DERECHO PROCESAL PENAL - Actualidad Penal |...

DERECHOPROCESAL PENAL

Agosto / 2014

Año 1 Volumen 2

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Derecho procesal penal

Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014

Lecturas del sistema acusatorio: bases para su marco filosófico

Hesbert Benavente Chorres*

DOCTRINA PRÁCTICA

1. Introducción2. La lectura constitucional

2.1. La tormenta de las prohibiciones e interrupciones absurdas2.2.Lacalmadelesclarecimientodeloshechoscomounodelosfinesdelprocesopenal

3. La lectura epistemológica3.1. La ignorancia es atrevida: errores epistémicos3.2. El acceso al conocimiento probabilístico. No postulamos la verdad absoluta como único

sustento para condenar4. La lectura ética5. Conclusión

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* Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma del Estado de México. Director General del Instituto Mexi-cano de Estudios y Consultoría en Derecho (INMEXIUS). Correo electrónico: [email protected]

1. IntroducciónEnunode los tantosmensajes quefluyenen las redes sociales, se leyó lo siguiente: El Derecho lo escriben los litigantes.

Con el debido respeto, pero existen obras de litigantes que en vez de generar certidumbre jurídica ofrecen “telenovelas”; dado que, sin el debido soporte teorético, se elaboran tex-tos donde se les dicen a los abogados cómo pararse, cómo gesticular, cómo expresarse; convirtiéndose las obras de Derecho procesal penal en guías de etiqueta y oratoria, llegán-dose al extremo de denominarlos: Tratados de

DOCTRINA HESBERT BENAVENTE CHORRES: Lecturas del sistema acusatorio: bases para su marco filosófico 236

DOCTRINALuIS ARTuRO ZúñIgA FLORES / SHIRLy yANINA SALDAñA VARgAS: ¿Es necesario un pronunciamiento judicial sobre la acción civil al emitirse una sentencia absolutoria contra el acusado?

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COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

JOSÉ MARTÍN CALLE LAuREANO: El plazo de diligencias preliminares en casos complejos: una historia jurisprudencial de contradicciones (Comentarios a la Casación N° 134-2012-ANCASH)

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NOS PREGUN-TAN Y CONTESTAMOS

CONSuLTA N° 1: Juana, tiene 3 hijos de 18, 20, y 22 años de edad, es asesinada por su esposo Carlos Enrique. ¿Quiénes pueden constituirse como actores civiles? ¿Los padres y los hermanos se pueden considerar agraviados?

295

NOS PREGUN-TAN Y CONTESTAMOS

CONSuLTA N° 2: ¿El Juez de Investigación Preparatoria puede dictar prisión preventiva tomando en cuenta un Informe de Control del cual se cuestiona su licitud o debe desestimar la medida coercitiva?

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RESEÑA DE JURIS-PRUDENCIA

El plazo de las diligencias preliminares en procesos penales complejos (Casación N° 144-2012 Ancash)

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Aplicación del acuerdo reparatorio en el proceso penal peruano (Casación N° 437-2012-San Martín) 303

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Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 2 | Agosto 2014

RESUMEN

En el presente artículo, el autor realiza un estudio de las bases del Sistema Acusatorio acogido en el Código Procesal Penal 2004, estructurando su análisis desde tres aristas que son: constitucional, espistemológica y ética. En lo que respecta al plano constitucional, inicia con una crítica a la difusión de las Técnicas de Litigación Oral, en tanto que a través de ellassehaidodistorsionandolafinalidaddelproceso penal, así como las bases dogmáticas que sirven para el sustento de la pretensión punitiva y de la defensa, conllevando a que se genere la figura de un Juez pasivo, quetome sus decisiones tan solo sobre la base de las alegaciones de las partes, precisando que cuando no hay coherencia entre los enunciados fácticos y el discurso defensivo, devienen en inútiles las técnicas de litigación oral. Sobre el plano epistemológico, el autor, desarrolla los postulados actuales sobre la teoría de la verdad y su búsqueda dentro del proceso penal, asumiendo la teoría de la correspon-dencia, señala que las pruebas recabadas en las indagaciones empíricas, solo permiten realizar un juicio aproximado del valor de verdad de las conclusiones, esto es un juicio de valor probabilístico, lo cual no niega que las conclusiones fácticas del Juez tenganunvalor de verdad absoluta. Por último, sobre el plano ético, realiza una enumeración de recomendaciones, que a su parecer, dañan al sistema de administración de justicia, puesto que no todos los actos procesales realizados por las instituciones de persecución penal deban estar basados en actos de corrupción, siendo necesario que los operadores jurídicos actúen de forma racional, utilizando las herramientas jurídicas que la norma procesal otorga.

CONTEXTO NORMATIVO

• Constitución Política: artículos 1°, 2°.24 d), e) y h), 3°, 55°, 139°.3, 200°.3

• Código Procesal Penal 2004: artículos I, IV, IX, del Título Preliminar, 25°, 52°, 64°.2, 71°.2, 72°, 84°.6 y 9, 86°, 87°, 88°, 116°, 117°, 119°.2, 120°.1, 121°.1, 134°.1, 160°, 161°, 356°.1, 471°, 476°, 486°.2.

• Código Penal: artículos II del Título Preliminar, 11°.

PALABRAS CLAVE

Sistema acusatorio / Verdad / No autoincriminación

litigación oral; manual de litigación estratégica; cómo vencer al Juez en audiencia, etc.

Recuérdese que las más importantes contribu-cionesjurídicashanprovenidodeiusfilósofos,académicos y operadores: los jueces, y en ciertamedidafiscales.Entalsentido,resaltolafiguradequienadministra justicia,dadoque por el iuris dictio, elJuezesquiendictaelDerecho, mejor: es quien escribe el Derecho, aunque no confundamos la labor legislativa con las funciones cognitivas, hermenéuticas, axiológicas y éticas que subyacen a la labor del citado operador jurisdiccional y a los cuales nosestamosrefiriendoenestepárrafo.

En cambio, los actuales textos que reducen la dinámica del juicio penal a la persuasión barata, están destinados al fracaso y al olvido jurídico –no pronosticado en función al número de ediciones o reimpresiones, sino por su nulo aporte a la cultura jurídica universal– dado que eluden el tema central en todo modelo de administración de justicia: la verdad en el juicio. Al respecto, Ferrajoli señala lo si-guiente: “(L)a adquisición de la verdad en el proceso penal constituye el presupuesto de una decisión de condena o de absolución, que incide sobre las libertades fundamentales de la persona juzgada. De allí la necesidad de que esa adquisición se encuentre reglada y garantizada por normas jurídicas, idóneas para limitar el arbitrio judicial. Por lo tanto, es el fundamento mismo, no sólo teorético y epistemológico, sino también ético-político y axiológico de estas normas, el que debe ser analizado,identificado,discutidoygarantiza-do. Todo modelo procesal penal –inquisitivo o acusatorio, escrito u oral–, todo instituto procesal en particular, toda disciplina en los distintos momentos de la jurisdicción penal, tiene a sus espaldas, consciente o inconscien-temente,unaespecíficaepistemologíajudicialy,almismotiempo,unaespecíficaconcepciónpolítica de las relaciones entre el Estado y el ciudadano, entre seguridad y libertad, entre defensa social y garantías individuales”.1

1 FERRAJOLI,Luigi.PrólogoallibrodeGUZMÁN,Ni-colás, La verdad en el proceso penal. Una contribución a

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En tal sentido, lo que vamos a proponer en el presente artículo es que la dinámica del modelo acusatorio solo podrá ser entendida a través de un basamento racional-objetivo, desligado de las impresiones subjetivas, estilos ornamentales o habilidades corporales. Este basamento descansa en una triple lectura del sistema acusatorio: la lectura constitucional, la lectura epistemológica y la lectura ética.

2. La lectura constitucional

2.1. La tormenta de las prohibiciones e interrupciones absurdas

Cuando entró en vigencia, de manera gradual, el Código Procesal Penal de 2004, se insistió en el carácter adversarial del juicio penal, abriéndose las puertas a favor de la doctrina sajona.

Al respecto, Neil Vidmar, profesor de la Universidad de Duke, indicó: “En el pro-cedimiento adversativo cada parte tiene la responsabilidad de desarrollar y presentar la evidencia en el juicio. La evidencia es pre-sentada en una audiencia concentrada entre el juez y el jurado, ninguno de los cuales ha tenido previo conocimiento de ella. Existe un orden preestablecido para esa presentación, conforme al cual el fiscal haceprimero supresentación, con cada uno de sus testigos sujetos a contrainterrogatorio de la contra-parte. Luego la defensa presenta sus testigos, también sometidos a contrainterrogatorio de laparteopuesta.Alfinal,cadapartepresentasus argumentos al jurado y el juez instruye a este acerca del derecho aplicable antes de que el jurado se retire a deliberar, para entregar luego su veredicto. A través de este proceso tanto el juez como el jurado permanecen como escuchas pasivos. El papel del juez está limitado al ser el árbitro de la contienda de acuerda a determinadas reglas probatorias y procesales. Dado que las partes contendien-tes desarrollan la evidencia, existe un fuerte énfasis en la presentación oral en el juicio

la epistemología jurídica, Editorial Del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. II.

de tal modo que el juez y el jurado puedan juzgar los méritos de las pruebas de primera mano en orden a detectar cualquier prejuicio o inconsistencia”.2

¿SABÍA USTED QUE?

El estatus de relatividad de la verdad por correspondencia que se obtiene como resultado de indagaciones empíricas, conduce a sostener que en el proceso judicial, las pruebas recabadas solo permiten realizar un juicio aproximado del valor de ver-dad de las conclusiones alcanzadas, en términos de probabilidad.

De la cita, más se resalta la pasividad del JuezydelJuradocomoefectodelactivismode las partes, lo cual ha originado, cuando se le ha trasladado al sistema de justicia penal latinoamericano, apreciar al juzgador como el espectador de una película, donde la sala de audiencia constituye la butaca del cine, y los discursos de las partes son las versiones alternasdelfilme.Alrespecto,citamosaDucey Baytelman: “La teoría del caso es un ángulo desde el cual es posible ver toda la prueba; un sillón cómodo y mullido desde el cual apreciar la información que el juicio arroja, en términos tales que si el tribunal contempla el juicio desde ese sillón, llegará a las conclusio-nes que le estamos ofreciendo”.3

No pretendo dramatizar nuestra crítica a DuceyBaytelman,peroelJuezseenfrentaaconflictosintersubjetivoscongraduacionesen su relevancia social; que el drama penal es un drama humano, donde el operador dirige una audiencia con rostro humano y no un espectáculo donde es un sujeto pasivo.

2 CitatomadadeMUÑOZNEIRA,Orlando,Sistema pe-nal acusatorio de Estados Unidos, primera reimpresión, Legis, Bogotá, 2008, pp. 128-129. [Lo resaltado es nuestro].

3 BAYTELMAN, Andrés y Mauricio DUCE, Litigación penal, juicio oral y prueba, Universidad Diego Portales, Santiago, 2004, p. 57. Lo resaltado es nuestro.

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Cuidado, no estamos en contra de las es-trategias de las partes, pero hemos vaciado el contenido de las instituciones procesales, sobre todo los principios y garantías procesa-les, exagerando el campo de las habilidades, destrezas o arte de litigar, distorsionando los alcances del debate probatorio, desbordán-dole sus cauces. En efecto, en un curso que se impartió enel Institutode la JudicaturaFederaldelPoder Judicialde laFederaciónde los Estados Unidos Mexicanos, uno de los participantes señaló la importancia de las reglas que había escuchado de un litigante norteamericano, entre ellas, que el Policía miente, que el Ministerio Público esconde evidencias, que el Defensor distorsiona los hechos, etc. Es decir, que hemos implemen-tado un sistema de administración de justicia con los mismos vicios y fallas que el anterior: ¡Toda la inversión al agua!

Yfrenteatalescenario,surgelafiguradeunJuezpasivo,sentadocómodamenteenelsofá,aceptando que las partes le mientan, le vean la cara, y tome decisiones sobre la base de la mentira. Es decir, en el modelo acusatorio que nos han enseñado, no hay espacio ni para el JuezHérculesdeDworkin,nielJuezHermesde Ost,4 sinoparael JuezCapitis Deminutio de aquellos que proclaman, no un discurso estratégico respetuoso de los principios y garantías procesales, sino la teatralidad del discurso y las limitaciones cognitivas, así como funcionales del operador.

En tal sentido, para fortalecer aquel Juezdiminuto se han proclamado las siguientes prohibiciones:

1. El Juez está prohibidode acceder a lacarpeta o registros de la investigación, porque si lo hace se va a contaminar.

2. El Juez está prohibido de formularlepreguntas a las partes, porque de hacerlo rompería con el escenario igualitario que es la audiencia; máxime si le está suplien-dolasdeficienciasalMinisterioPúblico,el cual es un órgano técnico.

4 OST,François,“Júpiter,Hércules,Hermes:tresmodelosde juez”, en Doxa, Nº 14, 1993, pp. 169-194.

3. El Juez recién se enteradel caso en laaudiencia, estándole prohibido toda in-formación previa a la misma.

4. En el caso del control de la detención, el Jueznopuedeconocerdeotrotema,aúnen vía incidental.

5. El Jueznopuede revocar supropiade-cisión, solo en asuntos de mero trámite, donde no ha habido sustanciación; más vale llenar la segunda instancia de toda clase de impugnación porque ningún operador tiene la actitud de dejar sin efecto su propia resolución aún si se ha dado cuenta que ha cometido un error.

6. ElJueznopuedecontinuarconlaaudien-cia si la videograbación está fallando.

Para graficar, tenemos la siguiente cita deBaytelman y Duce: “Si como juez presidente decido permitir que se lea un documento en donde consta la declaración de un testigo que no concurrirá a la audiencia ¿es eso justo para la contraparte que no podrá contraexaminar al testigo en cuestión? ¿Cómo debo corregir esa situación? ¿No debo –si acepto la lectura– conceder entonces a la contraparte la oportu-nidad de conseguir e incorporar información independiente aun cuando esta no haya sido anunciada en la audiencia de preparación? Si le concedo esa oportunidad a la contraparte ¿cómo afectó la concentración y la continui-dad de la audiencia? ¿Dónde está el mayor perjuicio?”.5 Preguntas que pueden generar dudas, y estas a su vez temores, que a la postre originará que mejor el Juez no haga nada.

Ahora pasemos al otro extremo: las interrup-cionesabsurdas.Lovamosagraficarconlosucedido en una audiencia de juicio oral en el Estado de Puebla (México); quien interro-gaba no podía hacer la técnica de lectura de declaración previa para refrescar memoria, por lo que el Tribunal de Enjuiciamiento le retiró la autorización para realizar la referida técnica. En tal sentido, el segundo párrafo del artículo 372° del Código Nacional de

5 BAYTELMAN/DUCE, Litigación penal, juicio oral y prueba, cit., p. 43.

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Procedimientos Penales de los Estados Unidos MexicanosordenaqueelJuezseabstengadeinterrumpir los interrogatorios, salvo si media objeción fundada de parte o para mantener el orden en la audiencia.

Si el problema era que el interrogador tenía que subrayar la parte del texto que el órgano de prueba dará lectura y enseñárselo a la parte contraria para control horizontal, ¿cuál sería el problema si el Tribunal así lo hubiese señalado? ¿Ahora los jueces juzgan formas y no hechos? ¿Acaso nos estamos deteniendo en pequeñeces? ¿De nuevo el sillón cómodo y mullido?

Loque sepretende afirmar es quehemosllenado de temores y fantasmas al operador, quien de por sí ya padece el estrés de dirigir una audiencia, lo estresamos más con un conjunto de prohibiciones sin fundamento normativo; y por el contrario, le exigimos que interrumpa cuando una de las partes no está de acuerdo en la manera como la contraria ejerce las técnicas de litigación oral.

2.2. La calma del esclarecimiento de los hechos como uno de los fines del proceso penal

El artículo 20, Apartado A, Fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos indica que son objetivos del pro-ceso penal: el esclarecimiento de los hechos, la protección al inocente, que el culpable no quede impune y que los daños se reparen.

Si bien la norma constitucional peruana no presenta un enunciado similar a la mexicana, esincuestionableafirmarquenuestrosistemade justicia penal descansa en la razón fáctica; elloloidentificamosenelartículo2,numeral24, letra d) de la Constitución Política del Perú relacionado con el artículo II del Título Preli-minar del Código Penal y con el artículo 11 delcitadocuerponormativo.Estaafirmación,en suma, se aplicaría en cualquier sistema judicial que reconoce el principio del Derecho penal de acto.6

6 VéaseBENAVENTECHORRES,Hesbert,La aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en el sistema acu-satorio,J.MBosch,Barcelona,2011,primercapítulo.

En ese sentido, por más que se diga lo utópico de alcanzar la verdad absoluta en el proceso penal (afirmación que lo analizaremos enlos siguientes apartados), es reñido con la Constitución el hacer descansar el proceso punitivo en aquellas técnicas de litigación oral diseñadas para persuadir a jurados legos, relegando la razón fáctica a un segundo plano.

Ahora bien, la razón fáctica consiste en la construcción de enunciados de hechos de relevanciajurídicopenalidentificadoseneldiscurso acusatorio o imputativo de quien esté ejerciendo la acción penal (V.gr. el Ministerio Público, en caso que sea público el ejercicio de la acción punitiva, o bien la víctima u ofendi-do, en caso de ejercicio privado). Enunciados que se relacionan con las pruebas (razón pro-batoria) y el concepto o valor jurídico que se emplee (razón jurídica). En esa inteligencia, podemosafirmarqueeldiscursoacusatorioestá compuesto por las razones fáctica, pro-batoria y jurídica.

Frente al discurso acusatorio, se levanta el discurso defensivo, sustentado, si partimos del artículo 139 numeral 14) de la Constitución, en la defensa material (las manifestaciones y actividad procesal que realiza la persona del imputado, sin ignorar el respaldo que signi-ficalaasesoríadelabogado),7 en la defensa letrada (la actuación procesal efectuada por el abogado defensor)8 y en la defensa técnica

7 Cuando el detenido, en el mismo momento de su detención,lemanifiestaalpolicíaaprehensorquenoes el secuestrador, sino el rehén, y que el verdadero agresor se esconde en la habitación contigua, es un ejemplo de defensa material. En tal sentido, sería absurdo afirmar que el Policía está prohibido derecibir manifestaciones que sobre los hechos realice la persona del detenido (aún si no está presente su abogado defensor), cuando dichas declaraciones no loestánperjudicando,sinobeneficiando,altrasladara un tercero el foco de la responsabilidad penal.

8 Somos conscientes que lo usual es la dicotomía de-fensa material / defensa técnica; sin embargo, consi-deramos que lo más apropiado para la actuación del abogado defensor es la expresión “defensa letrada”, dejando a la defensa técnica como aquello que denota la observancia de formalidades (tecnicismos) que la norma procesal ha establecido en aras de proteger los derechos del procesado.

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(la exigencia que se respeten aquellas formas y/o reglas procedimentales protectoras de los derechos del imputado).9 El discurso defen-sivo implica la contestación de la imputación efectuada por el órgano acusador y el plan-teamiento de la “gestión del caso” (esto es, la administración de las expectativas jurídicas de la defensa, manifestada en la elección de una de las alternativas que el sistema de justicia penal ha establecido para solucionar el conflicto de intereses generado por la comisión de un ilícito penal; V.gr. principio de oportunidad, terminación anticipada del proceso o el juicio oral).

Ahora bien, la práctica forense nos revela que cuando el discurso defensivo se aleja de los enunciados fácticos de la imputación, planteándose una razón fáctica improbable o inverosímil, por más destrezas de oratoria que tenga el defensor, por más cursos de ex-presión corporal que haya llevado, por más persuasión que genere, por si solas las técnicas delitigaciónoralleseráninsuficientescuandose tiene un equivocado trabajo en los hechos.

Luego entonces, los enunciados fácticos son orales en la gestión del caso de las partes. Pero también lo es para el juzgador, dado que decisiones judiciales construidas sin la base de una teoría de los hechos demostrada simple y sencillamente serían arbitrarias. En tal sentido, son amplias las funciones cognitivas del juz-gador en aras de impulsar el esclarecimiento de los hechos en audiencia. Funciones que son contenidas (para tampoco arribar a la arbitrariedad judicial) en la observancia de aquellos principios propios de un sistema de

9 Un ejemplo de defensa técnica es lo establecido en el artículo 2, numeral 10 de la Constitución Política del Perú: “Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento moti-vado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que mo-tiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.” Como se aprecia, el tecnicismo: mandamiento motivado del juez, se levanta como una barrera de protección a favor del derecho del imputado (como de cualquier persona) a la inviolabilidad de las comunicaciones.

audiencia (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, continuidad y concentración, los cuales podemos encuadrarlos en el meta principio: debido proceso, señalado en el artículo 139 numeral 3) de la Constitución) y el respeto a los derechos humanos (artículos 1, 3, 55 y 139 constitucional).

¿SABÍA USTED QUE?

El impacto de la concepción retó-rica de los procesos judiciales se traduce en una visón de la prueba según la cual, esta desempeña tan-to funciones meramente rituales que enmascaran el hecho de que el proceso no tiene y no puede tener pretensiones cognoscitivas, como la función de convencer al juzgador de que los hechos alegados sucedieron del modo en que lo reportan ciertas aseveraciones.

Ahora bien, ¿son compatibles las funciones cognitivasdelJuezconelprincipioacusatorio?Larespuestaesafirmativa.Enprimer lugar,porque el discurso imputativo es formulado por un órgano diferente al resolutor, pero si este último aprecia que el citado discurso está incompleto podrá resolver en contra del órgano de acusación, aun sin la necesidad de oír a la contraria. Nos explicamos con el siguiente caso:

En México, el proceso se inicia cuando el JuezdeControldictaelautodevinculaciónaproceso en la denominada audiencia inicial; pero, y como cuestión previa al dictado de la citadaresoluciónjudicial,tendráquecalificarla legalidad de la detención que ha sufrido lapersonadel imputado.Dichacalificaciónempieza con el discurso de Fiscalía, quien tendrá que explicar las razones fácticas, proba-torias y jurídicas de la detención; es decir, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearonloshechos,laspruebasquejustificanla privación de la libertad, así como la expli-caciónsiladetenciónsedioporflagranciao

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por orden del Ministerio Público (esta última denominada detención por caso urgente).

IMPORTANTE

La práctica forense nos revela que cuando el discurso defensivo se aleja de los enunciados fácticos de la im-putación, planteándose una razón fáctica improbable o inverosímil, por más destrezas de oratoria que tenga el defensor, por más cursos de expresión corporal que haya llevado, por más persuasión que genere, por si solas las técnicas de litigación oral le serán insuficientes cuando se tiene un equivocado trabajo en los hechos.

En esa inteligencia, si el discurso de la Fiscalía está incompleto, en aras del esclarecimiento de los hechos, el Juez podrá impulsar suaudiencia requiriendo al Ministerio Público queagoteelflujoinformativo;10 y si el órgano requerido no agota el argumento, y siguiendo con el ejemplo propuesto, el Juez podrácalificar de ilegal la detención, ordenandola inmediata libertad del indiciado; todo ello sin que el operador tenga la necesidad de conceder audiencia a la parte contraria; simplemente no es de recibo lo solicitado por el Ministerio Público.

No obstante, a pesar que el discurso está incompleto, es decir, no se ha manifestado la mínima información que requiere el juzgador paralosfinesdecalificarladetención,sielÓrgano jurisdiccional concede audiencia a la parte contraria, no solamente se ha cometido un error epistémico (debates incompletos, decisiones incompletas), sino que se está de-jando en estado de indefensión al imputado,

10 Juez:Fiscalía,¿cuáleslarazóndelaflagrancia? El Fiscal no sabe responder. Juez:Fiscal,¿entérminosdeleylerequierolarazóndelaflagrancia?

El agente del Ministerio Público no sabe contestar Juez: Imputado está en libertad y Fiscal, deje de

quitarme el tiempo.

dado que, el defensor tendrá que contradecir un discurso imputativo no agotado. En dicha inteligencia, el abogado defensor podrá con-testarlealJuez:“SuSeñoríanopuedoejercerla contradicción porque el argumento del Ministerio Público no está agotado, por lo que o lo agota el órgano requirente o Ud. ordena la inmediata libertad de mi defendido por no calificardelegalsudetención.”

En segundo lugar, el juzgador tiene acceso a la carpeta de investigación, porque el sistema acusatorio que descansa en el esclarecimiento deloshechosasuvezrequieredeunJuezquecontrole o garantice que la actuación de los órganos de investigación no viole derechos fundamentales. Es decir, la función cognitiva del Juez también funge comounabarrerade contención frente a cualquier exceso de los órganos persecutores y de investigación penal, sin que implique injerencia alguna en la decisión de formular el discurso imputativo, nimuchosmenosinfluenciarensucontenido.

El sistema acusatorio no coloca una venda en los ojos a la “diosa de la justicia”, como lo quiso hacer el Renacimiento, sino que la desenmascaraconlaclarafinalidaddequevea con los ojos, a través de la inmediación; con los oídos, por medio de la oralidad; con el lenguaje corporal a través del conflicto;con la purificación del testimonio con la contradicción; con la prudencia del juicio a través de la continuidad; con la fortaleza de las decisiones a través de la concentración; con el tacto, sintiendo en el cuerpo el can-sancio de la audiencia y, el agotamiento de los argumentos que procuran ilustrarle en el derechopararesolverconjusticia.SielJueztiene que resolver debe tener acceso a los medios de prueba a través de la contradicción y/o en su personal inmediación con la carpeta de investigación.

Claro está que el acceso judicial a los registros de investigación lo postulamos en clave de necesidad; es decir, si en la audiencia las par-tesagotansusargumentos,entonceselJuezresolverá conforme a Derecho. Pero si durante el debate, las partes cuestionan la existencia

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o contenido de un determinado registro, el Juezpodráaccederalmismoydecidir.Noesun tema de prohibición, sino de necesidad.

CercenarlealJuezlaverdadquedebedemos-trarse en la audiencia impidiéndole acceso a los registros de la investigación es ilógico, absurdo y contrario a un sistema de justicia penal que descansa en un Derecho penal de acto y en la tutela de derechos humanos, como postula nuestro marco constitucional. Impedirle conocer la prueba es evitarle esa verdad a la que está obligado. Ocultarle la verdad es producir impunidad, hacer al siste-ma cómplice del delito, producir inseguridad social y jurídica, construir desde la injusticia. Impedirle el acceso a la verdad es ocultarle los hechos que debe interpretar con el derecho. El proceso penal acusatorio está encaminado a la búsqueda de la verdad, obligado como está en demostrar si el hecho acusado se adecua a un tipo penal determinado.

En tercer lugar, las funciones cognitivas del Juezsoncompatiblescondeterminadasfor-mas que fortalecen la dinámica del sistema acusatorio. En efecto, el modelo requiere de formalidades, mas no de formulismos inne-cesarios.11 Entre las formas válidas podemos citar las siguientes: (a) aquellas que protegen derechos fundamentales;12 (b) aquellas que buscan evitar excesos por parte de los órganos de investigación; 13 y, (c) aquellas que buscan limitar arbitrariedades del juzgador. 14

En suma, la lectura constitucional permite derrumbar ideas erradas en torno al sistema acusatorio y nos exige conocer el “núcleo duro” del programa constitucional del proceso

11 Casos de formulismos innecesarios son los que hemos mencionado en el apartado 2.1; asimismo, podemos agregarlasdecisionesdenulidadcuandoladeficienciagira en torno a un error formal que se corrige o se convalida, tema que la Suprema Corte se ha pronun-ciado en el caso de la cadena de custodia.

12 Por ejemplo, tenemos los casos para acceder a las comunicaciones o bien para incomunicar al detenido, en términos del artículo 2 constitucional, numerales 10) y 24) letra g.

13 Así tenemos el caso del artículo 139 constitucional, numeral 15).

14 Citamos el artículo 139 constitucional, numeral 19).

penal, limitando ideas importadas incompa-tibles con la Constitución.

3. La lectura epistemológicaSi el modelo se funda en el esclarecimiento de los hechos, es lógico contar con un sistema de audiencias dinámico, eliminándose trabas o formas innecesarias, para que las razones fácticas,probatoriasynormativasfluyanenlos discursos de las partes y el juzgador pueda resolver conforme a Derecho.

En tal sentido, podemos identificar en elCódigo Nacional de Procedimientos Penales mexicano de 2014 las siguientes reglas que desformalizan tanto la investigación como las audiencias en aras de mejorar el acceso a la información: (A) Art. 53 CN: “El orden en las audiencias estará a cargo del Órgano jurisdiccional”.Lafiguradeunpresentadoro presentadora, representada por el perso-nal auxiliar de Sala, que les comunica a las partes y al público cómo comportarse en la sala de audiencia es innecesario, y por el contrario, es un tipo de actos que genera minutos y contribuye al alargamiento de la audiencia. (B) Art. 54 CN: “Previo a cualquier audiencia,sellevaráacabolaidentificaciónde todo declarante por personal auxiliar.” La identificacióndelaspartesylosdeclaranteses un acto administrativo, más no jurisdiccio-nal, por lo que lo podrá efectuar el personal auxiliardeSala,ysolamenteelJuezpediráalos intervinientes que indiquen sus nombres a efectos de la publicidad. (C) Art. 56 CN: “El imputado asistirá a la audiencia libre en su persona y ocupará un asiento a lado de su defensor.” (D) Art. 61 CN: “Audiencias regis-tradas por cualquier medio tecnológico que se tenga a disposición”. (E) Art. 66 CN: “El imputado podrá defenderse por sí mismo y deberá estar asistido por un abogado.” (F) Art. 68 CN: “Decisiones congruentes con petición (…) evitarán formulismos innecesarios.” (G) Art. 397 CN: “En audiencias se presume la actuación legal. No es necesario invocar los preceptoslegales.”(H)Art.397CN:“Enlasresoluciones escritas se deberán invocar los preceptos en que se fundamentan.” (I) Art.

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228 CN: La alteración de evidencia (en cadena de custodia) “no perderán su valor probato-rio”sihayconcatenación.(J)Art.98CN:“Losactos (…) ejecutados con inobservancia de las formalidades (…) podrán ser saneados (…).” (K) Art. 100 CN: “Cuando el proceso continúa su curso se sanean y/o convalidan los actos con defectos formales.” (L) Art. 134 CN: “Se apertura exponiendo de manera concreta y oral la acusación y la descripción de las pruebas.”(M)Art.372CN:“ElJuezdeberáabstenerse de interrumpir el interrogatorio salvo que medie objeción.” (N) Art. 374 CN: “EnobjeciónelJuezresolverádeplano,luegode escuchar pregunta y objeción.” (Ñ) Art. 132, Fracción XIV CN: “El informe policial no tiene carácter de informe pericial.” (O) Art. 354 CN: “Cuando se revoque una decisión del Presidente, resolverá el Tribunal.” (P) Art. 132, Fracción X CN: “La policía puede entrevistar a cualquier persona.” (Q) Art. 114 CN: “El Ministerio Público puede recibir la declara-ción del imputado, siempre en presencia de su defensor.”

No menos importantes son las reglas de desformalizaciónyeficaciadelosactospro-cesales establecidas en el Código Procesal Penal peruano de 2004: (A) Art. 25 CPP: “La incompetencia territorial no acarrea la nulidad de los actos procesales ya realizados.” (B) Art. 52 CPP: “Mientras estuviera pendiente la decisión sobre cuestiones de competencia, está permitido resolver sobre la libertad o privación de la libertad del imputado, así como actuar diligencias de carácter urgente e irrealizables ulteriormente o que no permitan ninguna prórroga”. (C) Art. 116 CPP: “el Fiscal o el Juez podrán constituirse en cualquierlugar del territorio nacional, cuando resulte indispensable, y no sea imposible o de muy difícil consecución, conocer directamente elementos de convicción decisivos en una causa bajo su conocimiento.” (D) Art. 117 CPP: “Salvo disposición legal en contrario, las actuaciones procesales podrán ser realizadas cualquier día y a cualquier hora, siempre que resulte absolutamente indispensable según la naturaleza de la actuación. Se consignarán

el lugar y la fecha en que se cumplan”. (E) Art. 119 numeral 2) CPP: “El declarante será invitado a manifestar cuanto conozca sobre el asunto de que se trate y después, si es nece-sario, se le interrogará. Las preguntas que se le formulen no serán impertinentes, capciosas ni sugestivas.” (F) Art. 120 numeral 1) CPP: “La actuaciónprocesal, fiscal o judicial, sedocumenta por medio de acta, utilizándose de ser posible los medios técnicos que corres-pondan.” (G) Art. 121 numeral 2) CPP: “La omisión en el acta de alguna formalidad sólo la privará de sus efectos, o tornará invalorable su contenido, cuando ellas no puedan ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos de la misma actuación o actuacio-nes conexas”.

Estemarcopermiteafirmarquesielmodelodescansa en el esclarecimiento de los hechos, tanto lo estructural como lo funcional deben adecuarse al acceso o conocimiento judicial de la razón fáctica; es decir, el modelo pre-senta una lectura epistemológica, la cual será abordada en los siguientes apartados.

3.1. La ignorancia es atrevida: errores epistémicos

A. Hemos convertido el expediente fiscal en un conjunto de actas

A partir de este punto vamos a recorrer un camino que hemos denominado errores epistémicos; es decir, enunciados normativos o decisiones judiciales que no armonizan con un modelo de justicia penal fundado en el conocimiento de los hechos a través del material probatorio. Lamentablemente vamos a demostrar que laignoranciaenlosfinesconstitucionalesdel proceso penal ha originado patrones epistémico equivocados que trasladan los errores del pasado al ahora, encubiertas con técnicas sajonas sin ningún tipo de antecedente en nuestro país.

Elprimererrorqueidentificaremosesloregulado en el artículo 134 numeral 1) del Código Procesal Penal, esto es el expedien-tefiscaldefinidoenunconjuntodeactas:

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Doctrina práctica


“El Fiscal, con motivo de su actuación procesal, abrirá un expediente para la documentación de las actuaciones de la investigación. Contendrá la denuncia, el Informe Policial de ser el caso, las diligen-cias de investigación que hubiera realizado o dispuesto ejecutar, los documentos obte-nidos, los dictámenes periciales realizados, las actas y las disposiciones y providencias dictadas, los requerimientos formulados, las resolucionesemitidasporel Juezdela Investigación Preparatoria, así como todadocumentaciónútilalosfinesdelainvestigación.” (La negrita es nuestra).

Al respecto, el acta fue, por muchos años, el principal medio procesal para demostrar o conservar un elemento de convicción. Las inspecciones de lugares, objetos, personas y cosas se demostraban con el contenido del acta como documen-to, por lo general público, aunque era posible demostrarlo, igualmente, a través de documentos privados que no fueran cuestionados en audiencia y/o con acta notarial.

Hoy,esposiblequeelactaseveaacom-pañada por otras formas de registro. De hecho, es ya común que la palabra “regis-tro” sustituya la de “acta” y, por ende, que con el acta se integren videos, fotografías, testigos, peritos, etc. Esto ha permitido, ya en muchos casos, que no por el acta y/o registro, sino por los demás medios de comprobación, se pueda demostrar un hecho o un suceso. Es decir, la existencia o no del acta no necesariamente invalida el acto. Sin embargo, la fuerza probatoria o no del acta y, por ende, la validez o no del acto dependen del caso concreto y de las fuentes subsidiarias que se hayan utilizado para esa demostración.

En lo que interesa ahora conviene ha-cernos una pregunta: ¿Se demuestra el elemento de convicción y/o se conserva el medio de prueba en el registro y/o puede ser demostrado por un medio distinto al registro mismo?

Sielactaidentificaelacto,nulalapri-mera es posible anular la segunda pero, si existen otros medios de demostrarlo, la ausencia del acta no invalida el acto probatorio y/o el acto procesal proba-torio. Se entiende, entonces, que la respuesta a esta pregunta cambia, casi radicalmente, los criterios de verdad, los de legitimidad del acto probatorio y,aquellosnecesariosparadefinirsiunmedio de prueba es o no legal, por ende anulable, saneable y/o convalidable y, lógicamente, la diferencia entre lo lícito y lo legal en el proceso penal acusato-rio. Especialmente, si el acto puede ser saneado o convalidado, entonces, es necesario su desahogo previo para su identificaciónprocesal.

IMPORTANTE

Una de las reglas de Miranda es que si el imputado declara podrá ser usa-do en su contra en un Tribunal. Sin embargo, este extremo de la regla sajona no es aplicable al sistema peruano, porque el derecho que se le ha reconocido al imputado es el de guardar silencio.

Por ejemplo, cuando durante el pro-cedimiento de cadena de custodia los indicios, huellas o vestigios del hecho delictivo, así como los instrumentos, objetos o productos del delito se alte-ren, no perderán su valor probatorio, a menos que la autoridad competente verifiquequehansidomodificadosdetalformaquehayanperdidosueficaciaparaacreditar el hecho o circunstancia de que se trate. Los indicios, huellas o vestigios del hecho delictivo, así como los instru-mentos, objetos o productos del delito deberán concatenarse con otros medios probatoriosparatalfin.Loanterior,conindependencia de la responsabilidad en que pudieran incurrir los servidores

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públicos por la inobservancia de este procedimiento.15

MICHELE TARUFFO dice:

“La norma no se aplica correcta-mente si el hecho no se ha producido, es decir, si no se dispone de una de-terminación verda-dera de las circuns-

tancias empíricas que integran el hecho previsto por la norma. Parece intuitivo que la norma sería aplicada injustamente, y sería, pues, violada, si las consecuencias que prevé se ad-judicaran en un caso en el que el he-cho condicionante no se hubiera producido.”[TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, 2da. Ed., traducción por Jordi Ferrer Beltrán, Trotta, Madrid, 2005, p. 69]

Son ejemplos clásicos del saneamiento, la ausenciadefirmaenunasentencia,enunacta, o en el recibido de un documento. Si lapersonaqueomitefirmaraúnestáviva,se puede procurar la misma; si está muer-ta, en algunos casos puede ser suplida, por ejemplo, con testigos del acto, no así en elcasodelasentenciaqueexigelafirmade quien la dictó bajo pena de carecer de valor de documental. Cuando un hallaz-go, el aseguramiento, la inspección, una entrevista, etc., carece de acta de su con-tenido, pero se ha realizado ante testigos, sehafilmadoy/osimplementegrabado,entonces,lostestigos,lafilmacióny/olagrabación puede suplir en su desahogo su ausencia.

¿Significaestoquenohacefaltaelactapara demostrar el acto? No. Lo que

15 Artículo 228 del Código Nacional de Procedimientos Penales mexicano.

significa esque, en razóndel principiode libertad probatoria el acto puede ser demostrado con el acta pero, igualmente, con cualquier otro medio de prueba que sea idóneo y, a la vez, lícito y/o las mis-mas pruebas ya concebidas, como ocurre conlafilmación,oladeclaracióndelosmismos oficiales de policía actuantes cuando son interrogados como testigos de la diligencia.

Estemismocriterioinfluyeenlaconcep-ción “carpeta de investigación” o “expe-dientefiscal”, porquepuede ser noundocumento sino un chip y, en los propios del “registro” de los actos judiciales, cuan-do pueden demostrarse mediante una fotografía, un fax, una grabación digital, etc.

Con esto queremos decir, que el docu-mento únicamente como papel es ahora la excepción para dar paso a, lo que sea y registrefielmentesucontenidoprobatorio.Cuando el abogado defensor solicite copia de la carpeta de investigación es posible que el agente del Ministerio Público le entregue un chip, un disco, un vídeo, un engargolado de documentos y, por ende, las partes y los sujetos en audiencia deben contar con los mecanismos para dar a conocer sus contenidos de acto, documento y/o prueba. Un nuevo desa-fío especialmente para aquellos que no logran comprender que documento no es únicamente papel impreso.

De lo contrario paralicemos la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal para todos los delitos y en todo el país hasta que al buen agente del Ministerio Público le traigan los modelos de actas que tendrá que llenar, lo concentre en horas del curso: “Llenado de Actas del Expediente Fiscal”, haciéndonos recordar cuando nuestros padres no querían dejar la máquina de escribir por la computa-dora, porque no la entendían. Ojalá que algún día se entienda que cuando el Fiscal vaya a realizar una entrevista, en cualquier

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Doctrina práctica


momento y lugar, y se quede sin sus actas, tome su IPad, IPod, Tablet, Laptop, Celular 4G,unagrabadoraounafilmadora,ydemanera natural pero exhaustiva registre el acto de investigación.

B. En las audiencias “no se lee”, “siem-pre las partes hablan de pie”, “el Juez debe oír al imputado”; ¿y la teoría de los hechos, la teoría de la prueba, la teoría del delito, la teoría del proceso, la teoría de los derechos humanos, la teoría de la argumentación jurídica?

Cuando la capacitación es realizada por gente que no cuenta con las herramientas constitucionales, epistemológicas y éticas necesarias; por instructores con un men-saje para defensores cuando su auditorio está compuesto por impartidores de jus-ticia; por profesores sin experiencia en el litigio y que conocieron una técnica sajona por sus viajes a Estados Unidos, Puerto Rico o Chile y que no se bajan de ese discurso, dado que, si lo hacen se separan de su zona de confort y se darían cuenta del daño que sus enseñanzas erradas han generado para el país.

¿Cómo se los descubre? Por su discurso; veámoslo a través de las siguientes situa-ciones:1. Los abogados exponen de pie,

prescindiendo de la lectura. Este mensajelopretendejustificaratravésdel principio de oralidad y con la ima-gen de un abogado que informa en las audiencias. Ahora bien, analicemos la oralidad; la misma ha sido desglosada como un principio de la audiencia de juzgamiento (artículo I del Título Pre-liminar numeral (2) relacionado con el artículo 356 numeral (1) del Código Procesal Penal); sin embargo, es una directriz propio de cualquier escenario de discusión de temas jurídicos en la que está presente el juzgador y las partes; es decir, es un principio de las audiencias (artículo 64 numeral (2) re-lacionado con el artículo 84 numerales (6) y (9) del Código Procesal Penal).

En tal sentido, con la comunicación verbalseprocuraunflujoinformativodinámico, y no por la necesidad de ver al abogado de pie, sino que la discu-sión jurídica es uno de los debates más complicados en los diálogos intersub-jetivos, y ello por las citadas razones fácticas, probatorias y jurídicas. Sin embargo, con ello no ignoramos la importancia de la expresión corporal, dado que, con la misma el diálogo oral se torna más sincero, más com-prensible, porque lo impregnamos con nosotros mismos.

Luego entonces es una equivocación reducir la oralidad y la expresión cor-poral a un tema que el abogado está informando en una audiencia de ape-lación (minimizando nuestro sistema de audiencias a lo manifestado en el artículo 486 numeral (2) del Código Procesal Penal, siendo lógico dicho enunciado porque fue pensado en una audiencia de impugnación, dado que el recurso se interpuso por escrito, más equivocado en convertirlo en regla de actuación procesal para cualquier audiencia).

En esa inteligencia, las partes podrán liberarse de ataduras o fantasmas, y buscarán los mecanismos más idó-neos de acceso al conocimiento de los enunciados fácticos a través del debate probatorio. En ese sentido, es clarísimo el artículo 84 numeral (9) del Código Procesal Penal que regula la siguiente atribución del abogado defensor: “Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente y por escrito, siempre que no se ofenda el honor de las personas, ya sean naturales o jurídicas.”

Esto significaque las partespodráncomunicar sus argumentos a través de la postura que les de los mejores resultados: sentado, parado, estáti-co, caminando, con gesticulaciones

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faciales, con movimientos de las ex-tremidades superiores, con apoyo de aquellos medios tecnológicos útiles en la transmisión de la información, con apoyos de memoria, etc. Con ello, no estamos haciendo apología al expo-ner sentado, máxime si conectamos oralidad con expresión corporal, pero tenemos que abordar el tema a través de un adecuado marco: lo que nos de mejores resultados.

En tal sentido, ¿la lectura debe estar prohibida? No, si entendemos la libertad mencionada en el artículo 84 numeral (9) del Código Procesal Penal. ¿Pero es necesaria la lectura? Tampoco, si conectamos oralidad y expresión corporal en un discurso con matices epistemológicos y éticos pero que no deja de ser estratégico. Pero, si la parte quisiera efectuar la lectura de un argumento de autoridad, como podría ser una sentencia nacional o internacional, no habría impedimento alguno, dado que su actuar sería la respuesta de una necesidad discursiva estratégica.

En suma graficamos el siguiente enunciado del artículo 44 del Código Nacional de Procedimientos Penales mexicano: se permite la lectura en la medida que no reemplace la argumen-tación.

2. El juez escucha al imputado. Se ha afirmadoqueunadelasrazonesdela reforma es dotar al sistema de un rostro humano; es decir, que el opera-dor escuche al imputado, comprenda elconflictoyresuelvaenfuncióndedicha comprensión. Al respecto, hay que tener cuidado cuando el Juezingresa a un diálogo “sentimenta-lón” con la persona del procesado, y empieza administrar justicia con el “corazón” antes que con la “razón”, surge un panorama complicado con

lafinalidadconstitucionalyepistémicade esclarecer los hechos.

jORDI FERRER BELTRAN dice:

“Lo único que pa-rece razonable de-rivar de la nota de incertidumbre que caracteriza la toma de decisiones en el ámbito de la prue-ba jurídica es, pues,

una relativización de la confirmación del valor de verdad que podemos atribuir a las conclusiones que alcan-zamos en ese ámbito.”[FERRER BELTRAN, Jordi, La Valoración Racio-nal de la Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 26 y 27.]

Aunque el argumento más fuerte es el derecho a guardar silencio o bien el de la no autoincriminación (artículo 71 numeral (2) letra (d) relacionado con el artículo 87 numerales (1) y (2) del Código Procesal Penal), para que el operador entienda que no afecta el matiz epistémico la actitud del imputado a no declarar, ni le resta humanidad al drama penal.

Enesainteligencia,sielJuezleformulapreguntas al imputado (tales como: ¿Autoriza que sus datos personales sean publicitados en la audiencia?, ¿conoce sus derechos fundamentales?, ¿va a declarar o guardar silencio sin que este último sea utilizado en su contra?), el defensor los podrá con-testar, dado que su estrategia es que su cliente guarde silencio, y evitar, por ejemplo, que la víctima reconozca la voz o que el propio defendido perjudi-que el discurso defensivo por “hablar de más”.

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Doctrina práctica


El operador debe entender la impor-tancia del derecho a guardar silencio. Al respecto, el Tribunal Constitucional, enSentenciadelPlenoJurisdiccional,003-2005-PI/TC, Fundamento 276 señaló: “en el ámbito jurisdiccional, los jueces y tribunales tienen la obli-gación de no asumir una aceptación tácita del silencio, pero sí a darle un sentido interpretativo del mismo que pueda ayudar a dilucidar la causa.”

Ahora bien, si en la estrategia de la defensa, el imputado va a declarar, es obvioqueel Jueznopodráprohibirla misma,16 aunque si está facultado a limitarla cuando las manifestaciones se alejen de la litis, dilatando la audiencia. Luego entonces, más que hablar de un sistema con rostro humano es entender que la declaración del imputado es la introducción a la estrategia probatoria de la defensa. Ello a su vez abonará a las facultades de limitación del juzgador mencionadas al inicio de este párrafo.

C. Invocamos derechos humanos sin ser derechos. Lo novedoso: el derecho a conocer la teoría del caso del defensor

Paragraficarestetercererrorepistémicovamos a citar la siguiente tesis aislada del sistema de justicia penal mexicano:

TEORÍADELCASOENLOSJUICIOSORALESDE CORTE ACUSATORIO. LA OMISIÓN DE LA DEFENSA DEL INCULPADO DE FORMU-LARLA PREVIAMENTE AL INICIO DE ÉSTOS, OBLIGAALJUEZASUPREVENCIÓNPARASANEAR ESTE DEFECTO, DE LO CONTRA-RIO, SE INFRINGEN LAS FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO QUE OBLIGA A REPONERLO POR TRASCENDER AL RESULTADO DEL FALLO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MORELOS).La Primera Sala de la Suprema Corte de JusticiadelaNación,enlatesis1a.CCXL-VIII/2011 (9a.) derivada de la contradicción 412/2010, de rubro: “SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO. TEORÍA DEL CASO.”,

16 Piénsese que el defensor pretende que el imputado leganeel“corazón”alJuez.

destacó la trascendencia de la teoría del caso en la observación al derecho de igualdad procesal que rige en los juicios orales, pre-visto en el artículo 20, apartado A, fracción V, de la Constitución Federal, aduciendo que, mediante su formulación, las partes pueden escuchar los argumentos de su contraria para apoyarlas o debatirlas y observar desde el inicio la forma en como formularán sus planteamientos en presencia del juzgador. Asimismo, ladefinió como la idea centralo conjunto de hechos sobre los que versará la participación de cada parte, a efecto de explicarlos y determinar su relevancia, do-tándolos de consistencia argumentativa para establecer la hipótesis procesal que pretende demostrarse y que sustentará la decisión del Juez.Deahíquedichateoríasebasaenlacapacidad argumentativa de las partes para sostener sus pretensiones dentro del juicio; por lo que su construcción permitirá al liti-gante afrontar con solvencia el debate oral. Así, una preparación adecuada coadyuvará a conocer las fortalezas, oportunidades, de-bilidades y amenazas del caso y facilitará la organización de los medios de prueba para su presentación en el juicio. Por ello, debido a la trascendencia de su diseño, debe consi-derarse una formalidad del procedimiento, la cual, si no se advierte satisfecha previo al juiciooral,elJuez,entérminosdelartículo24 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Morelos, debe llamar la atención del imputado y su defensa para que estén en aptitud de sanear esta infracción procesal. Lo anterior, porque permitir el inicio de juicios sin la teoría del caso, llevaría al absurdo de sustanciar procedimientos sin objetivos pre-cisos, que pudieran derivar en la emisión de actos de autoridad ociosos, incongruentes o dilatorios, en tanto que no se conoce lo que se pretende probar durante el juicio, ni las pruebas que servirán de sustento para ello. En tal virtud, si el juzgador al inicio de la etapa de apertura a dicho juicio, advierte que el abogado del inculpado omite exponer losargumentosenquefincará sudefensa,cuando en términos de los artículos 304, inciso A), fracción III y 309 del citado código es el momento para hacerlo, ello trasciende al fallo, por lo que debe ordenar la reposición del procedimiento para el efecto de que sea saneada dicha infracción, previniéndolos para que presenten una exposición abreviada de sus pretensiones, mediante la expresión de los argumentos que consideren necesarios,

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señalen los medios de prueba que producirán en juicio para demostrarlos e incluyan los re-lativos a la individualización de las sanciones. Lo anterior, no contraviene el principio de presunción de inocencia, si se considera que dicha máxima subyace en favor de los im-putadoshastaentantoaparecensuficientesmedios que los incriminen en el hecho ilícito atribuido; ante lo cual, estos deben desvirtuar tales incriminaciones, pues no es válido en su favor el silencio o la simple negativa. Sin que se soslaye que la estrategia de la defensa sea la de no aportar pruebas, extraer elementos en su favor de los medios de convicción ofer-tadosporelfiscaldurantesudesfileyesperarque éste demuestre su culpabilidad pues, en este supuesto, así debe exponerse en la for-mulación de su teoría del caso, dado que será el medio de defensa por el cual se pretenderá alcanzar la absolución frente a la acusación hecha al imputado. Por último, se advierte que el principio de contradicción rige para los juicios orales de corte acusatorio, el cual solo se entiende observado cuando tanto la defensacomoelfiscalfincansusrespectivasteorías del caso, las cuales, una vez conocidas por sus oponentes, podrán ser contradichas en un plano de igualdad procesal.17

En principio, el origen de la teoría del caso la encontramos en la literatura jurídica an-glosajona y representa la idea eje a partir de la cual son desplegadas las energías y estrategias, a través de las cuales se diseñan los eslabones argumentativos a ser presentados en las distintas audiencias del proceso.18 Luego entonces, detectamos por el origen una desconexión entre la teoría del caso y los derechos humanos, o bien con los derechos procesales (V.gr. el debido proceso).

Sin embargo, la teoría del caso que hemos postulado en anteriores trabajos es aquel que permita la integración de otra herramienta fundamental para el

17 SemanarioJudicialdelaFederación,DécimaÉpoca,Tribunales Colegiados de Circuito (Cuarto Tribunal Colegiado del décimo octavo circuito), Publicación: viernes 13 de junio de 2014, Tesis Aislada (Penal).

18 BLANCOSUÁREZ,Rafael,et.al.,Litigación estratégica en el nuevo proceso penal, Editorial Lexis-Nexis, San-tiago de Chile, 2005, p. 18.

litigio penal en nuestro entorno; esto es, la teoría del delito. En otras palabras, la integración de cuestiones sustantivas y procesales en nuestro sistema jurídico de corte romano-germánico es el contenido que vamos a dar a la teoría del caso, y de esta manera diferenciarnos al tratamiento que en la cultura anglosajona le brindan alamencionadafigura.

Noobstante,paraellogrodetalfin,debe-mos construir nuestro concepto de teoría del caso, el cual, en principio, elimine o desbarate ciertos mitos que han rodeado a la citada teoría. En ese sentido, procu-raremos, en este apartado, desmitificardos cuestiones a través de un edificioconceptual, el cual, a la postre sirva para construir nuestro concepto de la teoría del caso.

Primer mito: la teoría del caso es la narración de una historia. Es muy re-currente en la doctrina especializada el definirlateoríadelcasocomolanarraciónde un relato.

Así, Michael McCullough,19 precisa que la teoría del caso “es la historia que el abogado quiere que acepte el juzgador. Plantea sobre la forma en que ocurrieron los hechos, la responsabilidad o no del acusado (...) Es la “trama” para su obra que es el juicio. Como cualquier buena trama, normalmente incluirá ciertos elementos típicamente necesarios para narrar una historia: personajes: a) escena-rios; b) elementos temporales; c) acción; d) sentimientos”.20

19 Consultor en Defensa Pública de Checchi and Com-pany Colombia, Programa de Fortalecimiento y AccesoalaJusticia;Bogotá,Colombia;2002-2004.Trabaja para la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional y con la Dirección Nacional deDefensoríaPúblicadelgobiernocolombiano.HaTrabajado en el litigio penal y civil en los Estados Unidos y en programas de desarrollo internacional. De 1997 a 2000 ejerció como Defensor Público para la Defensoría Pública del Condado de Maricopa en Fénix.Ha sido interventor en cursos y talleres detécnicas de juicio oral en Colombia y Venezuela.

20 PASTRANA BERDEJO, Juan David y Hesbert,BENAVENTECHORRES,El juicio oral. Técnicas y estra-

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Doctrina práctica


De similar opinión es Thomas A. Mauet, para quien una teoría del caso es la clara y simple historia sobre lo que realmente sucedió desde su propio punto de vista.21

Para Torrico Salinas,22 la teoría del caso es una “explicación jurídica”. Así, “para el Ministerio Público es una explicación jurídica de por qué ciertos hechos ocurridos deben dar una sanción penal en contra de su autor. Igualmente, para la defensa es la explicación jurídica de por qué no debe sancionarse al ser humano a quien se atribuye una conducta o en su caso, sancionarlo con una determinada penalidad”.23

Igualmente, Pelayo Vial Campos apunta que la teoría del caso es la narración lógica de los hechos, en un solo párrafo que, enmarcadoenelcontextoquelaleyfija,nos lleva a la conclusión legal buscada. Es decir, es un relato de los hechos y de la ley, realizado de tal forma que lleve a una sola conclusión jurídica.24

Para Abdalá Ricauté, miembro de la Co-misión Interinstitucional para el impulso de la oralidad en el proceso penal en Colombia, “es el planteamiento que hace la acusación o la defensa, sobre los hechos penalmente relevantes, las pruebas que los sustentan y los fundamentos jurídicos que los apoyan”.25

Asimismo, para Claudio Lovera, la misma constituye “la narración sucinta de los he-chos o de la historia que será presentada y sobre la que se pretende su aceptación (...)

tegias de litigación oral, 2da. Ed., Flores editor, México, 2010, p. 153.

21 PEÑAGONZÁLEZ,Óscar y FrankALMANZAALTA-MIRANO, Teoría del delito. Manual práctico para su aplicación en la teoría del caso, APECC, Lima, 2010, p. 238.

22 Director del Programa de Capacitación Permanente delInstitutodelaJudicaturadeBolivia

23 PASTRANA BERDEJO/ BENAVENTE, El juicio oral. Técnicas y estrategias de litigación oral, cit., p. 153.

24 VIAL CAMPOS, Pelayo, Técnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chileno, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, 2006, p. 53.

25 PASTRANABERDEJO/BENAVENTE,Ob.cit.,p.153.

debe ser la trama para la “obra” del fiscal que es el juicio”.26

jURISPRUDENCIA RELEVANTE

“En el ámbito jurisdiccional, los jue-ces y tribunales tienen la obligación de no asumir una aceptación tácita del silencio, pero sí a darle un sen-tido interpretativo del mismo que pueda ayudar a dilucidar la causa.” (Tribunal Constitucional, Sentencia del Pleno Jurisdiccional N° 003-2005-PI/TC, f.j. 276)

Igualmente, para Salas Beteta es “el plan-teamiento que la acusación o la defensa hace sobre los hechos penalmente relevantes, las pruebas que los sustentan y los fundamen-tos jurídicos que lo apoyan. Se presenta en el alegato inicial como una historia que reconstruye los hechos con propósitos persuasivos hacia el juzgador. Esta historia persuasiva contiene escenarios, personajes y sentimientos que acompañan toda conducta humana”.27

Deestegrupodedefinicionesseresaltaelelemento narrativo de la teoría del caso; y en ese sentido, se puede colegir que la misma denota la explicación, desde la óp-tica del acusador y/o de la defensa, de los hechos materia de proceso. Sin embargo, no se debe caer en la errónea idea que solo se está ante una historia, versión o explicación narrada, porque ello se ha venido dando en la praxis a través de los alegatos los cuales son las exposiciones, durante el juicio oral, de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan las pretensiones de las partes.

En efecto, la teoría del caso tiene un significadomayor,aldotarlealaspartesde un análisis estratégico del proceso; ordenandoyclasificandolainformación;

26 Ídem27 Ibídem, p. 154.

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adecuando los hechos al tipo penal y obteniendo los argumentos básicos para tomar decisiones importantes. No se le puede reducir a su fase expositiva, dado que, y como se verá más adelante, la teoría del caso se construye desde el primer momento en que se tiene conocimiento de los hechos materia de proceso, e implica la articulación de varios elementos, como son lo fáctico, jurídico y probatorio.

Por ende, al referirnos a la construcción y articulación de elementos es que nos acercamos a un modelo conceptual que observa el carácter sistémico de la teoría del caso; es decir, que permite hablar de “teoría” y no solamente una historia, persuasiva, de lo que ocurrió.

Como indica la Procuraduría General de República Dominicana,28 para que podamosafirmarqueestamos frenteaun caso es necesario:1. Contar al menos provisionalmente

con un cuadro fáctico posible2. Constatar que esos hechos tienen rele-

vancia penal porque son subsumibles dentro de alguna norma penal que creemos aplicable

3. Contrastar esos hechos con la prueba, de modo que cada elemento fáctico sea demostrado por un elemento de convicción.

En ese orden de ideas, la teoría del caso denota la conjunción, según Ana Montés, de la hipótesis fáctica, jurídica y proba-toriaquemanejanelfiscalyeldefensorrespecto de un caso concreto. O sea, es el conjunto de hechos que él ha reconstrui-do mediante la prueba, y ha subsumido dentro de las normas penales aplicables de un modo que pueda ser probado;

28 Cfr. Procuraduría General de la República Dominicana, “Modelodegestióndefiscalías. Procesamientodecasos”,disponibleen:www.procuraduria.gov.do/PGR.NET/modelo.

este conjunto es el que defenderá ante el juez.29

Como se aprecia, la teoría del caso no consiste en solamente narrar una historia, desde la óptica de la parte expositora, conlafinalidaddepersuadiraljuzgador;sino que, es, por un lado, la herramienta metodológica por excelencia que tienen las partes para poder construir, recolectar, depurar y exponer su posición estratégica frente a los hechos materia de proceso; y por otro lado, es un sistema o aparato conceptual que permite la articulación de tres niveles de análisis: fáctico, jurídico y probatorio; loscuales,nosolamentebeneficianalaspartes (las cuales procuran el amparo de sus pretensiones o intereses en sede de proceso penal), sino también al juez, dado que, se le brindará una carga informativa tal que le permitirá contar con los ele-mentos de juicio y decisión para resolver elconflictodeinteresesjurídico-penalalcual ha tomado conocimiento.

Segundo mito: la teoría del caso se emplea durante la audiencia del juicio oral. Para González y Almanza, la deno-minada teoría del caso constituye la teoría fundamental en donde descansa el juicio oral.30 Si bien es cierto, para los citados juristas peruanos, la teoría del caso se construye desde el momento en que las partes han tomado conocimiento de los hechos, se observa claramente su adhe-sión a aquella corriente de pensamiento quevinculaoidentifica:teoríadelcasoyjuicio oral.

En ese sentido, y de acuerdo con la men-cionada equivalencia, las partes elaboran su teoría del caso pensando en el futuro y probable juicio oral que puedan partici-par; es decir, se enfocan en la presentación que realizarán de su personal versión de los hechos ante el juez de conocimiento.

29 PASTRANABERDEJO/BENAVENTE,Ob. cit., 155.30 PEÑAGONZÁLEZ/ALMANZA,Teoría del delito. Manual

práctico para su aplicación en la teoría del caso, cit., p. 237.

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Al respecto, Blanco Suárez precisa que “la teoría del caso intenta constituirse en una suerte de plantilla a través de la cual el litigante invita a los jueces a mirar la realidad, o más propiamente, los hechos del caso, proveyéndolos de un lente para dar una lectura intencionada que permita explicar lo sucedido. La teoría del caso co-rresponde a la idea central que adoptamos para explicar y dar sentido a los hechos que se presentarán como fundantes de una historia, permitiendo dar cuenta de la existencia de una determinada teoría jurídica”.31

Igualmente, Baytelman y Duce apunta que la teoría del caso es “un sillón cómodo y mullido desde el cual se puede apreciar la información que el juicio arroja, en términos tales que si el tribunal contempla el juicio desde ese sillón, llegará a conclu-siones que le estamos ofreciendo”.32

De tales citas se puede observar la relación que se le pretende dar a la teoría del caso con el juicio oral, y en principio no les falta razón, dado que, el litigar dentro de la etapa más importante del proceso penal acusatorio implica el contar con una estrategia, hoja de ruta o plan de trabajo.

No obstante, lo que no compartimos es la reducción de la teoría del caso, en términos de aplicación y utilidad, al ámbito del juz-gamiento, cuando desde la propia etapa de investigación, la misma puede ir rindiendo sus frutos para con la respectiva parte.

En efecto, piénsese aquel abogado defen-sor cuya teoría del caso le revela pocas expectativas de ganar el juicio oral, prefe-rirárecurriraunasalidaalternaafinquesu cliente obtenga un pronunciamiento lo más benigno posible. Así, el optar por la suspensión condicional del proceso a prueba u otro mecanismo de terminación anticipada del proceso es a consecuencia

31 BLANCOSUÁREZet.al.,Ob. cit., p. 18.32 BAYTELMAN/DUCE, Litigación penal, juicio oral y

prueba, cit., p. 90.

de la estrategia adoptada por el defensor quien ve mejores frutos a la justicia nego-ciada antes que ingresar a las turbulentas aguas del debate oral.

Igualmente, desde la órbita del Ministerio Público, el contar con una teoría del caso desde el inicio del proceso coadyuvará a conseguir una hoja de ruta que le guiará el curso de su investigación; por ejemplo, al identificarelmaterialprobatorioquerequiere para el esclarecimiento de los hechos.

En resumen, la teoría del caso, como herramienta metodológica, permite a los abogados el contar con una estrategia o planificacióndesdeeliniciodelprocesopenal, el cual les guiará en sus actuacio-nes procesales en las diferentes etapas o fases del proceso punitivo; al permitirles la coherencia entre lo fáctico, lo jurídico y lo probatorio.33

Como se ha indicado en los párrafos an-teriores, es tal la complejidad de la teoría del caso que escapa del mero alegato o exposición que se efectúa durante la audiencia del juicio oral; en efecto, si falta alguno de los tres niveles de análisis antes mencionados –lo fáctico, jurídico y probatorio– estaríamos en presencia de un simple relato o historia, pero no frente a un caso penal.

Como indica González y Almanza, la teoría del caso es la estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar.34

33 Empleamos el término “probatorio” en un sentido amplio, es decir a toda fuente que presente una determina información en torno a los hechos ven-tilados, en este caso, en un proceso penal. Fuente cuyaexistenciaeidentificaciónsedeberáestablecerdesde la fase de investigación; para luego ser ofre-cido a proceso el respectivo medio probatorio, en la expectativa que sea admitido por el juzgador –todo ello en la etapa intermedia o preparatoria del juicio oral–; para, finalmente, serdesahogadao actuadaantelapresenciadeljuezdeconocimientoafinqueemita el juicio de valor respectivo, dentro del marco de la audiencia de debate oral.

34 PEÑAGONZÁLEZ/ALMANZA,Teoría del delito. Manual práctico para su aplicación en la teoría del caso, cit., p.

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Para nosotros, la teoría del caso es el planteamiento metodológico que cada una de las partes debe de realizar desde el primer momento en que han tomado co-nocimientodeloshechos,conlafinalidaddedotardeunsolosentido,significadouorientación a los hechos, normas jurídicas –sustantivas y procesales–, así como el material probatorio – también conocido como evidencias.35

En efecto, si un abogado defensor plan-tea un homicidio por legítima defensa es porque los hechos, las normas y las evidencias están orientados a ese único sendero o explicación. De igual forma, si la autoridad ministerial a ese mismo suceso lo considera homicidio doloso es por la uniformidad de sentido que le arroja los tres ámbitos antes mencionados.

En ese orden de ideas, el carácter sistémico de la teoría del caso gira en torno a la or-denación y uniformidad de los elementos fáctico, jurídico y probatorio, otorgándoles una misma función: el generar al abogado litigante un plan de trabajo que puede ser aplicado en las diferentes etapas del proceso penal, fuese cual fuese la auto-ridad a recurrir, así como, la audiencia a concurrir; generándoles algo más que la argumentación a presentar a exponer, por ejemplo, durante los alegatos iniciales o de apertura durante la audiencia de juicio oral.

En suma, a la correspondencia de la hipótesis fáctica, la hipótesis jurídica y

238.35 Cuando un investigador, frente a la ocurrencia de

un homicidio con arma de fuego, recoge proyectiles perdidos, toma muestras de sangre, embala presuntos cabellos del victimario, etc., está recogiendo eviden-cias. Si ellas son aportadas e incorporadas a un pro-ceso penal, y allí tales elementos permiten demostrar la responsabilidad del presunto victimario, diremos entonces que con ellos se ha probado determinado hecho. Tal vez esta distinción nos permita entender por qué en ocasiones se afirma que determinadaevidencia no probó un acto o una imputación; en tal eventualidad, tal elemento fue evidencia pero no prueba.

la hipótesis probatoria se le denomina “teoría del caso”, la cual es elaborada a partir de la evidencia y sus inferencias, y a partir del tipo penal que aparece como posible de aplicar. Esta teoría es la que guiará la investigación, se someterá al contradictorio en el juicio oral y finalmente se validará o rechazará en la sentencia.

No existe un derecho de conocer la teoría del caso del defensor. Señores, una estrategia procesal la hemos trans-formado en acto procesal y peor aún en derecho procesal; siendo el silencio o las manifestaciones, la defensa pasiva o la ac-tiva, modalidades del discurso estratégico defensivo.

Asimismo, nos hemos olvidado que por el principio acusatorio la carga probatoria incumbe a quien imputa la comisión de un hecho que la ley señala como delito. Si la defensa decide omitir sus argumentos para montarse en el diálogo contradictorio de la actuación probatoria en la audiencia de juzgamiento y formular sus conclusiones enlosalegatosfinales,simpleysencilla-mente es un posicionamiento estratégico.

Finalmente, si en la etapa intermedia la defensa oferta sus medios de prueba, claro que habrá una explicación, por parte del oferente, de sus argumentos de pertinencia yutilidad,perono significaque la parte contraria tenga el derecho a conocer la teoría del caso del defensor.

D. Si el imputado ha sido identificado, tiene derecho a la protección de sus datos personales

En la praxis mexicana, antes que las partes y los que van a declarar ingresen a la sala de audiencia, deberán proporcionar su nombre, apellidos, edad y domicilio al personal auxiliar de la sala, quien llevará un registro y se le pondrá a conocimiento delJuez,incorporándosealacarpetaad-ministrativa (expediente judicial). Luego, aliniciodelaaudiencia,elJuez,aefectosde la publicidad, les pide a las partes que

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seidentifiquensolodandosusnombresyapellidos; en el caso del imputado, vícti-ma, ofendido y cualquier declarante (tes-tigo,policíaoperito),elJuezlesexigelomismo, con la salvedad que se les informa de su derecho a que estén en reserva sus datos personales, esto es, que información personal diferente al nombre completo no requieren de su manifestación pública (artículo 16 constitucional segundo pá-rrafo – reformado en 2009 – relacionado con el artículo 54 Código Nacional de Procedimientos Penales mexicanos).

La reserva de los datos personales es un problema propiamente constitucional en un doble sentido.36 Primero, en las socie-dadesdesarrolladas científica y técnica-mente, las insospechadas posibilidades de reunir, almacenar, relacionar y transmitir todo tipo de información permite que bien los poderes públicos, bien los suje-tos privados, puedan tener conocimiento de amplias parcelas de nuestras vidas y puedan utilizar dicha información para su beneficiocausándonos(nonecesariamen-te) notorios daños, con lo cual se imponen nuevos retos al entendimiento del ámbito normativo de los derechos fundamentales.

Segundo, por cuanto la información es poder y, más aún, si ella permite conocer e influirenelactuarmás íntimode losciudadanos, la concentración de estas tecnologías en el aparato estatal imponen nuevos desafíos a la tarea propia del cons-titucionalismo: la limitación del poder. De esta forma, es un elemento constitutivo de la forma de gobierno misma, por cuanto coadyuvanosoloa laconfiguracióndela identidad individual sino también a la conformación social.

Estos dos aspectos son lo que la doctrina comparada ha denominado problemas

36 Enlospárrafossiguientesseguimos:QUEZADARO-DRÍGUEZ,Flavio,“Laproteccióndedatospersonalesen la Jurisprudenciadel TribunalConstitucionaldeChile”, en Revista Chilena de Ciencia y Tecnología, Nº 1, Santiago, 2012, Vol. 1, pp. 127 y 128.

estructurales y que constituyen los fun-damentos que convierten a la protección de datos en un problema genuinamente constitucional: atañe a la esfera más íntima del ser humano al ser una expresión de la privacidad y por cuanto mediante su consagración y efectivo respeto es posible concebir una sociedad como democrática.

Ahora bien, podemos ampliar el marco de protección de derechos si relacionamos la protección de datos personales con el derecho a guardar silencio; nos explicamos con el siguiente ejemplo: La víctima solo puede reconocer a su captor por el sonido de su voz, dado que, todo el tiempo tenía una venda que le cubrían sus ojos; la es-trategia de la defensa es que su cliente no emita palabra alguna durante la audiencia o en la menor medida posible, para el efecto de complicar la valoración judicial del reconocimiento por la voz que vaya a explicar la víctima. Luego entonces, el defensor le comunica al juzgador que su patrocinado ya se registró con el personal auxiliar de sala y que va hacer uso de sus derechos tanto a la reserva de sus datos personales como al de guardar silencio.

¿Lo señalado se podrá aplicar en el Derecho peruano? No ignoramos el ar-tículo 88 del Código Procesal Penal, así como que el artículo 2 constitucional nu-meral (6) es un derecho fundamental pero protegido por el habeas data, de acuerdo con el artículo 200 constitucional numeral (3); sin embargo, si podemos trasladar lo manifestado en este punto si el tema en cuestión lo relacionamos con el habeas corpus, es decir, plantear que el derecho a guardar silencio y la protección de los datos personales del imputado son conexos con la libertad personal, si la lectura se genera en el contexto del proceso penal (artículo 200 constitucional numeral 1).

Si es correcto el marco planteado, en-tonces el defensor podrá exigir que el Juezrespetetalesderechos,evitandoquese le cause afectación al imputado y se

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tenga que recurrir al habeas corpus. No estamos hablando de un “juego sucio”, sino de un discurso estratégico compa-tible con la lectura constitucional que desde el inicio hemos planteado, y cuyo fundamento normativo sería el artículo 71 numeral 2) letra d) relacionado con el artículo 87 numerales 1) y 2) del Código Procesal Penal. Todo ello, sin perjuicio de recordar que el sistema ha previsto la identificacióndelimputado,atravésdelas técnicas de investigación (artículo 72 CPP:fichadecadactilar,ruedadepersonas,reconocimientofotográficoovideográfico,etc.) o bien con el registro administrativo a cargo del personal auxiliar de sala antes que los intervinientes ingresen a la sala de audiencia; el tema va en la publicitación de la información personal que no sea ni los nombres y apellidos, los cuales si estamos llamados a proporcionar.

E. Es contradictorio afirmar que el silencio “no podrá ser usado en su perjuicio” y al mismo tiempo postular que si decla-ra “podrá ser utilizado en su contra”

Una de las reglas de Miranda es que si el imputado declara podrá ser usado en su contra en un Tribunal. Sin embargo, este extremo de la regla sajona no es aplicable al sistema peruano, porque el derecho que se le ha reconocido al imputado es el de guardar silencio (artículo 71 numeral 2) letra d) relacionado con el artículo 87 numerales 1) y 2) del Código Procesal Penal), así como a la no autoincriminación (artículo 2 constitucional, numeral 24, letra h); máxime si recordamos que la carga de la prueba es del Ministerio Pú-blico (artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal) y que la confesión legenerabeneficiosalimputado(artículos88 numeral 4), 160, 161, 471 y 476 del Código Procesal Penal).

No estamos defendiendo un derecho a mentir, sino siendo consecuentes con las atribuciones expresamente reconocidas a la persona del imputado. Al respecto,

Fanny Quispe busca el fundamento al derecho a la no autoincriminación, ade-más en la dignidad de la persona humana (artículo 1 constitucional) en el derecho a la presunción de inocencia (artículo 2 constitucional, numeral 24) letra e); al respecto señala lo siguiente: “Una de las grandes manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia es el derecho del ciudadano, en virtud de esta presunción, de no colaborar con su propia condena o más precisamente a decidir si desea volun-tariamente introducir alguna información al proceso.”37

Lo que pretendemos señalar en este puntolovamosagraficarconelsiguienteejemplo: el procesado decide declarar y señala que en el día y hora de los hechos, se encontraba en un lugar diferente, es decir, disfrutando de las hermosas playas del norte del país; sin embargo, el infor-me policial precisa que no hay personas queverifiquenlodichoporelimputado,¿esosignificaqueyaesculpabledeldelitoque se le atribuye? La respuesta es muy sencilla: NO.

El sistema jurídico peruano no exige una defensa con coartada, siendo una equi-vocación los cursos de formación que instruyen a los participantes en la coartada (al estilo norteamericano). Claro que es importante que el defensor tenga pruebas favorables a su patrocinado, pero no está obligado a demostrar la inocencia de este último, y ni incurre en patrocinio desleal o falso testimonio, porque el onus probandi es del Ministerio Público.

Ello también guarda conexión con el absurdo derecho de conocer la teoría del caso de la defensa comentado en los puntos anteriores. La valoración judicial descansa en el estándar probatorio esta-blecido para el discurso imputativo del

37 QUISPEFARFÁN,FannySoledad,El derecho a la no au-toincriminación y su aplicación en el Perú, Tesis para optar el Grado de Maestro en Derecho penal, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2002, p. 22.

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Ministerio Público; el defensor goza de amplia la libertad, incluso si el imputado confiesaobtienebeneficiosentérminosde necesidad de pena operada en la individualización judicial de la sanción punitiva.

F. La policía claro que puede recibir la entrevista del detenido aún si no está presente el defensor

El artículo 86 numeral 2) del Código Pro-cesal Penal indica lo siguiente: “Durante la Investigación Preparatoria el imputado, sin perjuicio de hacerlo ante la Policía con las previsiones establecidas en este Código, prestará declaración ante el Fiscal, con la necesaria asistencia de su abogado defensor, cuando este lo ordene o cuando el imputado lo solicite.”

Al respecto, sehaafirmadoque lasen-trevistas policiales son nulas si no está presente el defensor. Ello es equivocado, porque Perú reconoce la defensa material como derecho del imputado (artículo 8 numeral 2) letra d) relacionado con el ar-tículo IX numeral (1) del Título Preliminar del Código Procesal Penal); al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado lo siguiente: “Este Tribunal en reiterada juris-prudencia ha precisado que el derecho de defensa tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputa-do de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de deter-minado hecho delictivo”. (STC 3020-2009 PHC/TCfj.5)

¿Ello qué significa?Que el Policía estáobligado a recibir las manifestaciones que el detenido formule sin esperar al abogado defensor, y el sistema lo tendrá que valorar cuando lo señalado es en ejercicio de la defensa material, excluyéndose, en cambio, lo que le incrimina por ausencia del defensor. La regla sería: violaciones a los derechos fundamentales del imputado no se le hará valer en su perjuicio.

Lograficamosconelsiguienteejemplo:El policía X encuentra a Y con sus manos ensangrentadas y a sus pies el cuerpo de quienenvidarespondíaalnombredeZ.El policía detiene a Y quien de inmediato dice lo siguiente: “El que yace en el piso es mi hermano, lo moví para ver que tenía, y me ensangrenté las manos; pero observé que en el cuarto de al lado acaba de in-gresar raudamente una tercera persona”. ¿Qué haría el Policía?

Opción A.- Se llevaría al detenido al Mi-nisterio Público, restándole importancia a lo manifestado por el primero, máxime si le instruyeron diciéndole que ninguna entrevista es válida si no está presente el abogado defensor.

Opción B.- Ingresa al cuarto de al lado, sin perjuicio de ponerlos a disposición del Ministerio Público.

La segunda opción es la más lógica, porque lo manifestado por el detenido genera nuevas líneas de investigación que la Policía no puede ignorar, todo ello bajo el marco del esclarecimiento de los hechos. Además, porque Y está ejerciendo su defensa material al trasladar el foco de la responsabilidad penal a una tercera persona.

Otro ejemplo: En el Aeropuerto “JorgeChávez”, A es detenido porque en el interior de la maleta se encontró kilos de clorhidrato de cocaína; sin embargo, la re-ferida maleta fue recibida por la aerolínea a nombre del pasajero B (ello se puede verificarconeltestimoniodelpersonaldela aerolínea quien documentaron la male-ta en cuestión, la videograbación tomada por la cámara que obra en los mostradores de la aerolínea, con el tiquete que está en la maleta a nombre de B). Durante la detención policial A pretende explicar a los agentes aprehensores que la maleta es de B, y el policía le contesta: “toda declaración es ante el Ministerio Público oelJuezyconpresenciadeldefensor”.Los citados órganos ordenan la libertad de

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A con las disculpas del caso y se perdió la oportunidad de detener a B quien estaba en las instalaciones del aeropuerto.

Realmente lo que tuvo que hacer el policía es darle valor a lo manifestado por el de-tenido, concatenarlo con los indicios antes mencionados y proceder a la búsqueda y localización de B. No se actualiza ninguna causal de nulidad absoluta en contra de la manifestación policial de A (por la ausen-cia de defensor), dado que violaciones a los derechos fundamentales del imputado no se le hará valer en su perjuicio.

G. Es una técnica sajona incompatible con nuestra tradición jurídica el que “solo se podrá condenar si se llega a la convicción de su culpabilidad más allá de toda duda razonable”

La sentencia “convicción más allá de toda duda razonable” es una exigencia del jurado, igual como es para jurados la “libre convicción” y la valoración “libre” de la prueba. En Perú no hay juicio por jurado sino con jueces letrados (expertos). ¿Estábamos entendiendo esto cuando introdujimos esa frase en el artículo 398 numeral 1) del Código Procesal Penal? ¿Fue ignorancia o, como ocurrió en Chile, un acuerdo de voluntades para integrar el sistema sajón al nuestro?

Cristián Riego Ramírez admite la “sorpre-sa”, esto es, que “esta cláusula fue incor-porada al nuevo Código Procesal Penal (chileno)enlaetapafinaldesudiscusiónparlamentaria y, en consecuencia, no fue objeto de las discusiones y explicaciones académicas previas que abarcaron a las instituciones más importantes del Códi-go”.Dichoautornoniegasu influencianorteamericana y admite que “la mo-tivación para su inclusión provino de la experiencia práctica en el funcionamiento del juicio oral adquirida por alguno de los académicos que participamos en el proceso de reforma, en el contexto de programas de entrenamiento de destrezas de litigación y en simulaciones de juicios

que tuvieron lugar paralelamente a la discusión legislativa”. 38

Se puede sostener que todo empieza en Chile cuando el art. 340 del Código Pro-cesal Penal introdujo ese nuevo concepto y ese nuevo estándar de prueba. Cuando los académicos chilenos formados en técnicas de litigio de USA introdujeron sus ideas en la legislación. Para Raúl Carne-vali Rodríguez e Ignacio Castillo Val “un estándar que, como es conocido, emerge de la tradición jurídica anglosajona y que hasta hace un tiempo era desconocido en la propia cultura del derecho europeo continental, y de la que somos herede-ros”. Es posible sostener que USA buscó y encontró un país que introdujera, desde Latinoamérica el sistema sajón. Lo triste es que, como lo admite Riego Ramírez, los académicos, o no sabían lo que hacían o lo hacían conociendo el daño, pero admitiendo el efecto.

No se ignora la fuerza del dinero y cómo, este, cambia ideologías y conciencias. No desconocemoselinteréssajóndeinfluircon el proceso en Latinoamérica y su in-tromisión en convenios con universidades e instituciones públicas y privadas, cursos decapacitación,financiamientodeONG,manuales de capacitación, etc. No olvida-mos que, cuando se desconoce el derecho y el proceso lo que se puede enseñar son simplemente técnicas. No se omite que enseñan técnicas de litigio pensadas para jurados legos. Como dirá un catedrático Argentino “les regalaron hasta lo planos de las salas de juicio, sin cuestionarse nunca si así debían construirse, porque más interesaba el dinero que las ideas, que el derecho”.

Para los países que han implementado el proceso acusatorio sin “copias” sajonas no es aceptable el equívoco argumento de

38 RIEGORAMÍREZ,Cristián,Nuevo estándar probatorio, Informe de Investigación, N.° 17, Año 5, Centro de InvestigacionesJurídicas,UniversidadDiegoPortales,Agosto 2003.

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que “la magnitud del cambio en el sistema probatorio derivado de la introducción de la oralidad era bastante mayor de lo que imaginábamos originalmente, y una de las preocupaciones que surgió, de la cual deriva la cláusula objeto de este estudio, fue la de constatar que se requería dar una señal muy potente en cuanto a la necesidad de utilizar al juicio oral como un mecanismo intenso para el análisis de la prueba en contextos de información restringida. Esta motivación produjo otros cambios importantes respecto del proyec-to original, en especial en las reglas que regulan la prueba y el modo en que esta se debe presentar en el juicio, todos los cuales estuvieron inspirados por la misma dinámica que, a la larga, hicieron que el juicio oral chileno tomara un carácter marcadamente más adversarial que los que se han generado tanto en otros paí-ses de América Latina, como en Europa continental y que habían sido los modelos considerados originalmente”. 39

En el sistema inglés y/o por jurados, pro-curando evitar que alguno de los ciudada-nos, por cualquier duda, dispusiera el “no culpable” y/o el “inocente”, se exigió que la duda fuera razonable. El concepto de duda no se puede utilizar para fundamen-tar la “convicción”, cuando es lógico que la convicción supera la duda. No se ignore que el de “convicción” es igualmente un modelo equívoco, porque parte –como ocurre igualmente con los jurados– de un estándar subjetivo. Por ende, en el sistema continental el problema se produce cuan-do a la convicción –que ya de hecho es subjetiva–, se le suma el más allá de toda duda, sin niveles de la misma, lo que nos hace divagar entre la duda negativa, la duda y la duda positiva.

Dice Rodrigo Rivera Morales que “el modelo norteamericano de valoración descansa en la íntima convicción. No obs-

39 RIEGORAMÍREZ,Cristián,Nuevo estándar probatorio, cit.

tante, la doctrina y la jurisprudencia han adoptadounparámetroparacuantificarlamedidaconlamanifiestaintenciónderealizarelprocesodereflexiónyponde-ración en el ánimo del jurado y así reducir la posibilidad de error en la decisión. La jurisprudencianorteamericanahadefinidola duda razonable como una duda real, basada en la razón y el sentido común luego de una cuidadosa e imparcial con-sideración de las pruebas en el caso”. 40

Según Pedro Alejo Cañón Ramírez, la mente, respecto de la verdad, puede estar en uno de los siguientes cinco mo-dos o estadios: error, ignorancia, duda, opinión o certeza”41 de los cuales, desde mi modo de estudiar el conocimiento requiere, igualmente, los modos del error (vencible o invencible), los modos de la duda (positiva o negativa); haciendo falta la probabilidad. Sin embargo, en lo que interesa “por naturaleza el ser humano aborrece la duda y el error; ama, busca y vive en la verdad a la que no puede resistir”, esto es, una certeza metafísica como adhesión a una verdad necesaria; una certeza física, como adhesión a una verdad que se apoya en la experiencia y/ocertezamoral,queendefinitivaeslapropia certeza que se tiene de una verdad conocida por sí o por otro. 42

Larry Laudan se plantea en y desde el Derecho penal una hipótesis: “el objetivo principal de un juicio penal es averiguar la verdad acerca de la comisión de un supuesto delito” A partir de esa premisa, cualquier elemento subjetivo impide al-canzar la verdadera respuesta. Por ende, la duda razonable, la carga de la prueba, el principio de inocencia, no son la respuesta debida. Con ese objetivo se pregunta: ¿es

40 RIVERA MORALES, Rodrigo, La prueba: Un análisis racional y práctico, Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 310.

41 CAÑÓNRAMÍREZ,PedroAlejo,Práctica de la prueba judicial, Ecoe Ediciones, Bogotá, 2009, p. 2.

42 CAÑÓNRAMÍREZ,Práctica de la Prueba Judicial, cit., p. 38.

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que acaso la regla de la prueba más allá deunadudarazonablenoespecificaunestándar de prueba genuino? La respuesta (…) es un no rotundo (…) En la práctica actual de los Estados Unidos y de otros paí-sesdelCommonLawestácompletamenteindefinidaodefinidadeunamaneratanimprecisa que resulta enteramente inútil. Hemostradoquedehechoelestándaractual de la prueba en un juicio penal americano es simple y exclusivamente la convicciónfirmedelaculpabilidad”.43

No olvidemos que motivar es analizar, con la prueba, cada hecho y cada circunstancia fáctica. Motivar es determinar los hechos en la realidad del medio de prueba, es decir, legitimar, con los datos que se tienen en la carpeta de investigación y/o las pruebas que se han desahogado en la audiencia, el acto procesal. No es motivar, “pegar” ideas de autores importantes, para darle credibilidad y gusto a una decisión. Fundamentar tampoco es pegar las normas de la ley que se está utilizando, para resolver. Tampoco es, hoy, con el control de convencionalidad, “pegar” la norma de la Convención Americana, del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y/o de algún Tratado Internacional de Dere-chosHumanos, procurandodecorar lasdecisiones.

Es común escuchar ya, en nuestras Salas deJuiciooral,queelJuezcondenaporquellegó a la convicción “más allá de toda duda”; que ese Tribunal ha hecho una valoración “libre y lógica” de una prueba apreciada “según su libre convicción”, sinquelosJuecessecuestionenlasfrasesque utilizan. Es común que las técnicas de litigio “pensadas” para un jurado lego se utilicen por nuestros tribunales de justicia, sin un mínimo de crítica jurisdiccional, de derecho comparado y/o, por lo menos,

43 LAUDAN, Larry. “Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, N.° 28, 2005, p. 106.

de control difuso. Por eso, es importante que los Tribunales de Justicia peruanossean más críticos que Chile, que sus Legis-ladores,quesusJueces,quesusacríticosacadémicos. Es importante que nuestros Tribunales sepan encontrar la diferencia y eviten utilizar frases equívocas como “con-vicción”, “valoración libre” y convicción “más allá de toda duda razonable”.

3.2. El acceso al conocimiento probabilísti-co. No postulamos la verdad absoluta como único sustento para condenar

Iniciamos este apartado con la siguiente cita de Peña Cabrera Freyre, “nuestro proceso penal no se dirige a la obtención de una VerdadHistóricacomofalazmentelohacíaelproceso inquisitorial, son las partes en un sis-tema adversarial quienes dirigen la actuación probatoria, por ende, es una verdad formal a la que aspira arribar nuestro procedimiento penal.”44

Que lamentable que un servidor público que labora en el Ministerio Público, organismo autónomo encargado de velar por el interés público, y entre otras funciones el de investi-gar aquellos hechos constitutivos de delito, no tenga la más mínima idea de la importan-cia, por razones tanto epistemológicas como éticas,delasdecisionesjudicialesjustificadasdesde los enunciados fácticos.

Peña cae en la denominada tradición irra-cionalista de la prueba, la cual presenta un amplio espectro de posturas que conciben a la actividad probatoria en sede judicial como un sinsentido45 (si el sentido que se busca es de corte cognitivista); como un ritual retó-rico46 (que en efecto desempeña funciones importantes), o como una actividad discursiva

44 Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Exégesis del Nuevo Código Procesal Penal, 1.a Ed., Editorial Rodhas, Lima, 2007, p. 134.

45 Cfr. TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, 2.a Ed., TraducciónporJordiFerrerBeltrán,Trotta,Madrid,2005, pp. 28-47 y 80-81.

46 TARUFFO, La prueba de los hechos, cit., pp. 48-51, 81; ytambiénFERRER,Jordi,La Valoración Racional de la Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 62-63.

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respecto de la cual solo pueden realizarse evaluaciones en términos de grados de cohe-rencia de las estructuras resultantes de aquella (generalmente historias o narrativas).47

A su vez, las teorías sobre la actividad pro-batoria y de las funciones de la prueba re-feridas arriba descansan sobre concepciones más generales que consideran imposible, no prioritaria, o bien, irrelevante a la obtención de la verdad –falible– en términos de correspon-dencia con el mundo empírico, por medio del proceso judicial. A continuación pasaremos revista a cada una de dichas concepciones generales que lindan desde lo irracional a lo ingenuo.

1. De acuerdo con el análisis de Taruffo, la tesis de la imposibilidad de la verdad (por correspondencia) que puede hallar-se como rasgo distintivo en la Tradición Irracionalista de la prueba, es el resultado de suscribir ciertas tesis ontológicas/meta-físicas (como las del idealismo o antirrea-lismo extremos, mismas que conciben a la realidad como una construcción-proyección mental que se valida mediante criterios de coherencia con otras creencias, tanto individuales, como colectivas)48; ciertas tesis epistemológicas (como las del escep-ticismo radical que, pese a que no descarta que podría existir una realidad empírica pura, niega su cognocibilidad); o bien la versión fuerte de ciertas tesis provenientes de la psicología cognitiva (sobre todo, de los estudios empíricos acerca de los vicioscognitivosheurísticos,o―biases –, así comodel denominado―programafuerte de sociología del conocimiento científico (quedevelan la relevanciadelasprácticasenqueloscientíficosseveninmersos, las dependencias contextuales de las reglas metodológicas, así como la convergencia de intereses extra, y a veces contraepistémicos en la indagación).

47 Cfr. TARUFFO, Ob. cit., nota 522, pp. 32, 81-84 y 307-319.

48 TARUFFO, Ob. cit., pp. 28 – 36.

Al respecto, no olvidemos que en el terreno ontológico-metafísico, el mismo consiste en postular una realidad empírica en alguna medida objetiva (independien-te en cierto grado, de nuestra actividad cognitiva) que es capaz de asimilar las cuestiones relativas al efecto del lenguaje y de nuestros esquemas conceptuales en términos de guiar la percepción de ciertos fenómenos; relativas a la actividad cere-bral en términos de condicionar el acceso sensible a la realidad; y relativas a la falibi-lidad de nuestros procesos heurísticos y a la dependencia contextual de nuestra ac-tividad cognoscitiva. En este sentido, no se trata de un realismo naif (como lo llaman), sinodeunrealismomássofisticadoque,pese a que no es articulado explícitamente conmayorrigor,sueleidentificarseconlapropuesta de realismo crítico de Putnam, y acoplarse convenientemente a cierta interpretación de la teoría de la verdad propuesta por Tarski.

Asimismo, no ignoremos que la impo-sibilidad de obtener certezas absolutas está presente en cualquier modalidad de investigación empírica. En este sentido, Taruffo sostiene que: “La idea de una verdad absoluta puede ser una hipótesis abstractaenuncontextofilosóficoamplio,pero no se puede sostener racionalmente que una verdad absoluta pueda y deba ser establecida en ningún dominio del cono-cimiento humano, y ni qué decir tiene del contexto judicial. Ni siquiera las ciencias duras como la física y las matemáticas pretenden ya ser capaces de alcanzar ver-dades absolutas; de hecho, la idea de una verdad absoluta parece pertenecer sólo a los terrenos de la religión y la metafísica. En realidad, en todo contexto de conoci-mientocientíficoyempírico,incluidoeldelos procesos judiciales, la verdad es relativa. En el mejor de los casos, la idea general de verdad se puede concebir como una especie de “ideal regulativo”, esto es como un punto de referencia teórico que se debe seguir a fin

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de orientar la empresa del conocimiento en la experiencia real del mundo”.49

Y en otra parte, el autor en comento sostiene que: “En un procedimiento cog-noscitivo de cualquier género, la verdad absoluta puede funcionar, precisamente, como absoluto, es decir, como límite al que los conocimientos concretos tienden a aproximarse aunque no alcanzan nunca aidentificarseconél.Enotrostérminos:La verdad como correspondencia absoluta de una descripción con el estado de cosas del mundo real no es alcanzable con pro-cedimientos cognoscitivos concretos, ya que es solo un valor-límite teórico de la verdad de la descripción. Pueden haber, sin embargo, distintos grados de aproximación al estado teórico de correspondencia absoluta, partiendo de un grado 0 (ninguna corres-pondencia, lo que equivale a decir que no existen elementos que hagan creíble laaserción,oqueestanoessignificati-va, según el contexto) y aumentando la aproximación a medida que aumentan los elementos de conocimiento a favor de la hi-pótesis de que la descripción se corresponde con la realidad. La referencia al valor teórico de la correspondencia absoluta, como el otro extremo de la no-correspondencia, es útil para distinguir los grados de aproximación y para establecer cuándo hay incrementos o disminuciones en la aproximación y, también, para determinar el criterio de elección entre varias descripciones del mismo hecho”.50

El estatus de relatividad de la verdad por correspondencia que se obtiene como resultado de indagaciones empíricas, conduce a sostener que en el proceso ju-dicial, las pruebas recabadas solo permiten realizar un juicio aproximado del valor de verdad de las conclusiones alcanzadas, en términos de probabilidad. Esto no quiere decir que se sostenga que las conclusio-nes fácticas del juez no tengan un valor

49 Cfr. TARUFFO, Michele, La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 26.

50 Cfr. TARUFFO, La prueba de los hechos, cit., p. 180.

de verdad absoluto; claro que lo tienen, sin embargo esto es un asunto que no podemos aseverar con certeza (por la fali-bilidad inherente de nuestro razonamiento ampliativo), lo mejor que podemos hacer esconfiarenquelaspruebasdisponiblesy las inferencias rigurosas extraídas de ellas, nos permiten arribar a conclusiones probablemente verdaderas.

En este sentido Ferrer sostiene que: “Lo único que parece razonable derivar de la nota de incertidumbre que caracteriza la toma de decisiones en el ámbito de la prueba jurídica es, pues, una relativización delaconfirmacióndelvalordeverdadquepodemos atribuir a las conclusiones que alcanzamos en ese ámbito. Entiéndase bien: no quiero decir que no pueda atribuirse valor de verdad a las proposiciones que se declaran probadas en un proceso; quiero señalar, más bien, que el conjunto de pruebas de que se disponga en el mismo permiten únicamente atribuir un determinado grado de confirmación o de probabilidad de que esa proposición sea verdadera”.51

2. Por otro lado, otro argumento es aquel que sostiene que la finalidad esencialde un proceso (sobre todo en la materia civil) es resolver la controversia de que se trate. En este sentido, cualquier pretensión cognoscitiva queda relegada a un segundo plano, a la manera de un producto colate-ral, en vista del objetivo más importante consistenteenerradicarelconflictorespec-tivo mediante la provisión de la solución más satisfactoria para los intereses de las partes, y para el de la sociedad misma, la cual, desde esta perspectiva, tiene en mucha mayor estima al valor de la paz so-cial, que al de averiguar lo que en realidad sucedió.52

51 Cfr. FERRER, La valoración racional de la prueba, cit., pp. 26-27.

52 Cfr. TARUFFO, La prueba de los hechos, cit., p. 538. Como se me viene a la mente las clases de Procesal Civil I donde el docente resaltaba las funciones del proceso civil de acuerdo con el Código Procesal Civil vigente un par de años antes.

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Doctrina práctica


En este orden de ideas, dado que la verdad no constituye el objetivo principal, sería absurdo, si lo que se desea es la instaura-cióndeunprocesoeficiente,querecursosvaliosos en términos de infraestructura, capacidad intelectual y tiempo fuesen invertidos en algo que simplemente des-viaría a la empresa de su curso.53

Otra forma que suele asumir la contro-versia “solucióndelconflictovs.verdad” es la que confronta al sistema adversarial y al sistema inquisitorio. En esta línea, el adversarialconstituiríaelsistema―bueno(liberal y respetuoso de las garantías pro-cesales, el cual opera a instancia de parte con las informaciones que dichas partes han decidido incorporar y con el limitado alcance establecido por las pretensiones enconflicto),encontrasteconlaevidentemaldad –manifestada en su autoritarismo y habitual lesión de garantías individua-les– del inquisitorio.54

Al respecto, la supuesta tensión indisolu-ble entre averiguar la verdad y resolver el conflicto está mal planteada, dado que lo abordan a través de un código de absolutos. En este sentido, es perfecta-mente plausible hablar de la provisión de resoluciones basadas en determinaciones tendencialmente verdaderas en torno a los hechos.55

Asímismo, no es necesario asociar la búsqueda de la verdad con los procesos inquisitivos (dicha asociación detona las valoraciones negativas que suelen ser evocadas cuando se sostiene que objetivo de averiguar lo que sucedió es prioritario). Entornoalodicho,Taruffoafirmaque:“no resulta en absoluto clara la corres-pondencia entre el modelo dispositivo y la negación de la verdad, por un lado, y entre la búsqueda de la verdad y el

53 TARUFFO, Ob. cit., p. 39.54 TARUFFO, Ibídem, pp. 42-43.55 Cfr.BENAVENTECHORRES,La aplicación de la teoría

del caso y la teoría del delito en el sistema acusatorio, cit., capítulo primero.

modelo inquisitivo, por el otro; en efecto, mientras que no está claro que este último modelo esté orientado, por definición,hacia la búsqueda de la verdad, y mucho menos, que asegure su obtención, no es segura ni siquiera la incompatibilidad en-tre la búsqueda de la verdad y el modelo dispositivo”.56

Con mucho más razón es prioritaria la búsqueda de la verdad si se concibe a esta como una condición necesaria (aunque no suficiente)delaemisión de fallos justos. Al respecto, el autor en comento sostiene lo siguiente: “Independientemente del criteriojurídicoqueseempleeparadefi-nir y valorar las justicia de la decisión, se puede sostener que esta nunca es justa si está fundada en una determinación errónea o inaceptable de los hechos. En otros tér-minos, la veracidad y la aceptabilidad del juicio sobre los hechos es condición necesaria (obviamente no suficiente) para que pueda decirse que la decisión judicial es justa. En consecuencia, hay un posible margen de injusticia de la sentencia que coincide teóricamente con la eventual desviación entre la forma concreta en que los hechos se determinen y su verdad empírica”.57 “una justicia no arbitraria debe basarse en al-guna medida, en la verdad, esto es, en juicios sujetos a verificación empírica; está claro, en cambio, que una justicia sin verdad equivale a un sistema de arbitrariedad en el que no existen garantías sustanciales ni procesales”.58

Otro argumento que se ofrece a favor de la prioridad de la verdad sobre otros valores, tiene que ver con las teorías de la aplicación del derecho que conciben la posible reconstrucción de las normas de un sistema jurídico en términos de estructuras condicionales: Se suele soste-ner, desde un punto de vista muy general, que la estructura de la norma jurídica aplicable puede plantearse en términos

56 Cfr. TARUFFO, Ob, cit., p. 43.57 Ibídem, p. 64.58 Ibídem, cit., p. 69.

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de una proposición molecular de carácter condicional, cuyo antecedente contempla ciertos supuestos a los que les son vincu-lados efectos o consecuencias jurídicas en el consecuente.542 Al respecto, autores como Guastini sostienen que: “Una norma puede ser concebida, alternativamente, o comounenunciadoquecalificadeóntica-mente un determinado comportamiento (es obligatorio hacer X, está prohibido hacerY,estápermitidohacerZ),ocomo un enunciado sintácticamente condicional, que conecta una consecuencia jurídica a un supuesto de hecho; o sea, a una circunstancia o a una combinación de circunstancias (“si se verifica el supuesto F, entonces se produce la consecuencia G)”.59

Desde el marco anterior, corresponde precisamente al juez la imposición de las consecuencias referidas si determina que las condiciones o supuestos normativos han sido satisfechos en el caso concreto. En este sentido, decretar la procedencia de ciertas consecuencias referidas en ausencia de una determinación tendencialmente verdadera acerca de la presencia o no del hecho condicionante, sería incorrecto. Al respecto, Taruffo sostiene lo siguiente: “la norma no se aplica correctamente si el hecho no se ha producido, es decir, si no se dispone de una determinación verdadera de las circunstancias empíricas que integran “el hecho” previsto por la norma. Parece intuitivo que la norma sería aplicada injustamente, y sería, pues, violada, si las consecuencias que prevé se adjudicaran en un caso en el que el hecho condicionante no se hubiera producido”.60

Ferrer también ofrece un argumento sobre la base de la concepción condicional de las estructuras normativas. Sin embargo, no se limita a decir que la ausencia de una determinación verdadera de los hechos de la causa conduce a la aplicación incorrecta

59 Cfr. GUASTINI, Ricardo, Estudios sobre la interpretación jurídica,UNAM-IIJ,México,1999,p.71.

60 Cfr. TARUFFO, Ob. cit., p. 69.

e injusta de la norma respectiva por falta del hecho condicionante (u operativo). El autor referido da un paso más al sostener que si se generaliza la actividad anterior se pone en riesgo la capacidad del derecho consistenteen―motivarlasconductasdesus destinatarios: Si las consecuencias jurí-dicas, en términos de estímulos aversivos o positivos (nótese el marcado aspecto conductista que se adscribe al derecho), proceden a capricho del juzgador, no es necesario que el destinatario del ordena-miento incorpore a las normas del sistema dentro de sus esquemas de motivación para llevar a cabo diversas conductas y/o abstenerse de realizar otras.

En este escenario, según Ferrer, las conse-cuencias proceden al azar, generándose con ello un ambiente anárquico:

“(…) Se da por supuesto que lo que pretende el legislador al dictar normas jurídicas prescriptivas es que sus destina-tarios realicen o se abstengan de realizar determinadas conductas (i.e; pagar im-puestos, no robar, etc.). Para conseguir motivar la conducta, el legislador suele añadir la amenaza de una sanción para quien no cumpla con la conducta prescri-ta. Pero, para que ello resulte efectivo, los sistemas jurídicos desarrollados prevén la existenciadeórganosespecíficos–juecesy tribunales– cuya función principal es la determinación de la ocurrencia de esos hechos a los que el derecho vincula con-secuencias jurídicas y la imposición de esas consecuencias a los sujetos previstos por el propio derecho. Siendo así, resulta claro que, prima facie, son las descripciones de aquellos hechos las que se deben incorporar al razonamiento judicial a los efectos de la aplicación de las normas.

Pensemos por un momento en una alternativa radical a esta construcción. Supongamos que la consecuencia jurídica prevista (la sanción en este caso) se atribu-ya aleatoriamente. Así, los órganos encar-gados de la adjudicación jurídica podrían realizar un sorteo para determinar cada mesquiendebesersancionado,fijandoun número de sanciones también aleato-rio. Está claro que en esta situación, no habiendo ninguna vinculación entre las

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Doctrina práctica


conductas de cada uno de los miembros de esa sociedad y la probabilidad de ser sancionado, no hay tampoco razón algu-na para comportarse de acuerdo con lo establecido con las normas jurídicas. Di-cho de otro modo, solo si el proceso judicial cumple la función de determinar la verdad de las proposiciones referidas a los hechos probados podrá el derecho tener éxito como mecanismo pensado para dirigir la conducta de sus destinatarios. Solo podría influirse en la conducta de los hombres y mujeres para que no maten, si efectivamente el proceso cumple con la función de averiguar quién mató y le impone la sanción prevista por el derecho. Por todo ello, la prueba como ac-tividad tendría la función de comprobar la producción de los hechos condicionantes a los que el derecho vincula consecuencias jurídicas o, determinar el valor de verdad de las proposiciones que describen la ocu-rrencia de esos hechos condicionantes. Y el éxito de la institución probatoria se produce cuando las proposiciones sobre los hechos que se declaran probadas son verdaderas”.61

Por otra parte, Ferrer ofrece un argumento descriptivo de acuerdo con el cual sostiene que la prioridad del valor de averiguar (faliblemente) la verdad constituye un mandato legal. El razonamiento discurriría así: En general, los distintos ordenamien-tos jurídico-procesales (al menos en la tradición del Civil Law) suelen contener una norma (legislativa o jurisprudencial) que constriñe la valoración probatoria a las reglas de la racionalidad y de la lógica (“p”). Ferrer sostieneque―phace re-ferencia a la racionalidad y la lógica de los métodos e investigaciones empíricos generales (con especial acento en los métodos de razonamiento empleados en las ciencias naturales). La segunda parte del argumento consiste en la atribución del objetivo de averiguar (faliblemente) la verdad a dichos métodos.

Así, de manera un tanto subrepticia, el objetivo referido logra colarse al contexto

61 Cfr. FERRER, La valoración racional de la prueba, cit., pp. 29-31.

jurídico, ya que si el derecho ordena la consideración de esa racionalidad general (la que corresponde a las ciencias natura-les principalmente) al momento de valorar las pruebas, y esta busca la obtención de la verdad, el derecho mismo (y en concreto, el derecho procesal) también lo hace.

“En cambio, la libertad del juez para determinar los hechos probados del caso si está limitada por las reglas generales de la racionalidad y de la lógica, como ha sido también reconocido por la jurispru-dencia. Es más, puede entenderse que esa es su única limitación, también jurídica. De ese modo, la determinación de los hechos probados realizada contra las reglas de la lógica o, en general, de la racionalidad supondría una infracción a la ley; para ello, basta interpretar las reglas que establecen la libre valoración de la prueba de forma que ordenen la valoración mediante la utilización de la racionalidad general”.62

De hecho, con el proceder de sus investiga-ciones, el autor en comento incluso consi-dera al objetivo de averiguar faliblemente la verdad por medio del empleo de ciertos métodos o patrones de razonamiento procedentes de lo que denomina la ra-cionalidad general como un mandamiento constitucional –ya no sólo legal– el cual se derivaría del derecho humano genérico conocido como derecho de audiencia o derecho de defensa, e incluso de la garantía del debido proceso (due process):

“En lo que sigue quiero presentar un ar-gumento algo más fuerte. Sostendré que es el propio sistema jurídico, a través del denominado―derechoa laprueba,elque exige la aplicación de esas reglas de la epistemología o la racionalidad generales para la valoración de la prueba. No es casualidad que en general se considere el derecho a la prueba como una espe-cificación,underivado,delderechoaladefensa. Así lo expresa el artículo 24 de la Constitución española, que reconoce a todo aquel que es parte en un proceso, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. También se

62 FERRER, La valoración racional de la prueba, cit., p. 43.

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reconoce expresamente en el artículo 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los DerechosHumanosy de las Libertades Fundamentales. En otros casos aunque no se formula cons-titucionalmente de manera expresa un derecho a la prueba, la jurisprudencia constitucional y la doctrina lo han deri-vado también del derecho a la defensa. La idea fundamental es que el ciudadano tiene derecho a demostrar la verdad de los hechos en los que funda su pretensión procesal. En otras palabras, el ciudada-no tiene derecho a probar que se han producido, o no, los hechos a los que el derecho vincula consecuencias jurídicas. Sólo de este modo puede garantizarse una correcta aplicación del derecho y una adecuada seguridad jurídica”.63

El derecho a la prueba referido (derivado del derecho de defensa o de audiencia) consta de los siguientes componentes: A) Derecho a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión64; B) De-recho a que las pruebas sean practicadas en el proceso65; C) Derecho a una valora-ción racional de las pruebas practicadas66; y, D) Obligación del funcionario judicial consistente en motivar su decisión67.

La valoración racional a la que hace re-ferencia C) precisamente consiste en la incorporación al campo del derecho, de esos métodos o patrones de razonamiento generales que han permitido a las ciencias naturales aproximarse con relativo éxito a la estructura de la realidad empírica.

3. Toca el turno ahora de abordar las concep-ciones generales que consideran al obje-tivo de averiguar faliblemente la verdad acerca de lo acontecido, como irrelevante en el contexto de un proceso judicial.

La línea principal que permite articular las diversas posturas es la comprensión

63 Ibídem pp. 53-54.64 Ibídem, pp. 54-55.65 Ibídem, cit., pp. 55-56.66 Ibídem, pp. 56-57.67 Ibídem, pp. 57-58.

del proceso como una mera secuencia de procedimientos retórico-persuasivos. Al respecto Taruffo sostiene que: “Según esta interpretación, que tiende fácilmente a presentarse como una concepción global y omnicomprensiva del proceso (civil y penal), todo lo que sucede en el proceso no es más que un juego retórico-persuasivo; esto es, en el ámbito de una suerte de retórica general que según la opinión de algunos agota completamente el campo del ra-zonamiento jurídico, existe una retórica del proceso dentro de la cual se distinguen retóricas más específicas, como la del abo-gado que pretende persuadir al juez de que tiene la razón, y la del juez, que al motivar la sentencia pretende persuadir (a las partes, a los abogados, a la opinión pública) de la bondad de la decisión que ha tomado”.68

Este contexto es propicio para el surgi-miento de cierto modo de analizar el proceso de toma de decisiones judiciales, el cual implica la importación de mode-los y herramientas semióticas al campo jurídico. Como dice Taruffo: “esta línea de trabajo privilegia el aspecto lingüístico esto implica que el proceso es considerado únicamente como un lugar en el que se producen diálogos y se proponen y elabo-ran narraciones y es, por tanto, estudiado desde el punto de vista de las estructuras lingüísticas y semióticas de esos discursos. De ahí las aplicaciones de la narratología al proceso y, en especial, a algunos aspectos de la decisión judicial”.69

Aunado a lo anterior, Taruffo sostiene que junto con las herramientas referidas, se trasladan también ciertos presupuestos del análisis semiótico, como una con-cepción no referencial del lenguaje, que colisionan directamente con una teoría correspondentista de la verdad. En este sentido, el autor en comento sostiene lo siguiente: “el análisis semiótico asume a menudo una concepción no referencial o

68 Cfr. TARUFFO, La prueba de los hechos, cit., pp. 48-49.69 Ibídem, p. 52.

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Doctrina práctica


autorreferencial del lenguaje, de forma que el lenguaje no se refiere a realidad alguno sino únicamente a entidades lingüís-ticas; no hay correspondencia o vincula-ción entre expresiones lingüísticas y datos empíricos extralingüísticos; cualquier expresión lingüística puede referirse úni-camente a otras expresiones lingüísticas, ya que sólo puede ser traducida en otras expresiones lingüísticas. La determina-ción del significado puede, así, producirse únicamente dentro del propio lenguaje, sin referencia a la realidad empírica (cuya existencia queda pues, necesariamente en duda) y desencadena, en consecuencia, el mecanismo de la semiosis ilimitada, es decir, del continuo e infinito reenvío desde un dato lingüístico a otro en un intercambio continuo de significados”.70

El traslado de los referidos presupuestos metodológicos al estudio del proceso de toma de decisiones judiciales repercute del modo que sigue, en el análisis de los trozos de discurso que ocurren en dicho proceso (aun cuando algunos de esos segmentos de narrativas pretendan hacer referencia a realidades externas): “Esta claro que si se considera únicamente relevante la dimensión semiótico-estruc-tural del discurso, no se puede considerar relevante el problema de si este discurso, incluso cuando afirma que se refiere a la realidad, hace referencia verdaderamente a alguna realidad empírica.Asíseafirmaquela facticity de la narración de un hecho no es ciertamente relevante, tanto en el proceso como de forma general, desde un punto de vista semiótico. La narración de un hecho realizada en el proceso, por ejemplo, por un testigo, no es sustancial-mente distinta de la narración de un hecho contenida en una novela; la única diferencia, por otra parte no muy importante, es que la primera pretende ser verdadera, mientras que la segunda no pretende serlo. De todos modos, “la pretensión de verdad” no es más

70 Ídem

que una parte del discurso, un elemento del mensaje enviado por el narrador, pero obviamente no dice nada acerca de la ve-racidad de la narración”.71

Como hemos podido ver, el elemento más importante en este entorno es el constituido por las narraciones de las partes, las cuales, al consistir exclusiva-menteenartificiosretórico-persuasivos,son evaluadas desde un punto de vista meramente formal, desde el cual se pone atención a su claridad, su elegancia, su coherencia, su compatibilidad con el sentido común, etc., pero no a su posi-ble correspondencia (falible) con lo que sucedió, lo cual resulta indiferente para las partes que compiten a efecto de que el juez adopte como suyo el punto de vista expuesto durante el proceso. 72 En todo caso, se considera que la verdad en términos de correspondencia aproxima-da, constituye una especie de agregado necesario que de modo subsidiario, se obtiene de determinar cuál de las histo-rias es la más persuasiva. 73

Ahora bien, el impacto de la concepción retórica de los procesos judiciales se tra-duce en una visón de la prueba según la cual, esta desempeña tanto funciones me-ramente rituales que enmascaran el hecho de que el proceso no tiene y no puede tener pretensiones cognoscitivas, como la función de convencer al juzgador de que los hechos alegados sucedieron del modo en que lo reportan ciertas aseveraciones.

En este sentido, Taruffo sostiene que: “En el ámbito de estas teorías, surge la idea de que las pruebas, y en particular, los procedimientos para su formulación o adquisición, pueden desarrollar una función ritual en el ámbito de la fun-ción social más general que el proceso desarrolla. En resumen, las pruebas no servirían en absoluto para determinar los

71 Ibídem, p. 53.72 Ibídem, p. 50.73 Ídem, p. 50.

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hechos, pero sus procedimientos (como la cross-examination) constituirían ritos análogos a las representaciones medie-vales, destinados a reforzar en la opinión pública el convencimiento de que el sistema procesal implementa y respeta valores positivos como la paridad de las partes, la corrección del enfrentamiento y la victoria de quien tiene la razón. Así, las pruebas y sus respectivos procedimientos, serían medios, pero no orientados hacia finesracionalesinternosalprocesocomomachinery dirigida a producir decisiones de alguna forma valiosas; las pruebas ser-virían, en cambio, para dar una apariencia de legitimación racional a una suerte de mecanismo teatral cuya función sería disimular la realidad irracional e injusta de las decisiones judiciales”.74

4. La lectura éticaEl esclarecimiento de los hechos nos conduce a una lectura ética;75 ello se puede encontrar, incluso en la literatura norteamericana; al respecto, Bailey señala lo siguiente: “El esce-nario está escrito por la historia y el abogado litigante tiene muy poco margen para cam-biarlo. Los hechos están allí y son muy reales. Los testigos no se atienen al texto escrito por el autor, sino que se basan en sus recuerdos. No se considera ético modificar las escenas ni los parlamentos (los abogados que lo hacen a veces terminan en la cárcel) y, ¡ni modo, lo dicho, dicho está!”76

Causa pena cuando se escucha de los ins-tructores las siguientes recomendaciones o ideas:

74 Ibídem, p. 81. Esta cita no lo tienen que olvidar los “amantes” de las técnicas, destrezas y habilidades que han generado una generación de ingenuos que desconocenteoríadelprocesoopeoraúnfilosofíadel Derecho.

75 Por ética entendemos a la ciencia que estudia lo moral; en cambio la deontología es la especialización de la ética.

76 BAILEY, F. Lee, Cómo se ganan los juicios, Editorial Limu-sa, México, 2008, p. 117. [Lo resaltado es nuestro].

1. Objeta por objetar, porque lo importante es cortar el ritmo al interrogador.

2. Construye la verdad77 sobre la base de mentiras.

3. Si el policía miente, uno lo puede hacer también.

4. Todos mienten, todos son corruptos, in-clusoelJuez.

No confundamos ética con religión, ni tam-poco se la etiquete como el pensamiento de ingenuos, utópicos o de gente que no entien-de la realidad; por el contrario, creemos en los discursos estratégicos de las partes; pero consideramos que no se necesita del juego suciocuandodelosmarcosnormativosfluyela dinámica de las estrategias, especialmente enlaConstitución.Siempezamosaafirmarque siempre las actuaciones policiales son actos de corrupción, arribaremos a un sistema insoportableparalosfinesdelaadministra-ción de justicia; lo mismo se puede predicar paralaactuacióndefiscalía,deladefensaydel juzgador.

A continuación vamos a proponer ideas en torno a una lectura ética del sistema de jus-ticia penal:

a. No se pregunta –ni contra interroga– a persona que se sabe miente o sobre algo que no es verdad.

b. El contrainterrogatorio aclara la verdad, no construye una mentira.

c. Si se sabe la verdad sobre el hecho, no se pregunta para lograr una mentira sino para aclarar esa verdad.

d. Preguntar construyendo una mentira hace cómplice (en un sentido ético) del delito al abogado que interroga.

e. Se pregunta para conocer cuáles son los hechos más exactamente ajustados a la realidad.

f. La objeción no es una zancadilla. Tiene como objetivo proteger al testigo de pre-guntas que deforman los hechos.

77 En el apartado anterior nos hemos manifestado por el concepto de verdad que nos adherimos.

269

Doctrina práctica


g. No se trata de que el sistema falle para que la maniobra, la mentira o la manipulación triunfe.

h. El juez es un ente pasivo salvo cuando capte que se ha manipulado el sistema hacia la mentira.

5. ConclusiónEn suma, no caigamos en las frases baratas, reduciendoalJuezalaimagendeunniñoaquienselepuedementiromagnificandolaidea del abogado mentiroso como prototipo del sistema acusatorio. El marco constitucional presenta diferentes variables que impactan en el proceso penal, el problema es que los esta-mosignorando,prefiriendoaquellastécnicassajonas inaplicables al modelo peruano. Si el lectorestápensando ira laCaliforniaLaw,

SanDiegoLawotodoloquetermineenLaw¡Enhorabuena!, pero tenga el tino del sentido crítico, examinando qué se puede aplicar en el Perú y qué no. Si el lector está orgulloso por su visita a Chile, recuerde por favor la imagen de la puerta giratoria, donde los imputados así como ingresan salen, ojalá por estrategias nor-mativasválidas,sinoporqueelJuezcreequees miembro de un jurado y como tuvo duda razonable emitió una decisión de libertad.

La motivación judicial como derecho-deber no tiene espacio para la duda; la vuelta a la teoría del delito, a la teoría constitucional, a la interpretación jurídica y a la argumentación jurídicavanaidentificarloserroresenlaca-pacitación y en la administración de justicia, desembarcando a aquellos charlatanes que disfrazan el error con los principios del sistema acusatorio.

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¿Es necesario un pronunciamiento judicial sobre la acción civil al emitirse una sentencia

absolutoria contra el acusado?Luis Arturo Zúñiga Flores*

Shirly Yanina Saldaña Vargas**

DOCTRINA PRÁCTICA

1. A modo de introducción2. El hecho punible y su comisión3. La acción penal

3.1. El inicio de la acción penal ante la comisión de un hecho punible4. Consecuencias jurídicas ante la comisión de un hecho punible

4.1. La responsabilidad penal del individuo ante la comisión de un hecho punible4.1.1. La pena 4.1.2. ¿Sejustificalaimposicióndeunapenaantelacomisióndeunhechopunible?

4.2. La responsabilidad civil derivada del delito4.2.1. Los principios de la responsabilidad

4.2.1.1. El principio subjetivo de la responsabilidad4.2.1.2. El principio objetivo de la responsabilidad

4.2.2. La acción civil4.2.3. Contenido de la reparación civil4.2.4. ¿Cuándo la acción civil es derivada del hecho punible?

5. Las resoluciones judiciales5.1. Decretos5.2. Autos5.3. Sentencias

6. ¿Es necesario un pronunciamiento judicial sobre la acción civil al emitirse una sentencia absolutoria contra el acusado?

7. Conclusiones8. Bibliografía

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* AbogadosociodelEstudioJurídicoSolucionesLegalesAsesores & Consultores (SOLEAC). Docente Universi-tario.ExfiscalProvincialPenalCoordinadorenNuevaCajamarca–SanMartín.ExfiscalAdjuntoProvincialPenal en Amazonas. Exabogado de Víctimas y Testigos del Ministerio Público – Tarapoto. Exejecutor coacti-

Doc

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ca

1. A modo de introducciónAnte la entrada en vigencia del nuevo Códi-go Procesal Penal de 2004 a nivel nacional,

** AbogadasociadelEstudioJurídicoSolucionesLegalesAsesores & Consultores (SOLEAC). Docente Universita-ria, y de la Escuela Superior Técnica PNP – Tarapoto.

vo y asesor legal de la Municipalidad Provincial de Ferreñafe.

se ha previsto en el Libro Primero, Sección II sobre la acción civil, artículo 12°, inciso 3, lo siguiente: “La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano

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Doctrina práctica


RESUMEN

En el presente artículo, los autores analizan de forma concordada las normas penales y procesales a partir de la teoría general del proceso en lo referente a la determinación de la reparación en los casos de absolución de los acusados, a efectos de proponer una mejor interpretación del artículo 12° nu-meral 3 del Código Procesal Penal de 2004. De este modo, analizan en primer orden el conceptoyfinalidadesdelapena,entanto,consecuencia jurídica del delito, describiendo lasdefinicionesdeacciónpenal,losrequisi-tos de sus ejercicio, para luego ingresar con detenimiento a la Reparación civil, que a su entender genera la obligación de reparar, es decir, consiste en la existencia de un daño civil que fuera producido por la comisión de un delito, diferenciando la responsabilidad penal de la civil. Así,unavezdefinidalanaturalezajurídicayel contenido de la reparación civil, proceden a exponer el tipo de resoluciones reguladas en el artículo 123° del Código Procesal Penal, de lo cual desprenden que una sentencia absolutoria resuelve en juicio oral un hecho controvertido liberando al acusado de la pre-tensión punitiva, por lo que no sería correcto –en estos casos– imponer una reparación civil sobre la base de las alegaciones de los principios de celeridad y economía procesal.

CONTEXTO NORMATIVO

• Código Procesal Penal 2004: artículos IV del Título Preliminar, 11°.1, 12°.3, 123°, 398°.

• Código Penal: artículos 11°, 28°, 78°.1, 82°, 92°, 93°,

• Código Civil: artículos 1969°, 1970°. • Código Procesal Civil: artículo 121°.

PALABRAS CLAVE

Acción civil / responsabilidad civil/ reparación

jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejer-cida, cuando proceda”, dispositivo legal que a nuestro entender resulta contradictorio en sí mismo, debido a que toda imposición de una reparación civil en un proceso penal es a consecuencia de la comisión de un delito o hecho punible. Bajo tal razonamiento, resulta lógico señalar que toda sentencia judicial emi-tida en un proceso penal que absuelve a todo acusado es porque no se ha llegado a enervar su presunción de inocencia, esto es, no se ha demostrado la tesis acusatoria del titular de la carga de la prueba, el Ministerio Público. Así, si una persona acusada de la comisión de un hecho punible es absuelta por orden impartida por el funcionario competente, es decirelJuezPenalUnipersonaloColegiado,opor el A Quem, es porque este no ha causado un daño, y consecuentemente no tiene el deber de resarcirlo económicamente (reparar civilmente el daño) a la parte agraviada.

Por esta razón, se ha creído conveniente rea-lizar el presente artículo jurídico analizando tal base legal respecto a la esencia de la emi-sión de una sentencia, partiendo de la Teoría General del Proceso, y qué interpretaciones se han generado a raíz de la estipulación de taldispositivo legal; artículoquedefineuna posición legal coherente y que creemos coadyuvará en cierta medida a una mejor interpretación del inciso 3 del artículo 12° del Código Procesal Penal de 2004.

2. El hecho punible y su comisiónHablar deHecho Punible es referirnos aldelito, y centrarnos de tal es estudiarlo desde la Teoría del Delito1. El profesor Luis Miguel Bramont –Arias Torres ha señalado, “El delito (y comprendemos bajo esta denominación general los delitos graves, menos graves y las faltas), (…), es un acto contrario a la ley penal y amenazado con una pena pública. La definiciónexacta,daelcriterioexteriorporel

1 El cual no será abarcado a profundidad en el presente artículo por no corresponder.

cualsereconoceeldelito;peronoserefieremásquealaforma.Nosllevahastaclasificarlas acciones del hombre con arreglo a un derecho positivo determinado y reconocer si

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constituyen o no infracciones penales. Pero es muda acerca del punto capital: saber lo que es la infracción y porqué la ley la castiga con una pena; en una palabra, nos enseña el rasgo distintivo exterior de la infracción y nos deja en la ignorancia de su esencia interna”2. Por su parte, el profesor Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, ha señalado: “La acepción de ‘delito’, como definición jurídica, hemos de entenderlo como una acción u omisión típica y penalmente antijurídico, como el ‘injusto penal’, categorías dogmáticas, compaginadora de elementos objetivos y subjetivos, incidiendo en un presupuesto fundamental de pena, que se identifica con el principio de ‘lesividad’; a lo cual se añade el factor personal de atribución (imputación jurídico-penal) a quién se le llama autor o partícipe (sujeto infractor de la norma)”3.

Normativamente, nuestro Código Penal no ha definido exactamente qué implica el delito, sin embargo, da una aproximación que la encontramos en el artículo 11°, que expresamente señala: “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley”.Antetalesdefinicionesteóricasynormativa respecto al delito, entendemos que tal “es toda conducta humana, dolosa o culposa, que produce un resultado en el mundo exterior, el cual es rechazado por la sociedad, y se encuentra estipulado en la ley penal”. Ahora bien, bajo tal razonamiento, aquella persona que con conocimiento y voluntad, o sin ellas, exterioriza su conducta que produce un resul-tado rechazado por la sociedad y reprimido por la ley penal, cometería un delito, es decir, un hecho punible. Por tanto, la comisión de un delito acarreará la responsabilidad penal de parte del sujeto activo (quién cometió el delito) quién será acreedor de la imposición de una pena (cuando su conducta es penal-mente relevante), y a consecuencia de tal, este se encontrará en la obligación de reparar

2 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal – Parte General, Editorial Santa Rosa, Lima, 2000, p. 99.

3 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Derecho Penal – Parte General, 3.a, ed., Idemsa, Lima, 2008, p. 310.

económicamente el daño ocasionado a través de una reparación civil, lo que será materiali-zado a través de una sentencia condenatoria, expedida por un juez penal competente, y respetando un proceso debido.

¿SABÍA USTED QUE?

No debe entenderse a la reparación civil como una sanción penal, sino por el contrario, su existencia es eminentemente civil, que se impone conjuntamente con la pena a fin de resarcir el daño causado a la víctima y/o agraviado a consecuencia del evento delictivo, mientras que la pena es una institución jurídica emi-nentemente del Derecho Penal que busca reprimir (con algún tipo de pena establecida en el artículo 28° del Código Penal) aquella conducta relevante para el derecho penal, la comisión de un delito o falta.

3. La acción penalNopodemosentraradefinirla“acciónpenal”sinantes recordar ladefiniciónde“acción”que diera el maestro Giuseppe Chiovenda para quién es, “el poder jurídico de hacer efec-tiva la condición para la actuación de la voluntad de la ley”4. El diccionario virtual del Poder Judicial del Perú ha recogido la definiciónde “acción penal” como “aquella Conducta Humana por la que se exterioriza la voluntad del agente en la ejecución de un delito; puede darse por medio de un hacer, es decir, desarro-llando una actividad, constituyéndose un delito comisivo (por ejemplo, robar), o por medio de una omisión”5.

Bajo tal postulado, señalamos que si un sujeto “X”, con conocimiento y voluntad, decide exteriorizar su conducta realizando una actividad que se encuentra recogida

4 CHIOVENDA,Giuseppe,Principios de Derecho Procesal Civil, Reus. Madrid, 1997, T.I., p. 69.

5 Disponibleenversióndigital:<bit.ly/1oZ43Lz>

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Doctrina práctica


por la ley penal, y que está prohibida bajo sanción penal en caso de incumplimiento, a partir de tal momento se activa el aparato del Estado a fin de reprimir tal accionar.Similar situación ocurre cuando un sujeto “Y”, sin conocimiento ni voluntad, ocasio-na un resultado en el mundo exterior con repercusión penal; entonces, tal conducta culposa es pasible de accionarse penalmente, pero con menor intensidad a comparación de la conducta realizada con conocimiento y voluntad, u otros grados del dolo.

En tanto, el Código Procesal Penal peruano de 2004 ha previsto la “Acción Penal” en su artículo1°, prescribiendo: “La acción penal es pública. 1. Su ejercicio en los delitos de persecu-ción pública, corresponde al Ministerio Público. La ejercerá de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por cualquier persona, natural o jurídica, mediante acción popular. 2. En los delitos de persecución privada corresponde ejercerla al directamente ofendido por el delito ante el órgano jurisdiccional competente. Se necesita la presenta-ción de querella. 3. En los delitos que requieren la previa instancia del directamente ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal por el Minis-terio Público está condicionado a la denuncia de la persona autorizada para hacerlo. No obstante ello, el Ministerio Público puede solicitar al titular de la instancia la autorización correspondiente. 4. Cuando corresponde la previa autorización del Congreso o de otro órgano público para el ejercicio de la acción penal, se observará el procedimiento previsto por la Ley para dejar expedita la promo-ción de la acción penal”.

Queda claro señalar que por naturaleza la “Acción Penal”, por antonomasia, es de carácter público, es decir, el Estado a través del Ministerio Público es quién se encarga de perseguir la comisión de delitos penalmente relevantes; sin embargo, aclara la norma que el ejercicio de la acción penal puede ser público o privado, y es privado cuando corresponde ejercitar el derecho de acción ante el órgano jurisdiccional al propio afec-tado, directamente; verbigracia, en los delitos contraelHonor(querellas).

3.1. El inicio de la acción penal ante la comisión de un hecho punible

Nuestra Corte Suprema de Justicia de laRepública ha previsto en el Acuerdo Ple-nario N° 01-2010/CJ-116, sobre ciertosproblemas que se presentan al analizar la prescripción en los delitos de corrupción de funcionarios y en las faltas. El Código Penal del 91 a establecido en su artículo 82° que, “Los plazos de prescripción de la acción penal comienzan: 1. En la tentativa, desde el día en que cesó la actividad delictuosa; 2. En el delito instantáneo, a partir del día en que se consu-mó; 3. En el delito continuado, desde el día en que terminó la actividad delictuosa; y 4. En el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia”.

Como se ha señalado anteriormente, ante la comisión de un delito, el Estado a través de su organismo persecutor (Ministerio Público) tiene el deber de ir en busca de la verdad desde que toma conocimiento de tal, actuando con objetividad, tal como lo prevé el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004; verbigracia: En el mes de abril del año 2009 “X” hurta un ce-lular a doña “Y”, valorizado en S/.1,800.00, quién sabiendo quién habría cometido el hurto simple, no decide denunciarlo ante el Ministerio Público o Policía Nacional del Perú, sin embargo, a causa de otro proble-ma que han tenido el año 2013, doña “Y” decide denunciar a “X” en enero de 2014, a lo cual el Ministerio Público prevé si el delito está vigente o ha prescrito, y deduce que no se ha accionado desde abril de 2009 hasta enero de 2014, habiendo transcurrido cuatro años con nueve meses aproximadamente, y el máximo de la pena a imponer por el delitodeHurtoSimpleesdenomayordetres años (según el artículo 185 del Código Penal), con lo cual concluye que la Acción Penal habría prescrito, por tanto, queda extinguida la acción penal por prescripción, de conformidad al inciso 01 del artículo 78° del Código Penal.

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4. Consecuencias jurídicas ante la comisión de un hecho punible

Ante la comisión de un delito traerá como consecuencias jurídicas la imposición de una posible pena, medida de seguridad, la responsabilidad civil derivada de aquel y otras consecuencias accesorias. Para finesdel presente artículo, trataremos únicamente sobre responsabilidad penal manifestada en la imposición de una pena, y sobre la responsabilidad civil como consecuencia del delito. Veamos:

4.1. La responsabilidad penal del indivi-duo ante la comisión de un hecho punible

Como bien sabemos, la imposición de una pena es la consecuencia jurídica por excelen-cia ante la comisión de un delito, la cual es un instrumento básico de Control Social que sirve al Estado para tratar de prevenir aquellas conductas que atentan con mayor gravedad el normal desenvolvimiento de la sociedad y la protección de sus intereses.

4.1.1. La penaEl medio principal con el que cuenta el Estado como reacción frente al delito es la pena en el sentido de “restricción del derecho a la libertad locomotora del condenado”. Nuestro Código Penal en su artículo 28° ha establecido expresamente las clases de pena, y estas son: privativa de libertad, restrictiva de libertad, limitativa de derechos y, la multa; asimismo, la inhabilitación contemplada en el artículo 36° del mismo texto legal puede ser considerada una pena principal o accesoria, tal como lo prevé el artículo 37° del Código Penal.

Para tratar sobre la Pena debemos ser cons-cientes que existe una Teoría encargada de su estudio, a la que se le ha denominado “Teoría de la Pena”. A lo largo de la historia muchosfilósofoshantratadodeexplicarse,en el campo del derecho, la necesidad de una pena como instrumento coercitivo que tiene el Estado y que es ejercido por tal a findereprimiraquellasconductasconside-

radas como delitos. Así, Inmanuel Kant ya había señalado en su libro “La metafísica de las costumbres”, que el derecho penal “es el derecho que tiene el soberano, con respecto a aquel que le está sometido, de imponerle una pena por su delito, y el fundamento de la pena es la retribución a la culpabilidad del sujeto, y la aplicación de la pena es una necesidad ética, una exigencia de justicia”. Según el sociólogo Emile Durkheim, “la pena es la representación directa del orden moral de la sociedad y su ejemplo de cómo este orden se representa y sostiene”; en ese sentido “la pena es la reacción de los miembros de una sociedad, impulsada por sentimientos irracionales y emotivos, frente a una transgresión contra el orden moral, que pretende restáuralo”6.

Es por ello que el Estado goza de aquel poder punitivo, trascendental para reprimir aquellas conductas humanas consideradas como deli-tos, en los espacios y tiempos, cuando se ha trasgredido una norma expresa de carácter prohibitivo –que previene su comisión–, siendo exigible la imposición de una pena, que es la consecuencia penal de tal suceso y la reacción inmediata del Estado; y obviamente existe una consecuencia civil, que será materia de tratamiento más adelante.

4.1.2. ¿Se justifica la imposición de una pena ante la comisión de un hecho punible?

Consideramos que la pena solamente se justi-ficacomomedioúltimo,finalyextraordinarioen la medida en que sea útil para contrarrestar la comisión de delitos relevantes para el De-recho Penal, y que su materialización en una norma expresa denominada Código Penal sirva como medio preventivo e intimidatorio para lograr que los ciudadanos –que conduc-tualmente se han desviado del curso normal en su interrelación en sociedad– se abstengan de cometer conductas antisociales reprocha-bles penalmente, y de esta manera sea útil paraproteger losBienes Jurídicos tutelados

6 GARLAND, David, Castigo y sociedad moderna, Siglo Veintiuno Editores, México D.F., 1999, p. 42.

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Doctrina práctica


por la ley penal7, y poder así propiciar un clima de armonía, paz social y mejor convi-vencia entre los ciudadanos; estando de más decirquetaljustificacióntendráquerealizarsedentro del marco de un Estado Constitucional de Derechos.

IMPORTANTE

En un proceso penal al momento emitirse una sentencia se impondrá una pena, a la cual deberá ir conjun-tamente una reparación civil, que contendrá la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y la indemnización de los daños y perjuicios; precisándose que nuestro legislador ha previsto la conjunción “y” como sinónimo que en toda reparación civil en un proceso penal deberán ir conjuntamente, no enten-diéndose éstas como sanción penal.

4.2.La responsabilidad civil derivada del delito

El profesor Tomás Gálvez en su libro titulado “La Reparación Civil en el Proceso Penal” ha señalado lo siguiente: “Consecuentemente, y conforme a las ideas vertidas por la mayoría de los autores sobre el particular, concluimos que la reparación civil no puede configurar bajo ningún supuesto una sanción jurídico penal, ya que se sustenta en un interés particular, tiene natura-leza distinta de la pena y por ningún motivo puede cumplir las funciones de ésta (…)”8. Por suparte,JoséLuisCastilloAlvasostienequela reparación civil no siempre se determina con la pena puesto que para esta última sólo requiere de una conducta típica, antijurídica y culpable, mientras que la reparación civil

7 Artículo IV del Título Preliminar del Código Penal peruano de 1991, que expresamente señala: “La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”.

8 GÁLVEZVILLEGAS, Tomás, La Reparación Civil en el Proceso Penal, Idemsa, Lima, 1999, p. 69.

exige la constatación de un daño causado de manera ilícita9.

Dando una general revisión al contenido de la sentencia de la Corte Suprema R.N. 948-2005 Juníndefechasietedejuniodedosmilcinco,se ha señalado como precedente vinculante su fundamento tercero, que expresamente señala: “Que está fuera de toda discusión la culpabilidad del encausado en la comisión del hecho punible; que la impugnación se circuns-cribe al extremo de la determinación judicial de la pena de inhabilitación impuesta y al monto de la reparación civil; que la confesión sincera del citado encausado no puede ser valorada como presupuesto para establecer la cuantía de la repa-ración civil -que no es una pena, en tanto que está reservada de ser el caso para rebajar la pena del confeso a límites inferiores del mínimo legal; que la naturaleza de la acción civil ex delicto es distinta, pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto que el delito ha tenido sobre la víctima y, consecuentemente, debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se afectan; que de autos se advierte que el encausado Arge Chanco se apoderó de mil novecientos dólares destinados a la compra de computadoras para un centro educativo, lo que generó perjuicio tanto a la propia institución académica cuanto a los educandos; que, siendo así, el monto fijado por el Tribunal sentenciador por concepto de reparación civil se encuentra arreglado a ley”.

Entonces, se tiene que el fundamento de la Reparación Civil que genera la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, aunque respon-sabilidad penal y civil ex delito sean diferen-tes10, pero la condición normativa, bajo el principio de legalidad penal es conforme lo ha previsto el artículo 92° del Código Penal al señalar: “La reparación civil se determina

9 CASTILLOALVA,JoséLuis,“Lareparacióncivilderi-vada del delito” en Actualidad Jurídica, N° 121, Lima, diciembre 2003, p. 102.

10 ROJASVARGAS, Fidel yAlberto INFANTES,Código Penal – 16 años de jurisprudencia sistematizada, Idemsa, Lima, 2007, T. I., p. 153.

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conjuntamente con la pena”, y obviamente una pena se impone a través de una Sentencia Judicial Condenatoria, pero, ¿Es saludablepara el proceso penal emitir una Sentencia Absolutoria y conminando a reparar un daño al acusado?

En consecuencia, el razonamiento del pre-sente artículo que parte de lo previsto en el citado precedente vinculante se formula en la siguiente interrogante, ¿Se debe emitir una Sentencia Absolutoria contra un acusado y hacer que este mediante una Acción Civil repare económicamente el daño no acreditado? Sin embargo es necesario ana-lizaralgunasdefinicionesprevias.

VICENTE GIMENO SENDRA dice:

“La pretensión civil dimanante del delito podemos entender, pues, la declaración de vo-luntad, planteada ante el Juez o Tri-bunal de lo penal

en un procedimiento penal en curso, pero dirigida contra el acusado o el responsable civil y suscitada en la comisión por él de un acto antijurí-dico, que haya podido producir de-terminados daños en el patrimonio del perjudicado o actor civil, por el que solicita la condena de aquel a la restitución de la cosa, la reparación del daño o la indemnización de per-juicios.”[GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho Procesal Penal, Aranzadi, Navarra, 2012, p. 296.]

4.2.1. Los principios de la responsabilidad

4.2.1.1. El principio subjetivo de la res-ponsabilidad

Nuestro Código Civil ha previsto en su artículo 1969°: “Aquel que por dolo o culpa causa un

daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”. Sobre el particular, el maestro Fernando de Trazegnies ha indicado que, en este primer artículo el legislador se coloca en una posición subjetivista, atribuyendo res-ponsabilidad – y, por consiguiente, obligando al pago de una indemnización – solamente a quién sea “culpable” por dolo o culpa11. Bajo esta perspectiva, en el campo penal, el responsable de la comisión de un delito, do-loso o culposo, se encuentra obligado al pago de una indemnización, siempre y cuando su responsabilidad se acredite judicialmente mediante Sentencia Condenatoria, impartida por juez competente.

4.2.1.2 El principio objetivo de la respon-sabilidad

Siguiendo con lo previsto por nuestro Código Civil, el artículo 1970° a estipulado: “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”. El citado jurista peruano De Trazegnies agrega, si el artículo 1969° establecía el principio general de responsabilidad fundado en el dolo o la culpa, el artículo 1970° establece un segundo gran principio de responsabilidad, que coloca paralelo al primero: los daños producidos mediante actividades o bienes riesgosos o peligrosos, se indemnizan sobre la base del principio de la responsabilidad objetiva.

4.2.2. La acción civilEl profesor español JuanMontero Arocaasumía la posición de la existencia de una confusión en la doctrina en torno a lo que debe entenderse como objeto del proceso penal, y que esa falta de claridad se origina en el mismo punto de partida al mezclar la acción penal con la acción civil y, consiguien-temente, el proceso penal y civil que dan lugar a cada una de aquellas. Mantiene que la

11 DETRAZEGNIESGRANDA,Fernando,La responsabili-dad extracontractual, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1988, T. I., p. 123.

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confusión proviene de haberse sostenido con reiteración que de todo delito o falta nace una acción penal para el castigo del culpable, que puede nacer también una acción civil para el resarcimiento del perjudicado y que toda per-sona responsable de un delito o de una falta lo es también civilmente, por lo que hablar de obligaciones civiles que nacen de delitos o faltas no es ajeno a esta confusión12. Los pro-fesores españoles Valentín Cortes Domínguez y Víctor Moreno Catena han señalado que la acción civil “consiste en una restitución, en una reparación o en una indemnización. La responsabilidad civil nace porque el hecho produce el daño o porque implica un menos-cabo patrimonial de la víctima”13.

Partiendo de la doctrina comparada, nues-tra legislación nacional ha señalado en el artículo 11° del Código Procesal Penal: “1). El ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministe-rio Público para intervenir en el objeto civil del proceso; y 2). Su ámbito comprende las acciones establecidas en el artículo 93 del Código Penal e incluye, para garantizar la restitución del bien y, siempre que sea posible, la declaración de nulidad de los actos jurídicos que correspondan, con citación de los afectados”. Así, entendemos que el ámbito de comprensión de la acción civil se encuentra estipulado en lo previsto por el artículo 93° del Código Penal que prescribe, “La repara-ción comprende: 1). La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2). La indemnización de los daños y perjuicios”.

Los profesores nacionales Tomás Aladino Gálvez yWalther JavierDelgadoTovarhanseñalado que “la reparación civil no puede

12 MONTEROAROCA, Juan,Proceso penal y libertad. Ensayo polémico sobre el nuevo proceso penal, Thomson Civitas, Navarra, 2008, p. 323.

13 MORENO CATENA, Víctor y Valentín CORTÉS DO-MÍNGUEZDerecho Procesal Penal, 2.a, ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 165.

configurar, bajoningún supuesto, una san-ción jurídico penal, ya que se sustenta en un interés particular, tiene naturaleza distinta de la pena y no cumple las funciones de esta”14. Compartimos la posición asumida por los citados juristas nacionales –cuando discrepan de los profesores Luis Gracia Martín y Albin Eser–, cuando indican “La Reparación Civil no puede configurar, bajo ningún supuesto, una sanción jurídico penal…”, puesto que el proceso penal o el Derecho Adjetivo se ha diseñado para materializar las instituciones del Derecho Penal sustantivo o material, puesto que nuestra legislación penal tiene comofinesprevenirdelitosyfaltas,ysiestasya se han materializado o encaminado a su fin,buscareprimirtalesconductas,represiónque se materializará por medio de una pena como expresión de última ratio, y que de acuerdo a lo previsto por el artículo 92 del Código Penal, “la reparación civil se determina conjuntamente con la pena”; lo cual no debe entenderse a la reparación civil como una sanción penal, sino por el contrario, su exis-tencia es eminentemente civil, que se impone conjuntamenteconlapenaafinderesarcirel daño causado a la víctima y/o agraviado a consecuencia del evento delictivo, mientras que la pena es una institución jurídica emi-nentemente del Derecho Penal que busca reprimir (con algún tipo de pena establecida en el artículo 28° del Código Penal) aquella conducta relevante para el derecho penal, la comisión de un delito o falta.

4.2.3. Contenido de la reparación civilComo ya se ha señalado con anterioridad, de acuerdo a lo previsto por el artículo 93° del Código Penal que prescribe: “La reparación comprende: 1). La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2). La indemnización de los daños y perjuicios”

Nuestra Corte Suprema de la República ha emitido el Acuerdo Plenario Nº 6-2006/

14 GÁLVEZVILLEGAS,TomásyWaltherDELGADO,Pre-tensiones que pueden ejercitarse en el Proceso Penal, JuristaEditores,Lima,2013,pp.76–77.

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CJ-116, sobre la Reparación Civil y Delitos de Peligro, donde se señala como precedente vinculante los párrafos del 7 al 10, y a los que nos interesa ocuparnos, los fundamentos del 7 y 8, y señala: “7). La reparación civil, que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal y está regulada por el artículo 93° del Código Penal, desde luego, presenta elementos diferenciadores de la sanción penal; existen notas propias, finalidades y criterios de imputación distintos entre responsabilidad penal y responsabilidad civil, aún cuando com-parten un mismo presupuesto: el acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a partir del cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil. Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse con ‘ofensa penal’ –lesión o puesta en peligro de un (bien) jurídico protegido, cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente- [la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delicto, infracción /daño, es distinta]; el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos. 8). Desde esta perspectiva el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales. Una concreta conducta puede ocasionar tanto (1) daños patrimoniales, que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada, radicada en la disminu-ción de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento en el patrimonio del dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir –menoscabo patrimonial–; cuanto (2) daños no patrimoniales, circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales –no patrimoniales- tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas –se afectan, como acota ALASTUEY DOBÓN, bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo patrimo-nial alguno- (Conforme: ESPINOZA ESPINOZA,

JUAN: Derecho de la responsabilidad civil, Gace-ta Jurídica, 2002, páginas 157/159)”.

A partir de tales fundamentos, en un proceso penal al momento emitirse una sentencia se impondrá una pena, a la cual deberá ir con-juntamente una reparación civil, que conten-drá la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y la indemnización de los daños y perjuicios; precisándose que nuestro legislador ha previsto la conjunción “y” como sinónimo que en toda reparación civil en un proceso penal deberán ir conjuntamente, no entendiéndose estas como sanción penal.

4.2.4. ¿Cuándo la acción civil es derivada del hecho punible?

Interpretando el contenido del artículo 92° del Código Penal, cuando señala: “La repa-ración civil se determina conjuntamente con la pena”, queda claro que la reparación civil no es una sanción penal o una institución jurídica propia de la Teoría de la Pena, por el contrario es una institución eminentemente civil recogida en el procesopenal a findereparar económicamente un daño originado o a consecuencia de un delito, cuyo ejercicio corresponde al Ministerio Público y, especial-mente al perjudicado por el delito, tal como lo ha previsto el artículo 11°.1 del Código Procesal Penal de 2004.

El profesor español Vicente Gimeno Sendra ha indicado que “el fundamento de la acumu-lación de la ‘acción’ civil a la penal derivada de delito es la economía procesal, razón que indujo al legislador español a sustentar el criterio inaugurado por el Código Procesal Penal Napoleónico, toda vez que dicho sis-tema permite discutir y decidir en un solo proceso, tanto la pretensión penal, como la pretensión civil resarcitoria que pudiera surgir como consecuencia de los daños cometidos por la acción delictuosa y que, de ser decidida con absoluta separación en un proceso civil declarativo podría producir mayores gastos y dilaciones al perjudicado por el delito (…)”.Concluye, “la pretensión civil dimanante del delito podemos entender, pues, la declaración devoluntad,planteadaanteelJuezoTribunal

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Doctrina práctica


de lo penal en un procedimiento penal en curso, pero dirigida contra el acusado o el responsable civil y suscitada en la comisión por él de un acto antijurídico, que haya podido producir determinados daños en el patrimonio del perjudicado o actor civil, por el que solicita la condena de aquel a la resti-tución de la cosa, la reparación del daño o la indemnización de perjuicios”15.

En la doctrina se encuentra en discusión la circunstancia si el ilícito civil deriva del ilícito penal o que ambos derivan de los hechos del caso, sin embargo en el Código Procesal Penal de 2004, literalmente se ha zanjado que puede existir un daño sin necesidad que tenga efectos penales, esto es, un daño de orden civil que deberá indemnizarse dentro del proceso penal,talcomolorefiereelartículo12°,inci-so 3 que prescribe: “La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda”. Dispositivo normativo gravi-tante del presente trabajo que analizaremos más adelante.

5. Las resoluciones judicialesNuestro Código Procesal Penal de 2004 ha previsto en el artículo 123° lo siguiente: “1). Las Resoluciones judiciales, según su objeto son decretos, autos y sentencias (…) 2). Los decretos se dictan sin trámite alguno. Los autos se expiden, siempre que lo disponga este Código, previa audiencia con intervención de las partes. Las sentencias se emiten según las reglas previstas en este Código”. Bajo este contexto,definiremosbrevementecadaunode ellos, veamos:

5.1. DecretosQue, nuestro Código Procesal Penal de 2004 noda una definición deDecreto, para locual supletoriamente recurrimos al primer párrafo del artículo 121° del Código Procesal Civil que prescribe: “Mediante los decretos se

15 GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho Procesal Penal, Aranzadi, Navarra, 2012, p. 296.

impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite”, siendo importante agregar que tal son expedidos por los auxiliares jurisdiccionales como los especialistas legales o secretarios judiciales, y excepcionalmente,seránemitidosporelJuezcuando se esté en audiencia.

5.2. AutosElprofesorHernandoDevisEchandíaseñalabaque, “Los actos decisorios del juez están conteni-dos en las providencias que dicta y se clasifican en dos categorías: providencias interlocutorias y sentencias”. Continúa, “Son interlocutorios las providencias que contienen alguna decisión sobre el contenido del asunto litigioso o que se investiga y que no corresponde a la sentencia, o que resuelven alguna cuestión procesal que pue-de afectar los derechos de las partes o la validez del procedimiento, es decir, que no se limitan al mero impulso procesal o gobierno del proceso”16.


“(…) que la naturaleza de la acción civil ex delicto es distinta, pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto que el delito ha tenido sobre la víctima y, consecuentemente, debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se afectan (…)” [R.N. 948-2005-Junín, de fecha siete de junio de dos mil cinco, emitido por la Corte Suprema de Justicia de la República]

Los autos son formas de resoluciones judiciales que decide de fondo sobre incidentes o cues-tiones previas (auto interlocutorio simple) y que fundamentada expresamente (auto interlocutoriodefinitivo)tienefuerzadesen-tencia, por cuanto excepcionalmente, deciden odefinenunasituaciónjurídicadeterminada.Así, un auto interlocutorio simple es una re-

16 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General del Proceso, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, T. II., pp. 513 – 514.

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solución judicial fundamentada que no afecta a lo principal de un proceso, mientras que unautointerlocutoriodefinitivo es una resolu-ción judicial que tiene fuerza de sentencia, por cuantoexcepcionalmente,decidenodefinenuna situación jurídica determinada.

5.3. SentenciasDe acuerdo al diccionario virtual del Poder JudicialdelPerúindicasobrelaSentencia,losiguiente: “Proviene del latín Sentiendo, por ex-presar lo que opina, es aquella resolución que se pronuncia sobre la litis del proceso poniendo fin a la instancia./ Parte última de proceso judicial, por la cual el juez debe resolver con relevancia jurídica el conflicto de intereses, aplicando con criterio lógico el derecho que corresponde a cada caso concreto para la resolución de la controversia”17. Desde la Teoría General del Proceso, “La sentencia es el acto por el cual el juez cumple la obligación jurisdiccional derivada de la acción y del derecho de contradicción, de resolver sobre las pretensiones del demandante y las excepcio-nes de mérito o fondo del demandado”18.


“(…) el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales (…)” [Acuerdo Plenario N° 06-2006/CJ-116.]

Para el caso que nos ocupa, el profesor Vicente Gimeno Sendra señalaba: “Se entiende por Sen-tencia Penal la resolución judicial definitiva, por la que se pone fin al proceso, tras su tramitación ordinaria en todas y cada una de sus instancias y en la que se condena o absuelve al acusado con todos los efectos materiales de la cosa juzgada”19. De igual criterio es Egil Emilio Ramírez Beja-

17 Versióndigitaldisponible:<bit.ly/1rqiI4d>18 DEVISECHANDÍA,Ob. cit., p. 515.19 GIMENO SENDRA, Ob. cit., 296

rano y Mailín Arenas López, en su artículo titulado, La Argumentación Jurídica en la Sen-tencia,donde refierenque“las sentencias se pueden clasificar según el Tribunal estime en todo o en parte la pretensión punitiva o la desestime completamente, es decir, las sentencias pueden ser Condenatorias y Absolutorias, entendiéndose por las primeras aquellas en las que se acogen, en todo o en parte las pretensiones alegadas por la parte acusadora, y por las segundas, aquellas que desestiman esa pretensión”20. De este re-ferido, apreciamos que una sentencia puede materializarse de dos maneras: condenatoria y absolutoria, puntos que abordaremos a continuación:

a) Sentencias condenatorias La sentencia condenatoria es la con-

secuencia jurídico penal inevitable al haberse determinado que el “hecho” materia de la acusación constituye delito y que el acusado resulta responsable del mismo, al haberse establecido que ha realizado o ha participado en la comisión del hecho21.

b) Sentencias absolutorias Nuestro Código Procesal Penal en su ar-

tículo 398° expresamente ha señalado: “1. La motivación de la sentencia absolutoria destacará especialmente la existencia o no del hecho imputado, las razones por las cuales el hecho no constituye delito, así como, de ser el caso, la declaración de que el acusado no ha intervenido en su perpetración, que los medios probatorios no son suficientes para establecer su culpabilidad, que subsiste una duda sobre la misma, o que está probada una causal que lo exime de responsabilidad penal; 2. La sentencia absolutoria ordenará la libertad del acusado, la cesación de las medidas de coerción, la restitución de los objetos afectados al proceso que no estén sujetos

20 Versióndigitaldisponible:<bit.ly/1llMCnP>21 GÁLVEZVILLEGAS,Tomás/WilliamRABANALPALA-CIOS/HamiltonCASTROTRIGOSO,El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos, JuristaEditores,Lima,2008,p.768.

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Doctrina práctica


a comiso, las inscripciones necesarias, la anulación de los antecedentes policiales y judicialesquegeneróel caso, yfijarálas costas; 3. La libertad del imputado y el alzamiento de las demás medidas de coerción procesal se dispondrán aún cuando la sentencia absolutoria no esté firme. De igual modo, se suspenderán inmediatamente las órdenes de captura impartidas en su contra”. A tal supuesto normativo sobre el funda-mento de una Sentencia Absolutoria, cabe plantearnos y preguntarnos lo siguiente: Si no se ha probado la responsabilidad del acusadoenlaComisióndeunHechoDe-lictivo; que el hecho materia de denuncia no constituye delito, o no se ha establecido la culpabilidad del mismo, o exista duda razonable, ¿Cabe un pronunciamiento ju-dicial sobre la acción civil al emitirse una sentencia absolutoria contra el acusado?

6. ¿Es necesario un pronunciamien-to judicial sobre la acción civil al emitirse una sentencia absolutoria contra el acusado?

El artículo 12°.3 del Código Procesal Penal ha establecido expresamente: “La sentencia abso-lutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válida-mente ejercida, cuando proceda”. A palabras de Tomás Aladino Gálvez Villegas y Walther JavierDelgadoTovar,“esta norma ha introdu-cido un cambio muy positivo en el sistema, pues con la normatividad vigente, al dictarse sentencia absolutoria, aun cuando se hubiese determinado la existencia del daño, su entidad y magnitud, el juez no puede pronunciarse respecto a la repara-ción civil, en observancia del artículo N° 92 del Código Penal que establece que la reparación civil se establece conjuntamente con la pena, y como no se ha impuesto pena, tampoco se podrá determinar la reparación civil. Ahora, con este dispositivo si se ha determinado la entidad del daño así como su magnitud el juez podrá que

resolver este extremo, aun cuando tenga que absolver el encausado o sobreseer el proceso”22.

Los citados autores claramente exponen los supuestos en que se emite una sentencia absolutoria, analizando el sobreseimiento o absolución porque el hecho objeto de la causa no se realizó; sobreseimiento o absolución por no haberse acreditado la participación del procesado en el hecho instruido; Sobre-seimiento o absolución por conducta atípica; sobreseimiento o absolución por causa de justificación; Sobreseimiento o absoluciónpor causal de exculpación, y sobreseimiento o absolución por excusa absolutoria. De los cuales, para tales autores, no en todos los supuestos señalados al emitirse una sentencia absolutorianecesariamenteelJuezPenalnopueda emitir un pronunciamiento respecto sobre la reparación civil; es decir, cabe la posibilidad normativa (Art. 12.3 C.P.P.) que en el proceso penal se emita una sentencia absolviendo al procesado del delito atribuido, pero determinando su responsabilidad civil.

Los supuestos encuadrados serían a). So-breseimiento o Absolución por Conducta Atípica:“Enestecaso,alfinalizarelprocesose ha llegado a la conclusión de que el hecho denunciado, efectivamente se ha producido, perono es configurativodedelito, pornopresentar todos los elementos del tipo penal instruido. Por esta razón se absuelve de la acusación al procesado, y consecuentemente se archivan los actuados. Sin embargo, en este supuesto, si es que se hubiera determinado la existencia de daños resarcibles (antijurídicos) la acción resarcitoria y el derecho al resarci-miento del daño quedan a salvo, pudiendo ejercitarse la acción en la vía correspondiente, si se tratara de un caso ventilado conforme al antiguo Código de Procedimientos Penales, o deberá ampararse la reparación civil en la pro-pia sentencia o resolución que declara la atipi-cidad de la conducta”23; b). Sobreseimiento o absolución por causal de exculpación:

22 GÁLVEZVILLEGAS/DELGADO,Pretensiones que pueden ejercitarse en el Proceso Penal, cit., p. 102.

23 Ibídem, pp. 103 – 104.

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“Se trata de supuestos en que se ha acreditado la comisión de la conducta típica, la misma que también es antijurídica –no existe causal dejustificación–,peroalavezsehadetermi-nado que al realizar la referida conducta, el agente no se encontraba en la posibilidad de motivarse en la norma penal; es decir, que dadas las especiales circunstancias en que se cometió el hecho, el sujeto no podía orientar su conducta conforme al mandato de dicha norma. (…) Si se tratara de un supuesto sujeto al Código Procesal Penal, se podrá establecer el monto de la obligación resarcitoria en el propio proceso penal en el que se absuelve de responsabilidad al imputado, siempre que los elementos de la responsabilidad civil hubiesen quedado debidamente acredita-dos24; y c). Sobreseimiento o absolución por excusa absolutoria: “En estos casos, la conducta atribuida al procesado, es típica, antijurídicayculpable,esdecir,configurativade delito; sin embargo, por presentarse la excusa absolutoria, el agente queda exento de responsabilidad penal y consecuentemente de pena, ya que la responsabilidad implica posibilidad de aplicación de la pena. (…) Consecuentemente, absuelto el procesado en el proceso penal, por excusa absolutoria, el titular del bien jurídico lesionado, podrá ejercitar válidamente la acción resarcitoria a través de una acción civil; quedando exento de acreditar la presencia del hecho dañoso, si es que la sentencia absolutoria, se pronunció debidamente sobre este extremo, estando obligado a acreditar los demás componentes de la responsabilidad civil, como en el caso de la absolución por causal de exculpación. Esto, sin embargo, cambia con el Código Procesal Penal (art. 12.3), en el que se autoriza al juez del proceso penal a establecer la reparación civil pese a que se absuelva al procesado, cuando la acción civil haya sido válidamente ejercitada y se haya determinado la existencia, entidad y magnitud del daño”25.

Particularmente discrepo de tal innovación legislativa en razón a que a mi entender una

24 GÁLVEZVILLEGAS/DELGADO,Ob.cit.,pp.108.25 GÁLVEZVILLEGAS/DELGADO,Ob.cit.pp.109a112.

Sentencia JudicialAbsolutoria esaquella re-soluciónjudicialemanadaporunJuezPenalque resuelve en juicio oral un hecho controver-tido liberando completamente al acusado de los cargos formulados (obviamente penales) en su contra por parte del representante del Ministerio Público; consecuentemente, la regla es que una persona es absuelta de un proceso penal cuando luego de un debido proceso pe-nal se arriba a la conclusión que concurren los supuestos establecidos en el artículo 398° del Código Procesal Penal, así, pretender señalar queporlosprincipiosdeceleridad,eficaciayeconomía procesal en los supuestos de sobre-seimiento o absolución por Conducta Atípica, sobreseimiento o absolución por Causal de Exculpación, y sobreseimiento o absolución por excusa absolutoria, el JuezPenal luegode resolver una Sentencia Absolutoria, puede emitir pronunciamiento sobre la acción civil.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

Los principios de celeridad, eficacia y economía procesal de la Acción Civil son trascendentales a fin de ser materiali-zados en un proceso penal, siempre y cuando la sentencia sea condenatoria, suspendida o efectiva, más no cuando se haya emitido una sentencia absolu-toria (….).

7. Conclusiones1) Cuando el artículo 12°, inciso 3 del Código

Procesal Penal señala: “La sentencia absolu-toria o el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda”, dis-positivo legal que considero contiene una contradicción en sí misma, puesto que si se menciona “(…) la acción civil derivada del hecho punible (…)”, entonces entendemos que no existe problema alguno, en razón a que ante la comisión de un hecho pu-nible se determinará una reparación civil conjuntamente con la pena.

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Doctrina práctica


2) Según la posición de la Corte Suprema a travésdelR.N.N.°948-2005-Juníndefecha siete de junio de dos mil cinco, se ha señalado como precedente vinculante “(…) que la naturaleza de la acción civil ex delicto es distinta, pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto que el delito ha te-nido sobre la víctima y, consecuentemente, debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se afectan (…)”; entonces, queda claro que la acción civil tiene como finalidaddereparareldañogeneradoporel delito, es decir, si no existe delito por las razones antes expuestas, ¿Qué bien jurídico debe ser reparado en la vía penal?

3) El Derecho Penal se materializará en el Proceso Penal cuando los bienes jurídicos vulnerados hayan sido lesionados grave-mente, por principio de Última Ratio o Frag-mentalidad; consecuentemente, la etapa del juiciooralnopuedeserutilizadaafinqueelA Quo resuelva absolviendo al acusado de los cargos formulados en su contra y emitir pronunciamiento sobre la reparación civil “derivada del hecho punible”.

4) UnaSentenciaJudicialAbsolutoriaresuel-ve en juicio oral un hecho controvertido liberando completamente al acusado de los cargos formulados en su contra; por tanto, una persona es absuelta de un proceso penal cuando luego de un debido proceso penal se arriba a la conclusión que concurren los supuestos establecidos en el artículo 398° del Código Procesal Penal.

5) Los principios de Celeridad, eficacia yeconomía procesal de la Acción Civil son trascendentalesafindesermaterializadosen un proceso penal, siempre y cuando la sentencia sea condenatoria, suspendida o efectiva, más no cuando se haya emitido una sentencia absolutoria, puesto que, existe una vía judicial específica para talfinydondepuedeseranalizadamásampliamente tal pretensión, sin necesidad desobrecargaralosJuzgadospenalesalemitir su sentencia con tal pronunciamien-to; además, como se ha señalado anterior-mente, los jueces penales ven procesos

donde la afectación del bien jurídico sea considerable y relevante penalmente.

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josé Martín Calle Laureano* Fiscal Adjunto Provincial Titular Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios

COMENTARIO DE JuRISPRuDENCIA

1. Doctrina jurisprudencial2. Circunstancias del caso materia de pronunciamiento3. El plazo de las diligencias preliminares: “los casos complejos” 4. La prórroga del plazo de investigación y la conservación de los actos procesales5. Conclusiones S

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* El autor además viene cursando sus estudios de Maes-tríaenDerechoProcesalenlaPontificiaUniversidadCatólica del Perú.

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El plazo de diligencias preliminares en casos complejos: una historia jurisprudencial de contradicciones

Comentarios a la Casación

N° 134-2012- Ancash

1. Doctrina jurisprudencialLa Sala Penal Permanente de la Corte Suprema deJusticiahaemitidolaSentenciadeCasa-ciónN°134-2012-ANCASH, con fecha13de agosto de 2013, estableciendo una nueva doctrina jurisprudencial en materia de cómpu-to de plazo de las diligencias preliminares (o investigación preliminar), tal como se detalla a continuación:

“Que, el artículo 144 inciso 1) del Código adjetivo antes citado, señala que los plazos solo pueden ser prorrogados cuando la ley lo permita.Estosignifica,quedeningúnmodo,cabe la habilitación judicial del plazo, cuando ello no esté contemplado expresamente.De allí, que frente al vencimiento del término para llevar a cabo una determinada actuación

procesal a cargo del Ministerio Público –en su condición de titular de la acción penal y director de la investigación– no corresponda el amparo de solicitudes de prórroga del mismo. Menos aún, que en tal circunstancia de conclusión del plazo, recién se pretenda lacalificacióndelcaso,comocomplejo.Asímismo, en aplicación del principio de la preclusión procesal.En tal supuesto, corresponde continuar con el normal desarrollo de las siguientes etapas del proceso. Así, en el caso, del vencimiento del plazo de la investigación preliminar, el Ministerio Público, debe proceder con el requerimientofiscal,acusatorioodesobre-seimiento.”

2. Circunstancias del caso materia de pronunciamiento

El caso objeto del recurso de casación en análisis, versa en que la persona de César JoaquínÁlvarezAguilar,solicitóelcontroldelplazo de la investigación preliminar, aludiendo

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Comentario de jurisprudencia


RESUMEN

El autor realiza un análisis crítico de la Casación N°134-2012-ANCASH,emitidaporlaSalaPenal Permanente de la Corte Suprema de JusticiadelaRepública,paraellosesirvedelateoría del plazo razonable, así como del prin-cipio de conservación de los actos procesales. En la primera parte cita, la doctrina jurispru-dencial que la citada Casación ha puesto en vigencia, esto es, que las prórrogas de plazo de la investigación preliminar (diligencias prelimi-nares), se debe realizar antes del vencimiento del plazo que el Fiscal haya dispuesto en su primera Disposición, puesto que de lo contra-rio operaría el control de plazo regulado en el artículo 342° CPP, ordenándose que se emita el pronunciamiento de formalización o no de la investigación preparatoria. Ante ello, se expone la evolución jurisprudencial del plazo que tienen las diligencias preliminares, desde la Casación N° 02-2008-La Libertad, hasta la Casación N° 144-2012-Ancash, que dispuso que el plazo de las diligencias preliminares para casos complejos tienen una duración de 8 meses, ya que el autor, considera una retroceso que bajo una lógica de lucha ins-titucional contra la corrupción, se limite las funcionesfiscales,puestoquemásalládelasconsecuencias administrativas, las que afectan el desarrollo de la administración de justicia son las procesales. Luego del desarrollo jurisprudencial y la expo-sición crítica a la jurisprudencia, postula que la emisión de una Disposición de prórroga del plazo en fechas posteriores al vencimiento del que fuerafijado inicialmente,noafecta losderechos del imputado, dado que se com-puta el íntegro de días naturales, precisando queloscasoscomplejossecalifican–muchasveces– luego de las primeras indagaciones, así en último caso el autor propone que se analice el problema con la teoría del “no plazo” y para mantener los elementos de prueba obtenidos se aplique el principio de conservación de actos procesales.

CONTEXTO NORMATIVO

• Código Procesal Penal 2004: artículos 124°, 329°, 334°.2 y 342°.2,

PALABRAS CLAVE

Diligencias preliminares/ plazos/ principio de convalidación

que el Ministerio Público se había excedido en el límite del plazo establecido en el artículo 334° numeral 2 del Código Procesal Penal, puesto que las diligencias preliminares fueron iniciadas el 5 de julio de 2011, en mérito a que con fecha 9 de junio de 2011, la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Ancash, dis-puso adecuar el caso a las normas del Código Procesal Penal 2004 (Decreto Legislativo N° 957), asimismo dicho Despacho Fiscal, asigna la investigación a la Policía, con el plazo de 90 días.

Establecido el plazo de 90 días de investiga-ción, esta debía concluir –conforme señala la defensadeÁlvarezAguilar–eldía3deoctu-bre de 2011, sin embargo, el 17 de octubre de 2011, la citada Fiscalía Anticorrupción, emite la Disposición N° 03, declarando que la investigación tiene naturaleza compleja, por lo que la defensa alega la nulidad de tal Disposición Fiscal, interponiendo control deplazo ante el Juzgadode InvestigaciónPreparatoria, que con fecha 12 de diciembre de 2011 declaró fundado la solicitud descrita, lamismaquefueraconfirmadapor laSalaPenaldeApelacionesyfinalmenterecurridavía casación por parte de la Primera Fiscalía Superior Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios.

3. El plazo de las diligencias prelimi-nares: los casos complejos

La determinación del plazo de diligencias preliminares, ha sido un problema de in-terpretación normativa desde los inicios de vigencia del Código Procesal Penal de 2004, siendo que el primer pronunciamiento lo tenemos con la Casación N° 02-2008-La Libertad, que señaló:

“Que,finalmenteesnecesarioprecisarquesi bien los plazos referidos son distintos, es fundamental establecer que el plazo de las denominadas diligencias preliminares y fun-damentalmente el plazo adicional al de los veinte días que el artículos trescientos treinta y cuatro le autoriza al Fiscal en casos que por sus características revistan complejidad no

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debe ser uno ilimitado y, si bien es cierto, en este extremo de la norma no se precisa de manera cuantitativa cuál es su límite tem-poral, también es verdad que ello no puede afectar el derecho al plazo razonable (…) la fase de diligencias preliminares no podría, en la hipótesis más extrema, ser mayor que el plazo máximo de la Investigación Prepa-ratoria regulado (…)”

¿SABÍA USTED QUE?

Si se da una audiencia de control de plazo, en la cual el Ministerio Públi-co, sustenta que la investigación tie-ne carácter compleja, razones por las cuales prorroga la investigación, el Juez en su función de garantía tiene que evaluar las consideraciones fisca-les, y no solo tomar como referencia el plazo primigenio, puesto que se estaría asumiendo incorrectamente que aquel plazo establecido por el Fiscal, se convertiría en un “plazo legal” que vencido el mismo, no cabría otra acción que la de decidir si se formaliza o no la investigación, lo cual es incorrecto, puesto que en el caso de diligencias preliminares –bajo una interpretación sistemática-, opera la doctrina del “no plazo”.

Con la expedición de la citada Sentencia Casa-toria, se generaron diversas posiciones, puesto que al señalar que, las diligencias preliminares en los denominados casos complejos, no deben ser ilimitadas, sino que tienen como paráme-troelplazomáximofijadoenelartículo342°del Código Procesal Penal, esto es, el que corresponde a la Investigación Preparatoria formalizada (o también denominada investi-gación preparatoria propiamente dicha), sin embargo en el citado artículo se ubican tres plazos legales de investigación que son:

a) 120 días naturales, en casos “ordinarios”, prorrogablesainstanciafiscalhastaporunmáximo de 60 días naturales, y

b) 08 meses, cuando se traten de investiga-ciones “complejas”

c) 36 meses en caso de investigación de delitos cometidos por integrantes de organizaciones criminales (este plazo ha sido incorporado con la Ley N° 30077 de fecha 20 de agosto de 2013, entrando en vigencia el 1 de julio de 2014).

Es así, que un sector del Ministerio Público, consideraba per se, que en casos complejos el plazo de diligencias preliminares continuaba siendo una facultad discrecional, mientras que la mayor parte de Fiscales, declaraban complejos sus casos en fase de diligencias preliminares, asumiendo que su plazo máxi-mo sería hasta 08 meses, ante ello, surgió la discrepancia de los abogados defensores, así como de la Sala Penal de Apelaciones del Subsistema Anticorrupción, quienes asumían que de acuerdo a la Casación N° 02-2008-La Libertad, el plazo de diligencias preliminares era de 120 días, en atención a la investigación formalizada, tal posición fue asumida también en la Casación N° 318-2011-Lima, que sin establecer doctrina jurisprudencial señaló:

“(…) sin pretender propiciar de alguna for-ma la impunidad en los casos denominados “complejos”, en tanto que para éstos como para los casos “ordinarios” se rige la misma finalidaddescrita(…)razónporlacualresultainnecesario establecer un plazo distinto en casos que evidencien ser complejos teniendo en cuenta que con puntuales y concretas diligenciassealcanzaríalafinalidaddedichaetapa procesal (…)”

Con ello, se generaba un problema, puesto que no es novedad que dentro de las inves-tigaciones por los delitos de corrupción de funcionarios, se atraviesa diversos problemas para desentrañar los supuestos que se requie-ren para una formalización de la investigación preparatoria (artículo 336° CPP), si bien las diligencias preliminares sirven para realizar actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión e individualizar a las personas

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involucradas, incluyendo a los agraviados1, sufinalidadenloscasoscomplejosnoselo-gra en tan solo 120 días, dada la naturaleza de los actos de investigación tendientes a la recopilación de documentos que aporten los elementos de prueba respecto de la existencia de los procesos de contratación, en los casos de colusión o negociación incompatible, haciendo necesario instar la Cooperación JudicialInternacional,oinclusoeneltráficode influencias, a efectos de corroborar losprocesos judiciales o administrativos sobre los cualessehayabuscadoobtenerunbeneficio.

Estas circunstancias, respecto de la realidad social y su vinculación con la valoración del plazo de investigación, fueron analizadas por el Tribunal Constitucional, que en su Sentencia recaída en el Expediente N° 02748-2010-PHC/TCf.j.11,indicó:

“No obstante ello, se advierte que el plazo de investigación preparatoria previsto en el artículo 342.2 del Nuevo Código Procesal Pe-nal de 2004, no se condice con la realidad social, ni con la capacidad de actuación del Ministerio Público, pues es de conoci-miento público que existen investigaciones preliminares o preparatorias sobre tráficoilícito de drogas y/o lavado de activos que por la complejidad del asunto exceden los ocho meses, que pueden ser prorrogados por igual plazo” (la negrita es nuestra).

Como se puede apreciar en nuestro Tribunal Constitucional, se pronuncia que el plazo legal que establece el artículo 342.2 CPP, no resultaría acorde con la situación de nues-tras instituciones y la eficacia de los actosde investigación, dado que la investigación preparatoria es una fase compleja en donde se dan cita, todas aquellas actividades inves-tigadoras encaminadas a la determinación de los hechos, para que una vez formalizada se puedan adoptar todas aquellas medidas que garanticenlaeficaciadeljuicioydesuposte-

1 DELRIOLABARTHE,Gonzalo,La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio. Ara Editores, Lima 2010, p.38.

rior ejecución2. Lo cual trasladado al problema que afrontamos nos permite señalar que cada investigación que se realiza tiene sus propias circunstancias fácticas que obligan, en muchos casos, a establecer un plazo de investigación superior a los 120 días, pero que respetando la doctrina jurisprudencial, puede durar hasta los08mesesquesefijanparalasinvestigacio-nes complejas, de acuerdo al artículo 342.2 CPP, e incluso 36 meses –para delitos come-tidos por organizaciones criminales–, a partir de la vigencia de la Ley N° 30077.

Bajo la línea de argumentación que veni-mos defendiendo, en mayo del presente año, la Sala Penal Permanente de la Corte SupremadeJusticia,emitió laCasaciónN°144-2012-ANCASH,quetienecomoobjetode pronunciamiento, el plazo de diligencias preliminares, sin embargo a diferencia de la Casación N° 318-2011-LIMA, si se establece una nueva doctrina jurisprudencial, conforme citamos a continuación:

“por lo que, se debe establecer como doctrina jurisprudencial que: “tratándose de investi-gaciones complejas, el plazo máximo para llevar a cabo las diligencias preliminares es de ocho meses”; considerándose complejo, cuando: a) requiera la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación; b) com-prenda la investigación de numerosos delitos; c) involucra una cantidad importante de imputados o agraviados; d) investiga delitos perpetrados por imputados integrantes o colaboradores de bandas u organizaciones delictivas; e) deman-da la realización de pericias que comportan la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; f) necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; o g) deba revisar la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado”.

De este modo, se entendía que el desarrollo de la doctrina jurisprudencial fijadapor laCorte Supremade Justicia, vía casación, fi-nalmente había comprendido la naturaleza diversa de aquellos casos que demandan

2 FUENTES SORIANO, Olga. “El modelo acusatorio y el Ministerio Público”, en CUBAS VILLANUEVA, Víctor (Coord.), El Nuevo Proceso Penal. Estudios fundamen-tales, Palestra, Lima 2005, pp. 140.

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mayor énfasis a nivel preliminar, más aun cuando nuestro país vive una situación de corrupción institucionalizada3, la que exige un mayor despliegue institucional, dentro de una Política Criminal respetuosa de los derechos fundamentales, de lo contrario se generarían espacios de impunidad, sin embargo el deve-nir contradictorio que se viene promoviendo desde las Salas Casatorias, ha puesto nueva-mente en debate particularidades referidas al plazo de las diligencias preliminares, ahora sobreelmomentoenelcualsedebecalificarde complejo un caso, así como la necesidad de emitir disposiciones de prórrogas de in-vestigación antes que se venzan el plazo que sehayafijadoprimigeniamente,loqueserámateria de análisis en el siguiente apartado.

4. La prórroga del plazo de investiga-ción y la conservación de los actos procesales

Como se ha establecido previamente, el pla-zo de diligencias preliminares para los casos complejos –no vinculados a organizaciones criminales–, es de hasta 8 meses, ya que los Fiscales debemos, al momento de declarar complejo un caso, cumplir los requisitos que establece el artículo 342° numeral 3 del Códi-go Procesal Penal; ello justamente para evitar las arbitrariedades y garantizar un sistema de persecución penal racional, sin embargo, no siempre que se conoce la realización de un evento delictivo (artículo 329° CPP), se llega a determinar inmediatamente que cumple las características de complejidad, sino que asu-miendo que una investigación penal transita de forma dialéctica, es con el resultado de los primeros actos de investigación con lo que el Fiscal puede clasificar como “complejo” un caso investigado, teniendo el tiempo global de 8 meses, para poder acopiar elementos que le permitan, una vez concluida la investigación

3 Sobre los tiposdecorrupciónvéaseABANTOVÁS-QUEZ,Manuel.“Laluchacontralacorrupciónenunmundo globalizado”, en Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 16, Idemsa, Lima, 2005, pp. 19 y ss.

preliminar, discernir entre el archivo o la for-malización de la investigación preparatoria.

Pero tal razonamiento entra en colisión, con la postura recientemente publicada por la CorteSupremadeJusticia,queenlaCasación N°134-2012-ANCASH,haestablecidodoc-trina jurisprudencial, sobre las prórrogas de plazo de investigación preliminar y la asig-nación de complejidad a la misma, tal como se ha citado en el primer apartado, el Alto Tribunal, una vez concluido el plazo inicial decretado por el órgano persecutor, ya no se puede prorrogar las investigaciones y menos aún declararla compleja, en aplicación del principio de preclusión, debiendo continuarse con las siguientes fases del proceso, siendo que ordena “proceder con el requerimiento fiscal, acusatorio o de sobreseimiento”, lo cual parece un error material que debe ser acla-rado (artículos 124° CPP), puesto que si es de recibo un control de plazo de diligencias preliminares, el Juez de Investigación Pre-paratoria solo puede ordenar que el Fiscal decida si formaliza o archiva la investigación, se entiende que el segundo considerando de la Casación comentada tiene un error, puesto que en la parte resolutiva ordenan justamente a la Fiscalía de Ancash, a decidir en un plazo de 10 días, si formaliza o no la investigación preparatoria.

Esta doctrina jurisprudencial, genera una situación problemática, debido a que si se aperturaunainvestigaciónpreliminarfijandoun plazo (como en el caso objeto de Casación de 90 días), culminado este, efectivamente el Fiscal podría proceder a decidir la formali-zación de la investigación preparatoria, pero en caso que de los actos de investigación realizados durante el plazo primigenio, resulte una necesidad de continuar con las diligencias preliminares, puesto que aún faltarían datos para corroborar la existencia del hecho delic-tuoso debido a circunstancias que al criterio del Fiscal, serían propias de un caso complejo, por tal motivo es legítimo complejizar la inves-tigación y continuarla, quedando expedito en todo momento el derecho de los investigados

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a recurrir en vía de control de plazo, puesto que tal mecanismo se activa cuando una per-sona se considera afectada por una excesiva duración de las diligencias preliminares, soli-citandoenprimermomentoalfiscalledéter-mino y dicte la disposición que corresponda, sielfiscalnoaceptalasolicituddelafectadoofijaunplazoirrazonableydesproporcionalcon el objeto de la investigación, la norma procesalhabilitaaesteúltimoacudiralJuezde la investigación preparatoria en el plazo de cinco días instando su pronunciamiento4.

Ante el control de plazo que inste la defensa técnica,elJuezdeInvestigaciónPreparatoria,debe de realizar un control acerca de la razo-nabilidad del plazo dispuesto por el Ministerio Público, y esto último resulta trascendental, debido a que es en estas situaciones procesa-les, que opera la garantía del plazo razonable, que dentro de la denominada teoría del “no plazo”, implicaría que la razonabilidad no se mide en días, semanas, meses o años, sino que se trata de una concepto jurídico indetermina-do que debe ser evaluados por los jueces caso a caso, teniendo en cuenta la duración efectiva del proceso, la complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del hecho imputado, la actividad del imputado, la conducta de las autoridades encargadas de realizar, el proce-dimiento y otras circunstancias relevantes5.

De tal forma, si se da una audiencia de con-trol de plazo, en la cual el Ministerio Público, sustenta que la investigación tiene carácter compleja, razones por las cuales prorroga la investigación,elJuezensufuncióndegarantíatienequeevaluarlasconsideracionesfiscales,y no solo tomar como referencia el plazo primigenio, puesto que se estaría asumiendo incorrectamente que aquel plazo establecido por el Fiscal, se convertiría en un “plazo legal”

4 Cfr.ROASYATACO,Jorge.Tratado de Derecho Procesal Penal. Análisis y desarrollo de las instituciones del nuevo código procesal penal, InstitutoPacífico,Lima,2013,V.I., p. 598

5 PASTOR, Daniel, “Acerca del derecho fundamental al plazo razonable de duración del proceso penal”, en Revista de Estudios de la Justicia, N° 4, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2004.

que vencido el mismo, no cabría otra acción que la de decidir si se formaliza o no la inves-tigación, lo cual es incorrecto, puesto que en el caso de diligencias preliminares –bajo una interpretación sistemática–, opera la doctrina del “no plazo”, es decir, la determinación del plazo de diligencias preliminares cuando se enfrenta a casos complejos es discrecional (artículo 334°.2 CPP), hasta 8 meses (doctrina jurisprudencial).

IMPORTANTE

Lo cual trasladado al problema que afrontamos nos permite señalar que cada investigación que se realiza tiene sus propias circunstancias fác-ticas que obligan, en muchos casos, a establecer un plazo de investigación superior a los 120 días, pero que respetando la doctrina jurispruden-cial, puede durar hasta los 08 meses que se fijan para las investigaciones complejas, de acuerdo al artículo 342.2 CPP, e incluso 36 meses –para delitos cometidos por organizaciones criminales–, a partir de la vigencia de la Ley N° 30077.

Así, en el caso de la Casación N° 134-2012-AN-CASH, la Sala Casatoria, incorrectamenteasume que el Fiscal, una vez concluido los 90 días que dictaminó, ya no podía prorro-gar la investigación, ni menos aún declarar compleja la investigación, esto es, no valora las circunstancias del caso concreto, sino que solo realiza un control numérico del plazo, afirmando: “(…) considera que dado que el término debe computarse desde el inicio de la investigación, esto es, incluso desde antes del seis de julio de dos mil once, el plazo venció el tres de octubre del mismo año, en exceso; consecuentemente la prórroga del plazo de la investigación preliminar, no encuentra sustento legal al haberse expedido fuera de su vencimiento (…)”, con este pronunciamiento en todos los casos a nivel nacional, no se podría declarar

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una investigación compleja a partir del resul-tado de los primeros actos de investigación, por ejemplo en los hechos analizados, los 90 días que dispuso la Fiscalía de Ancash, se vencieron el 05/10/2014, emitiendo Disposición el 17/10/2014, calificando la investigación de compleja, esta última Disposición debió ser analizada si cumplía los requisitos que exige incluso el Tribunal Constitucional, lo que faculta al investigado recurrir vía constitucional.

OLGA FUENTES SORIANO dice:

“La investigación preparatoria es una fase compleja en donde se dan cita, todas aquellas acti-vidades investiga-doras encaminadas a la determinación

de los hechos, para que una vez for-malizada se puedan adoptar todas aquellas medidas que garanticen la eficacia del juicio y de su posterior ejecución.”

La afectación del plazo razonable, no se puede computar solo cuantitativamente, sino también de forma cualitativa, exigiendo que aun cuando se declare complejo un caso, se compute los días previos a la declaratoria, dado que las diligencias preliminares son una sola, así también se computa los días en los cuales aún no se haya emitido disposición de prórroga, es decir, los espacios muertos entre el vencimiento del plazo dispuesto y la prorroga también cuenta, en atención a la protección de la razonabilidad del plazo y la celeridad del proceso, pero incluso cuando se hayan realizado actos de investigación, en tanto y en cuanto se hubieran cumplido con las garantías que exige la norma, deben de buscarse su permanencia, su validez, acorde con el principio de conservación de los actos procesales.

Puesto que el principio de conservación de los actos procesales, resulta una herramienta que tiene el órgano jurisdiccional, para sal-var los elementos aportados por la ejecución de determinados actos de investigación, puesto que aun cuando vía control de plazo, se limite laactividadfiscal,el Juezpuedetomar en consideración que los actos de investigación realizados fuera de plazo son válidos, y no decretar su nulidad, al respecto si bien tenemos que las diversas legislacio-nes tratan la institución de la nulidad, bajo lainfluenciadelascaracterísticasymoda-lidades que son propias de su respectivo ordenamiento jurídico, la mayoría coincide en regirla por ciertos principios generales y comunes que le dan una relativa uniformi-dad,alavezqueunaparticularfisonomíalegal, entre estos principios que gobiernan la nulidad procesal, aceptados en la doctri-na y en el Derecho Comparado, resaltando losdelaespecificidad,latrascendencia,laconvalidación6 y conservación.

De este modo, Gozaini señala que el prin-cipio de conservación es una formulación más acotada del que rige en todo el dere-cho, tiende a dar funcionalidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, esa nulidad noseadetalimportanciaqueinficcionelacalidad misma del acto7, con esto, tenemos que los actos procesales fuera de plazo pue-den ser conservados, cuando han respetado las garantías de los imputados, por ejemplo presencia de la defensa técnica, incluso podría operar la renovación de los mismos, entendiendo que la renovación consiste

6 Cfr.SALASVIVALDIA,Julio.“Losprincipiosdeespe-cificidad, convalidación, tascendencia y extensiónde la nulidad procesal en la legislación chilena”, en Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Nº 151-152, AñoXXXVIII,enero–junio1970,EscuelaTipográficaSalesiana – Concepción.

7 GOZAINI, Osvaldo.Derecho Procesal Civil, Ediar Sociedad Anónima Editoria Comercia, Industrial y financiera,BuenosAires,1992,TomoI,Volumen2,p. 855

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en la nueva realización, total o parcial, en forma regular, del actos declarados nulos8.

Por tanto, la doctrina jurisprudencial dicta-minada por la Sala Suprema, es incorrecta y afecta la discrecionalidad del Ministerio Público, para determinación de los plazos de investigación, resultando un retroceso respecto de la Casación N° 144-2012- ANCASH,dadoquelarealidadsocial,exigeque las normas procesales sean interpretadas de acuerdo a ella, asimismo los controles que efectúen los órganos jurisdiccionales deben ser coherentes a las instituciones procesales inmersas en sus actuaciones, como es el caso del plazo razonable de la investigación.

8 AROCENA, Gustavo. La nulidad en el proceso penal, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2002, p. 116

TEXTO DE LA CASACIÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N.° 134-2012 ANCASH

Lima, trece de agosto del dos mil trece. VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación excepcional concedido por la causal de desarrollo de la doctrina jurisprudencial, previsto en el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal interpuesta por el Fiscal Superior Provisional de la Primera Fiscalía Superior Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Ancash contra la resolución de vista de fecha primero de marzo de dos mil doce, de folios ochenta y ocho,queconfirmólaresolucióndeldocedediciembrededosmilonce,quedeclarófundadoelcontroldeplazosdela investigaciónpreliminar,formuladaporel inculpadoCésarJoaquínÁlvarezAguilar;derivadodelainvestigaciónpreparatoriaqueseinstaurócontraelmencionadoencausado por el delito contra la administración pública en la modalidad de peculado y otros, enagraviodelEstado;interviniendocomoponentelaseñoraJuezaSupremaTelloGilardi.

ANTECEDENTESPRIMERO:Que,conformeseapreciaafoliosuno,elinculpadoCésarJoaquínÁlvarezAguilar,solicitó el control del plazo de la investigación preliminar, al considerar que el Ministerio Públi-co, ha excedido el límite de plazo de este, establecido en el inciso dos del artículo trescientos

4. Conclusiones- El plazo de las diligencias preliminares, debeserfijadoenatenciónalascircuns-tancias fácticas-procesales, de cada caso concreto, pudiendo extenderse hasta 36 meses, en caso de organizaciones crimina-les, mientras que en los casos que no haya participación de dichas organizaciones, el plazo puede durar hasta 8 meses.

- La prórroga del plazo de diligencias preli-minares puede emitirse dentro del tiempo máximo de investigación, de acuerdo a los criterios objetivos y subjetivos del plazo razonable, siendo que se computan los días aun cuando no se hayan realizado actos de investigación y se debe observar la naturaleza del caso concreto, a partir de la motivación de la Disposición de prórro-ga de plazo de investigación, cuando le asigne el grado de complejidad.

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treinta y cuatro del Código Procesal Penal y su actuación contraviene el artículo ciento cuarenta y cuatrodelacitadanormalegal,puesrefierequelainvestigaciónencontradesupersonayotrosfuncionarios del Gobierno Regional de Ancash se inició a raíz de la notitia criminis por la presunta comisión de los delitos contra la administración pública en la modalidad de peculado, concusión y corrupción de funcionarios. el dieciocho de noviembre de dos mil diez, siendo que el nueve de junio de dos mil once, la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Ancash, dispuso adecuar la referida denuncia a las disposiciones del Nuevo Código Procesal Penal, lo cual generó que mediante disposición de fecha cinco de julio de dos mil once se declare procedente la realización de las diligencias preliminares en sede policial, por el plazo de noventa días, y mediante disposición número tres de fecha diecisiete de octubre de dos mil once, declara caso complejo la referida investigación, lo cual generó que el investigado solicite se concluya la misma, ya que considera que desde el cinco de julio de dos mil once, en que se inició la investigación por noventa días, el plazo vencía el tres de octubre del mismo año, sin embargo el diecisiete de octubre se declara el caso como complejo; por lo tanto dicha disposición devendría en nula. Ante ello, la Fiscalía mediante disposición de fecha veintiuno de noviembre de dos mil once declaró no ha lugar a lo solicitado.SEGUNDO: Que, la audiencia indicada se realizó con la concurrencia de la Fiscal Provincial y del Abogadodefensor,queescuchadalaexposiciónrespectivalaJuezamedianteresolucióndefojasveinticinco, del doce de diciembre de dos mil once declaró fundada dicha solicitud.TERCERO: Que, la representante del Ministerio Público interpuso apelación, conforme aparece de fojas veintiocho, siendo que en dicha audiencia la Sala Penal de Apelaciones mediante reso-lucióndefojasochentayseis,confirmólarecurrida;ydispusodevolverlosactuadosalJuzgadodeorigenparalosfinesdeley.CUARTO: Que, esta Sala Suprema, mediante Ejecutoria de fecha tres de agosto de dos mil doce, obrante a fojas veintisiete del cuadernillo formado ante esta instancia suprema, declaró Bien Concedido el recurso de casación en virtud de lo establecido en el inciso cuarto del articulo cua-trocientos veintisiete del Código Procesal Penal, cuyo ámbito se circunscribe a la necesidad del desarrollo jurisprudencial, respecto de:

a) Determinar si la caducidad es aplicable en el control del plazo de la investigación preliminar;b) Determinar si la prórroga de la investigación preliminar procede efectuarla vencido el plazo

por el Ministerio Público y;c) Determinar si el plazo de la investigación preliminar es de ocho meses cuando es de na-

turaleza compleja.QUINTO: Que, deliberada la causa en sesión pública y producida la votación en la fecha, co-rresponde dictar sentencia absolviendo el grado, que se leerá en acto público –con las partes que asistan–, conforme a la concordancia de los artículos cuatrocientos treinta y uno apartado cuatro, y artículo cuatrocientos veinticinco, inciso cuatro del Código Procesal Penal, el día treinta de setiembre del presente año.

CONSIDERANDOSPRIMERO: Que, desarrollando la argumentación en relación al punto a) determinar si la caducidad es aplicable en el control del plazo de la investigación preliminar; se tiene en consideración:Que, el artículo 159° de la Constitución Política del Perú, establece las atribuciones y funciones queseleconfierealMinisterioPúblico.Entreestas,latitularidaddelaAcciónPenal,estoes,elejerciciodelaacciónpenaldeoficiooapeticióndeparteylaconduccióndelainvestigacióndeldelito, desde su inicio. Por su lado, la Ley Orgánica del Ministerio Público, señala en el artículo 11°, quedichainstitucióneslatitulardelaacciónpenalpública,laqueejercitadeoficio,ainstanciade la parte agraviada o por acción popular. Asímismo, en el artículo 9° indica, que el Ministerio Público vigila e interviene en la investigación del delito desde la etapa policial. De igual forma, el inciso 1) del artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal establece que “El Ministerio Público es el titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio (...)”.Por ello, mediante Sentencia Casatoria N° 54-2009 del veinte de julio de dos mil diez, se ha

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establecido como doctrina jurisprudencial vinculante respecto a aquellas actividades relacionadas alejerciciodelaacciónpenal–encasodefiscales–yexpedirresoluciones–encasodejueces–,queno pueden ser sancionadas con la caducidad del plazo establecido por ley, para emitir su dictamen o resolución, pues ello importaría la vulneración de las normas constitucionales y legales citadas.En concordancia, la norma establecida en el artículo 144° del Código Procesal Penal, en el caso delaactividaddelfiscal,nopermitequesedeclarelacaducidaddelejerciciodelaacusaciónpor vencimiento del plazo. Ello, está en estrecha relación con las funciones que la Constitución le asigna al Ministerio Público, de manera exclusiva y excluyente.De allí, que el apartado 1) del artículo 144° del Código Procesal Penal, cuando señala que el vencimiento de un plazo máximo implica la caducidad de lo que se pudo o debió hacer, debe ser interpretada de manera sistemática y a la luz de las disposiciones constitucionales y legales citadas, y que han sido recogidas en la jurisprudencia vinculante que se invoca.SEGUNDO: En cuanto al punto b) Determinar si la prórroga de la investigación preliminar procede efectuarla vencido el plazo por el Ministerio Público, debe considerarse:Que, el artículo 144 inciso 1) del Código adjetivo antes citado, señala que los plazos solo pueden serprorrogadoscuandolaleylopermita.Estosignifica,quedeningúnmodo,cabelahabilitaciónjudicial del plazo, cuando ello no esté contemplado expresamente.De allí, que frente al vencimiento del término para llevar a cabo una determinada actuación procesal a cargo del Ministerio Público –en su condición de titular de la acción penal y director de la investigación– no corresponda el amparo de solicitudes de prórroga del mismo. Menos aún, queentalcircunstanciadeconclusióndelplazo,reciénsepretendalacalificacióndelcaso,comocomplejo. Así mismo, en aplicación deI principio de la preclusión procesal.En tal supuesto, corresponde continuar con el normal desarrollo de las siguientes etapas del proceso. Así, en el caso, del vencimiento del plazo de la investigación preliminar, el Ministerio Público,debeprocederconelrequerimientofiscal,acusatorioodesobreseimiento.TERCERO: Respecto al punto c) Determinar sí el plazo de la investigación de la investigación preliminar es de ocho meses cuando es de naturaleza compleja, debe considerarse:Que, en atención a los criterios recogidos en la jurisprudencia nacional y del Tribunal Constitucional, mediante Sentencia Casatoria N° 144-2012, de fecha once de julio de dos mil trece, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, ha establecido como doctrina jurisprudencial, que tratándose de investigaciones complejas, el plazo máximo para llevar a cabo las diligencias preliminares, es de ocho meses. De allí, que este extremo, no requiere de un pronunciamiento adicional.CUARTO:Que,enelcasodeautos,obraafolioscientocuatro,laDisposiciónfiscal,deldiecisietede octubre de dos mil once, que prorroga el plazo inicial en noventa días más. No obstante que, la investigación data del dieciocho de noviembre de dos mil diez, y que se inició bajo los alcances del Código de Procedimientos Penales, habiéndose adecuado su trámite al nuevo Código Procesal Penal, el nueve de junio de dos mil once.En atención a los fundamentos expuestos, este Supremo Tribunal, considera que dado que el término debe computarse desde el inicio de la investigación, esto es, incluso desde antes del seis de julio de dos mil once, el plazo venció el tres de octubre del mismo año, en exceso; conse-cuentemente la prórroga del plazo de la investigación preliminar, no encuentra sustento legal al haberse expedido fuera de su vencimiento. En tal virtud, la resolución que declaró fundado el controldeplazodedichainvestigaciónyquefueraconfirmada,esconformeaderecho.Porello,el presente recurso de casación debe desestimarse.

DECISIÓNPor estas consideraciones:

I. Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal Superior contra la resolución de vista de folios ochenta y ocho, del primero de marzo de dos mil doce,queconfirmólaresolucióndeldocedediciembrededosmilonce,quedeclarófundado el control de plazos de la investigación preliminar interpuesta por la defensa de CesarJoaquínÁlvarezAguilarcontralaCuartaFiscalíaProvincialCorporativaJudicialdeAncash, para lo cual le otorga un plazo de diez días a efectos de emitir pronunciamiento si

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formaliza o no la investigación preparatoria: en la investigación que se le viene realizando por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública en la modalidad de peculado, en agravio del Estado.

II. ESTABLECER como doctrina jurisprudencial, lo señalado en el segundo considerando de esta Ejecutoria Suprema; de conformidad con el artículo cuatrocientos treinta y tres, inciso tres, del Código Procesal Penal.

III. DISPUSIERON que la presente resolución se lea en audiencia pública por la Secretaria de estaSalaPenal;yactoseguido,senotifiquealasparteslapresenteEjecutoria.

IV. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema.-

S.S.VILLA STEINPARIONA PASTRANABARRIOS ALVARADOTELLO GIRALDIPRINCIPETRUJILLO

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Nos preguntan y contestamos


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CONSULTA N° 1

Juana, tiene 3 hijos de 18, 20, y 22 años de edad, es asesinada por su esposo Carlos Enrique. ¿Quiénes pueden constituirse como actores civiles? ¿Los padres y los hermanos se pueden considerar agraviados?

C o n t e n i d o

CONSULTA N° 1 Juana, tiene 3 hijos de 18, 20, y 22 años de edad, es asesinada por su esposo Carlos Enrique. ¿Quiénes pueden constituirse como actores civiles? ¿Los padres y los hermanos se pueden considerar agraviados?

CONSULTA N° 2 ¿El Juez de Investigación Preparatoria puede dictar prisión preventiva tomando en cuenta un Informe de Control del cual se cuestiona su licitud o debe desestimar la medida coercitiva?

NOS PREguNTAN y CONTESTAMOS

Caso 1: Juana,tiene3hijosde18,20,y22años de edad, es asesinada por su esposo Carlos Enrique.

Pregunta: ¿Quiénes pueden constituirse como actores civiles? ¿Los padres y los hermanos se pueden considerar agraviados?

Fundamento Legal:Código Procesal Penal: artículos 98° al 106°.

Código Pena: artículo 108°-B.

Código Civil: artículo 816°, 822° y 823°.

Respuesta:En principio, el actor civil es todo órgano o persona que deduce en un proceso penal una pretensión patrimonial, por la comisión de hechos delictivos imputados al autor, su natu-raleza jurídica es de índole civil, el interés que persigue es de índole económico y se requiere de toda una formalidad para su intervención en el proceso penal.1 Así, el artículo 98° del Código Procesal Penal establece que la acción reparatoria solo podrá ser ejercida a instancia

1 MORENO CATENA, Víctor et. al., Lecciones de Derecho Procesal Penal, Colex, Madrid, 2001, p.127.

de la persona que resulte perjudicada por el delito, debiéndose recurrir a las normas civiles para la determinación de la legitimidad del accionante sobre los daños o perjuicios pro-ducidos por el delito, siendo que en caso de concurrencia de peticiones es de aplicación el orden sucesorio regulado en el artículo 816° del Código Civil, salvo que los peticionantes se ubiquen en el mismo orden de sucesión, ante lo cual se debe proceder a la designación de un apoderado común.

Respecto del orden sucesorio, el vigente ar-tículo 816° del Código Civil (Ley N° 30007 del 7 de abril de 2013), concordante con los artículos 822° y 823 CC, tenemos lo siguiente:

a) Primer orden: hijos, cónyuge y demás des-cendientes,

b) Segundo orden: padres, conyuge y demás ascendientes.

c) Tercer orden: el cónyuge, o en su caso el integrante sobreviviente de la unión

d) Cuarto, quinto y sexto orden: los parientes colaterales del segundo, tercer y cuarto grado de consaguineidad, respectivamente.

En el presente caso, los hermanos no pueden constituirse como actores civiles, puesto que al

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CONSULTA N°2¿El Juez de Investigación Preparatoria, puede dictar prisión preventiva tomando en cuenta un Informe de Control del cual se cuestiona su licitud o debe desestimar la medida coercitiva?

existir hijos, estos se ubican dentro del primer orden sucesorio, siendo los legitimados para ejercitar la acción reparatoria dentro del pro-ceso penal, en contra de su padre, en tanto que se le imputa el delito de feminicidio.

Ahora, en caso que los hijos fueran meno-res de edad, siguiente el orden sucesorio, correspondería a los padres de la mujer que ha muerto, quienes ingresarían en calidad de representantes de los hijos.

Caso 2: Los miembros del Comité Especial Permanente de una Municipalidad, son denunciados por el delito de Colusión en agravio del Estado, así como también los representantes legales de la Empresa “Inver-siones Arturo”. El Representante del Ministerio Público, formaliza Investigación Preparatoria requiriendo se dicte prisión preventiva, sin embargo la defensa, cuestiona que el Informe de Contraloría, aportado por la Fiscalía ha sido ejecutado por servidores no titulados

Pregunta: ¿El Juez de InvestigaciónPreparatoria, puede dictar prisión preventiva tomando en cuenta un Informe de Control del cual se cuestiona su licitud o debe desestimar la medida coercitiva?

Fundamento Legal:Código Procesal Penal: artículos 268°, 201°-A.

Código Penal: artículo 384°.

Respuesta:En palabras de Asencio Mellado, la prisión preventiva o provisional constituye una medida cautelar de carácter personal, cuya finalidad,acordeconsunaturaleza,esladegarantizarelprocesoensusfinescaracterísti-cos y el cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse1. Siendo que

1 ASENCIOMELLADO,JoséMaría,“Laregulacióndela prisión preventiva en el Código Procesal Penal del

conforme al artículo 268° del Código Procesal Penal, se establecen tres requisitos que son:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemen-te la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad.

c) Que el imputado, en razón a sus ante-cedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonable-mente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

Los tres requisitos citados deben ser concu-rrentes, de lo contrario se debería desestimar el requerimiento de la medida coercitiva, siendo que en el primer supuesto se exige la presencia de elementos de convicción sobre el carácter delictivo del hecho imputado, así como la vinculación del investigado al mismo, debiéndose tener presente la diferencia entre actos de investigación y actos de prueba, pues-to que en la Audiencia de Prisión preventiva, elJuezdeInvestigaciónPreparatoria,escucha-rá el debate entre la Fiscalía y la defensa, sobre

Perú”, en CUBAS VILLANUEVA, Víctor et al., (Coords.) El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales, Palestra Editores, Lima 2005, pp. 493 y ss.

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Nos preguntan y contestamos


el aporte material de los actos de investigación que sustentan el requerimiento.

De este modo, se ingresa al debate si en la citada audiencia, puede efectuarse la exclusión probatoria mediante la invocación del principio de legitimidad de prueba reconocido en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal, que sanciona con la inutiliza-bilidad las fuentes de prueba que hayan sido obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales, sin embargo los actos de inves-tigación –como indica Rosas Yataco–, solo dan cuentadehechos,queaúnnoestánfijadosdeformadefinitivayeldebateprofundocorres-ponde al juicio oral, sobre actos de prueba que fijandeformadefinitivaloshechos2.

2 ROSASYATACO,Jorge.Tratado de Derecho Penal. Análisis y desarrollo de las instituciones del nuevo código procesal penal,InstitutoPacífico,V.I.,Lima2013,pp.496y497.

Asimismo, con lamodificatoria del CódigoProcesal Penal, se ha incorporado a través de la Ley N° 30214 (29/06/2014) el artí-culo 201°-A, disponiendo que los Informes técnicos especializados elaborados fuera del proceso penal por la Contraloría General de la República tengan la calidad de pericia institucional extraprocesal. En caso la defensa cuestione un informe de control, aduciendo que fue elaborado por servidores no regis-trados en su Colegio Profesional correspon-diente, lo cual no constituye una infracción constitucional, esto es, no constituye prueba ilícita, sino que estamos frente a un caso de irregularidad probatoria que no afectaría el uso del dato objetivo que aporte el informe de control, por lo que es procedente que el Juezdicteprisiónpreventivarespaldandosudecisión entre otros elementos de convicción, con el informe de contraloría.

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El plazo de las diligencias preliminares en procesos penales complejos

RESEñA DE JuRISPRuDENCIA

Casación N° 144-2012 Ancash

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SALA PENAL PERMANENTECASACIÓN N° 144-2012-ANCASH

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, once de julio de dos mil trece.VISTOS; en audiencia pública, el recurso de casación interpuesto por el representante del Minis-terio Público contra el auto de vista de fojas ciento cuarenta y nueve, de fecha cinco de marzo de dos mil doce, que declaró infundado el recurso de apelación que interpuso, contra la resolución

CASACIÓN N° 144-2012 ANCASH

TEMA El plazo de las Diligencias Preliminares en procesos penales complejos

FECHA DE EMISIÓN y/o PUBLICACIÓN

11-07-2013 / 9-04-2014

NORMAS APLICADAS Código Procesal Penal: art. 146°, inc. 2 del 334°, inc. 3 del 342°y 427°.

CONTEXTO FÁCTICO Elinvestigadoporeldelitodepeculado,CésarÁlvarez,solicitóaljuezdelainvestigaciónpreparatoriadeHuaraz,secontroleelplazodelasinvestigacionespreliminaresdispues-tasporelMinisterioPúblico,porhaberexcedidoellímitetemporalfijadoporelCPP.

EXTREMOS DE LA PRE-TENSIÓN IMPUGNA-TORIA

El Ministerio Público interpone recurso de Casación (bajo la causa excepcional del desa-rrollo de la doctrina jurisprudencial) para solicitar que se determine el plazo máximo de la investigación preliminar cuando la conducta investigada revista carácter de compleja.

CRITERIOS DEL ÓRGA-NO JURISDICCIONAL

Se debe establecer como doctrina jurisprudencial que: “tratándose de investigacio-nes complejas, el plazo máximo para llevar a cabo las diligencias preliminares es de ocho meses”. En ese sentido, se considera complejo un proceso –de acuerdo alart.342°inc.3–cuando:a)Serequieralaactuacióndeunacantidadsignificativade actos de investigación; b) comprenda la investigación de numerosos delitos; c) involucra una cantidad importante de imputados o agraviados; d) investiga delitos perpetrados por imputados integrantes o colaboradores de bandas u organizaciones delictivas; e) demanda la realización de pericias que comportan la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; f) necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; o, g) deba revisar la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado.

299Actualidad PenalVolumen 2 | Agosto 2014

Reseña de jurisprudencia

queconfirmandolaresolucióndeprimerainstanciadefojascientocuarentayunodeltrecedediciembre de dos mil once, declaró fundado el control del plazo en etapa preliminar solicitado por elinvestigadoCésarJoaquínÁlvarezAguilarcontraelSegundoDespachodelaFiscalíaProvincialCorporativaEspecializadaenDelitosdecorrupcióndefuncionariosdelDistritoJudicialdeAncash,otorgándole al señor Fiscal un plazo de diez días hábiles a efectos de emitir pronunciamiento si formaliza o no la investigación preparatoria; en la investigación que se le viene realizando por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública en la modalidad de peculado, enagraviodelGobiernoRegionaldeAncash;intervienecomoponentelaSeñoraJuezaSupremaTello Gilardi.

FUNDAMENTOS DE HECHO DEL ITINERARIO DEL PROCESO

I. PLANTEAMIENTO DEL CASOPRIMERO: Que,porescritodefojasunoelinvestigadoCésarJoaquínÁlvarezAguilarsolicitóalJuezdelaInvestigaciónPreparatoriadeHuaraz,secontroleelplazodelasinvestigacionespre-liminaresdispuestoporelseñorFiscal,porhaberexcedidoellímitetemporalfijadopornuestroordenamientojurídicoprocesal,contenidoenlacarpetafiscalnúmerocuarentaycinco–dosmil diez que viene conociendo la Fiscalía Corporativa Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios, por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública en la modalidad de peculado, en agravio del Gobierno Regional de Ancash.Que, por resolución del trece de diciembre de dos mil once de fojas ciento cuarenta y uno, el Juezdeclarófundadoelcontroldeplazoenetapapreliminaryordenóqueeneltérminodediez días hábiles, el señor Fiscal a cargo del caso, emita su pronunciamiento sobre si formaliza o no la investigación preparatoria; la citada resolución fue apelada a fojas veintisiete por la Fiscal Provincial, siendo concedido el recurso a fojas ciento veinte; elevado los autos, con el traslado de ley, por auto de fojas ciento cuarenta y nueve, de fecha cinco de marzo de dos mil doce, la Sala Penal de Apelaciones, declaró infundada la apelación formulada por la representante del MinisterioPúblico,confirmandolaresolucióndeltrecedediciembredelañodosmilonce,emitidaporelJuezdelaInvestigaciónPreparatoria,quedeclaróFundadalasolicituddecontroldeplazoformuladaporCésarJoaquínÁlvarezAguilar.

II. DEL TRÁMITE DEL RECURSO DE CASACIÓN DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

SEGUNDO: Que, contra la aludida resolución, el Fiscal Superior interpone recurso de casación mediante escrito de fojas ciento sesenta y uno, el mismo que es concedido a fojas ciento setenta y uno, mediante resolución de fecha veintiocho de marzo de dos mil doce.Este Supremo Tribunal mediante Ejecutoria de fecha trece de julio de dos mil doce, declaró bien concedido el recurso de casación por la causal de la excepcionalidad del desarrollo de la doctrina jurisprudencial, para “determinar la caducidad sobre el control del plazo (artículo ciento cuarenta y cuatro del Código Procesal Penal) y disponer como doctrina jurisprudencial que el plazo de la investigación preliminar es de ocho meses, cuando revista carácter complejo, y que su prórroga puede efectuarse incluso vencido el plazo inicial”; interpuesto por el Fiscal Superior Provisional de la Primera Fiscalía Superior Especializada en delitos de corrupción de funcionarios del distrito judicial de Ancash, contra el auto de vista de fojas ciento cuarenta y nueve del cinco de marzo de dos mil doce; asimismo, se dispuso que la causa permanezca en Secretaría por el plazo de diez días, y se de cuenta para la fecha de la audiencia de casación. Cumplido el trámite previsto por el apartado uno del artículo cuatrocientos treinta y uno del Código Procesal Penal, por escrito de fecha nueve de julio de dos mil trece, el representante del Ministerio Público formula desistimiento parcial de su recurso de casación,enlosextremosquesepretendefijardoctrinajurisprudencialrespectoa:i) determinar si la caducidad opera sobre el control del plazo (artículo ciento cuarenta y cuatro del Código Procesal Penal) en una investigación preliminar; y ii) que la prórroga de un plazo de investigación preliminar puede efectuarse incluso vencido el plazo inicial; extremos cuyos desistimientos han sido reiterados en la audiencia de casación de fecha once de julio del presente año, conforme es de verse del acta correspondiente debidamente suscrita por la recurrente; iii) quedando subsistente elextremo,encuantoafijarsecomodoctrinajurisprudencial:“sobre el plazo máximo para llevar a cabo las diligencias preliminares, cuando se trate de investigaciones complejas”.

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Porotraparte,anteestainstanciaSuprema,ladefensadelinvestigadoÁlvarezAguilar,medianteescrito de fecha once de julio de dos mil trece, solicitó la sustracción de la materia en el presente recurso de casación indicando que se ha dispuesto la conclusión de la investigación preparato-ria –veinte de agosto de dos mil doce– habiéndose incluso generado por Disposición Fiscal del veintinueve de agosto de dos mil doce el requerimiento de sobreseimiento. Sin embargo, no obraelautoquedeclarafundadodichorequerimientofiscal,yquedeclareademáselarchivodefinitivodelacausa.Porloque,nocabeelamparosobrelasustraccióndelamateriasolicitada.Que, se ha llevado a cabo la audiencia de casación conforme a sus propios términos y según consta en el acta correspondiente.TERCERO: Deliberada la causa en sesión secreta y producida la votación, corresponde dictar sentencia absolviendo el grado, que se leerá en acto público, conforme a lo establecido por el artículo cuatrocientos treinta y uno, apartado cuatro, en concordancia, con el artículo cuatrocientos veinticinco, apartado cuatro del Código acotado, el día ocho de agosto del presente año, a las ocho y treinta de la mañana.

FUNDAMENTOS JURÍDICOSDEL ÁMBITO DE LA CASACIÓNPRIMERO: Por Ejecutoria Suprema de fecha trece de julio de dos mil doce -ver fojas diecinueve a veintidós del cuadernillo formado ante instancia Suprema-, se declaró bien concedido el recurso decasaciónconlafinalidaddedesarrollarladoctrinajurisprudencialrelativoaque,segúnloalegado por el recurrente, el plazo de investigación preliminar es de ocho meses cuando revista carácter complejo; habiéndose desistido el Ministerio Público de los otros dos extremos de su recurso casacional ya indicados líneas arriba.SEGUNDO: Que, el Fiscal en la etapa prejurisdiccional del proceso penal se encuentra autorizado para reunir elementos probatorios para formalizar la investigación así como para elaborar su estrategia acusatoria o para desestimar la denuncia.TERCERO: Que, conforme a lo previsto por el articulo trescientos treinta del Código Procesal Penal, lasdiligenciaspreliminarestienenporfinalidadinmediatarealizar losactosurgentesoinaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad; asegurar los elementos materiales de su comisión, e individualizar a las personas involucradas y a los agraviados.CUARTO: Que el inciso dos del artículo trescientos treinta y cuatro del Código procesal antes citado, establece que el plazo de las diligencias preliminares es de veinte días, salvo que se pro-duzcaladetencióndeunapersona.NoobstanteelFiscalpuedefijarunplazodistintosegúnlascaracterísticas, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación.QUINTO: Que, para el caso de autos, resulta necesario reseñar que el cómputo del plazo de las diligencias preliminares se inician a partir de la fecha en que el Fiscal tiene conocimiento del hecho punible. Y, que mediante la Ejecutoria Suprema número sesenta y seis – dos mil diez, al referirse al cómputo del plazo de las diligencias preliminares, estableció como doctrina jurisprudencial que éste son de días naturales y no hábiles1.SEXTO: Que, según la resolución casatoria número cero dos – dos mil ocho2, del tres de junio de dos mil ocho, se señaló que: “(...) el inciso segundo del artículo trescientos treinta y siete del Código Procesal Penal, establece que las diligencias preliminares forman parte de la Investigación Preparatoria, y ésta a su vez tiene un plazo de ciento veinte días naturales, prorrogables por única vez hasta por un máximo de sesenta días naturales, conforme a lo estatuido por el inciso uno del numeral trescientos cuarenta y dos del mismo cuerpo de leyes, ello debe aplicarse en concordancia con lo dispuesto por el inciso segundo del numeral trescientos treinta y cuatro, que prescribe, que el plazo de las diligencias preliminares, es de veinte días y que no obstante ello, el Fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación (...), la etapa de la investigación preparatoria, presenta a su vez dos sub etapas: la primera correspondiente a las diligencias preliminares y la segunda que corresponde a la investigación preparatoria propiamente dicha (...) la

1 CAS N° 66-2010-PUNO, del 26 de abril de 2011.2 CAS N° 02-2008, del 3 de junio de 2008, Sala Penal Permanente, La Libertad.



fase de las diligencias preliminares tiene un plazo distinto, el mismo que está sujeto a control conforme dispone el inciso segundo del numeral ciento cuarenta y cuatro del Código Procesal Penal (...)”. Asimismo, estableció que este último plazo, si bien la norma no lo prevé de manera cuantitativa, no debe ser uno ilimitado, y que además afecte el plazo razonable que constituye una garantía fundamental integrante del debido proceso; y en mérito a ello, precisó que: “(...) la fase de las diligencias preliminares no podría, en la hipótesis más extrema, ser mayor que el plazo máximo de la Investigación Preparatoria regulado en el artículo trescientos cuarenta y dos de la ley procesal penal”.SÉTIMO: Que, asimismo, el Tribunal Constitucional estableció con carácter de doctrina juris-prudencial, dos criterios para determinar el plazo razonable de la investigación preliminar: “(...) subjetivo y objetivo. En el primero quedan comprendidos 1) la actuación del fiscal y 2) la actuación del investigado; en el segundo, la naturaleza de los hechos objeto de investigación...”; precisando que: “...es dentro del marco de estos criterios jurídicos que se deberá determinar, en cada caso concreto, si es que la investigación pre-jurisdiccional se ha desarrollado dentro de un plazo razonable. Ello es así en la medida que los actos de los poderes del Estado y los órganos constitucionales, en general, y del Ministerio Público, en particular, no se legitiman, desde la perspectiva constitucional, en sí mismos, sino a partir del respeto pleno del conjunto de valores, principios constitucionales y de los derechos fundamentales de la persona, de conformidad con el artículo 1° de la Constitución Política”. En ese ordendeideas,señala,respectodelprimero,encuantoserefierealaactuacióndelinvestigado,sedebedeevidenciarlaactitudobstruccionista,porejemploantelainconcurrenciainjustificadaa las citaciones, el ocultamiento o negativa de entregar información, la mala fe, entre otras con-ductasconelfindedesviarlosactosdeinvestigación;encuantoalaactividadfiscalsedeberáconsiderar si en una actividad pre-jurisdiccional hubo o no diligencia por parte del Fiscal a cargo de la investigación. Respecto, del segundo criterio, cabe comprender la naturaleza de los hechos objeto de investigación, la cual puede venir determinado no solo por los hechos mismos objeto de esclarecimiento, sino también por el número de investigados, así como la complejidad de las actuaciones que se requieran para investigar los tipos de delitos que se imputan al investigado, como por ejemplo los delitos de lesa humanidad, terrorismo, entre otros; por lo tanto, concluye el Supremo Intérprete que: “(...) el plazo razonable de la investigación preliminar no tiene ni puede tener en abstracto un único plazo para todos los casos, traducido en un número fijo de días, semanas, meses o años, sino que tal razonabilidad inevitablemente debe ser establecida según las circunstancias concretas de cada caso (...)”.3

OCTAVO: Que, el representante del Ministerio Público sostiene que el plazo facultativo o extraordi-nario para la investigación preliminar en casos complejos es un plazo regulado, como así lo señala el artículo trescientos treinta y cuatro inciso dos segunda parte, concordado con el artículo ciento cuarentayseisdelCódigoProcesalPenalcuyaduraciónlecorrespondefijarexclusivamentealFiscal.NOVENO: Que, al respecto de manera complementaria la Casación cincuenta y cuatro – dos mil nueve, precisó que el apartado dos del artículo ciento cuarenta y cuatro del Código Procesal Penal,cuandoserefierealaregulacióndelaactividaddelosjuecesyfiscales,debeserenten-dida en relación a aquellas actividades relacionadas al ejercicio de la acción penal –en caso de fiscales–comoseríaformalizaracusación,yalexpedirresolucionesencasodejueces;señalandoque su inobservancia necesariamente debe estar sujeta a una sanción disciplinaria, puesto que todo justiciable tiene derecho a ser juzgado en un plazo razonable y a no ser sometido de manera indefinidaaunprocesopenalsinqueseresuelvasusituaciónjurídica.4

DÉCIMO: Que, así las cosas, y teniendo en cuenta las pautas instauradas en la jurisprudencia nacional, especialmente a través de la Casación número dos – dos mil ocho, que prescribe, que la fase de diligencias preliminares no puede ser mayor que el plazo máximo de la investigación preparatoria regulada en el artículo trescientos cuarenta y dos del Código Procesal Penal, esto es, de ocho meses; y en aplicación del artículo trescientos treinta y cuatro inciso dos, en concordancia con el artículo ciento cuarenta y seis del citado Código, debe entenderse que este es el mismo plazo razonable para que la Fiscalía disponga la ejecución de diligencias a nivel preliminar; por lo que, se debe establecer como doctrina jurisprudencial que: “tratándose de investigaciones complejas, el plazo máximo para llevar a cabo las diligencias preliminares es de ocho meses”;

3 STCN°05228-2006-HC/TCdel15defebrerode2007.CasoSamuelGleiserKatz,fundamentos14y19.4 Casación N° 54-2009 – La Libertad, Sala Penal Permanente, del 20 de julio de 2010.

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considerándose proceso complejo,5cuando:a)requieralaactuacióndeunacantidadsignificativade actos de investigación; b) comprenda la investigación de numerosos delitos; c) involucra una cantidad importante de imputados o agraviados; d) investiga delitos perpetrados por imputados integrantes o colaboradores de bandas u organizaciones delictivas; e) demanda la realización de pericias que comportan la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; f) necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; o, g) deba revisar la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado.

DECISIÓN:Por estos fundamentos:

I. Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Superior Provisional de la Primera Fiscalía Superior Especializada en delitos de corrupción de Funcionarios del DistritoJudicialdeAncash,encuantosolicitasefijecomodoctrinajurisprudencial:“sobre el plazo máximo para llevar a cabo las diligencias preliminares, cuando se trate de investigaciones complejas”;enelprocesopenalseguidocontraCésarJoaquínÁlvarezAguilarporeldelitocontra la Administración Pública – peculado en agravio del Gobierno Regional de Ancash.

II. ESTABLECIERON: de conformidad con lo previsto en el inciso cuatro del artículo cuatro-cientos veintisiete del Código Procesal Penal, como doctrina jurisprudencial, que: “tratán-dose de investigaciones complejas, el plazo máximo para llevar a cabo las diligencias preliminares es de ocho meses”.

III. Téngase por desistido al representante del Ministerio Público de su recurso de casación enlosextremosquepretendiósefijecomodoctrinajurisprudencial:i) el determinar si la caducidad opera sobre el control del plazo en una investigación preliminar; y ii) que la prórroga de un plazo de investigación preliminar puede efectuarse incluso vencido el plazo inicial.

IV. En cuanto al escrito del encausado sobre sustracción de la materia, estese al estado de la causa.

V. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública por la SecretariadeestaSupremaSalaPenal;yconposterioridadsenotifiqueatodaslaspartesapersonadas a la instancia, incluso, a las no recurrentes.

VI. MANDARON: Que cumplidos los trámites pertinentes, se devuelvan los autos al Tribunal Superior de Origen, y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema.

S.S.VILLA STEINSALAS ARENASBARRIOS ALVARADOTELLO GILARDIPRINCIPETRUJILLO

5 Artículo 342° inciso 3) del Código Procesal Penal.



Aplicación del acuerdo reparatorio en el proceso penal peruano

RESEñA DE JuRISPRuDENCIA

CASACIÓN N° 437-2012-San Martín

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CASACIÓN N° 437-2012-SAN MARTÍN

TEMA Aplicación del acuerdo reparatorio en el proceso penal peruano

FECHA DE EMISIÓN y/o PUBLICACIÓN

19-09-2013 / 12-05-2014

NORMAS APLICADAS Código Penal (D. Leg. N° 635): Arts. 50°, 121° y 408°Código Procesal Penal (D.Leg. N°654): Arts. 2°. 6 y 7; y 429°

CONTEXTO FÁCTICO El procesado por la comisión de los delitos de lesiones graves y fuga en accidente detránsito,CésarV.HornaTirado,solicitóal juezdeinvestigaciónpreparatoria,elsobreseimiento de la causa, invocando el artículo 2°, inciso 7, último párrafo del CPP, para lo cual adjuntó un “acuerdo extrajudicial” realizado con la parte agraviada. Seguidamente, el juez dispuso que se cite a las partes para la audiencia de control de sobreseimiento, en la cual se declaró improcedente el pedido de sobreseimiento postulado por el imputado.

EXTREMOS DE LA PRE-TENSIÓN IMPUGNA-TORIA

El Ministerio Público interpone recurso de casación en razón que considera –en el caso– que existe una errónea la interpretación del art. 2°, inc. 6 y 7 del CPP. Ello debido a que el juez de investigación preparatoria si debió aceptar el acuerdo extracontractual presentado por el imputado porque dicho documento contiene inequívocamente la vo-luntad de las partes agraviada e imputada de establecer la cuantía de la reparación civil.

CRITERIOS DE LA SALA CASATORIA

La petición de Acuerdo Reparatorio hecha por el imputado o el agraviado, debe ser necesariamente trasladada al Fiscal provincial a cargo de la investigación preparatoria a findequesemuestreconformeoseoponga.Posteriormente,elJuezdelaInvestigaciónpreparatoria expedirá la resolución correspondiente, en la cual no solo homologará el “acuerdo extracontractual” (para el que no deberá concurrir otra formalidad más que expresión del consentimiento de los sujetos procesales), sino que en dicho documento sedeberáverificarelcumplimientodelosrequisitosdeley.

SALA PENAL PERMANENTECAS. N° 437-2012-SAN MARTIN

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, diecinueve de septiembre de dos mil trece-VISTOS; en audiencia pública; los recursos de casación concedidos por las causales de (i) interpre-tación debida de la norma procesal, prevista en el artículo 2 incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, e interpretación indebida del artículo 50 del Código Penal, y (ii) por una errónea interpretación

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del artículo 408 del Código Penal, interpuesto por el Fiscal Superior y por el encausado Cesar VicenteHornaTirado,dirigidoscontraelautodevistaexpedidaporlaSalaPenaldeApelacionesdelaCorteSuperiordeJusticiadeSanMartín-Tarapoto,defoliossesentaycuatrodelcuadernodedebate,delcuatrodesetiembrededosmildoce,queconfirmóelautoprimerainstancia,defolios veintinueve, del diecinueve de junio de dos mil doce, que declaró improcedente el pedido desobreseimientodelimputadoCésarVicenteHornaTirado,enlacausaqueselesigueporlosdelitoscontralavida,elcuerpoylasalud,lesionesgraves,enagraviodeJessicaJoselyneCorreaZamora,ycontralaadministraciónpública,fugaenaccidentedetránsito,enagraviodelEstado.IntervienecomoponentelaseñoraJuezaSupremaJanetOfeliaTelloGiraldi.

ANTECEDENTES

I. Del Itinerario de la causaPrimero:CulminadalainvestigaciónpreliminarseguidacontraCésarVicenteHornaTirado,porlosdelitosdelesionesgraves,enagraviodeJessicaJoselyneCorreaZamora,yfugaenaccidentede tránsito, en agravio del Estado, la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Tarapoto, por resolución del veintisiete de abril de dos mil doce, dispuso la continuación y formalización de la investigación preparatoria.Segundo:ElimputadoCésarVicenteHornaTiradosolicitóalJuezdelSegundoJuzgadodeIn-vestigación Preparatoria, el sobreseimiento de la causa, invocando la circunstancia prevista en el artículo 2, inciso 7, último párrafo del Código Procesal Penal, para lo cual adjuntó un acuerdo extrajudicialrealizadoconlospadresdelaagraviadaJessicaJoselyneCorreaZamora1.Tercero:ElJuezdelaInvestigaciónPreparatoria,porresolución2, del ocho de junio de dos mil doce, dispuso se cite a las partes para la audiencia de control de sobreseimiento, la que se llevó a cabo el diecinueve de junio de dos mil doce, en la que se declaró improcedente el pedido de sobreseimientopostuladoporelimputadoCésarVicenteHornaTirado.Contraestadecisión,elimputado, en la misma audiencia, interpuso recurso de apelación, la que fue fundamentada por escrito de folios treinta y cuatro. Este recurso fue concedido por auto3, del veintiséis de junio de dos mil doce.

II. Del trámite recursal en segunda instanciaCuarto:LaSalaPenaldeApelacionesdelaCorteSuperiordeJusticiadeSanMartín,cumplidoelprocedimiento de apelación, la que fue realizada con presencia del representante del Ministerio Público –quien opinó para que se revoque el auto impugnado y se sobresea la causa–4, por resolucióndelcuatrodesetiembrededosmildoce,pormayoría,confirmóelautodeprimerainstancia, que declaró improcedente el pedido de sobreseimiento. Contra esta resolución se in-terpuso5 y concedió recurso de casación al Fiscal Superior de la Segunda Fiscalía Superior Penal deSanMartínyalprocesadoCesarVicenteHornaTirado6.

III. Del Trámite de los recursos de casación interpuestosQuinto: Declarado admisibles y bien concedidos los recursos de casación por las causales de (i) interpretación indebida de la norma procesal, prevista en el artículo 2 incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal e interpretación errónea del artículo 50 del Código Penal, y (¡¡) por interpretación errónea del artículo 408 del Código Penal7; la primera causal para establecer doctrina jurispru-dencial y obtener una interpretación correcta de las normas contenidas en la indicada disposición procesal y material, y en cuanto a la segunda causal, para determinar la corrección en la interpre-tación de la norma penal; y cumplido el trámite previsto en el artículo 431 del Código Procesal

1 Ver escrito de folios 17, del 31 de mayo de 2012.2 Ver folios 29 y siguientes.3 Ver de folios 38.4 Ver folios 71, del 3 de agosto de 2012, audiencia de apelación de auto.5 Ver escritos de folios 78 a 91.6 Ver auto de folios 104, 26 de setiembre de 2012.7 Ver Ejecutoria de folios 43 del cuaderno de casación, del 8 de febrero de 2013.



Penal, sin que las partes presenten alegatos ampliatorios, se ha llevado a cabo la audiencia de casación conforme a sus propios términos y según consta en el acta correspondiente.Sexto: Deliberada la causa en secreto y producida la votación, corresponde dictar sentencia absolviendo el grado, que se leerá en acto público, conforme a la concordancia de los artículos 431, apartado 4, con el artículo 425, apartado 4, del Código Procesal Penal, el día quince de octubre del año en curso a las ocho horas con treinta minutos de la mañana.

V. Del ámbito de la casaciónSéptimo:Medianteautodecalificacióndelochode febrerodedosmil trece,obranteenelcuaderno de casación a fojas cuarenta y tres, el motivo de casación admitido es por las causales previstas en os incisos 2 y 3 del artículo 429 del citado Código Procesal Penal, esto es: i) “Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad.”–causaldeclaradabienconcedidadeoficio–;yii) “Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación –causal y fundamentos argumentados por el Fiscal y la defensa técnica del imputado–.Octavo: En cuanto a la primera causal, el Fiscal Superior y la defensa técnica del imputado en sus recursos de casación, alegaron (a) que el A quem realizó una interpretación errónea y de forma consecuente, una indebida aplicación de los preceptos legales que regulan los criterios de oportu-nidad del acuerdo reparatorio contemplado en el artículo 2, en los incisos 6 y 7 segundo párrafo del Código Procesal Penal; (b) que en la fase prejurisdiccional, es el Fiscal, quien dirige la aplicación del acuerdo reparatorio, y es quien decidirá si se abstiene o no del ejercicio de la acción penal; sin embargo, cuando la acción ya hubiese sido promovida, sobre la base del criterio de oportunidad, conforme lo indica el artículo 2, inciso 7 segundo párrafo del citado Código Procesal, corresponde al Juezdesempeñareserol,ydecidirsobrelaprocedenciaonodelacuerdoreparatorioysiesviableono dictar auto de sobreseimiento, incluso sin la realización de una audiencia para tal acto procesal; (c)queenbasealoantesexpuesto,elimputadoestálegitimado,paraacudirdirectamentealJueza presentar el acuerdo reparatorio extrajudicial y solicitar el sobreseimiento del proceso, pues los acuerdo reparatorios contemplados en instrumentos públicos o privados legalizados, constituyen actos jurídicos arribados de manera consensuada, entre las partes, sobre el objeto civil del proceso, por lo que no es necesario ni razonable –que por la naturaleza y características propias de aquel criterio de oportunidad-, que en estos casos se tenga que recurrir al Fiscal como una suerte de intermediadoranteelJuezdelainvestigaciónpreparatoria,paralograrelsobreseimientodelproceso, pues lo pueden hacer de forma directa; más aún, si se tiene en cuenta, que la decisión dearchivar,enesafaseprocesal,noradicaenlapotestaddelFiscal,sinoenladelJuez,loquees concordante con lo dispuesto en el artículo 2, inciso 3 parte in fine del Código Procesal Penal, en el que se reconoce el derecho de las partes de acudir directamente, en la fase preliminar del proceso, a presentar su acuerdo reparatorio extrajudicial al Fiscal, sin que exista impedimento, paraqueseprocedadeigualformaanteelJuezdelainvestigaciónpreparatoria,quientienelafacultad de archivar la causa; (d) que se debe observar que el artículo 350 del Código Procesal Penal,permitequelaspartes,luegodenotificadosconlaacusación(etapaintermedia),puedanpedir directamente el sobreseimiento y/o instar la aplicación de un criterio de oportunidad, sin la aprobaciónorequerimientopreviodelFiscal;porloque,noexisterazónválidaparaafirmarqueestas partes no estarían legitimados para solicitarlo en el etapa de investigación preparatoria; (e) que el artículo en cuestión, en el inciso 7, primera parte, hace referencia solo a los supuestos del principio de .oportunidad genérico y a los acuerdos reparatorios que no constan en instrumentos públicos y privados legalizados notarialmente; por lo que tal criterio no se puede extender, a los acuerdos que sí constan en documentos, como sucede en el presente caso, máxime si la norma procesal los reguló en un párrafo independiente (el segundo); (f) considerar que la propuesta de pago por concepto de reparación civil presentada por el imputado, no contiene la renuncia expresa a las pretensiones a que tienen derecho los padres de la agraviada, constituye una exigencia formal desmesurada que atenta directamente contra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los justiciables, dado que, la norma no exige ninguna formalidad o requisito de validez; además, independientemente del tenor o la redacción que el documento contenga, se debe entender que su objeto de celebración, para estos efectos, es la pretensión civil del proceso, sin que sea necesario que en el documento de acuerdo, se establezca una renuncia expresa de la pretensión

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civil del agraviado o de sus representantes, ni que debe sobreseerse el proceso del cual deriva el acuerdo, pues esto solo viene a ser una ineludible consecuencia del mismo; (g)finalmenteconsideran que se interpretó y aplicó de forma errónea el artículo 50 del Código Penal, referido al concurso real de delitos, porque existe una excepción a su aplicación en el artículo 2, inciso 6 del Código Procesal, pues también procede el acuerdo reparatorio, si el otro delito es de menor gravedad. Respecto a la segunda causal, de la inferencia de los agravios expuestos por el encausado se introdujo como fundamento que la resolución cuestionada, vulneraría el principio de legalidad, respecto al juicio de tipicidad del hecho imputado, por el que se atribuyó al procesado el delito contra la administración de justicia en la modalidad de fuga en accidente de tránsito en agravio del Estado, previsto en el artículo 408 del Código Penal.

V. Del pronunciamiento del Tribunal de ApelaciónNoveno:LaSalaPenaldeApelacionesdelaCorteSuperiordeJusticiadeSanMartín-Tarapoto,porautodevistaconfirmóelautoprimerainstancia,quedeclaróimprocedenteelpedidodesobreseimientodelimputadoCésarVicenteHornaTirado;porqueconsideró:i) que el documento denominado propuesta de pago por concepto de reparación civil, no contiene un pacto sobre los efectos civiles de los hechos sucedidos y subsumidos en los tipos penales denunciados, ni la renuncia a las pretensiones a que tienen derecho los sucesores de la agraviada, ni en el mismo se establece que se debe sobreseer el proceso, siendo interés de los padres de la agraviada que sepongafinalprocesomedianteunasentenciajudicialynoporunautodesobreseimiento;ii) que formalizada la investigación preparatoria contra el imputado por los delitos de lesiones culposas graves y fuga en accidente de tránsito, resulta aplicable el artículo 50 del Código Penal, queregulalafiguradelconcursorealdedelitos,loquesignificaquelasumatoriadepenasenese caso determina una mayor a diez años de pena privativa de la libertad, que lleva a considerar que se trata de un concurso de delitos de mayor gravedad, en contraposición con lo señalado en el artículo 2, inciso 6 del Código Procesal Penal; y, iii)paraqueelJuezdictesobreseimiento,conforme al supuesto previsto en el artículo 2, inciso 7 segundo párrafo del Código Procesal Pe-nal, basado en el acuerdo reparatorio que consta en un documento público o privado legalizado notarialmente,elrequerimientodesobreseimientodebeserrealizadoporelFiscaldeoficio,oapedido del imputado o de la víctima, sin estar legitimado el imputado para formularlo de forma directaanteelJuez.

VI. Interpretación de esta Suprema Sala PenalDécimo: Atento a los motivos casacionales, especialmente, primero, en cuanto a una correcta interpretación del artículo 28, incisos 69 y 710 del Código Procesal Penal, referidos a la postulación de acuerdos reparatorios una vez iniciada la investigación preparatoria, se debe señalar lo siguiente:El proceso penal es un conjunto de actos tendientes a la investigación y esclarecimiento de he-chospuniblesconelfindedeterminarlaresponsabilidadpenaldelaspersonasinvolucradasentalesdelitosyestablecersuculpabilidadoreiterarsuinocencia.Dentrodeestafinalidadsehanintroducidofiguras,queanteriormentenohabíansidoconsideradastendientesacolaborarcon

8 Artículo 2. principio de oportunidad.9 6. Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procederá un acuerdo reparatorio en los delitos

previstos y sancionados en los artículos 122, 185, 187, 189-A Primer Párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215 del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles.

ElFiscaldeoficiooapedidodelimputadoodelavíctimapropondráunacuerdoreparatorio.Siambosconvienenel mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promoverá la acción penal. Rige en lo pertinente el numeral 3).

10 7.Silaacciónpenalhubierasidopromovida,elJuezdelainvestigaciónpreparatoria,previaaudiencia,podráapetición del Ministerio Público, con la aprobación del imputado y citación del agraviado, dictar auto de sobresei-miento–conosinlasreglasfijadasenelnumeral5)-hastaantesdeformularselaacusación,bajolossupuestosya establecidos. Esta resolución no será impugnable, salvo en cuanto al monto de la reparación civil si esta es fijadaporelJuezantelainexistenciadeacuerdoentreelimputadoylavíctima,orespectoalasreglasimpuestassi estas son desproporcionadas y afectan irrazonablemente la situación jurídica del imputado.



los principios que rigen al derecho procesal penal, permitiendo a celeridad y economía procesal, así como una mayor humanización dentro del proceso.Así que se han incorporado mecanismos en los cuales las víctimas pueden ejercitar derechos que conlleven a una solución justa de su caso. Es decir, se tiende al reconocimiento más amplio del derecho e las víctimas en el sistema de justicia penal11. Bajo estos lineamientos, se inscribe el Acuerdo reparatorio regulado en el artículo 2 incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, como una fórmulaalternativadesolucióndeconflictos“quebuscalareparacióndelavíctimaendetermi-nados supuestos en los que sea posible”. Este acuerdo, viene a constituirse como un mecanismo legal, que solo responde a sus demandas o necesidades reales de justicia frente a la afectación de sus derechos y bienes jurídicos protegidos, así como el daño causado; además, pretende la evitación de un daño mayor, como resultado directo del proceso mismo o de la posible actuación negligente de las instituciones del sistema de administración de justicia, a efecto de no incurrir en la llamada re-victimización institucional, como puede producirse a consecuencia de un proceso penal prolongado u oneroso –a pesar de la gratuidad, si se tiene en cuenta los recursos empleados, tales como: legales, tiempo, emocionales, etc.–,o de circunstancias que conlleve a la víctima a revivir situaciones traumáticas, entre otras.Por su parte en el ámbito internacional, los “Principios y directrices básicos sobre el derecho delasvíctimasdeviolacionesmanifiestasdelasnormasinternacionalesdederechoshumanosy de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones12”, establece que las víctimas merecen una reparación plena bajo cinco formas, tales como: restitución13, indemnización14, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.Estasfigurasalternativasalaprosecucióndelproceso,seconcibencomomodosdeauto-compo-siciónprocesal,quetienenlamismaeficaciaquelasentencia,peroseoriginan,enlavoluntaddelaspartes(fiscal,investigadoy/ovíctima),obienenladeclaraciónunilateraldeunadeellas;quealigual,quelasoluciónjudicialdelalitis,porelJuez,existelasoluciónconvencional,porelcual,lasparteselevandirectamenteanteelJuez,susrespectivaspeticiones,paraponerfinalproceso, con el efecto de cosa juzgada propio de la sentencia.Estos medios alternativos a la prosecución del proceso son consideradas como formas anticipadas desolucióndelprocesopenalydefinidascomosituacionesqueponenfinaljuzgamientoantesde la sentencia, dentro de las que se encuentran el principio de oportunidad15 y los acuerdos reparatorios.Los Acuerdos reparatorios se han introducido con el cambio del ordenamiento procesal. Se con-sideran, como una forma de auto-composición procesal de las partes, en la cual se afecta menos

11 Cfr.JoséAntonioNeyraFlores,ManualdelNuevoProcesoPenal&deLitigaciónOral,IdemsaLima-Perú,2010,pág. 254.

12 Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas del 21 de marzo de 2006 en su Sexagésimo Periodo de Sesiones.

13 Larestituciónaquítieneunsentidomásamplioquelaprevistaenlaleyinterna,puesesdefinidacomolade-volucióndelavíctimaalasituaciónanterioralaviolaciónmanifiestadelasnormasinternacionalesdederechoshumanos o la violación grave del derecho internacional humanitario, y comprende el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su labor de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes (principio diecinueve) Citado en la sentencia del expediente N° A.V. 19-2001, del 07 de abril de 2009, párrafo 796.

14 Respecto a la indemnización, que si se asemeja a la ley interna, señala que comprende todos los perjuicios econó-micamenteevaluados,consecuenciadeviolacionesmanifiestasdelasnormasinternacionalesdederechoshumanoso de violaciones graves del derecho internacional humanitario, e incluye: (a) El daño físico o mental; (b) La pérdida de oportunidades, en particular las de empleo, educación y prestaciones sociales; (c) los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante; (d) Los perjuicios morales; y (e) Los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicamentos y servicios médicos y servicios psicológicos y sociales.

15 Llamado también para algunos autores como el principio de la discrecionalidad. Este principio ha sido acogido en diferentes ordenamientos jurídicos europeos principalmente en Portugal, Italia, España, pero es el Sistema Alemán quien lo ha regulado más detalladamente. En el Derecho Anglosajón, ha sido considerada como la regla y está sustentadasobrelapleaguilty:quesignificaconfesióndirigidaaevitareljuicioylaplea bargaining: negociación entreelfiscalyelimputadoquesuponepactarlaacusaciónentodasuextensiónydeestemodo,reduciromultara conveniencia, si es el caso, el hecho penal en sí mismo considerado.

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la integridad personal y se evita la estigmatización del imputado y se ofrece a la víctima una respuesta de tipo económica que, de alguna manera, le permite subsanar el derecho vulnerado, catalogado en una norma, como delito.En este sentido, deben ser entendidos como un convenio, que se puede celebrar, entre quien sea víctima de un delito y la persona a quien se le impute participación en dicho delito (imputado), con el objeto de que el segundo, se obligue a satisfacer la responsabilidad civil proveniente de dicho delito, vale decir, que el imputado se obligue a pagar los daños materiales y morales, y los perjuicios que su acción delictiva haya acarreado. La manifestación de la voluntad debe ser libre y consciente, entre el imputado y la víctima, por medio del cual, los mismos llegan a una solución sobre el daño causado por el hecho punible, mediante la restitución, la reparación del dañocausadoolaindemnizacióndeperjuicios,quesonsometidosalajurisdiccióndelJuezparaquelosapruebeorechaceantesdelasentenciadefinitiva.La naturaleza jurídica de estos tipos de Acuerdos, es que son convenios de carácter consensual, bilateral, que se encuadra bajo los principios de celeridad y economía procesal, en donde prevalece la auto disposición de las partes y existe una mínima intervención del Estado.En este contexto, cuando en el artículo 2, incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, regula el acuerdoreparatorio,dadasufinalidadynaturaleza,unaveziniciadalaetapadeinvestigaciónpreparatoria, se debe entender que este mecanismo puede ser postulado por el inculpado o por la víctima (conforme a la forma prevista en el citado artículo, inciso 3, parte in fine, concordado con el inciso 7, segundo párrafo, parte in fine, “acuerdo entre el imputado y la víctima, que conste eninstrumentopúblicoodocumentoprivadolegalizado”)deformadirectaanteelJuezdelaInvestigación Preparatoria, especialmente, porque el propósito del acuerdo reparatorio radica en el interés entre la víctima y el imputado en celebrar el acuerdo reparatorio, cuyo objeto es la resoluciónalternativadelconflictosurgido,indemnizándosealavíctimaconunajustarepara-ción, además de lograrse la extinción de la acción penal, que por razones de economía procesal, constituye una solución para evitar un proceso largo y costoso.Esta petición, planteada por el imputado y agraviado, debe ser necesariamente trasladada al Fiscal Provincial, a cargo de la investigación preparatoria, para que con su opinión de conformidad u oponibilidad,elJuezdelaInvestigaciónpreparatoria,sinnecesidaddeaudienciadeacuerdo-entanto, son las partes quienes lo han celebrado- expida la resolución correspondiente, quien, no solo homologará el acuerdo, sino que deberá examinar, evaluar y realizar un análisis que com-prenda el cumplimiento de los requisitos que contempla la ley, además y de forma primordial, que quienes concurran al acuerdo, hayan prestado su consentimiento en forma libre, y voluntaria con pleno conocimiento de sus derechos, y que efectivamente se está en presencia en el contexto de la imputación de un hecho punible, de los señalados en el artículo 2 en comento, inciso 6, del indicado Código Procesal, y de cualquier otra situación que directa o paralelamente tenga incidencia dentrodelosfinesquejustificanlaexistenciadedichoconvenioparasuposteriorhomologación.No obstante, lo señalado respecto al traslado necesario al despacho del señor Fiscal Provincial, en el presente caso, en atención a que, tanto el Fiscal Provincial de la Investigación Preparatoria y el Fiscal Superior se encuentran de acuerdo con el sobreseimiento, y además a, que el repre-sentante del Ministerio Público es el que interpuso este recurso de casación, consideramos que por economía y celeridad procesal, este trámite, debe entenderse cumplido.En esta línea de ideas, queda claro que el imputado como la víctima, una vez promovida la acción penal, tienen legitimidad material como procesal para postular el sobreseimiento en base al acuerdo, porque de un lado, el imputado pretende extinguir la responsabilidad penal, y del otro, la victima al recurrir al sistema de justicia criminal busca obtener algún tipo de reparación o compensación de los daños causados por el delito que ha sido objeto.Esta posición reposa no solo en las consideraciones antes expuestas, sino también, en la habilita-ción legal contendida en el artículo 350, inciso d), respecto a que los sujetos procesales pueden peticionar el sobreseimiento del proceso. Distinta es la legitimidad para solicitar el sobreseimiento teniendo como presupuesto el retiro o desistimiento del ejercicio de la acción penal, respecto a la cual, qué duda cabe, que recae única y exclusivamente en el Representante del Ministerio Público.Portodolocualseconcluye,quelaposturadelprocesadoCesarVicenteHornaTirado,enpostulardeformadirectaanteelJuezdelainvestigaciónpreparatoriaelacuerdoreparatorioesválidoy



acordeconlafinalidadynaturalezadelmismo,sinqueseleseaexigibleunafinalidaddetermi-nada, más que el consenso con la víctima de resarcirle el daño en la forma y el modo que ellos pacten, pues el pronunciamiento de retiro de las consecuencias jurídicas penales por el hecho delictivocorrespondentantoalFiscalProvincialcomoalJuezencargadoderesolverelpedido.Décimo primero: Respecto a la segunda causal motivo de casación, sobre de una interpretación errónea del artículo 5016 del Código Penal, se debe señalar lo siguiente:En el presente caso se trata de un concurso real de delitos de lesiones graves y fuga en accidente detránsito,quesibienenelartículo2,inciso6,parteinfineestableceenprincipioquecuandose presente tal situación no rige la procedencia del Acuerdo reparatorio, también, precisa varias excepciones tales como: (a) cuando no haya pluralidad importante de víctimas, (b) cuando el segundo delito sea de menor gravedad c) o afecte jurídicos disponibles.En tal sentido, se advierte que no puede rechazarse in limine la petición de un Acuerdo reparatorio, por la sola concurrencia de una pluralidad de acciones sin que se analice en concreto los supuestos de excepción, y de manera independiente frente, a cada uno de los agraviados, de ser el caso.Dadalanaturalezayfinalidad,quepersigueelAcuerdoreparatorio,encasodesupostulaciónen el que se presente un concurso de delitos no cabe aplicar la fórmula legal establecida en el artículo 50 del Código Penal, en tanto, su ámbito recae en la agravación de la pena mientras elAcuerdoreparatoriopersiguelasolucióndeconflictosentérminosdelasatisfaccióndelosintereses de la víctima tales como restitución del bien jurídico protegido, reparación del daño o de indemnización correspondiente sin perjuicio de las medidas de no repetición.Décimo segundo: Finalmente, en lo referido a la tercera causal materia de casación, por una interpretación errónea del artículo 408 del Código Penal.Al respecto el artículo 408° del Código Penal, vigente en la fecha de los hechos, establece: “El que, después de un accidente automovilístico o de otro similar en el que ha tenido parte y del quehanresultadolesionesomuerte,sealejadellugarparasustraerseasuidentificaciónoparaeludir las comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con noventa a ciento veinte días- multa.”Según la precitada norma penal, incurrirá en este delito, el que después de un accidente en el que ha tenido parte y del que resultaron lesiones, se aleja del lugar para desvincularse de los hechos y las subsecuentes responsabilidades que pudieran resultar, pues no comunica de esa ocurrencia alaautoridad.Sedebeentenderqueestaomisiónenlacomuniónalaautoridad,serefierealfuncionario o servidor público de forma genérica, pero no en concreto a la autoridad policial, puesloqueprotegerconlanormapenalesquenoseobstruyayobstaculicelaidentificacióndela persona o agentes intervinientes en un evento que haya lesionado bienes jurídicos y que por consiguiente sea difícil llegar a su esclarecimiento, por tanto, no se transgredirá el bien jurídico protegido17, si el agente comunica de ese hecho a cualquier autoridad (funcionario o servidor público),pertinente,cercanaallugarfísicodelaocurrenciayquedeformaplenaseidentifica,así como precisa la circunstancia de su realización.Enestecontexto,deautossetieneque,seimputaalprocesadoCésarVicenteHornaTiradoqueelveintiséis de abril de dos mil doce, a las veintitrés horas, haber omitido dar cuenta a la autoridad policial del accidente automovilístico en el que participó como conductor de una moto lineal en quellevabacomocopilotoalaagraviadaJessicaJoselyneCorreaZamora,conquienhorasanteshabía concurrencia a un centro nocturno, siendo el caso que luego del accidente, el imputado llevó

16 (*)ArtículomodificadoporelArtículo3delaLeyN°28730,publicadael13mayo2006,cuyotextoeselsiguiente: “Artículo 50.- Concurso real de delitos Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumaránlaspenasprivativasdelibertadquefijeeljuezparacadaunodeelloshastaunmáximodeldobledelapena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente esta.”

17 “Lanormapenalprotegeelnormalyeficazdesarrollodelaaccióndelajusticia.Eslasociedadmismaatacadaensu derecho de administración de justicia. La justicia es una función social y como tal exige, como deber de todos losciudadanoselcontribuirasuafianzamiento.”Cfr.JorgeB.HugoÁlvarez,Delitoscontralaadministracióndejusticia.EditorialGacetaJurídica,2004,pág.126.

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a la agraviada al nosocomio más cercano, dejándola en el servicio de emergencia, en donde, dio cuenta, a la autoridad medica de las causas que dieron origen a las lesiones de la accidentada, locualjustificaelalejamientodellugardeloshechos,máximesiseconsideraelvínculoafectivoque tuvo con la víctima, quien era su pareja sentimental. Además se advierte que en horas de la tarde del día siguiente, éste se presentó a la dependencia policial, con el objeto de recabar la denuncia policial para que el «SOAT» pudiera brindar asistencia a la agraviada, quien posterior-mente falleció a causa de sus lesiones.Portanto,enla imputaciónfiscal,noseapreciaqueelprocesadoseencuentre incursoenlaconducta prohibitiva que establece la citada norma penal, por lo que, en estos términos debe ser la correcta interpretación y alcance de la norma sustantiva materia de análisis.Décimo tercero: En este escenario, se han precisado el sentido y los alcances de las normas motivo de casación, que en el presente caso favorecen a las pretensiones del imputado Cesar VicenteHornaTirado,entanto,esválidoylegitimodirigiralJuezdelainvestigaciónpreparatoria,la postulación de sobreseimiento, en base al Acuerdo reparatorio arribado con los familiares de lavíctimaJessicaJoselyneCorreaZamora,queconstacondocumentosconfirmaslegalizadasante Notario Público, conforme se aprecia de folios catorce a quince. Este Acuerdo reparatorio cuenta con el consenso del representante del Ministerio Público. Si bien, el acuerdo antes aludido secircunscribióalosefectosproducidosporeldelitodelesionesgraves,calificadocomodelitoculposo, y, no respecto al delito de fuga de accidente de tránsito, en el que el titular del bien jurídico indisponible es la sociedad; resulta que el supuesto táctico atribuido al encausado, es atípico,yporendenoconfiguraestesegundoilícito.Porloquenosepresentaríaunconcursodedelitos,siendoinoficiosoevaluarsielsegundodelitoesmenosgravosoosiafectabienesjurídicosdisponibles. Por todo lo cual, resulta procedente el acuerdo reparatorio y sobreseída la causa, y en esos términos lo declara este órgano jurisdiccional actuando en sede de instancia, de acuerdo con la facultad contenida en el artículo 433, inciso 1 del Código Procesal Penal.

DECISIÓNPor estos fundamentos, declararon:

I. FUNDADO el recurso de casación concedido por las causales de (i) interpretación indebida de la norma procesal prevista en el artículo 2 incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal e interpretación indebida del artículo 50 del Código Penal, y (ii) por interpretación errónea del artículo 408 del Código Penal, sustentado en las causales tasadas previstas en el artículo 429 incisos 2 y 3 del Código Procesal Penal, habilitado por el artículo 427, inciso 4 del acotado Código Procesal, interpuesto por el Señor Fiscal Superior y el imputado.

II. NULO el auto de vista expedida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de JusticiadeSanMartín-Tarapoto,defoliossesentaycuatrodelcuadernodedebate,delcuatrodesetiembrededosmildoce,queconfirmóelautoprimerainstancia,defoliosveintinueve, del diecinueve de junio de dos mil doce, que declaró improcedente el pedido desobreseimientodelformuladoporelimputadoCésarVicenteHornaTirado.

III. REVOCARON laresolucióndelJuezdelaInvestigaciónPreparatoriadefoliosveintinueve,del ocho de junio de dos mil doce, que declaró improcedente el pedido de sobreseimiento postuladoporel imputadoCésarVicenteHornaTirado,REFORMÁNDOLA declararon FUNDADAlasolicituddesobreseimientoelimputadoCésarVicenteHornaTirado,enlacausa que se le sigue por los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, lesiones culposas graves,enagraviodeJessicaJoselyneCorreaZamora,ycontralaadministraciónpública,fuga en accidente de tránsito, en agravio del Estado.

IV. ORDENARON elarchivodefinitivodelosactuados,yladevoluciónaljuzgadodeorigenpara que conforme a los términos del artículo 347, inciso 2, del Código Procesal Penal, proceda a la anotación, y levante las medidas coercitivas, personales y reales que se hu-bieran expedido contra la persona o bienes del imputado.

V. MANDARON que la Sala Penal de Apelaciones y las demás Cortes Superiores de los Dis-tritosJudicialesenlosqueseencuentraenvigenciaelCódigoProcesalPenal,considerenineludiblemente como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en el fundamento



jurídico décimo de la presente Ejecutoria Suprema, de conformidad con el artículo 427, inciso 4 del Código Procesal Penal.

VI. DISPUSIERON se transcriba la presente ejecutoria a las Cortes Superiores en las que rige elCódigoProcesalPenalparasuconocimientoyfines,ysepubliqueeneldiariooficial“El Peruano”.

S.S.PARIONA PASTRANABARRIOS ALVARADOTELLO GILARDINEYRA FLORESMORALESPARRAGUEZ

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