DERECHOS FUNDAMENTALES Y INTERESES DIFUSOS: Inviolabilidad de

Comunicaciones Telefónicas y Principio de la Libre Competencia – Una

Perspectiva legal y jurisprudencial desde Brasil

Fernando M. Furlan1

1. Introducción. 2. La cuestión de la prueba en los delitos de competencia. 3. La libre competencia como interés difuso y principio constitucional. 4. La teoría de las restricciones a los derechos fundamentales. 5. La teoría de la proporcionalidad. 6. Derechos Fundamentales formales y materiales. 7. Legalidad de grabaciones telefónicas. 8. Justa causa. 9. Relación de confianza entre los interlocutores de la grabación. 10. El ejercicio regular del derecho. 11. Prueba emprestada. 12. La reciente modificación del artículo 157 del Código Penal Brasileño. 13. Conclusiones. 14. Referencias.

I. RESUMEN

El trabajo analiza la cuestión de aceptar grabación telefónica como prueba de

condenación de agentes económicos y sus representantes por la práctica ilegal

de cártel y otras conductas contrarias a la competencia. El texto investiga si los

derechos y garantías individuales, como la inviolabilidad de las comunicaciones y

de la privacidad, tienen o no carácter absoluto.

El principio de la coexistencia de las libertades estaría a legitimar, aunque

excepcionalmente, la adopción de medidas restrictivas para los privilegios

individuales o colectivos, siempre que cumplan con los términos establecidos

por la propia Constitución.

El principio de proporcionalidad también debe ser invocado, por medio de la

aplicación de la técnica de la ponderación de derechos, bajo el manto de la

1 Doctor de la Universidad de Paris 1 (Panthéon-Sorbonne), con post-doctorado de la Universidad de Macao, China. Fue presidente, comisionado y abogado general del CADE – Consejo Administrativo de Defensa Económica (Brasil). Fue también jefe de gabinete del Ministro de Desarrollo, Industria y Comercio Exterior (MDIC), director del Departamento de Defensa Comercial (DECOM) y miembro del Consejo de Administración de FINAME/BNDES. Actualmente es miembro del Grupo de Expertos del MERCOSUR, dentro de su sistema de solución de controversias y consultor ad hoc de la UNCTAD en proyectos de defensa de la competencia y comercio. Es miembro no-gubernamental (NGA) de la International Competition Network – ICN, consultor independiente y profesor de Derecho en Brasilia.

concordancia práctica o armonización, cuya finalidad es la realización máxima de

los valores constitucionales superpuestos, con el fin de armonizarlos.

Por lo tanto, hay, por un lado, el derecho a la privacidad del interlocutor, y su

corolario de la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas; y por otro, los

derechos a la libre empresa y a la libre competencia del agente que hizo las

grabaciones.

La ley brasileña2 no impide la grabación telefónica, sólo la interceptación no

autorizada. Por lo tanto, de acuerdo con el principio de la reserva legal, las

pruebas obtenidas mediante grabación telefónica, guardado mejor opinión,

pueden ser aceptadas. La jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de

Brasil en el sentido de la legalidad de las grabaciones telefónicas es bastante

extensa.

Sin embargo, el análisis de la aceptabilidad de las grabaciones telefónicas opera

incidenter tantum (caso por caso).

De este modo, la grabación de conversaciones telefónicas por una de las partes

no parece hacer daño al artículo 5º, XII de la Constitución de Brasil. La discusión

sobre la posibilidad de utilizar las grabaciones telefónicas se relaciona, por lo

tanto, a la cuestión correspondiente a su divulgación.

En este sentido, seria una causa justa en la divulgación de las grabaciones

telefónicas cuando se llevan a cabo con el fin de reprimir amenazas graves a los

derechos de aquellos que informaran al Estado de las practicas anticompetitivas.

Si la persona, tratando de preservar su propio derecho, promueve la grabación

de una conversación, no está practicando cualquier ilegalidad.

2 Ley Nº 9.296/1.996, que reglamenta el art. 5°, inciso XII da Constitución de Brasil.

La comunicación de un delito a las autoridades denota el ejercicio regular de

derecho y la solicitación de apertura de investigación es un acto meramente

informativo, destinado a recopilar datos relativos a la conducta criminal alegada.

Por lo tanto, la presentación de grabaciones telefónicas, cuando de la solicitud al

Estado de averiguación de conducta ilegal no parece hacer daño al artículo 5 la

materia. 5º, XII de la Constitución brasileña.

En cuanto a la prueba de prestado, La Corte Suprema de Brasil3 ha sostenido que

los datos de interceptación de comunicaciones telefónicas y escuchas

ambientales, judicialmente autorizadas para presentar pruebas en la

investigación criminal o procesal penal, se puede utilizar en el procedimiento

administrativo en contra las mismas personas para las que fueron recogidos.

PALABRAS-CLAVE: escuchas telefónicas, garantías fundamentales,

inviolabilidad de las comunicaciones, principio de la proporcionalidad.

3 Supremo Tribunal Federal – STF.

II. INTRODUCCIÓN

La cuestión de la aceptación de la grabación telefónica como prueba de

condenación de agente económico por la práctica ilícita de cártel es de crucial

importancia para el futuro de la acción del Estado en la represión de la

competencia ilícita.

La Carta de la República brasileña en su artículo 5º, XII dice ser "inviolable el

sigilo de la correspondencia y de las comunicaciones telegráficas, de datos y de

las comunicaciones telefónicas, excepto en el último caso, por orden judicial, en

los casos y en la forma prevista por la ley con fines de investigación criminal o

instrucción procesal penal".

No es un tema fácil. Su complejidad se muestra inicialmente en el hecho de que

hay vacatio legis en respecto a la grabación de la conversación telefónica. No sólo

eso, no se puede afirmar que hay jurisprudencia consolidada de los tribunales

superiores de Brasil sobre el tema, tampoco la doctrina.

Es cierto que vivimos en un Estado democrático de derecho, en el que el fin no

justifica los medios. Por lo tanto, la admisión de pruebas en violación de las

disposiciones legales y constitucionales aplicables simbolizaría estar en un

Estado totalitario y policial opresivo, no un Estado democrático.

Seguro que nos es otro el comando, del artículo 5º, LVI de la Carta Política de

Brasil, que establece que "son inadmisibles en el proceso, las pruebas obtenidas

por medios ilícitos."

Sin embargo, hay que tener en cuenta que, si bien la cuestión involucrada se

refiera al principio de la libre competencia, se estará cuidando de salvaguardar el

interés difuso, que se dirige y beneficia toda la sociedad.

De este modo, los postulados del derecho penal y procesal penal deben ser

aplicados cum grano salis, especialmente en el caso de los procedimientos

administrativos en defensa de la competencia que tienen características más de

un proceso objetivo que subjetivo. Esto es, mutatis mutandis, que se caracteriza

por ser un proceso en que hay partes sólo en el sentido formal, con una finalidad

general, no privada, de defender la libre competencia. Además, es un proceso que

se destina a proteger los intereses de personas/agentes que no participan

directamente en la relación procesal.

García de Enterría4, analizando los orígenes de la justicia administrativa

francesa, examinó la concepción diseño del proceso objetivo, formulada dentro

de la teoría administrativista, afirmando haber sido la gran obra histórica del

Consejo de Estado francés, con el diseño de excès de pouvoir. 5

Otra característica clave de un proceso objetivo, es la indisponibilidad del

proceso. Por lo tanto, no es posible al interesado que ha dado inicio al proceso, lo

renunciar o de ello desistir.

No obstante, y de acuerdo con la jurisprudencia de los tribunales superiores y de

la doctrina en Brasil, la compleja cuestión aquí propuesta se debe analizar

casuísticamente, es decir, teniendo en cuenta las peculiaridades de cada caso.

III. LA CUESTIÓN DE LA PRUEBA EN LOS ILÍCITOS DE COMPETENCIA

Es reconocida la dificultad en producir pruebas o evidencias en casos de

competencia ilegal en que, en la mayoría de las veces, se ocupa de conductas

concertadas que denotan coordinación de posiciones y acciones.

4 ENTERRIA, Eduardo García de. Hacia una Nueva Justicia Administrativa. 2ª ed. Madrid, Civitas, 1992, pg. 86. 5 Exceso de poder.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico - OCDE, una de

las referencias internacionales en materia de competencia y antimonopolio, ha

publicado en junio de 2007 un documento6 que indica que,

La parte más importante de un caso de cártel es simplemente demostrar que existía tal acuerdo. Sin embargo, para obtener evidencia directa de un acuerdo de cártel puede ser difícil. Operadores del Cártel trabajan en secreto y con frecuencia no cooperan con los investigadores. En tales situaciones, las pruebas circunstanciales pueden desempeñar un papel importante en la prueba del acuerdo. 7

Normalmente, en este tipo de caso, la grabación de la conversación es el único

medio de que dispone el Estado para obtener evidencia directa.

Así, dadas las peculiaridades de las conductas de este tipo, en que los arreglos se

hacen en conversaciones secretas, reuniones en petit comité y interlocutores con

intereses convergentes, por medio de comunicaciones telefónicas a menudo

cifradas, nunca a través de cartas, memorandos, reuniones con agenda

preestablecida, con gran número de participantes o participantes con intereses

divergentes o por lo menos no convergentes; no hay para el Estado muchas

opciones para constituir evidencias y quizás pruebas a fin de combatir este tipo

de delito.

Con esto, se hace enfatizar, no se quiere decir que en derecho de la competencia

se pueda aceptar la prueba ilícita o ilegítima, lo que indicaría serio revés.

6 “Procesando Cárteles sin Evidencia Directa de Acuerdo” - Prosecuting Cartels without Direct Evidence of Agreement. Policy Brief. Document nº DAF/COMP/GF(2006)7. Organization for Economic Co-operation and Development – OECD. June 2007. Disponible en: http://www.oecd.org/dataoecd/19/49/37391162.pdf. 7 The most important part of a cartel case is simply proving that such an agreement existed. But getting direct evidence of a cartel agreement can be difficult. Cartel operators work in secret and often do not co-operate with investigators. In these circumstances, circumstantial evidence can play an important role in proving the agreement.

IV. LIBRE COMPETENCIA COMO INTERÉS DIFUSO Y PRINCIPIO

CONSTITUCIONAL

Los intereses difusos se consideran derechos de tercera generación, cuya

garantía y eficacia presuponen receptores diseminados.

En este contexto, las cuestiones sometidas a la jurisdicción de la autoridad de

defensa de la competencia en Brasil implican valores que van más allá de la

esfera de los intereses privados, colectivos y meta-individuales, además del

carácter indivisible de las pretensiones.

Mancuso8 afirma que la evolución en el diseño del proceso no sólo denota cómo

prioriza el elemento social en la aplicación de la ley, suponiendo un cambio

conceptual inevitable en la percepción de su propósito contemporáneo.

No se debe pasar por alto, por lo tanto, que aquí estamos tratando con intereses

plurisubjetivos, cuyas características únicas exigen un análisis crítico de los

postulados instrumentales disponibles a los oficiales encargados de hacer

cumplir la ley. El proceso fue diseñado para la protección de situaciones jurídicas

individuales, quedando desplazado en situaciones que demanden una

salvaguardia más generalizada. En este sentido, algunos autores abogan por una

"adaptación creativa" del arsenal de procedimientos a las nuevas necesidades

que surgen como el acceso a la justicia de los intereses supraindividuales.

En el caso de los intereses difusos, que se extienden más allá de la esfera del

individuo considerado aisladamente, la interpretación de los derechos y

garantías fundamentales debe hacerse con ciertos temperamentos. De lo

contrario, por el excesivo apego a los cánones tradicionales, estos intereses, que

no pueden someterse a un propietario, permanecerán marginados.

Aún así, de acuerdo con Mancuso,9 citando Vigoriti10 y Cappelletti,11 las garantías

individuales del debido proceso legal (especialmente las relacionadas con la

8 MANCUSO, Rodolfo de C. Intereses Difusos – Concepto y legitimación para actuar. 5a ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2000, pp. 236-251.

defensa, contradictorio y límites subjetivos de juicio) han de ser vistas desde la

perspectiva de las garantías de carácter social, en consonancia con la naturaleza

y propósito de estas nuevas demandas sociales.

Por lo tanto, dos alternativas permanecen: o se toma la connotación tradicional

de estos principios o se les da una interpretación más abierta, progresista, con el

fin de hacer posible una adecuada protección de esos intereses. Está, pues, para

indicar sustitutos, junto con una interpretación elástica, entre otros, a los

principios de la amplia defensa y del contradictorio, adaptándolos a las nuevas

demandas de una sociedad cada vez más postulante y reivindicadora de la

intervención estatal.

En este contexto, vale la pena mencionar un estrato del voto del eminente

Ministro Carlos Velloso de la Suprema Corte de Brasil en Habeas Corpus,12 que,

siguiendo el ponente y la mayoría de los ministros de la Corte Suprema por el

rechazo de la solicitud, decía:

En el caso, uno de los interlocutores graba conversaciones mantenidas entre ellos; esto no está comprendido en la prohibición establecida en el art. 5º, XII de la Constitución. En la votación del caso 'Magri'13 he argumentado que no hay ilegalidad de hecho cuando uno de los interlocutores graba las conversaciones mantenidas entre ellos con el fin de, por ejemplo, realizar una prueba de esta conversación. En algunos casos, esta grabación puede herir principios éticos. Esto no ocurre, sin embargo, en la grabación de la conversación en la que una de las partes, por ejemplo, hace chantajes al otro, hace propuestas ilícitas o ventajas indebida, etc. Creo que es de interés del interlocutor, que está siendo chantajeado, grabar la conversación con el fin de realizar la prueba más tarde. Le dirá que la grabación sería ofensiva para el art. 5º, X de la Constitución. Debe entenderse que el derecho a la intimidad no es, como hemos dicho recientemente, absoluto y debe ceder al interés público, social y de la Justicia. Ahora, la Justicia no es sólo un plato, sino dos. En uno de ellos están los derechos individuales; pero, por otro, no menos importantes son los derechos colectivos y

9 Op. Cit., p. 240. 10 VIGORITI, Vincenzo. Interessi collettivi e processo: la legittimazione ad agire. A. Giuffrè, Milano. 1979. 11 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acceso a la Justicia. Traducción Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. 12 Habeas Corpus No. 75338-8. 13 Inquérito No. 65 – STF.

sociales. El interés de la Justicia se basa principalmente en la realización de los intereses de la comunidad.

Bien dijo el Ministro Ponente que la Constitución obliga al Estado en la defensa de la sociedad, la realización de los principios que el legislador considera que quien los viole, incurre en delito. El Estado debe investigar estos ataques cometidos contra la sociedad.

El juez hacia mención a la relación entre los derechos individuales y colectivos.

¿Qué decir entonces cuando se trata de intereses difusos, entendidos como

aquellos que van más allá de la esfera individual e incluso de la colectiva?

Al juzgar Mandamus,14 el Tribunal Supremo de Brasil decidió que "no hay, en el

sistema constitucional brasileño, derechos o intereses que son de carácter

absoluto, mismo porque razones de interés público o exigencias derivadas del

principio de la coexistencia de libertades legitiman, aunque excepcionalmente, la

adopción por los órganos del Estado, de medidas restrictivas de privilegios

individuales o colectivos, siempre que cumplan con los términos establecidos

por la Constitución ". Verbis:

El estatuto constitucional de las libertades civiles, para definir el régimen jurídico al que están sujetas - y considerado el sustrato ético que las informa - permite que se impongan sobre ellas limitaciones jurídicas, para, por un lado, proteger la integridad de los intereses y por el otro, para asegurar la coexistencia armoniosa de las libertades, ya que ningún derecho o garantía podrá ser ejercido a expensas del orden público o con falta de respeto a los derechos y garantías de terceros.

V. LA TEORIA DE LAS RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La necesidad de la limitación de espacio de protección de los derechos

fundamentales ya no encuentra más resistencia en la doctrina, una vez que

incorporada al ordenamiento jurídico. Esta condición se deriva del contenido

abierto y variable de las libertades individuales, que para su realización, requiere

el ejercicio del derecho en el plan de hecho y concreto. Hay entonces uno puede

comprobar que en ciertas situaciones la Constitución protege de la misma

14 Mandado de Seguranza Nº 23.452-RJ.

manera dos valores o bienes, pero cuando se toma los dos en un sentido

absoluto, conducen a un conflicto.

La restricción de derechos, examinada desde la perspectiva de una vida social de

naturaleza contractual, está diseñada para permitir tanto la oportunidad para el

ejercicio de los derechos fundamentales en choque, cuanto la preservación de un

interés jurídico colectivo o estatal que garantiza la Constitución.

Para preservar el sistema constitucional, las restricciones han conservado los

principios de la unidad de la Constitución y de la concordancia práctica.

Por otra parte, la llamada teoría interna no tiene en cuenta la idea de separación

entre el derecho y sus restricciones, concibiendo esta relación en línea con un

contenido determinado. Con este supuesto, la libertad jurídica general,

entendida desde principios jurídicos fundamentales, es que comporta

restricciones, es decir, una cierta posición jurídica presenta prima facie, en si

propia, restricciones inherentes.

Se admite, entonces, restringir la libertad abstracta, pero no posiciones

definitivas, teniendo en cuenta el peso del proceso ponderación de principios, a

fin de evitar situaciones absolutas, incompatibles con las aspiraciones de la

sociedad.

Esta preocupación es manifestada por Robert Alexy,15 cuando dice que "si se

empieza con un modelo de principios, entonces se restringe non sólo un valor

protegido por las normas de derecho fundamental, pero también un derecho

prima facie garantizado por ellas. Por lo tanto, en el modelo de los principios, el

discurso de las restricciones de los derechos fundamentales está correcto.".

De acuerdo con la teoría interna, la restricción se produce cuando un derecho

fundamental o una posición jurídica, a primera vista, tienen vigencia común

como una no-libertad o un no-derecho definitivo, de mismo contenido.

15 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Virgílio Afonso da Silva. Malheiros. São Paulo. 5ª Ed., 2008.

Las llamadas restricciones directamente constitucionales, por ejemplo, imponen

límites a las libertades individuales concebidas expresa o tácitamente en la

propia Constitución, convirtiendo un derecho prima facie en un no-derecho

definitivo.

Por lo tanto, las restricciones deben limitarse a lo necesario para salvaguardar

otros derechos o intereses constitucionalmente protegidos. Luego se aplica la

máxima de proporcionalidad o la prohibición de exceso. Esto significa que

cualquier limitación efectuada por la ley a los derechos fundamentales debe ser

adecuado (apropiado), requerido (de pago) y proporcionales (con justicia).

Asimismo, la doctrina de los derechos fundamentales abolió la posibilidad de la

supremacía absoluta del catálogo de libertades, debido a la inevitable colisión de

intereses privados (derechos subjetivos), y la necesidad de preservación de los

valores jurídicos de la sociedad, que en condiciones muy peculiares superponen

y limitan la actuación individual libre.

Igualmente, las restricciones a los derechos fundamentales están permitidas

siempre que encuentren justificaciones, explícita o implícitamente, en la

Constitución. También deben estar limitadas en su justa medida para

salvaguardar otros derechos constitucionalmente protegidos.

Al estudiar el alcance de la protección de los derechos fundamentales y las

posibles limitaciones, Mendes,16 citando Pieroth/Schlink17 dice que no es raro

que la definición del ámbito de protección de uno derecho depende de una

interpretación sistemática y exhaustiva de los demás derechos y disposiciones

constitucionales.

16 MENDES, Gilmar Ferreira et al. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília. Brasília Jurídica. 2000, p. 212. 17 PIEROTH, Bodo et SCHLINK, Bernhard. Grundrechte. Staastrecht II. C. F. Müller, 2005, München.

Para el, "a menudo, la definición del ámbito de protección sólo es alcanzada en

confronto con una eventual restricción a ese derecho”.

Siempre según Mendes,18 para definir el alcance de la protección, es necesario

examinar la norma constitucional garantizadora con el fin de:

1. Identificar los bienes protegidos y el alcance de dicha protección;

2. Revisar las posibles restricciones expresamente determinadas en la

Constitución y definir las reservas legales de carácter restrictivo.19

Además, el ámbito de protección de un derecho sería el punto central de la

dogmática de los derechos fundamentales. En este contexto, entre otros temas

polémicos sería el alcance de la protección en relación a la inviolabilidad de las

comunicaciones telefónicas.

Para el autor, "la identificación precisa del ámbito de protección de cierto

derecho fundamental exige un renovado y sostenido esfuerzo hermenéutico."20

VI. LA TEORÍA DE LA PROPORCIONALIDAD

En situaciones de difícil solución, llamada de hard cases21 por Dworkin22, el

principio de la proporcionalidad deben ser invocado. Mediante la aplicación de la

técnica de la ponderación de bienes jurídicos, también considerada la

concordancia práctica, se llega a la armonización o máxima realización de los

valores constitucionales involucrados.

18 MENDES, Gilmar Ferreira et al. Op. Cit., pp. 212-213. 19 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Derecho Constitucional e Teoría de la Constitución. 7ª Ed. Coimbra. Almedina. 2008. 20 MENDES, Gilmar Ferreira et al. Op. Cit., p. 213 21 Casos difíciles. 22 DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge. Harvard University Press. 1978.

Por cierto, cuando los principios constitucionales están en conflicto, la doctrina

moderna, inspirada en el derecho alemán, utiliza el principio de la

proporcionalidad con el fin de resolver la controversia.

Esto es porque los principios, porque son reglas fundamentales, no pueden ser

excluidas del sistema, pero sólo aislados en una situación concreta. Permanecen,

así, dentro del marco legal. La incidencia de los principios no puede ser puesta en

términos radicales de validez o invalidez, debiéndose reconocer a los principios

una dimensión de peso y importancia23.

Para Alexy24, "cuando dos principios se chocan, uno de ellos tiene que ceder el

paso al otro. Sin embargo, esto no significa que se declara nulo el principio

desplazado, aunque que se tenga que introducir una cláusula de excepción en el”.

En realidad lo que ocurre es que, en ciertas circunstancias, uno de los principios

se pone por encima del otro. En otras circunstancias, sin embargo, la cuestión de

la precedencia se podría resolver en sentido inverso.

La corriente doctrinal que defiende la teoría de la proporcionalidad entiende que

la prueba recogida con transgresión a los derechos humanos fundamentales es

totalmente inconstitucional y, consecuentemente, debe declararse su ineficacia

como sustrato probatorio capaz de fundamentar una decisión judicial.

Sin embargo, hay una excepción: cuando la prohibición es amainada para recibir

evidencia contaminada, en carácter excepcional y en casos muy graves, si su

captación se puede pesar como el único camino posible y permisible, al refugio

23 ROCHA, Andréa Presas. La admisión de la prueba ilícita como único medio de garantía de derechos fundamentales. Apud http://www.amatra5.org.br/amatra5/noticia_sem_imagem.jsp?id=403 (visitado en 29/06/2014). 24 ALEXY, Robert. Op. Cit.

de otros valores fundamentales, considerados más urgentes en la evaluación

concreta del caso25.

Nery Júnior26 cree que no se deben aceptar extremos, ni la negativa perentoria a

prestar validez y eficacia a las pruebas obtenidas sin el conocimiento del

protagonista de la grabación subrepticia, ni la mera admisión de cualquier

grabación de audio o video.

Para el autor, "la proposición de la doctrina es de aceptación de la tesis

intermediaria, considerada más coherente con lo que modernamente se llama de

principio de la proporcionalidad, debiendo prevalecer, así, sobre las radicales.“

También Moniz de Aragão27 recomienda la aplicación de la teoría de la

proporcionalidad, porque para él "no tiene sentido dejar las personas, o la

sociedad misma, totalmente desprotegidas frente el acto ilícito, en los casos en

los que es imposible obtener pruebas por medios ortodoxos".

Sin embargo, el autor advierte que esta orientación debe estar subordinada a la

condición de que el método utilizado en la obtención de pruebas es moralmente

legítimo, es decir, justificarse ante las normas morales aceptadas en el momento

y el medio en el que se desarrollaron los hechos, ya que es innegable que el

concepto de "moralmente" legítimo varía en el tiempo y en el espacio; es un

parámetro que el intérprete de la ley (máxime el juez), adecuará a padrones

jurídicos, filosóficos, políticos, etc.

No hay que olvidar, además, la posibilidad de consecuencias negativas de la

aplicación irreflexiva del principio de la proporcionalidad en la sociedad. Por lo

tanto, la aplicación de este principio, insiere, en si misma, una gama de

25 BARBOSA, José Olindo Gil. Las pruebas ilícitas en el proceso brasileño. http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/AS%20PROVAS%20IL%C3%8DCITAS.pdf, visualizado en 23/06/2014. 26 NERY JÚNIOR, Nelson. Prohibición de la Prueba Ilícita, 4ª ed., São Paulo, 1997. 27 MONIZ DE ARAGÃO, E. D. Prueba ilegalmente obtenida. Revista de la Asociación de los Magistrados de Paraná, v. 31, p. 21-29 Apud FREGADOLLI, Luciana. El derecho a la intimidad e la prueba ilícita. Del Rey, Belo Horizonte, 1998, p. 195.

subjetivismo y puede, según este subjetivismo, traer peligros para asegurar la

legitimidad completa de las pruebas aportadas al proceso y la necesaria

protección de la dignidad y del libre desarrollo de la personalidad humana.

Por esto, a pesar del uso del principio de la proporcionalidad como un sistema

eficaz y necesario para obtener y preservar el equilibrio entre los valores

fundamentales en conflicto, sólo se debe aplicarlo en situaciones concretas

extraordinarias, en las que es esencial la obtención de medios de prueba que

pueden contrarrestar, eventualmente, el derecho general de personalidad de

otra persona28.

En cuanto al subjetivismo del juez, Barbosa Moreira29 señala que no se debe

perder de vista qué tan frecuentes son las situaciones en las que la ley se basa en

la valoración (incluyendo la ética) del juez para permitir la aplicación de normas

escritas con el uso de conceptos jurídicos indeterminados como la "moralidad",

"mujer honesta" o "interés público".

Para él, "sólo un balance comparativo cuidadoso de los intereses en juego en un

caso concreto parece ser capaz de permitir llegar a la solución de acuerdo a la

Justicia. Es exactamente lo que se refiere al uso del principio de

proporcionalidad."30

Por último, es importante mencionar decisum31 del Tribunal Superior de Justicia

de Brasil que he enfatizado la relatividad de los derechos garantizados en el

marco del texto constitucional, que deriva de la propia necesidad de adaptación

mutua, en referencia al "sustrato ético" que no puede dejar de guiar al intérprete

en el establecimiento de límites razonables, cuyo extracto de la decisión se lee:

28 SZANIAWSKI, Elimar. Derechos de la personalidad e su tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. 29 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. La Constitución y las pruebas ilícitamente adquiridas. Revista de Derecho Administrativo. Rio de Janeiro. Renovar, n. 205, p. 11-22, jul/set/1996. 30 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Op. Cit. p. 16. 31 HC nº 3.982/RJ. 6ª Turma. Jugado en -5/12/95. Revista do STJ, v. 82, p. 322, Junio/1996.

Escucha telefónica con orden judicial. El tema del artículo 5º de la Constitución, que establece que la evidencia obtenida por medios ilegales es inadmisible, no tiene connotación absoluta. Siempre hay un sustrato ético para guiar al exegeta en la búsqueda de valores más altos en la edificación de la sociedad. La propia Constitución Federal, que es dirigente y programática, proporciona a el juez, con base en la 'actualización constitucional’ una perspectiva de que la cláusula constitucional invocada es relativa.

Por lo tanto, hay, por un lado, el derecho a la privacidad del interlocutor a quien

se hace prueba, y su corolario de la inviolabilidad de las comunicaciones

telefónicas, y por otro, los derechos a la libre empresa y la libre competencia de

debe inquirir:

1. ¿La protección de los derechos a la libre empresa y a la libre

competencia justifica el uso de la grabación telefónica, y por lo tanto,

el rompimiento del derecho a la intimidad del interlocutor que no

sabía de la grabación?

2. ¿Este era el único medio de que disponía aquel que hizo las

grabaciones con el propósito de buscar refugio del Estado con el fin de

proteger sus derechos? Este era un medio necesario?

3. ¿La ventaja de proteger los derechos de quien hizo las grabaciones

corresponde al perjuicio por la violación de los derechos del otro

interlocutor? Es decir, la ventaja es proporcional al perjuicio?

Aunque la respuesta a las tres preguntas anteriores sea positiva, no hay que

pasar por alto el hecho de que siempre se ocupa de casos individuales, con sus

peculiaridades inherentes que dan lugar a situaciones extraordinarias.

VII. DERECHOS FUNDAMENTALES FORMALES Y MATERIALES

La lista de los derechos y garantías previstos en el artículo 5º de la Carta Política

indica, por su mera disposición en la Constitución, que son, por sí, derechos

fundamentales formales. Para Hesse, los derechos fundamentales formales son

aquellos que el derecho existente describe como derechos fundamentales32.

Este atributo de origen, sin embargo, nos les retira la posibilidad de que también

se consideren materialmente fundamental.

Por otra parte, la Carta de la República de Brasil, no descarta la posibilidad de

que otros derechos y garantías, aunque no previstos expresamente en la

Constitución, sean tomados como materia de derechos fundamentales, debido a

su importancia normativa33 y también según las disposiciones del § 2º, del

propio artículo 5º: "[l]os derechos y garantías contenidos en esta Constitución no

excluyen otros derivados del régimen y de los principios por ella adoptados , o de

los tratados internacionales de que la República Federativa del Brasil sea parte."

Asimismo, el § 2º del artículo 5º de la Carta Política prevé la posibilidad de que

otros principios adoptados por ella también se incluyen en la lista de los

derechos y garantías fundamentales. En este contexto, es natural preguntarse si

un cierto valor constitucional (un principio, un fundamento, etc.) sería capaz o

no de integrar esta lista. Es decir, ¿si tal valor constitucional sería o no un

derecho constitucional materialmente fundamental? O sea, un valor

constitucional que no fue definido por el Poder Constituyente originario o

derivado en la Constitución como un derecho fundamental, a pesar de que tiene

un contenido esencialmente fundamental.

Para Carl Schmitt34, los derechos fundamentales serían anteriores y superiores al

Estado, verdaderos ámbitos de libertad de los cuales resultan derechos de

protección. El Estado sería responsable por su protección y en esta defensa

encontraría la justificación de su propia existencia.

32 HESSE, Konrad. Elementos de derecho constitucional de la República Federal da Alemania. Tradujo de Luíz Afonso Heck. Porto Alegre. Sergio Antonio Fabris Editor. 1998, p. 225. 33 CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constitución de la República Portuguesa Anotada. 3º ed. Coimbra. Coimbra Editora. 1993, p.137. 34 SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Traducción española de Francisco Ayala. Madrid. Alianza Editorial.1996, p. 169.

VIII. LEGALIDAD DE LAS GRABACIONES TELEFÓNICAS

Ciertamente, la producción probatoria no está registrada en un rol exhaustivo y

imperativo, a que las partes están adscritas. Por el contrario, en el sistema

procesal penal de Brasil, por ejemplo, cualquier tipo de prueba puede ser

admitido, siempre que no sea incompatible con el orden sustantivo o procesal.

La violación del sigilo telefónico, previsto en el artículo 5º, XII, de la Constitución

Federal de Brasil y tipificada en la Ley n. 9.296/96, se refiere al procedimiento de

interceptación telefónica, en la que la conversación telefónica se escucha o es

registrada por un tercero, sin el conocimiento de los interlocutores.

La norma incriminadora, por lo tanto, no dispone sobre un procedimiento

conocido como “grabación telefónica”, en la que la grabación se lleva a cabo

directamente por uno de los interlocutores, incluso sin el conocimiento del otro.

Así, según la mejor doctrina, tanto la disposición constitucional mencionada

como la ley que la reglamenta se refieren exclusivamente al procedimiento

llamado "escucha o interceptación telefónica", que, hay que destacar, difiere

sustancialmente de la grabación telefónica.

Para Mariano Silva35, si no existe una norma específica para la grabación

"clandestina", ella no estaría prohibida.

El Superior Tribunal de Justicia de Brasil también se ha expresado sobre el tema,

segundo el voto36 del ministro José Arnaldo da Fonseca:

De acuerdo con la jurisprudencia vigente, la grabación realizada por uno de los implicados en los presuntos hechos delictivos se considera como evidencia adecuada, ya que sirve como amparo a las noticias sobre el crimen de la persona que lo haya realizado.

35 SILVA, César Dario Mariano. Pruebas ilícitas: principio de la proporcionalidad, interceptación y grabación telefónica, búsqueda y incautación, sigilo, confesión, Comisión Parlamentar de Investigación y Sigilo. Rio de Janeiro: Forense, 2005 apud Maurício Viegas (www.sotai.com.br/artigos/licitude.htm), en 12/02/2015. 36 Habeas Corpus nº 33.110.

También el ministro Edson Vidigal, en voto37 emitido en el mismo STJ,

argumenta a favor de la legalidad de la grabación telefónica:

La grabación de la conversación por una de las partes no es intercepción telefónica y, por lo tanto, es legal como prueba en el proceso penal. Por el principio de la proporcionalidad, las normas constitucionales se articulan en un sistema, cuya armonía requiere que, en cierta medida, se tolere el perjuicio a algunos derechos, en este caso, al derecho a la intimidad.

Estamos en que hoy en día la ley no veda la grabación telefónica, sólo la

interceptación no autorizada. Por lo tanto, de acuerdo con el principio de la

reserva legal, las pruebas obtenidas mediante grabación telefónica pueden ser

aceptadas.

La entonces Fiscal General adjunta de la Republica, Ella Wiecko V. de Castilho en

manifestación ministerial en los registros de Habeas Corpus38 juzgado por el

Superior Tribunal de Justicia de Brasil escribía sobre las diferencias entre la

interceptación telefónica, escucha interceptación y grabación clandestina o

secreta.

La representante del Parquet inicialmente estableció que la interceptación

telefónica requiere la participación de un tercero y que tal injerencia externa

puede ocurrir sin el conocimiento de los interlocutores (interceptación

telefónica), o con el consentimiento de uno de ellos (escucha telefónica).

También explica que, según la Ley n. 9.296/96, el uso de tales pruebas es posible

si va precedido de una autorización judicial.

Sin embargo, esta exigencia legal no se aplica al uso de pruebas consistentes en

grabaciones clandestinas, es decir, la captura de comunicación, telefónica o

ambiental (en el medio ambiente), por una de las partes sin el conocimiento de la

otra.

37 RHC 7216/SP (1998/0004035-8 de 25/05/1998). 38 Habeas Corpus No. 33110.

Esto se debe a que no existe una disposición legal o reglamentaria que gobierne

las grabaciones clandestinas, quedando esta forma de captación de comunicación

fuera del ámbito de aplicación de la Ley No. 9.296/96.

Recuerda la representante de la Fiscalía Publica de que la doctrina ha divergido

en cuanto a la posibilidad del uso de grabaciones clandestinas como evidencia,

inclinándose una corriente mayor a aceptarlas sólo a favor del acusado, es decir,

cuando sea necesario para demostrar su inocencia.

Una corriente más reciente en los tribunales superiores de Brasil39, sin embargo,

ha admitido como lícita la utilización de esas pruebas, abogando por la aplicación

del principio de la proporcionalidad.

En este contexto, así concluye la opinión del Parquet:

[F]rente la falta de una disposición legal expresa que prohíbe el uso de estas supuestas grabaciones clandestinas como prueba, su uso debe guiarse por el principio de la proporcionalidad, es decir, una vez considerados los derechos en conflicto, debe prevalecer el más valioso.

No hay duda de que la Constitución Federal no aborda la privacidad como un derecho absoluto, ya que hay ocasiones en que el entra en conflicto con el derecho de otros, incluso del propio Estado, por lo que no es práctico dar a todos los derechos, al mismo tiempo, protección sin restricciones. Por lo tanto, la solución recomendada es el sacrificio del que se considera menos valioso. Los derechos aquí en conflicto son el irrogado derecho a la intimidad o privacidad y el interés que la sociedad tiene en una efectiva persecución de los delitos. Frente a la identificación de ese conflicto de intereses, se plantea la pregunta: ¿es razonable sacrificar el derecho a la intimidad en favor del interés social? Sí, porque la organización criminal a que pertenecía el acusado, se dedicaba a participar en prácticas que "afectan en gran medida la estructura del Estado, mostrando desprecio a la ley, precisamente para aquellos que tienen la obligación legal de la garantizar."

En este sentido, teniendo en cuenta la importancia de leer el texto completo de

las resoluciones judiciales, evitando comprensión parcial tomada de la redacción

39 Superior Tribunal de Justicia (STJ) y Supremo Tribunal Federal (STF)

concisa y, así, incompleta, de los resúmenes es necesario investigar lo que

decidieran los ministros del Supremo Tribunal Federal de Brasil en el Habeas

Corpus No. 75338-8/RJ (juzgado en 17/02/98)40.

En su opinión, el ministro Nelson Jobim, registraba que:

El órgano especial del tribunal, después de examinar la jurisprudencia y la doctrina sobre el valor de la prueba, concluye que: "(...) [S]y tuvimos que establecer una comparación entre la preservación de la confidencialidad de una conversación telefónica y la moral y el prestigio del poder judicial, sin duda, este último tendría que prevalecer y cualquier objeción al valor de la grabación como medio de prueba, necesariamente, no se consideraría, porque, por encima de todo, están los intereses de la Justicia en investigar la veracidad de la imputación gravísima hecho a un magistrado". (págs. 164)

El tribunal brasileño también hecho una distinción entre una grabación hecha

por un tercero que intercepta una conversación de dos personas más, de la

grabación que se hace para documentar una conversación entre dos personas.

Llegando a la conclusión de que "puede ser que haya, en tal caso, una violación

de los principios éticos. Pero la cuestión se queda solo en el campo de la ética. No

hay prohibición legal".

Para Greco Filo41 "la grabación unilateral hecha por una de las partes sin el

conocimiento de la otra no es interceptación, ni está regulada por la Ley N.

9.296/96, y, además, no hay también un tipo penal específico que la también

criminalice".

40 “PRUEBA – Licitud. Grabación telefónica por interlocutor. Es lícita la grabación de conversación telefónica hecha por uno de los interlocutores, o con su autorización, sin el conocimiento del otro, cuando hay investida criminosa de este último. Es inconsistente o lastima el sentimiento común hablar en violación del derecho a la privacidad cuando interlocutor graba diálogo con secuestradores, estafador o cualquier tipo de chantajista. (STF, HC nº 75.338-8/ RJ, Rel. Min. Nelson Jobim – DJU 25.09.1998)". 41 GRECO FILHO, Vicente. “Interceptación telefónica: consideraciones sobre la Ley 9.296/96, de 24 de julio de 1996”. São Paulo: Saravia, 1996.

Es cierto que la orden jurídica preserva el derecho a la privacidad y a la

intimidad. Sin embargo, también es digno de protección el interés del Estado en

cumplir los cometidos que le encomienda la Constitución 42.

Para Noronha43, "el ofendido es el Estado, tocado en su actividad de realización

de la Justicia. Y en segundo lugar, está la persona engañada (...) pues que es

traicionada y atingida en su patrimonio".

También, en la sentencia en el HC 75338-844, el ministro Sepúlveda Pertenece

destacaba que la grabación por uno de los interlocutores de la conversación

mantenida con el otro (o los demás) no tiene nada que ver con el art. 5º, XII, que

protege la confidencialidad de las comunicaciones telefónicas, asimismo como

resguarda la confidencialidad de la correspondencia escrita.

Para el, "el problema debe ser abordado, haciendo abstracción de la innovación

tecnológica de las telecomunicaciones, de acuerdo con los mismos principios de

la carta misiva, objeto del art. 33 de la Ley 5.988/73 (Ley de la Propiedad

Intelectual/Derechos Autorales), que establece que: 'Las cartas misivas no

pueden ser publicadas sin permiso del autor, pero se pueden juntar, como un

documento, en los registros oficiales'”.

Todavía, segundo el magistrado brasileño, el art. 5º, XII de la Constitución de

Brasil protege los interlocutores de la ciencia, por un tercero, que

encubiertamente intercepta llamadas de teléfono, de lo que entre los dos se

habló, pero el dispositivo constitucional no contiene ninguna prohibición de que

una de las partes haga la prueba de la conversación de que he participado.

42 BENDA, Ernest, citando R. Kamlah, “Right of Privacy”, in “Dignidad humana y Derechos de la personalidad”. Manual de Derecho Constitucional, p. 130 Marcial Pons, Madrid, 1996. 43 NORONHA, Edgard M. Derecho Penal, vol. 4, 24ª ed., 2003, São Paulo, Saraiva, pág. 423, n. 1540. 44 Habeas Corpus N. 75338-8. Supremo Tribunal Federal de Brasil.

Y concluye:

Otras cuestiones pueden aparecer. He sugerido, en passant, en el juzgamiento del Habeas Corpus N. 69.818 - STF, en el que un policía eventualmente amigo de un sospechoso, bajo promesa de mantenerlas en sigilo, obtiene del sospechoso revelaciones contra sí mismo y frente a terceros. Entonces, en este caso, podemos, en relación a lo que revela, en confianza, hechos incriminatorios contra sí mismo, la garantía constitucional contra la autoincriminación (artículo 5º, LXIII). Nada de esto está en cuestión en este caso. No se argumenta relación íntima, ni siquiera relación de confianza entre los interlocutores, pero sólo una conversación entre el autor de una propuesta (...) y el destinatario de la misma. La pregunta, en mi opinión, se resolverá así como se resolvería en una grabación ambiental, o como también se resolvería si hecha la propuesta por medio de correspondencia escrita, y sin ninguna interferencia con las protecciones constitucionales, sea de las comunicaciones, sea de la intimidad.

Igualmente es importante no olvidar, que el Pretorio Excelso de Brasil también

comparte la opinión de que el análisis de la aceptabilidad de las grabaciones

telefónicas opera incidenter tantum, es decir, casuísticamente.

A propósito, es pródiga la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de

Brasil hacia la legalidad de las grabaciones telefónicas45.

Por lo tanto, según los extractos transcritos anteriormente, la grabación de

conversaciones telefónicas por una de las partes no parece hacer daño al art. 5º,

XII de la Constitución. La discusión sobre la posibilidad de utilizar las

grabaciones telefónicas se relaciona, así, a la cuestión correspondiente a su

divulgación.

En este sentido, es la opinión de Ada Grinover en los registros del Procedimiento

Administrativo Nº 08012.006019/2002-11, del Consejo Administrativo de

Defensa Económica – CADE:

45 HC nº 29.174, 36.545, 33.110, 26.631; RHC nº 14.041, 7.216; RESP nº 214.089, 707.307, entre otros.

Es que, en realidad, no se ajusta a la garantía del art. 5º, XII, de la Constitución Federal, la grabación clandestina de una conversación con uno de los interlocutores, sea por comunicación telefónica, sea la por comunicación presencial. Aquí no se puede hablar de interceptación, ni en sigilo de las comunicaciones, garantizado por dicho texto. Por lo tanto, la grabación en sí, cuando es realizada por uno de los interlocutores que desea documentar la conversación, no constituye ilícito, incluso cuando la otra parte no tiene conocimiento de su ocurrencia. Sin embargo, la divulgación de la conversación puede caracterizar otra afronta a la privacidad, que es la violación del secreto.

Así Grinover considera que la cuestión crucial en relación con las grabaciones

telefónicas es la posibilidad de su uso, ya que el mero hecho de un interlocutor

grabar la conversación es legal.

IX. JUSTA CAUSA

Por otra parte, configura justa causa en la divulgación de las grabaciones

telefónicas cuando se llevan a cabo con el fin de reprimir amenazas graves a los

derechos de aquellos que informaron al Estado, cuando de la solicitud de

investigación del comportamiento de cártel.

Así que cuando las grabaciones telefónicas se realizan en un contexto de

agresión contra los derechos del interlocutor en relación a la libre competencia y

a la libre empresa, es decir, cuando el ejercicio de la actividad económica es

profunda y adversamente afectada por conducta del interlocutor inconsciente, la

evidencia de las grabaciones no sólo será lícita, sino también justificada su

notificación a las autoridades, su publicación y uso.

X. RELACIÓN DE CONFIANZA ENTRE LOS INTERLOCUTORES DE LA

GRABACIÓN

Uno de los argumentos mas frecuentemente utilizados por aquellos que

sostienen la ilicitud de las grabaciones telefónicas es el de la configuración de

abuso de confianza en la producción de la prueba procedente de grabaciones

telefónicas.

Sin embargo, de acuerdo con la buena doctrina penal, ciertas actitudes deben ser

esperadas y hasta presumidas del "hombre46 medio, dotado de prudencia y

discernimiento". En el trato cotidiano de los negocios es posible vislumbrar la

existencia de presunción de buena fe, pero jamás de confianza. Sería demasiado

simples así considerar.

En general, la confianza puede ser considerada, como "la expectativa depositada

sobre alguien no intimo, de que este actuando de manera cooperativa, o al menos

no perjudicial, en relación con el depositante.47"

Como se trata siempre de una expectativa, llegamos a la conclusión de que no es

uniforme en todas las relaciones interpersonales, y presenta diferentes grados

de acuerdo a los temas de estas relaciones (familia, amigos, conocidos,

desconocidos, etc.) y de las circunstancias analizadas (negocios, social, entre

otros).

Es, además, de se destacar que en una hipótesis en que el interlocutor, graba su

contraparte que practica cártel, se debe presumir que este último tiene

conocimiento que está perjudicando el otro y, así, no es lógico hablar en relación

de confianza. La mala fe o, al menos, la falta de buena fe, es previa.

46 Persona humana. 47 FERES JÚNIOR, João; e EISENBERG, José. Durmiendo con el enemigo: una crítica al concepto de confianza. Disponible en: HTTP://www.scielo.br.

Así que cuando las grabaciones telefónicas están en manos del colocutor que

enfrenta situación en la que los agentes económicos representados por la otra

parte en la conversación telefónica están creando dificultades para el ejercicio de

su actividad económica, pueden las grabaciones, considerarse lícitas.

XI. EJERCICIO REGULAR DE DERECHO

De cuerdo con el art. 5º, I de la Constitución de Brasil, nadie será obligado a hacer

o no hacer algo, sino en virtud de ley. Este derecho constitucional excluye la

antijuridicidad en situaciones donde el sujeto tiene derecho a tal

comportamiento antijurídico .

También es necesario obedecer a las condiciones objetivas de un tal derecho.

Cuando se excede a los límites establecidos por la ley, habrá abuso o exceso de

derecho.

Rocha48 sostiene que si la persona, tratando de preservar su propio derecho,

promueve la grabación de una conversación, no está practicando cualquier

ilicitud.

El Tribunal de Justicia del Estado de Santa Catarina, ya decidió49 que la

información de delito a las autoridades denota ejercicio regular de derecho. El

Superior Tribunal de Justicia de Brasil también considera que la simples solicitud

48 ROCHA, Zélio Maia da. De las Pruebas Ilícitas y el Supremo Tribunal Federal. In Voz do Advogado, ano 3, nº 5, junio/2008. 49 Decisión: Apelación Civil n. 2007.004947-4. Publicación: DJSC Electrónico n. 321, edición de 30.10.2007, p. 193. RESUMEN: APELACIÓN CIVIL - INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS MORALES - INFORMES DEL CRIMEN A LA AUTORIDAD COMPETENTE - BUENA FE DE COMUNICAR - EJERCICIO REGULAR DEL DERECHO - RESPONSABILIDAD INEXISTENTE - artículo 188, I, CÓDIGO CIVIL - DAÑOS MORALES NO DEMONSTRADO - DEBER DE INDEMNIZAR NEGADO. No motiva la solicitud de indemnización por daños morales de la mera comunicación de la delincuencia ante la autoridad policial, debido a que el agente actúa sólo en el ejercicio regular de un derecho. "Inadmitida la reclamación de indemnización se la representación no tiene la intención de perjudicar, imprudencia o mala fe.” (Revista dos Tribunales N. 249/133).

de apertura de investigación policial es mero acto informativo, destinado a

recopilar datos relativos a la conducta criminal alegada50.

Por lo tanto, la presentación de las grabaciones telefónicas para informar y

solicitar al Estado la investigación de situaciones potencialmente ilegales, no

parece hacer daño al art. 5º, XII de la Constitución brasileña.

Como ya se ha señalado, el Supremo Tribunal de Brasil decidió51 que esta

disposición constitucional no impide la grabación telefónica de una de las partes,

sino sólo su divulgación a otros. Sin embargo, su uso en la determinación de la

conducta criminal por el Estado no faltaría el respeto a la Constitución.

También el Superior Tribunal de Justicia de Brasil ha sostenido52 que las

grabaciones telefónicas realizadas por alguien que es la víctima de las

actividades delictivas, se las puede utilizar para la persecución del estatal:

La jurisprudencia unísona de esta Corte, en plena conformidad con el Supremo Tribunal, confirmó el entendimiento de que la grabación realizada por uno de los interlocutores es evidencia licita y puede servir como un elemento de prueba para la notitia criminis y para la persecución penal53.

(…) La grabación realizada por uno de los implicados en los presuntos hechos delictivos es considerada prueba licita, aún más, ya que sirve para apoyar a las noticias sobre el crimen.

Por lo tanto, la entrega de registros telefónicos a las autoridades para apoyar el

inicio de investigaciones, sean investigaciones civiles promovida por la Fiscalía

Pública, sea en procedimiento administrativo de apuración y sanción de

infracción a la libre competencia, sugiere el ejercicio regular de derecho.

50 En este sentido, ver: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. Resp nº 397.998/MG; Resp nº 302.313/ES; Resp nº 254.414/RJ, entre otros. 51 Habeas Corpus No. 75338-8. 52 Recurso en Habeas Corpus nº 14.041/PA, Pon. Ministro José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma, juzgado en 20/11/03, DJ 09/12/03. 53 Habeas Corpus nº 36.545/SP, Pon. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, juzgado en 02/08/05, DJ 29/08/05.

Y aquí estamos tratando de la protección a derechos importantes como el de

informar la existencia de ilícito, a la libre empresa, de la libre competencia y del

consumidor.

XII. PRUEBA PRESTADA

Después de verificar la legalidad de las grabaciones telefónicas, se debe verificar

la posibilidad de su uso como evidencia por las autoridades de defensa de la

competencia.

La autoridad brasileña de Defensa de la Competencia, el CADE, ya ha aceptado

interceptación telefónica como prueba prestada de proceso criminal, por

ejemplo, en los casos de los cárteles de gasolineras de las ciudades de

Florianópolis54 y Lages55, en Santa Catarina y en el caso del cártel de las

empresas de vigilancia56.

El fundamento estaba en decisión57 del Supremo Tribunal Federal de Brasil:

PRUEBA PRESTADA. Penal. Interceptación telefónica. Escucha Ambiental. Autorización judicial y producción para ordenar una investigación criminal. Datos de la investigación policial. Uso en el procedimiento administrativo disciplinario contra otros acusados. Admisibilidad. Inteligencia de los arts. 5º, XII de la Constitución, y el art. 1º de la Ley Federal Nº 9.296/96. Los datos de intercepción de comunicaciones telefónicas y escuchas ambientales, con autorización judicial producción de pruebas en la investigación penal o procesal penal, se pueden utilizar en el procedimiento administrativo disciplinario en contra de la misma o de las mismas personas para las que fueron recogidos, o contra otros funcionarios cuyos supuestos ilícitos habrían dado inicio a la producción de tales pruebas.

Así que hay precedentes que permiten el uso de grabaciones telefónicas o

intercepciones como evidencia tomada de la esfera penal para la administrativa.

54 Proceso Administrativo nº 08012.002299/2000-18. 55 Proceso Administrativo nº 08012.0004036/2001-18. 56 Proceso Administrativo nº 08012.001826/2003-10. 57 Inq-QO-QO 2424/RJ. Pon. Ministro CEZAR PELUSO. STF. Juzgamiento: 20/06/2007 Órgano Juzgador: Tribunal Pleno.

XIII. LA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 157 DEL CÓDIGO PENAL BRASILEÑO

Otra cuestión controvertida se refiere a la innovación legislativa encarnada en la

Ley N° 11.690/2008 que en su § 1º establece como inadmisibles pruebas

derivadas de evidencias colegidas de forma ilícita.

De hecho, se trata de solución legislativa al problema de la divergencia doctrinal

y jurisprudencial en Brasil, pero de inspiración en la teoría de los frutos del árbol

envenenado (fruits of the poisonous tree), concebida por la Corte Suprema de los

Estados Unidos de América.

En Brasil, el Supremo Tribunal Federal – STF, también he desarrollado la teoría

de la prueba independiente (PAI), consolidada en muchos juzgados, entre los

cuales, en el Habeas Corpus No. 74599/SP, cuyo juicio se produjo después de la

aparición de la Ley de la Escucha Telefónica (Ley N ° 9296 / 96) y así resumido:

HABEAS CORPUS. PRUEBA ILEGAL. ESCUCHA TELEFÓNICA. FRUTOS DEL ÁRBOL VENENOSO. No se debe anular la sentencia condenatoria con base en la alegación de que la prisión en flagrante ha resultado de la información obtenida por medio de censura telefónica aprobada por juez. Es que la interceptación telefónica - prueba tomada por ilegal hasta la promulgación de la Ley Nº 9.296/96, y que contaminaba las demás pruebas de ella derivadas - no fue la única prueba que desencadenó la persecución penal, pero sólo vino a corroborar otras obtenidas legalmente por el equipo de investigación de la policía. Habeas Corpus negado.

A pesar de que la contaminación de la prueba derivada no ocurre cuando la

grabación o interceptación telefónica no se obtuvo ilegalmente, alejando la teoría

de los "frutos del árbol envenenado", uno debe examinar si la hipótesis se refiere

a las pruebas derivadas o a la prueba principal o evidencia primaria. En este

último caso, no sería posible cualquier contaminación.

Esta es también la comprensión de la Corte Suprema de Brasil que he decidido

que la grabación realizada por una de las partes excluye la ilegalidad de los

medios de obtención de pruebas, y que no hay que se hablar de violación de

derecho constitucional a la privacidad cuando la víctima graba diálogo con

cualquier tipo de criminal:

La teoría de los "frutos del árbol envenenado" no es inseparable en este caso, ya que las grabaciones telefónicas no fueron obtenidas ilegalmente. Sin embargo, esas pruebas no son el único material probatorio que sostiene a la acusación. Por otra parte, las pruebas testimoniales no fueran obtenidas por derivación de la conversación telefónica, y por lo tanto no se debe hablar de "contaminación."58 Respecto a la utilización en el proceso administrativo (...) de grabación de conversación telefónica entre terceros sin autorización o conocimiento del peticionario, no cabe aquí incluso examinar la legalidad o ilegalidad de las pruebas utilizadas. De hecho, la lectura de la decisión del tribunal local, parece que la imposición de penas se fundamentó en otros elementos de prueba suficientes a sostenerla.59

Más sentido hace ese raciocinio cuando la hipótesis se refiere a grabaciones

telefónicas clandestinas que no se pueden considerar como punto de referencia

de toda la investigación y mucho menos para una decisión, pero sólo uno de los

indicios.

Cuando se las analizan simultáneamente y en conjunto con el resto de las

pruebas, ellas ayudan en formar una secuencia lógica que apoya la decisión, si no

para todos los involucrados, al menos para parte de ellos.

58 Habeas Corpus nº 29.174/RJ, Min. Jorge Scartezzini, 5ª Turma do STJ, DJ 02/08/2004. 59 Recurso en Mandado de Seguranza - RMS nº 11.708/PR, Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma do STJ, 11/02/2008.

XIV. CONCLUSIONES

Cuando valores constitucionales aparentemente en conflicto, tales como las

garantías fundamentales de la inviolabilidad de las comunicaciones y de la

privacidad en relación al principio de la libre competencia, debe se recurrir al

principio de la proporcionalidad, por medio de la aplicación de la técnica de la

ponderación de los bienes y armonización, con miras a la realización máxima de

la voluntad del legislador constituyente.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Brasil, no hay en el

sistema constitucional brasileño, derecho o garantía de carácter absoluto,

admitiendo se la adopción de medidas restrictivas excepcionales, pero legítimas,

cuanto a privilegios individuales o colectivos, siempre que cumplan con los

términos y límites establecidos por la propia Constitución.

En este contexto, se centró el foco de este análisis sobre la cuestión de la

aceptación de la grabación telefónica como prueba de sanción de los agentes

económicos y sus representantes por la práctica ilegal de cártel y otras

conductas contrarias a la competencia y establecidas en la Ley Antimonopolio.

Doctrina y jurisprudencia dominante entienden que como grabaciones

clandestinas, incluidas las grabaciones telefónicas, no están alcanzadas por la

Ley No. 9.296/96, que regula el procedimiento de interceptación telefónica de

conversación telefónica escuchada o registrada por un tercero, sin el

conocimiento de cualquier de los interlocutores, y, por lo tanto, de producción

lícita.

La discusión sobre las grabaciones telefónicas se vuelve, así a la cuestión de su

uso y divulgación. En este sentido, se concluyó que hay justa en el uso o

divulgación de las grabaciones telefónicas sólo cuando se las lleva a cabo con el

fin de rebatir amenazas graves a los derechos de quien las notificó al Estado. Así

que, si alguien, con el fin de salvaguardar su propio derecho, promueve

grabación de conversación, actúa conforme a el derecho.

Además, la representación de delito ante las autoridades competentes denota el

ejercicio regular de derecho y la presentación de las grabaciones telefónicas para

informar procedimiento de investigación de conducta ilegal, no parece hacer

daño al art. 5º, XII de la Constitución.

Por último, sobre el préstamo de material probatorio del ámbito penal para el

administrativo, la Corte Suprema de Brasil ya ha sostenido que los datos de

interceptación de comunicaciones telefónicas y escuchas ambientales, con la

autorización de juez criminal competente, también se pueden utilizar en el

procedimiento administrativo contra la misma o las mismas personas para las

que fueron recogidos.

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