromovido por agencias multilaterales y cooperacin bilateral . El Banco Interamericano de Desarrollo, el Banco Mundial y el Fondo Internacional para el Desarrollo de la Agricultura han adoptado directivas especficas para favorecer el desarrollo indgena e incrementar las inversiones directas en el sector. Varias agencias bilaterales de cooperacin (Blgica, Holanda, Dinamarca) han adoptado estrategias del mismo sentido. Recogido en las constituciones polticas deColombia (1991), Per (1993), Bolivia (1994),Ecuador (1998), Mxico (2001)Da origen a polticas de multiculturalidad (educacin, desarrollo con identidad)Cuestionado como multiculturalismo neoliberal por cuanto persista la tendencia a la integracin (Hector Daz Polanco; Charles Hale)

PlurinacionalidadSurge desde pueblos indgenas e intelectuales.Cuestionan multiculturalidad Tiene como objetivos:- Descolonizar y avanzar hacia la refundacin de los Estados, pasando a nuevas estructurasImplica una nueva concepcin del territorio y del manejo de los recursos naturalesImplica una nueva institucionalidad, que reconozca el pluralismo jurdico (B de Sousa Santos, 2008)Asumida por Constituciones de Ecuador (2008) y Bolivia (2008-2009):CP Ecuador 2008: El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.CP Bolivia 2009: Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional, comunitario, libre, independiente, soberano, democrtico, intercultural y descentralizado y con autonomas.

InterculturalidadRelaciones que se establecen entre los ciudadanos que proceden de distintas culturas.Estas relaciones acostumbran a estar condicionadas por la presencia del poder y las jerarquas.Los estereotipos suelen ser el primer contacto intercultural entre dos culturas que interactan.

Principios de Derecho Internacional

Derecho a la libre determinacin; Consulta; Consentimiento; Propiedad de recursos naturales, tierras y territorios; Derechos colectivos; Prohibicin de traslados; Respeto a pueblos en aislamiento.

Desarrollos en el mbito internacional

Las normas de la descolonizacin ignoraron las formas indgenas de asociacin y organizacin polticasParalelamente el movimiento de descolonizacin impuso un cierto grado de sensibilidad internacional en el marco de los derechos humanosAdopcin de instrumentos en el marco de organizaciones internacionales y creacin de rganos:

Congresos Indigenistas en el sistema interamericano.1940. Creacin del III. Criticado por sus elementos asimilacionistas o integracionistas

El Convenio 107 de la OIT, 1957 Promocin de mejores condiciones sociales y econmicas para los pueblos indgenas en general Se concede derechos a individuos no como pueblos o grupos Derecho consuetudinario indgena y derecho de propiedad de la tierra Insta a la integracin y incluso a la asimilacin no coercitiva La Convencin Internacional para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin racial de la ONU, adoptada en 1965 (en vigencia desde 1969) Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial 1981-1984: Remisin del estudio del Sr. Martnez Cobo, consistente en cinco volmenes sobre situacin de los pueblos indgenas, solicitado en 1971Adopcin de instrumentos internacionalesDesarrollos en el mbito internacional

Convencin Internacional para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin racial de la ONU , adoptada en 1965 (en vigencia desde 1969) Comit para la Eliminacin de la Discriminacin RacialVigila y examina las medidas adoptadas por los Estados La Convencin establece procedimientos para examinar las medidas jurdicas, judiciales, administrativas o de otra ndole que se adoptenPosibilidad de un Estado de presentar denuncias contra otroPosibilidad para una persona o un grupo de personas que aleguen servctimas de discriminacin racial para presentar una denuncia contra suEstado, pero slo si el Estado interesado reconoce la competencia. Adopcin de instrumentos internacionalesDesarrollos en el mbito internacional

EL CONVENIO 169 DE LA OIT: CONTEXTO Y MARCO CONCEPTUAL

concepto esencial detrs del 169: superar el modelo unilateral en la adopcin de decisiones. existen poblaciones en nuestro territorio que estaban ac antes de la conquista y que a partir de ella perdieron sus tierras, sus costumbres, su autonoma poltica y, en su gran mayora, quedaron relegados a una situacin de extrema pobreza. los instrumentos internacionales de derechos humanos como el Convenio 169 de la OIT han surgido para poner fin a modelos histricos de decisiones que se han impuesto a los pueblos indgenas y a condiciones de vida que han amenazado su supervivencia.(...) Los principios de consulta y consentimiento estn ms bien encaminados a evitar que se imponga la voluntad de una parte sobre la otra y a que, en lugar de ello, se procure llegar a un entendimiento mutuo y adoptar decisiones por consenso.(RELATOR ONU)Se trata de un cambio de mentalidad de cmo construimos nuestra democracia, no imponiendo la voluntad de unos sobre otros sino buscando elementos de entendimiento mutuo.

Desarrollos en el mbito internacional Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo

adoptado en 1989 (entra en vigor 1991)

Describe los pueblos que pretende proteger; definicin objetiva. Concede derechos como pueblos o grupos. Se condicion la utilizacin del trmino pueblo en la identificacin del grupo beneficiario. Aplicacin de todas sus disposiciones a las mujeres y los hombres de esos pueblos sin discriminacin. Derecho de gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, los derechos generales de ciudadana, sin obstculos ni discriminacin. Ilustracin de reconocimientos de derechos humanos para la colectividad. Adopcin de medidas especiales para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medioambiente de estos pueblos. Medidas que respeten los deseos de los pueblos. No discriminacin en la esfera de bienestar social. Derechos sobre tierras y recursos.

Desarrollos en el mbito internacional Convenio 169 de la OITDefinicin objetiva de puebloslos pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas (artculo 1 b).Definicin subjetiva: Consciencia de su identidad (2)2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. Tribal. regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial .

Desarrollos en el mbito internacional Convenio 169 de la OIT: Los Derechos

Integridad cultural Reconocimiento de la cultura y otras caractersticas especficas de los pueblos indgenas y tribales (sus modos de vida, sus costumbres y tradiciones, sus instituciones, leyes consuetudinarias, modos de uso de la tierra y formas de organizacin social en general son diferentes a las de la poblacin dominante).

Consulta y participacin sobre uso, administracin y conservacin de sus territorios y recursos naturalesLos pueblos deben participar y ser consultados en las decisiones, medidas y programas que los afecten directamente.Consulta de buena fe (en el idioma de las personas implicadas, que sea real y oportuna).Implica organizaciones indgenas representativas.

Decidir las prioridades Decidir sus propias prioridades y controlar su propio desarrollo econmico, social y cultural (procesos que afecten sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera)

Desarrollos en el mbito internacional Ratificacin por parte de 15 Estados miembros de 20. Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Paraguay, Paraguay, Per y la Repblica Bolivariana de Venezuela.

Revisin de leyes y polticas internas que respeten lo establecido.

Desarrollo de una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de los pueblos indgenas y tribales (art. 3);

Establecimiento de instituciones y mecanismos apropiados (art. 33).

El instrumento estimula el dilogo entre los gobiernos y los pueblos indgenas y tribales.

Ha sido utilizado como herramienta para los procesos de desarrollo y prevencin y resolucin de conflictos.

Estudio de buenas prcticas de la OIT en relacin con las principales disposiciones del Convenio 169 Convenio 169 de la OIT

Desarrollos en el mbito internacional Dispone de una Comisin de supervisin. Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR).

Los Estados tienen la obligacin de informar (artculo 21)Medidas adoptadas y problemas encontradosEstados presentan observaciones y solicitudes directas

Los pueblos tribales e indgenas pueden presentar reclamaciones respecto a obligaciones incumplidas de los Estados (artculo 24). Implica alianzas con las organizaciones de trabajadores (sindicatos).OIT apoya a gobiernos y pueblos indgenas a travs de la cooperacin tcnica en materia de implementacin de los instrumentos.Convenio 169 de la OIT

ESTANDARES INTERNACIONALES DE LA CONSULTA

FUENTES:El Convenio 169los Informes de los Relatores Especiales de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas,los rganos de control de la OIT, al conocer de la aplicacin del Convenio 169 en los pases que lo han ratificado. La Jurisprudencia Intermericana: La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), a travs de sus sentencias la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), a travs de sus resoluciones e informes temticos.

IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA INTERAMERICANA:

los fallos de la CoIDH establecen interpretaciones autnticas de la Convencin Americana: pasan a formar parte de sta. aplicacin e interpretacin de la CADH y otros instrumentos (Pacto de Derechos Civiles y Polticos, Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, el Convenio No. 169 y Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas). Todos stos instrumentos han sido ratificados o suscritos por Chile y, por ende, generan responsabilidad internacional del Estado.Caso Sarayaku vs Ecuador: la obligacin de consulta es un principio general de derecho internacional, es decir, parte del corpus juris en materia de PPII.pases que no han ratificado el Convenio se han referido a la necesidad de realizar consulta previa (Canad, EEUU, caso Surinam que no es parte del Convenio 169 y Corte lo conden y oblig a realizar consulta previa)La primera sentencia Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua (2001) y la ltima Caso Kichwa de Sarayaku vs Ecuador (2012)

PRINCIPIO ESENCIAL EN QUE SE ENMARCA LA CONSULTAreconocimiento de que los pueblos indgenas tienen formas de vida nicas, y su cosmovisin se basa en su estrecha relacin con la tierra. Por ello, la proteccin de su derecho a la propiedad es necesaria para garantizar su supervivencia fsica y cultural la consulta es esencial para proteger la identidad de los pueblos indgenas. Son ellos los deben participar en la toma de decisiones sobre asuntos y polticas que inciden o puedan incidir en su vida cultural y social.

Sobre el concepto de territorio:La CADH reconoce y protege el derecho de propiedad colectiva y comunitaria de la misma manera como la propiedad individual. la propiedad territorial indgena se fundamenta no en el reconocimiento oficial del Estado sino en el uso y posesin tradicionales de las tierras y recursos. No requiere por tanto un ttulo formal de propiedad (caso Sawhoyamaxa vs Paraguay, Saramaka vs Surinam y otros)

Derecho a la consulta segn James Anaya, RE ONU para derechos indgenasLa consulta debe realizarse con carcter previoLa consulta no se agota con la mera informacinLa consulta debe ser de buena fe y en un procedimiento que genere confianza entre las partesLa consulta debe ser adecuada y a travs de instituciones representativas indgenasLa consulta debe ser sistemtica y trasparente

Anexo Informe visita a Chile RE Anaya, 2009.

CARACTERISTICAS DE LA CONSULTA DE ACUERDO A LOS ESTANDARES INTERNACIONALES DE DDHH La obligacin de realizar consulta es una obligacin de los Estados

el Estado no puede eludir este deber delegndolo en una empresa privada o en terceros, mucho menos en la misma empresa interesada en la explotacin de los recursos en el territorio de la comunidad sujeto de la consulta (CASO ECUADOR).

Esta obligacin implica: el deber de organizar adecuadamente todo el aparato gubernamental a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, en particular sus normas e instituciones. llevar a cabo tareas de fiscalizacin y de control en su aplicacin Existencia de formas de tutela efectiva de ese derecho por medio de los rganos judiciales correspondientes.

Rol de la empresaEmpresas no tienen responsabilidad internacional en materia ddhh salvo casos graves que equivalen a crmenes internacionales: genocidio, esclavitud, trata de personas, trabajo forzoso, tortura o por su complicidad en esas violaciones cada vez ms se evala a las empresas privadas segn su acatamiento de las normas internacionales de derechos humanos. Consejo de DDHH ONU 2011: Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en prctica del marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y remediar que se aplican a todos los Estados y a todas las empresas con independencia de su tamao, propietarios, etc.Estos ppios se basan en el reconocimiento de:Las obligaciones de los Estados de respetar, proteger y cumplir los derechos humanosEl papel de las empresas como rganos especializados de la sociedad que deben cumplir todas las leyes aplicables y respetar los derechos humanos (concepto de due diligence en su actuar)La necesidad de que los derechos y obligaciones vayan acompaados de recursos adecuados y efectivos en caso de incumplimiento.

A partir del concepto de derechos humanos y la debida diligencia de las empresas, en el caso de los PPII, se ha establecido que las empresas privadas que operen en las inmediaciones de pueblos indgenas deben asegurarse de que:En sus respectivas esferas de influencia incorporen plenamente en su actuar las normas de derechos de los PPIIQue con su comportamiento, no contribuyan a ninguna actuacin u omisin del Estado que pudiera infringir los derechos humanos de las comunidades afectadas No aceptar que el Estado no consulte adecuadamente a las comunidades indgenas antes de proceder a la realizacin de un proyecto.

a partir de la aplicacin del concepto de derechos humanos, varias instituciones financieras internacionales y regionales han establecido sus propias polticas y directrices con respecto a los proyectos pblicos o privados que afectan a los pueblos indgenas:Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE) en sus Directrices para Empresas Multinacionales, Banco Mundial respecto de su Poltica Operacional y Normas de ProcedimientoCorporacin Financiera Internacional, a travs de sus Normas de Desempeo sobre Sostenibilidad Ambiental y Social (Norma de Desempeo 7)

B. Cundo procede la consultaConvenio: siempre que el Estado quiera adoptar alguna medida administrativa o legislativa que afecte directamente a los pueblos indgenas. Principio bsico: la expresin medidas administrativas o legislativas no debe ser interpretada en forma restrictiva, toda vez que el sentido y fin del tratado internacional es aumentar, no restringir, la participacin de los indgenas en los asuntos que les afecten. Afectacin directa: medidas que afectan de manera diferenciada a los PPII dadas sus condiciones y derechos especficos:, incluso si la decisin tiene efectos ms amplios, como es el caso de ciertas leyes. Por ejemplo, la legislacin sobre el uso de la tierra o de los recursos puede tener efecto general pero, al mismo tiempo, puede afectar los intereses de los pueblos indgenas de modos especiales debido a sus modelos tradicionales de tenencia de la tierra o a modelos culturales conexos, lo que, en consecuencia, da lugar al deber de consultarNo tiene que ver con la gravedad de la medida sino con los intereses y derechos alcanzados y as percibidos por los propios PPII

La consulta es un principio de aplicacin general pero adquiere especial relevancia en los siguientes casos, entre otros:Antes de proceder a la prospeccin o explotacin de los recursos del subsuelo (artculo 15(2)); Al considerar la enajenacin de las tierras de pueblos indgenas o la transmisin de sus derechos sobre estas tierras a personas extraas a su comunidad (artculo 17); Al trasladar a pueblos indgenas (art.16).

jurisprudencia interamericana ha especificado casos en que se requiere la consulta (Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Caso Sarayaku vs Ecuador)).Por ejemplo:el proceso de delimitacin, demarcacin y otorgamiento del ttulo colectivo sobre el territorio. el proceso de adopcin de medidas legislativas, administrativas o de otra ndole para garantizar el derecho del pueblo indgena a ser efectivamente consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres. en relacin a los estudios previos de impacto ambiental y social. en relacin con cualquier restriccin a los derechos de propiedad del pueblo indgena, particularmente respecto de planes de desarrollo o inversin dentro o que afecten su territorio

Respecto de medidas legislativas: debern ser consultados previamente en todas las fases del proceso de produccin normativa (Caso Ecuador).

los pueblos indgenas que carecen de ttulos formales de propiedad sobre sus territorios tambin deben ser consultados. Caso Awas Tingi

La consulta debe ser realizada con carcter previo:

no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad sino que en todas las etapas preparatorias y de planificacin de cualquier proyecto que les afecte

Caso Saramaka (Surinam) y caso Sarayaku (Ecuador): El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado.

D. A travs de instituciones representativas:la consulta debe efectuarse a travs de los representantes de los pueblos indgenas. No le corresponde al Estado determinar quines son tales personas (o grupos) sino a los propios indgenas, mediante sus propios procedimientos internos de toma de decisiones. Los rganos de control de la OIT han sealado que si no se desarrolla un proceso de consulta adecuado con las instituciones u organizaciones indgenas y tribales verdaderamente representativas de las comunidades afectadas, la consulta encaminada no cumplira con los requisitos del Convenio.La adecuada implementacin de la consulta implica un desafo para los PPII: deben avanzar en definir con plena autonoma cules son sus instituciones representativas que permitan un dilogo genuino y constructivo con el Estado y que respeten los principios de no discriminacin, particularmente en cuanto al gnero

E. A travs de los procedimientos adecuados: El Convenio no define cules son los procedimientos adecuados lo que obliga a los Estados a dictar disposiciones de derecho interno que materialicen sta exigencias. CIDH: la ausencia de directrices jurdicas claras para el procedimiento de consulta supone en la prctica un serio obstculo para el cumplimiento del deber de consulta. Sin embargo, la ausencia de regulacin no exime al Estado de dicho deberOIT: el procedimiento debe tener en cuenta las circunstancias de los PPII as como la naturaleza de la medida consultadaDebe ser capaz de generar condiciones propicias para llegar a un acuerdoel Relator de la ONU, James Anaya seala que La forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la plena expresin con suficiente antelacin y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones planteadas de las opiniones de los pueblos interesados a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que estas consultas se lleven a cabo de una manera que resulte aceptable para todas las partes.

estndares internacionales exigen que: La consulta sea adecuada debe cumplirse de acuerdo con sus costumbres y tradiciones, a travs de procedimientos culturalmente adecuados y teniendo en cuenta sus mtodos tradicionales para la toma de decisiones La regla de adecuacin cultural de la consulta exige que la representacin de los pueblos indgenas sea definida de conformidad con sus propias tradiciones. La adecuacin tambin implica que la consulta tiene una dimensin temporal, teniendo en cuenta el respeto a las formas indgenas de decisin

La consulta debe ser informada y accesibleque los pueblos indgenas tengan conocimiento sobre las ventajas y desventajas del proyecto en relacin con su cultura y forma de vida que el Estado brinde toda la informacin, de manera accesible, veraz, con interpretacin de ser necesaria.

F. De buena fe implica respetar los intereses, valores y necesidades de la otra parteAmbas partes deben realizar los esfuerzos para generar un clima de confianza mutua: que los gobiernos reconozcan los organismos de representacin, que las partes eviten demoras injustificadas y cumplan con los acuerdos pactados. Si la consulta previa se hace hacia el final del proceso de toma de decisin, se lesiona el espritu de buena fe que debe animar la aplicacin del tratado.

la buena fe exige la ausencia de cualquier tipo de coercin por parte del Estado o de terceros. es incompatible con prcticas tales como los intentos de desintegracin de la cohesin social de las comunidades afectadas, sea a travs de la corrupcin de los lderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, o por medio de negociaciones con miembros individuales de las comunidades. Caso Ecuador: Estado no actu de buena fe al delegar en un tercero, que adems fue la empresa; al no fiscalizar la supuesta socializacin que hizo la empresa (y darse por satisfecho); y al apoyar a la empresa al proveerle seguridad con miembros de sus fuerzas armadas. La empresa no actu de buena fe al justificar sus intervenciones en el territorio, no respetar estructuras propias de autoridad y representatividad de las comunidades. Ofrecer dinero y beneficios econmicos a algunos.

G. Con miras a lograr un acuerdo o consentimiento:Comporta el establecimiento de un dilogo genuino. No satisface la consulta un mero trmite formalLos principios de consulta y consentimiento no confieren a los pueblos indgenas un derecho a imponer unilateralmente su voluntad a los Estados que actan legtimamente y de buena fe en bien del inters del pblico. Se exige consentimiento previo:cuando se trate de iniciativas que pongan en peligro la supervivencia de un PPII. Caso Saramaka: proyectos a gran escala que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad que amenacen la supervivencia fsica o cultural de un pueblo (jurisp )Proyectos de inversin que impliquen desplazamientos con reubicacin permanente proyectos de depsito o almacenamiento de materiales peligrosos (Declaracin PPII).

Sobre los Estudios de Impacto Ambiental artculo 7.3 del Convenio N 169 de la OIT dispone que: [l]os gobiernos debern velar por que, siempre que haya lugar, se efecten estudios, en cooperacin con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios debern ser considerados como criterios fundamentales para la ejecucin de las actividades mencionadas

Los estudios constituyen una salvaguarda para garantizar que las concesiones dentro de su territorio, no impliquen una denegacin de su subsistencia como pueblo.Debe ser elaborado por entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo la supervisin del Estado.Deben elaborarse con la participacin de los PPII: para identificar los impactos, poder planificar posibles alternativas y eventuales medidas de mitigacin.Permiten asegurar que los miembros de la comunidad tengan conocimiento de los posibles riesgos para que puedan evaluar si aceptan el plan de desarrollo o inversin propuesto, con conocimiento y de forma voluntaria.El estudio debe incluir el impacto acumulado que han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos propuestos

Sobre Estudios de Impacto Social:realizacin de proyectos de inversin es una limitacin a derecho de propiedad comunal indgena. Estudios deben evaluar impacto sobre especial relacin PPII con territorio, formas de subsistencia econmica, identidades y culturas, espiritualidad, impacto en modo de vida. Los Estudios de Impacto Ambiental deben ser concluidos de manera previa al otorgamiento de la concesin.

Sobre la Participacin en Los BeneficiosArt 15 Convenio: los PPII debern participar (siempre que sea posible) en los beneficiosEstado debe garantizar que miembros se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio.Tal participacin debe determinarse en consulta con el pueblo y no unilateralmente. Si hay un conflicto interno entre los miembros del pueblo sobre quin debe beneficiarse, este debe ser resuelto por el pueblo conforme a sus costumbres y no por el EstadoNo debe confundirse la participacin en los beneficios con:la dotacin de servicios sociales bsicos que de cualquier modo el Estado debe proveer.la compensacin por daos

Estado: debe ejercer una accin coordinada y sistemtica, garantizando la coherencia entre las diferentes instituciones gubernamentales que tienen responsabilidades frente a los pueblos indgenas;Crear mecanismos institucionalizados que garantizan la consulta y participacin adecuadas de los pueblos indgenas en todas las etapas de la implementacin, incluyendo la planificacin, coordinacin, ejecucin y evaluacin;establecer mecanismos permanentes en todos los niveles para procurar la participacin de los pueblos indgenas en los procesos de toma de decisiones;crear o fortalecer los espacios de dilogo existentes entre el Estado, las comunidades y las empresas; dotarlos de estabilidad, permanencia y recursos econmicos; respetar e implementar los acuerdos logrados en el marco de los espacios de dilogo mencionados; la creacin de conciencia, formacin y capacitacin de los representantes y comunidades indgenas, tomadores de decisin, funcionarios de gobierno, jueces, medios periodsticos y el pblico en general.

Sector privado:

Las consultas culturalmente apropiadas con los pueblos indgenas son cruciales para establecer relaciones constructivas: permiten abordar sus preocupaciones con eficacia; y facilitan la puesta en prctica del proyecto a lo largo del tiempo; la definicin clara de los derechos de los pueblos indgenas sobre la tierra y los recursos naturales facilitan la planificacin y ejecucin de proyectos del sector privado y reducen el riesgo de conflictos sobre tierras y recursos; la participacin de los pueblos indgenas en los beneficios generados por los proyectos del sector privado da lugar al apoyo de estos pueblos al proyecto, mejora la reputacin de las empresas que los llevan a la prctica y reduce los riesgos operacionales.

las empresas deben incorporar en su estructura institucional el conocimiento tcnico permanente sobre los derechos de los pueblos indgenas. En particular, deben profundizar su conocimiento sobre el derecho a la consulta previa,, y sobre las caractersticas especiales del pueblo o pueblos respectivos. Deben brindar a la poblacin informacin completa sobre el proyectoParticipar en los espacios de dilogo de manera sistemticaCumplir con los acuerdos pactados

Documento no vinculante, no coercitivo Instrumento de derechos humanos que pretende eliminar la discriminacin contra los indgenas. Texto compuesto de 45 artculos y un prembulo. Documento complejo que se pronuncia sobre diversos aspectos:

criterio de la autoidentificacin, definicin subjetiva. los derechos a determinar condicin poltica y desarrollo econmico;los derechos colectivos;los derechos a las tierras, territorios y recursos que han tradicionalmente ocupado; participacin de los indgenas en la vida nacional pero protegiendo la cultura, identidad y lengua. Importancia del derecho al consentimiento previo, libre e informado;la educacin, el empleo, la salud;Acuerdos o convenios entres Estados y pueblos indgenas.Desarrollos en el mbito internacional Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas 2007

Elaboracin y adopcin de la UNDRIPLa Declaracin comenz a elaborarse en 1985 dentro del seno del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas, perteneciente a la Comisin de Derechos Humanos, y la labor finaliz en 1993.

En 1995, se cre un grupo de trabajo dentro de la Comisin de Derechos Humanos para revisar el proyecto. En el proceso participaron ms de 100 expertos en derechos humanos y derechos indgenas, organizaciones, ONG y representantes gubernamentales.

El Consejo de Derechos Humanos adopt la UNDRIP en 2006.

El 13 de septiembre de 2007, la UNDRIP fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Por qu es importante la UNDRIP?Un instrumento integral, elaborado en forma colaborativa durante veinte aos por los pueblos indgenas, los estados, ONG, los rganos de la ONU

Los pueblos indgenas dieron forma a la Declaracin activamente y contribuyeron con su conocimiento de modo concreto y colectivo.

La Declaracin es considerada como los parmetros mnimos para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indgenas.

La UNDRIP fue adoptada con un amplio consenso por 143 pases (los nicos que votaron en contra fueron EE. UU., Canad, Nueva Zelandia, y Australia).3

Los elementos clave de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos IndgenasLos indgenas tienen derecho, como pueblos o como personas, a disfrutar plenamente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos y la normativa internacional sobre los derechos humanos. Los pueblos y las personas indgenas son libres e iguales a todos los dems pueblos y personas y tienen derecho a no ser objeto de ningn tipo de discriminacin en el ejercicio de sus derechos, en particular la fundada en su origen o identidad indgenas.

Los elementos clave de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos IndgenasLos pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida poltica, econmica, social y cultural del Estado.

Se celebrarn consultas de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

Derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han posedo, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido con reconocimiento y proteccin jurdicos de esas tierras, territorios y recursos respetando las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas

TierraSuperficie del suelo. La madre que provee de alimento, es el hogar. La creadora y fuente de la vida. Sin tierra los pueblos desaparecen.

Territorios La totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera" (Convenio 169)

Los pueblos indgenas se consideran los guardianes naturales de la tierra debido al contacto directo y conocimiento que tienen.

Fortalecimiento de la relacin espiritual con sus tierras, territorios y recursos.

El Derecho a la tierra y territoriosDesarrollos en el mbito internacional

La legislacin internacional se pronuncia a favor de la propiedad y derechos de dominio de tierras y territorios, as como el reconocimiento legal de modalidades y formas de propiedad, posesin y dominio de sus tierras y territorios.

El texto de la OEA se pronuncia sobre la atribucin de titularidad dentro de la comunidad y la modificacin de ttulos.

Ambos textos el de la ONU y el de la OEA prevn una indemnizacin equitativa (reparacin justa y equitativa en el texto de la ONU).

Muchas veces se encuentran formas de circunscribir las normas, o simplemente no se respetan.

Casos de destruccin de territorios indgenas y sobreexplotacin de recursos naturales por empresas nacionales como extranjeras; tala masiva de rboles, construccin de embalses, caza y pesca por personas ajenas a las comunidades que no respetan los equilibrios necesarios. El Derecho a la tierra y territoriosDesarrollos en el mbito internacional

Convenio 169

Artculos 13, 14, 15, 17, 18 y19

Declaracin de Naciones Unidas

Artculos 25, 26, 27, 28, 29 y 32

Proyecto de Declaracin de la OEA

Artculo XXIV (Formas tradicionales de propiedad y cultural. Derecho a tierras, territorios y recursos)XXVIII (Derecho a la proteccin del medio ambiente sano) supervivencia

El Derecho a la tierra y territorios en los instrumentos internacionalesEl Derecho a la tierra y territoriosDesarrollos en el mbito internacional

Desarrollos jurisprudenciales en el sistema interamericano de Derechos humanos

Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingi c. Nicaragua (2000);

Comunidad Moiwana c. Suriname (2005). relativo a afro descendientes

El Derecho a la tierra y territoriosDesarrollos en el mbito internacional

Instrumentos internacionales: provisiones

Sustancia del principio: Derecho a ejercer libremente su destino.

Visin tradicional: Estado e individuos. No incluye la cosmovisin Indgena.

Medidas para reparar la desviacin del principioCohesin etnogrfica y soberana territorial ejercida histricamente.

Comunidades o pueblos de raigambre histricoOrganizados colectivamente y por siglos; Comunidades y pueblos que detienen derechos colectivos:Derechos humanos relacionados con la preservacin de su identidad cultural y patrimonio (medio ambiente natural, territorio, ecosistemas, etc.). Derechos que se aplican a la comunidad.

El Derecho a la libre determinacin

Visin inclusiva: Derecho a ejercer libremente su destino.

Evolucin en la utilizacin del concepto de poblaciones hacia el de Pueblos tal como se entiende en derecho internacional;

Los pueblos indgenas poseen derechos colectivos a vivir en libertad, paz y seguridad y no ser sometidos a ningn acto de genocidio o de violencia ((Art. 7 y prembulo ONU), en OEA sujeto a discusiones art. IV);

Los derechos humanos se aplican a todos los sectores de la humanidad y no deberan excluirse los derechos colectivos;

Comunidades locales que han alcanzado una mayor autonoma con resultados muy positivos.

Ejemplos concretos. Propiedad colectiva de la tierra ; Reivindicaciones de Grupo en procedimientos judiciales cuasi judiciales; Promocin de actores no estatales en instancias internacionales.

Instrumentos internacionales: provisiones El Derecho a la libre determinacin

Al interior de los Estados se reconoceEl derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas, en virtuddel cual pueden definir sus formas de organizacin y promover suDesarrollo econmico, social y cultural Artculo III del texto de la OEA

Los pueblos indgenas tienen derecho ala libre determinacin. En virtud de ese derecho determinan librementesu condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural. Artculo 3 del texto de la ONU.

Adems hay dos prrafos preambulares en la declaracin de la ONU

El Derecho a la libre determinacinInstrumentos internacionales: provisiones

Congruencia con artculos interpretativos tales como el relativo a la Integridad territorial o la unidad poltica de Estados Soberanos e Independientes:

Nada en esta Declaracin se entender en el sentido de que autoriza o fomenta accin alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial, la soberana y la independencia poltica de los Estados, ni otros principios contenidos en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos.(Artculo IV del Proyecto de la OEA)

Nada de lo sealado en la presente Declaracin se interpretar en el sentido de que confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o realizar un acto contrarios a la Carta de las Naciones Unidas o se entender en el sentido de que autoriza o fomenta accin alguna encaminada a quebrantar o menoscabar total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad poltica de Estados Soberanos e Independientes. (Artculo 46 de la Declaracin de la ONU 1)

El Derecho a la libre determinacinInstrumentos internacionales: provisiones

Convenio 169

Declaracin de Naciones Unidas

Artculos 3, 7, 46, Prembulo

Proyecto de Declaracin de la OEA

Artculos III, IV

El Derecho a la libre determinacinInstrumentos internacionales: provisiones

Derechos de los pueblos

Derechos de los pueblos a la paz y al desarrollo social

Derechos a decidir por s mismos sobre su forma de gobierno, sus leyes y su manera de organizarse

Derecho de la naturaleza a ser tratada con respeto

Contra todo tipo de discriminacin por la tnia y contra el racismo

Instrumentos internacionales: provisiones Derechos Colectivos

Derechos ColectivosInstrumentos internacionales: provisiones Convenio 169

Declaracin de Naciones Unidas

Artculos 1 y 7Prembulo

Proyecto de Declaracin de la OEA

Artculos V (plena vigencia de los derechos humanos), VI (derechos colectivos), XXX (igualdad de gnero).

Derecho a los beneficios de la ciencia y de los avances de la tcnica

Derecho al propio idioma

Derecho a la propia cultura

Derecho a la espiritualidad

Derechos a disfrutar de la creacin artstica

Instrumentos internacionales: provisiones Derechos Culturales

Conciencia de quien se es y orgullo de sentir lo que se es. Cultura caractersticas espirituales y materiales, intelectuales y afectivas de una sociedad o grupo humano. Relacionamiento con la naturaleza, partes de ella y no propietarios de ella.Elementos importantes Es necesario desarrollar programas de educacin intercultural bilinge; Es necesario vivir en sus comunidades, en sus territorios; Es necesario que se valoren, respeten y protejan los conocimientos ancestrales y aplicarlos libremente; Es necesario que se respeten los derechos humanos; Es necesario sentirse orgullosos de ser indgenas.

Instrumentos internacionales: provisiones Derechos Culturales : Identidad

Convenio 169

Artculos 1, 2,,3 5, 12Parte XII (artculos 26 a 31)

Declaracin de Naciones Unidas

Artculos 2, 8, 9, 11, 15, 28 y 33 PrembuloDerechos Culturales : IdentidadInstrumentos internacionales: provisiones

Declaracin de la UNESCOLa defensa de la diversidad cultural es un imperativo tico, inseparable del respeto de la dignidad de la persona humana. Ella supone el compromiso de respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales, en particular los derechos de las personas que pertenecen a minoras y los de los publos autctonos (art.4)Proyecto de Declaracin de la OEAArtculos X (rechazo a la asimilacin), XI (garantas especiales contra el racismo) y XII (derecho a la identidad cultural).Instrumentos internacionales: provisiones Derechos Culturales : Identidad

Sistema oralTiene por finalidad resolver conflictos y mantener la tranquilidad, la armona y la unidad de la comunidad. Repara daos de conductas inapropiadas y reconcilia las partes.Tiene sus propias autoridades y evita de recurrir a juzgados del pas, a menos de tratarse de delitos graves.Las decisiones son tomadas por el conjunto de autoridades de la comunidad y no por una sola persona.Las decisiones son tomadas a la luz de las necesidades y del modo de ser de la comunidad.Instrumentos internacionales: provisiones Derechos Culturales : Identidad

Convenio 169

Artculos 8

Declaracin de Naciones Unidas

Artculos 13, 19 y 34 Proyecto de Declaracin de la OEA

Artculos XXI (derecho y jurisdiccin indgena), y XXII (aportes a los sistemas legales y organizativos).Instrumentos internacionales: provisiones Derecho Indgena

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