Derechos de los pueblos indígenas desde el enfoque de capacidades y diálogo jurisprudencial

como vertientes que contribuyen con la construcción de una agenda intercultural

peruana.

CARLOS ALBERTO QUISPE DÁVILA

UNMSM

Introducción

¿Qué país tenemos?, ¿qué país deseamos tener?

¿Cuál es la situación actual de los derechos fundamentales en nuestro país, en específico, el de los derechos de los pueblos indígenas?

◦ Limitaciones y contradicciones a nivel legislativo y jurisprudencial◦ “El perro del hortelano” – Conflictos en Bagua (2008).

Desarrollo regional: SIDH Corte IDH & CIDH◦ Problema estructural: Latinoamérica.

Problema de fondo:

¿Desde esta situación es posible siquiera plantear la mínima posibilidad de una vida digna?

Problema de fondo:

¿Desde esta situación es posible siquiera plantear la mínima posibilidad de una vida digna?

1. Los derechos de los pueblos indígenas en el contextolatinoamericano.

Factor histórico: el colonialismo y su negativa influencia en la construcción de nuestrarepública.

¿El colonialismo ha sido un problema exclusivo de las ex colonias hispanas enAmérica, en específico, en el período comprendido entre los siglos XV y XVIII?

¿El colonialismo ha sido un problema exclusivo de las ex colonias hispanas en América, en específico, en el período comprendido

entre los siglos XV y XVIII?No, al respecto podemos citar algunos ejemplos:

A) Colonización francesa en Argelia (1830-1962, aprox.)◦ Código indígena de 1881: “Ciudadanos franceses” ≠ “sujetos franceses”.

“En Argelia la República Francesa no puede permitirse el ser republicana. Mantiene laincultura y las creencias del feudalismo, pero suprime las estructuras y costumbres(…), impone un código individualista para arruinar los cuadros y la libertad de espíritude la colectividad argelina, pero mantiene reyezuelos que reciben de ella su poder ygobiernan para ella. En una palabra, fabrica los “indígenas”, por un doble movimientoque los separa de la colectividad arcaica dándoles o conservándoles, en la soledad delindividualismo liberal, una mentalidad en la cual el arcaísmo solo se puede perpetuar enrelación con el arcaísmo de la sociedad”. (Sartre, 1965, 30).

B) Población negra en los EE.UU. (50’ siglo XX)

“Los apologistas de la esclavitud llegaron incluso a tergiversar desvergonzadamente lasSagradas Escrituras, fundamento ideológico de la religión. En el período colonialapareció la teoría de la predestinación divina de la esclavitud de los negros (…) losautores de esta teoría afirmaban que los negros eran descendientes directos deHam, Cain y otros personajes siniestros de las Sagradas Escrituras. Decían también quela mítica serpiente tentadora que habló a Eva, era realmente negra. Sobre los negros estámarcado el signo de la maldición, Dios los creó física y mentalmentedeficientes, disponiendo su destino de esclavos”. (IVANOV, 1975, 32).

C) Genocidio Cultural en Canadá (1883-1998)

Según la Comisión para la Verdad y la Reconciliación de Canadá, durante más de 100años se produjo un genocidio cultural en contra de niños descendientes de indígenas.

Fue una práctica avalada –financiada –por el Estado y apoyada por las Iglesias católica yprotestante que buscaban la transculturización de estos niños, que consistía enarrebatarlos de sus familias y educarlos bajos estándaresoccidentales/cristianocéntricos, lo que además envolvió actos de tortura, violacionessexuales, entre otras brutalidades.

Se menciona que para cuando se cerró la última escuela unos 150.000 niños indígenassufrieron abusos sexuales, discriminación, vulneraciones de sus derechos máselementales y torturas.

1.1. El sometimiento de los pueblos indígenas como problema colonial yla paradoja de lo evidente.

Controversias de Valladolid ¿los indios tienen alma?◦ Bartolomé De las Casas vs. Ginés de Sepúlveda◦ Extirpación de idolatrías.

Cuenta E. Galeano que por Bula del Papa Paulo III, emitida en 1537, se declaraba a los indiosverdaderos hombres, lo peculiar de esto es que cuatrocientos veinte (420) años después de la Bulade Paulo III, en setiembre de 1957, la Corte Suprema de Justicia de Paraguay emitió una circularcomunicando a todos los jueces del país que “los indios son tan seres humanos como los otroshabitantes de la República…”.

Según un sondeo realizado por el Centro de Estudios Antropológicos de la UniversidadCatólica de Asunción se demostró que de cada diez paraguayos, ocho creían que “los indiosson como animales”. (GALEANO, 1987, 63).

Lo anterior se mantuvo aún entrada la república…◦ Leyes de la colonia.◦ No nos independizamos como nación, por el contrario, a muchos les vino impuesta y ello se

corroborará en el posterior desarrollo (MGP, Guerra con Chile).

La paradoja de lo evidente…

Según Aníbal Quijano, la modernidad –que influencia el discurso de nuestraindependencia –trae consigo muchas promesas, dentro de las cuales, dos son insufladaspor los pilares sentados en la Declaración de las Trece colonias de Norteamérica(Virginia) y en la Declaración Francesa de deberes y derechos del Hombre, me refiero alos discursos de la igualdad y la libertad.

Es lo que Lynn Hunt llama la paradoja de lo evidente, pues si bien por un lado ambosdocumentos declaraban la pre-existencia de ciertos derechos inherentes al hombre, portanto universales e inalienables, no era menos cierto que en la práctica se tuvo en mentealgo mucho menos integral.

1.2. Multiculturalismo, pluriculturalismo y plurinacionalidad en el contextolatinoamericano.

Con el pasar de los años la línea divisoria entre el ser y el no ser empieza a ser menosfuerte y permite que quienes se ubican en el segundo grupo pasen a ser parte delprimero, pero esto no es una empresa pasiva ni mucho menos positiva en la medida quedicho paso implica una asimilación, el abandono de sus costumbres por considerarlasbárbaras e inferiores para adoptar en su lugar otras que se considerancivilizadas, correctas, y/o sinónimo de progreso.

Concepto de “indio permitido”, Charles Hale.

Constitucionalismo LatinoamericanoPrimer Ciclo (1982-1988):constitucionalismo multicultural

Segundo ciclo (1989-2005):constitucionalismo pluricultural

Tercer Ciclo (2006-2009): ConstitucionalismoPlurinacional

PaísesCanadá (1982); Guatemala (1985);

Nicaragua (1987); Brasil (1988).

Colombia (1991), México (1992), Paraguay (1992), Perú (1993), Bolivia

(1994, 2004), Argentina (1994), Ecuador (1998), Venezuela (1999)

Ecuador (2008), Bolivia (2006-2009)

Ejes de reconocimiento

Multiculturalidad, identidad cultural, costumbres, régimen de autonomía,

derechos indígenas.

Se reafirma el derecho a la identidad y la diversidad cultural; del derecho a la diversidad se pasa a la definición de la nación/república multicultural/Estado Pluricultural; inclusión de un listado de

derechos colectivos indígenas; derechos de consulta y participación;

pluralismo jurídico.

Estado Plurinacional; reconocimiento de la existenciaprecolonial de naciones/pueblos indígenas y de sulibre determinación; responsabilidad social delEstado; nuevos derechos de individuos, grupos,comunidades, pueblos, naciones y nacionalidadesindígenas; nuevos derechos sociales (al agua, “al buenvivir”-sumak kawsay, a la seguridad alimentaria);derechos de la naturaleza; autonomías indígenas;instituciones mixtas plurinacionales interculturales; sereconoce la jurisdicción indígena de modo explícito.

Paradigma jurídico

Regulación, el actor central es el gobierno de turno.

Gobernanza y participación, los actores centrales son los Gobiernos, Cortes, la

OIT, Empresas Transnacionales y Bancos multilaterales.

Derechos colectivos, implica la participaciónde Organizaciones Indígenas y comunidades,ONGs de derechos humanos, Cortes, la OIT,organismos de la ONU (Relatoría de pueblosindígenas, Foro Permanente para lasCuestiones Indígenas, Grupo de Trabajo sobrePoblaciones Indígenas).

Lo pluricultural y multicultural serían términos descriptivos que sirven para caracterizarla situación diversa e indicar la existencia de múltiples culturas en un determinado lugarplanteando así su reconocimiento, tolerancia y respeto.

El «multi» tiene sus raíces en países occidentales, en un relativismo cultural que obvia ladimensión relacional y oculta la permanencia de desigualdades e inequidades sociales.

Así, mientras que lo «multi» apunta una colección de culturas singulares sin relaciónentre ellos y en un marco de una cultura dominante, lo «pluri» típicamente indica unaconvivencia de culturas en el mismo espacio territorial aunque sin una profundainterrelación equitativa. (WALSH, 2008, 140).

La interculturalidad sería un proyecto en construcción, que va más allá del respeto o latolerancia a la diversidad, pues apunta hacia un proceso y proyecto social políticodirigido a la construcción de sociedades, relaciones y condiciones de vida nuevas ydistintas.

Su fin es implosionar desde la diferencia en las estructuras coloniales del poder comoreto, propuesta, proceso y proyecto; es hacer reconceptualizar y re-fundar estructurasque ponen en escena y en relación equitativa lógicas, prácticas y modos culturalesdiversos de pensar, actuar y vivir. (WALSH, 2008, 140).

2. Desarrollo legislativo internacional, jurisprudencial (Corte IDH) y cuasi-jurisprudencial(CIDH).

Convenio 107 OIT

Convenio 169 OIT

Declaración NN.UU. Sobre Pueblos Indígenas

2. Corte y Comisión IDH y derechos de los pueblos indígenas.

Interpretación Convención Americana: Corpus Iuris Internacional (art.29 CADH)

- Consiste en la interpretación evolutiva de los derechos consagrados en Convención a laluz de otros tratados internacionales ratificados por el Estado.

- Resultado Interpretación del contenido y alcance de CADH, (derechos PueblosIndígenas), a la luz:

- Convenio 169 OIT (1989)

- Declaración de los Derechos Pueblos Indígenas (2007)

- Decisiones de otros órganos de supervisión de tratados (Comité DH y/o ComitéDESC)

a) Corte IDH (Casos contenciosos sometidos a su jurisdicción):Aloeboetoe vs. Suriname (1991)

Bámaca Velázquez vs. Guatemala (2000)

Awas Tigni vs. Nicaragua (2001)

Plan de Sánchez vs. Guatemala (2004)

Yakye Axa vs. Paraguay (2005)

Moiwana vs. Paraguay (2005)

Yatama vs. Nicaragua (2005)

López Álvarez vs. Honduras (2006)

Sayhoyamaxa vs. Paraguay (2006)

Escué Zapata vs. Colombia (2007)

Pueblo Saramaka vs. Suriname (2007)

Tiu Tojín vs. Guatemala (2008)

Xámok Kasek vs. Paraguay (2010)

Fernández Ortega vs. México (2010)

Rosendo Cantú vs. México (2010)

Caso Masacres Río Negro vs. Guatemala (2012)

Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala (2012)

Sarayaku vs. Ecuador (2012)

Caso de las Comunidades Afro descendientes de la Cuencadel Río Cararica vs. Colombia (2013)

Norin Catrileo y otros vs. Chile (2014)

Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayanoy sus Miembros Vs. Panamá (2014)

Caso Aldea Chichupac y Comunidades Vecinas del Municipiode Rabinal Vs. Guatemala (pendiente de sentencia)

Comunidad Garífuna Punta Piedra y sus miembros vs.Honduras (pendiente de sentencia)

Pueblos Kaliña y Lokono vs.Suriname (pendiente desentencia)

- Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni vs. Nicaragua (2001)

“149.- (…) Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una formacomunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia deesta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por elhecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propiosterritorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de serreconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vidaespiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidadesindígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión yproducción sino un elemento material y espiritual del que deben gozarplenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generacionesfuturas”.

“La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma devida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecharelación con sus tierras tradicionales y recursos naturales, no solo por ser estos suprincipal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrantede su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural.”

(Sentencia Xakmok Kasek, parr. 174; Yakye Axa, parr. 135; Sawhoyamaxa, parr. 118; ySaramaka, parr. 120; Sarayaku, parr.146)

Deberes del Estado cuando exista una medida administrativa o legislativa que seasusceptible de afectar los derechos de los PP.II. / Caso Saramaka vs. Suriname – CasoSarayaku vs. Ecuador

1. Consulta previa, libre e informada y de buena fe.

2. Elaboración de Estudios de Impacto Ambiental y Social (EIAs).

3. Garantizar el derecho de los pueblos indígenas a participar de los beneficios de losproyectos que se ejecutan en su territorio.

4. Asegurar que la restricción no implique una denegación de la subsistencia comopueblo.

Caso Saramaka vs. Suriname (2007), párr. 133:

La Corte IDH establece algunos estándares, pues señala que este proceso de diálogo ynegociación debe ser:

i) previo (anterior a la realización de la medida legislativa o administrativa que puedaafectar sus intereses como colectividad);

ii) culturalmente adecuado (conforme al respeto de las tradiciones y mecanismos deelección de sus representantes);

iii) informada (deben conocer los riesgos ambientales y salubridad, manteniendo elcontinuo diálogo entre las partes);

iv) de buena fe (como una obligación tanto de los Estados como de los pueblosindígenas y tribales) y

v) consentido. Cualquier elemento que faltase durante el proceso de consultadesnaturalizaría este derecho

Caso del pueblo Kichwa de Sarayacu vs. Ecuador (2012)

Aprobación de la exploración y explotación de recursos dentro de un territorio ocupadopor una comunidad indígena, que son:

i) efectuar un proceso adecuado y participativo que garantice su derecho a laconsulta, en particular, en aquellos supuestos de inversión en industria extractiva.

ii) la realización de un estudio de impacto ambiental; y

iii) en su caso, compartir razonablemente los beneficios que se produzcan de laexplotación de los recursos naturales (…), según lo que la propia comunidad determiney resuelva respecto de quiénes serían los beneficiarios de tal compensación según suscostumbres y tradiciones. (…) (párr. 157)

3. El caso peruano ¿cómo vamos?Contextualizando…

Defensoría del Pueblo. Adjuntía para la Prevención de Conflictos Sociales y la Gobernabilidad.Reporte de Conflictos Sociales N.° 139. Septiembre de 2015.

◦ - Hasta el mes de setiembre de 2015, se da cuenta de la existencia de 214 conflictos sociales:150 activos (70.1%) y 64 latentes (29.9%).

◦ - La mayor cantidad de conflictos sociales que se desarrollan en una sola región se ubican enlos departamentos de Apurímac (22 casos), Áncash (20) y Puno (19) y le siguen losdepartamentos de Cusco (16), Piura (15), Cajamarca (14), Loreto (13), Ayacucho y Junín (12).

67%

10%

7%

5%

4%3% 2% 2%

CONFLICTOS SOCIALESConflictos socioambientales Asuntos de gobierno local Demarcación territorial Comunal

Asuntos de gobierno nacional Laboral Asuntos de gobierno regional Otros

BaguaA) Corto plazoTLC con los EE.UU. (2008)Decretos Legislativos que regulaban laintervención sobre el territorioamazónico, con la peculiaridad de nocumplir con seguir procesos de consultaprevia, lo que originó el rechazo inmediatode los líderes y organizaciones indígenas.A partir de agosto del mismo año, a lo largode la Amazonía peruana y con laparticipación de gran parte de los gruposétnicos que la habitan, se sucedieronmovilizaciones y acciones de protesta queoriginaron la declaratoria de Emergencia envarios distritos.

BaguaLargo Plazo…

“Estas personas no tienen corona, no sonciudadanos de primera clase.Cuatrocientos mil nativos no puedendecirnos a 28 millones de peruanos: tú notienes derecho de venir por aquí […]Quien piensa de esa manera quierellevarnos a la irracionalidad y al retrocesoprimitivo”.

Alan García Pérez.

¿Será solo BAGUA?

Caso La Oroya.

Derrame de mercurio en Choropampa.

Caso del pueblo de las cuatro cuencas.

Y un largo etcétera…

3.2. ¿Qué ha sentado el máximo intérprete de la Constitución sobre nuestrotema de trabajo?Aquí debemos ser bastante cautos, por cuanto las construcciones realizadas por el TC enel cuerpo de sus sentencias es muy interesante (constitución ecológica, derechostransgeneracionales, consulta previa, C169 OIT, responsabilidad social de laempresa, identidad étnica, etc.).

…pero, la solución no termina de conectarse a estas decisiones.

Por ejemplo: Caso Cordillera Escalera (Exp. 03343-2007-PA/TC).

Lote 103: existen 64 comunidades nativas de grupos étnicos pertenencientes a las familias Cocama Cocamilla y Chayahuita.

De ahí nacen tres cuencas hidrográficas (Cumbaza, Caynarachi y Shanusi): única fuente proveedora de agua con la que cuenta los pueblos mencionados.

Otra categoría sospechosa…Es el aparente yerro conceptual en el que incurre dicho colegiado a partir de diferentessentencias en las que señala que “(…) del artículo 2, inciso 2, de la Constitución, seinfiere un reconocimiento de la tolerancia a la diversidad como valor inherente al textoconstitucional, lo que debe comprenderse, a su vez, como una aspiración de la sociedadperuana”.(Exp. N.° 03343-2007-PA/TC FJ. 27; Exp. N.° 0022-2009-PI/TC, Fj. 3)

Y es un yerro en la medida que de una lectura integral de la sentencia, la intención delTC apunta hacia una crítica de las políticas asimilacionistas que otrora invisivilizaran alos pueblos indígenas y no la que se puede desprender de una lectura del fundamentocitado, que más nos lleva hacia un enfoque multicultural de “tolerar la diferencia” queaún se rige por patrones de superioridad/inferioridad, donde si bien se reconoce ciertaautonomía en los PP.II., también se mantiene fuertes restricciones que los idean comoseres irracionales con quienes todo diálogo se encuentra necesariamente limitado.Caso “Tres Islas” (Exp. N.° 01126-2011-HC/TC. FJ. 15).

Un punto álgido…

Surge cuando luego de señalar en anteriores sentencias que el Convenio 169 de la OIT esvigente desde el año 1995, en una resolución aclaratoria (recaída en el Exp. N.° 06316-2008-PA), señala que el derecho a la consulta sólo sería exigible desde la fecha de laexpedición de la sentencia 00022-2009-PI, es decir, desde junio del año 2010.

Dejaba cerrada la posibilidad de cuestionar concesiones otorgadas desde la entrada envigencia del Convenio 169 (febrero de 1995) hasta la fecha de la resolución citada (juniode 2010).

Luego:

7. Respecto a la exigibilidad del derecho a la consulta se encuentra vinculada a la entradaen vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT, esto es, el 2 defebrero de 1995. Tal regla no ha sido desconocida por nuestra jurisprudencia. No podríahaberlo hecho pues la responsabilidad derivada de las obligaciones internacionalescontraídas tras la ratificación de un tratado internacional se determinan a partir de las reglasdel Derecho Internacional Público, que se integran a los actos normativos que se dicten y alas decisiones de los tribunales internos. En ese sentido, la RTC 6316-2008-PA/TC sólo selimitó a establecer que desde que se expidió la STC 0022-2009-PI/TC existen criteriosjurisprudenciales para resolver casos que involucren al derecho a la consulta [STC 0025-2009-PI/TC, Fund. Jur. N.° 24]. (Subrayado fuera del texto original).

Exp. N.° 00024-2009-PI/TC Lima Gonzalo Tuanama y 6226 ciudadanos. FJ. 7. Sentencia del26 de julio de 2011.

Diálogo entre Cortes ¿De qué diálogo hablamos?, ¿constituirá un eficiente diálogo aquel en el que la Corte deun país se limita a reproducir los argumentos esbozados por la Alta CorteInteramericana sin dar razones de ello?, ¿o cuando aun citando argumentos sentadospor la Corte estos resulten muy forzados al punto que parecen perder sentido?

El diálogo, según el profesor Saiz Arnaiz, debe ser entendido como una comunicaciónentre tribunales derivado de una obligación de tener en cuenta la jurisprudencia de otrotribunal, consiste en el intercambio de argumentos con la finalidad de lograr unentendimiento, una lectura común del derecho, institución, categoría o principioimplicado en el diálogo.

Entonces, el diálogo al que nos referimos no se subsume en una actividad mecánica decompatibilidad como uniformidad acrítica sino como armonización del derechointernacional con el derecho interno, bajo el principio pro homine, esto es, la mejorgarantía y protección de los derechos humanos.

-¿El TC peruano ha sido un verdadero guardián de la constitución y por tanto susdecisiones han sido acordes con una mayor optimización de nuestros derechosfundamentales?◦ Caso el Frontón◦ Caso Panamericana Tv.

Con base en lo anterior, es válido preguntarse si ¿existe la posibilidad de declararinconstitucional una decisión del TC? ¿Aun a pesar de que éste haya señalado en sujurisprudencia que: “es el Intérprete Supremo de la Constitución (…), por lo que no esposible que sus resoluciones sean inconstitucionales”?

Aquí, muchas veces la discusión se vuelve confusa, pues aparecen quienes señalan quelas Altas Cortes carecen de legitimidad para resolver asuntos que corresponden a unente legitimado: el Parlamento (cuestión democrática). Pues se preguntan cómo puede serposible que un reducido grupo de personas no elegidas democráticamente y conopiniones dispares entre sí (votos singulares, p.ej.) sean quienes tomen decisiones defuerte repercusión social.

3. Introducción al modelo dialógico.Lo más sensato es tomar en cuenta –como bien señala Larry Kramer –que una cosa esdecir que el TC (en su caso se refiere a la Corte Suprema Norteamericana) es el supremointérprete de la Constitución y otra que es el único intérprete.

La legitimidad del TC, como se desprende de un voto singular del exmagistrado LandaArroyo, no solo va de la mano con la imparcialidad o la independencia de los jueces y dela institución en sí, sino que además involucra la razonabilidad de sus decisiones.

De este modo, es pertinente estimar que un modelo coherente con la mayor protecciónde los derechos humanos de todos y todas, es aquel en el que diferentes entidadesparticipan en un diálogo abierto, donde además las personas afectadas puedan serescuchadas.

Fuente: Carta de Derechos y Libertades de Canadá (1982).◦ Clásusula del “no obstante” (notwithstanding clause u overriding clause).

Caso Riachuelo, en el que la Corte Suprema de la Argentina convocó a una serie deaudiencias públicas en las que intervinieron representantes de los distintos poderes y lasdistintas jurisdicciones involucradas, tanto como representantes de los grupos másafectados por la contaminación, a los efectos de encontrar colectivamente una solución altipo de problemas estructurales que estaban en juego.

4. Derechos fundamentales como derechos de no sometimiento.Debemos pensar si los derechos reconocidos a nivel internacional y nacional sobrepueblos indígenas tienen un real carácter emancipador o si, por el contrario, incurren enser un uso suasorio del Derecho.

Desarrollo◦ Económico (economicista).◦ Humano.

- Caso Sudáfrica (apartheid).- Caso minas de diamantes enBotswana.

Superemos:

Los antiprogreso, antisistema, terrorismo de inversiones, etc.

Alberto Acosta (Presidente de la Primera Asamblea Constituyente) señaló que el actualcontexto “nos conmina a superar el extractivismo y a construir conscientemente unaeconomía pospetrolera. Tarea que no pasa por cerrar los pozos petroleros. Estamosobligados a optimizar su extracción sin ocasionar más destrozos ambientales ysociales, particularmente en la Amazonía (…). Tenemos que comenzar a pensar que eldesarrollo sólo será posible en la medida que aprovechemos de una manerasustentable –en términos ambientales, sociales, empresariales, económicos e inclusopolíticos- nuestras riquezas naturales. Para lograrlo haya que reconocer que elprincipal factor de producción y de desarrollo es el ser humano, el que, a suvez, siempre viviendo en armonía con la Naturaleza, es el objetivo del desarrollo”.(ACOSTA, 2009, 27).

4.1. Enfoque de capacidades.

Sen menciona que en la base de lo que llama capacidades podemos encontrar a losfuncionamientos, lo que cada individuo logra ser o hacer al vivir.

De lo que se trata en sí es de la habilidad real que cada sujeto posee para actuar libre decondicionamientos que guíen y determinen sus condiciones de vida, por ejemplo es muydistinto decir que Juan ha ayunado el día de hoy, que decir que Juan eligió ayunar ydecidió hacerlo hoy, pues el ayuno no solo consiste en pasar hambre sino en pasarhambre por rechazar la opción de comer.

Precisamente, el estudio de Sen parte por evaluar el estándar de calidad de vida de cadapersona ligada a una libertad verdadera para autodeterminarse, así como a lascaracterísticas personales y sociales que cada uno tiene.

Conclusiones[1] Un Estado que se precie de constitucional no es solo aquel que tiene una constitucióncomo documento formal o nominal, sino que es uno en el que los derechos ahíplasmados significan un compromiso profundo dirigido no solo hacia el Estado sinotambién hacia la ciudadanía en general.

[2] Esta labor implica a su vez dejar de ver a las personas –entre estas a los pueblosindígenas -como meros objetos sobre los que hay que decidir desde una perspectivapaternalista que invisibiliza sus formas de entender el mundo, en su lugar es necesarioverlos como sujetos fines en sí mismos con capacidad para decidir.

[3] A pesar del importante rol que viene asumiendo el Sistema Interamericano deDerechos Humanos, a través de sus dos órganos principales: Corte IDH y CIDH, nodebe olvidarse que la garantía y protección de los derechos fundamentales recaeprimordialmente en el Estado, quien debe generar las condiciones necesarias no solopara sancionar a los responsables cuando un hecho ha ocurrido sino también paraprever los mecanismos necesarios que contribuyan a una mejor garantía de los derechos.[4] En ese marco, el rol del Tribunal Constitucional es neural, en la medida que ya nosolo actúa como legislador en negativo sino que además de su desarrolladajurisprudencia, se desprende que puede adoptar un mayor protagonismo en garantía delos derechos; sin embargo, en la práctica puede surgir cierto escepticismo, sobretodo trasrevisar algunas sentencias “cuestionables” citadas en este trabajo.[5] El diálogo entre el TC peruano y la Corte IDH no debe subsumirse en unaactividad mecánica de compatibilidad como uniformidad acrítica sino comoarmonización del derecho internacional con el derecho interno, bajo el principio prohomine, esto es, la mejor garantía y protección de los derechos humanos.

[6] La fuerza ha sido y es el instrumento más importante para la imposición de lahegemonía de los valores occidentales, aunque seguida de justificaciones jurídicas asícomo de propaganda incondicional.[7] Quienes únicamente se solazan con el pasado, ignoran que el Perú, el verdadero Perú estodavía un problema. Quienes caen en la amargura, en el pesimismo, en el desencanto, ignoranque el Perú es aún una posibilidad*. Y vaya que lo es…, y en este trabajo he intentadodemostrar que una real y efectiva dimensión del derecho a una vida digna puedeconstruirse desde un diálogo entre tribunales, donde además la ciudadanía adquiere unrol protagónico, que llevado al caso de los PP.II., implica permitirles ser parte de esteacto deliberativo romper con la cultura del silencio y apuntar hacia a la garantía de lasnecesidades humanas básicas bajo un enfoque intercultural, esto es, no mediante unaimposición sino a través de la consideración fuerte de que ellos pueden aportar conideas valiosas para el desarrollo y que sobretodo pueden regirse conforme ellas.*: (BASADRE, 1984, 6)

¡Muchas gracias!