DERECHO PROCESAL CONTEMPORÁNEO

Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal

TOMO II

Coordinador: Raúl Tavolari Oliveros

Patrocina: Facultad de Derecho de la Universidad de Chile

Esta obra se terminó de imprimir el 25 de agosto de 2010

© Copyright 2010, Editorial PUNTOLEX SJl

ISBN Tomo II 978-956-337-047-8 ISBN Obra Completa 978-956-337-045-4

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75. LOS LÍMITES DE LA CASACIÓN LABORAL VENEZOLANA

Luis Aquiles Mejía Arnal Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal

Profesor de Derecho Procesal UCV UCAB

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El recurso de casación civil venezolano, a diferencia de la mayoría de las casaciones la-tinoamericanas se desarrolló a partir del modelo francés, luego de las Guerras Federales. La Constitución Federal de 1864 atribuyó a los Estados federados la administración de justicia, al asentar: "Los Tribunales de Justicia son independientes: las causas en ellos iniciadas conforme a su procedimiento especial y en asuntos de su exclusiva competencia terminarán en los mismos Estados sin sujeción al examen de ninguna autoridad extraña"; sin embargo, conservó la unidad nacional del derecho sustantivo, civil y criminal.'

Por haberse atribuido a los Estados federados la administración de justicia, se consideró necesario establecer la casación para mantener la unidad del derecho. Al presentar el pro-yecto de Ley de Casación, el ministro Juan Pablo Rojas Paúl expresó:

"Según nuestra ley fundamental la legislación sustantiva es de la incumbencia de los poderes de la Unión y toca, en consecuencia, a la Legislatura Nacional dictar los Códigos respectivos, pero se deja la aplicación e interpretación de ellos a la exclusiva jurisdicción de los Estados. Muy en breve quedará nugatoria esa atribución. Cada Estado formará su jurisprudencia, que a la postre vendría a dominar la legislación y tendríamos defini-tivamente, en el hecho, veinte Códigos o veinte jurisprudencias distintas, desapareciendo completamente la unidad que se quiso establecer ". 2

Para mantener la unidad de la jurisprudencia, se estableció una casación a la manera france-sa que no se inmiscuía en la resolución de la controversia3, por tanto se entendió que no infringía la disposición constitucional referida. La posterior evolución de la casación admitió el conoci-miento de denuncias sobre violaciones a la ley cometidas al establecer los hechos y se produjo la recepción, primero jurisprudencial y luego legal, de un aspecto del falso supuesto tomado de la revocazione italiana, consistente este en la afirmación por el juez de un hecho falso; y se admitió la denuncia de silencio de prueba que en una de sus facetas consiste en la falta de examen de un hecho que consta de las pruebas. Luego de una evolución de más de cien años, el Código de Procedimiento Civil actual reguló con precisión los límites del recurso:

Articulo 320.- En su sentencia del recurso de casación, la Corte Suprema de Justicia, se pronunciará sobre las infracciones denunciadas, sin extenderse al fondo de la controver-sia, ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que hayan efectuado los Tribunales de instancia, salvo que en el escrito de formalización se haya denunciado la infracción de una norma jurídica expresa que regule el establecimiento o valoración de los hechos, o de

1 ROMÁN DUQUE SÁNCHEZ, José: Antecedentes Históricos del Recurso de Casación. Editorial Sucre. Caracas. P. 48. 2 Idem. P. 49. (Citas reproducidas de Alirio Abreu Burelli y Luis Aquiles Mejía Arnal, La Casación Civil. 3a

edición, Ediciones Homero, Caracas, 2008) 3 La primera Ley de Casación venezolana es de 31 de junio de 1876.

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las pruebas o que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de una suposición falsa por parte del Juez, que atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.

Podrá también la Corte Suprema de Justicia extender su examen al establecimiento o valoración de los hechos cuando tratándose de pruebas no contempladas expresamente en la ley, el Juez las haya admitido o evacuado sin atenerse a la analogía a que se refiere el artículo 395 de este Código, o no las haya apreciado según las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 507 ejusdem.

[...] Podrá también la Corte Suprema de Justicia en su sentencia hacer pronunciamiento

expreso, para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y cons-titucionales que ella encontrare, aunque no se las haya denunciado.

Artículo 322.- Declarado con lugar el recurso de Casación por las infracciones des-critas en el ordinal Iodel artículo 313, la Corte Suprema de Justicia remitirá el expediente directamente al Tribunal que deba sustanciar de nuevo el juicio, y si éste no pudiere conti-nuar conociendo por razones de inhibición, lo pasará de inmediato al que deba continuar conociendo conforme a las disposiciones de este Código, participándole dicha remisión al Tribunal que le envió el expediente a la Corte.

Si el recurso fuere declarado con lugar por las infracciones descritas en el ordinal 2o del artículo 313, el Juez de reenvío se limitará a dictar nueva sentencia sometiéndose completamente a lo decidido por la Corte Suprema de Justicia. La doctrina del fallo de ca-sación, tanto estimatoria como desestimatoria, es vinculante para el Juez de reenvío, quien dictará nueva sentencia con base en las disposiciones de la ley que la Corte Suprema de Justicia haya declarado aplicables al caso resuelto.

La Corte Suprema de Justicia podrá casar un fallo sin reenvío, cuando su decisión so-bre el recurso haga innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo. Podrá también la Corte Suprema de Justicia prescindir del reenvío, y poner término al litigio, cada vez que los hechos que han sido soberanamente establecidos y apreciados por los jueces del fondo, le permitan aplicar la apropiada regla de derecho. En estos casos, la Corte Suprema de Justicia hará pronunciamiento expreso sobre las costas del juicio, de acuerdo con las disposiciones del Título VI, Libro Primero de este Código. El fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia que no requiriese decisión de reenvío, se remitirá directamente al Tri-bunal al cual corresponda la ejecución, junto con el expediente respectivo.

Se aprecia de las reglas legales reproducidas que la casación civil venezolana general-mente no se extiende al fondo de la controversia, no resuelve el debate judicial sino que re-envía la cuestión a los jueces del mérito para que pronuncien un nuevo fallo; y su decisión no alcanza más allá de la cuestión de derecho, incluyendo en ésta las violaciones legales cometi-das al establecer los hechos, que caracteriza como infracciones de una regla jurídica expresa que regule el establecimiento o apreciación de los hachos o de las pruebas. Sólo examina la casación civil venezolana verdaderos errores de hecho, previa denuncia de suposición falsa, restringida a los casos de establecimiento de hechos contrarios a la verdad del expediente.

La exigencia de que se trate de una norma jurídica expresa, conforme a anterior opinión con Alirio Abreu Bureili, restringe el conocimiento de la Sala a los casos en que la ley explícitamente regule el juicio del sentenciador al establecer y apreciar los hechos. Sin una regulación expresa no obra la excepción de casación sobre los hechos, que-dando excluidas las reglas generales que orientan la función de juzgar, sin establecer pre-ceptos específicos, como lo son el deber de atenerse a lo probado en autos; tener por norte

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la verdad; atenerse en la interpretación de los contratos o actos, al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe; o la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres4.

Estos estrechos límites fueron abandonados por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que regula una casación colocada en la cúspide de un sistema procesal especial, que a dife-rencia del proceso civil, está signado por el principio de oralidad. Establece esta Ley:

Articulo 175. En su sentencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se pronunciará sobre las infracciones denunciadas, extendiéndose al fondo de la controversia, al establecimiento y apreciación de los hechos que hayan efectuado los tri-bunales de Instancia.

Si al decidir el recurso, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social hu-biere detectado alguna infracción a las que se refiere el ordinal primero del artículo 168 de esta Ley, se decretará la nulidad del fallo y la reposición de la causa al estado que considere necesario para restablecer el orden jurídico infringido, siempre que dicha reposición sea útil.

La sentencia de casación deberá decidir elfondo de la controversia casando o anulan-do el fallo, sin posibilidad de reenvío, o lo confirmará, según sea el caso.

Podrá también el Tribunal Supremo de Justicia de oficio hacer pronunciamiento expre-so, para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y constitu-cionales que ella encontrare, aunque no se les haya denunciado.

[...] Con esta disposición la Ley adjetiva laboral sustituyó el sistema tradicional venezola-

no, de mínima injerencia de la casación en la resolución de la controversia, por una casación de instancia a la manera española, generalmente extendida en Latinoamérica; y manifiesta-mente se apartó de la restricción del recurso a la cuestión de derecho. Abandonó ese límite y extendió el conocimiento de la Sala Social a la cuestión de hecho, sin distinguir entre el juicio rescindente en el cual se examina la validez o nulidad del fallo recurrido, y el juicio rescisorio dirigido a obtener una nueva sentencia de fondo.

Por otra parte, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo implícitamente niega la supletorie-dad del Código de Procedimiento Civil, al ordenar en general la aplicación por analogía de las otras reglas procesales.5 Es casi superfluo precisar que una norma restrictiva como lo es el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil no es susceptible de aplicación analógica.

No obstante el nuevo ordenamiento, la Sala de Casación Social se mantiene apegada a criterios desarrollados por la casación civil, basados en la distinción hecho-derecho, y ha ido más allá en la exclusión del examen de las cuestiones cercanas a los hechos, al negarse a conocer de cuestiones de derecho atinentes a su aplicación a las cuestiones concretas que en principio son del interés de las partes -ius litigatoris-,

A continuación y con intención demostrativa se citarán algunas sentencias: "La Sala considera pertinente advertir que la formalización contiene una serie de se-

ñalamientos dirigidos a cuestionar las conclusiones a las que arribó el Juez de alzada en su labor de juzgar y decidir, razón por la cual, una vez más, esta Sala de Casación Social rei-tera lo establecido en precedentes ocasiones, en cuanto a que la casación no es una tercera instancia, pues se quebrantaría la naturaleza jurídica y la razón de ser de este recurso. De

4 La casación civil, pp. 456-457. 5 Artículo 11 LOPT: [...] el Juez del Trabajo podrá aplicar, analógicamente, disposiciones procesales estable-

cidas en el ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta el carácter tutelar de derecho sustantivo y adjetivo del derecho del trabajo, cuidando que la norma aplicada por analogía no contraríe principios fundamentales establecidos en la presente Ley.

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manera que, es de la soberana apreciación de los jueces determinar bajo su convicción, de conformidad con la ley, la jurisprudencia y lo alegado y probado en autos, si se está en presencia o no de una relación de prestación de servicios y si esa relación es de naturaleza laboral o de otra índole." (28-10-2008, N" 1624)

"Ahora, el recurso de casación laboral, dada su naturaleza de recurso extraordinario, es entendido como un medio de impugnación que se circunscribe especialmente a atacar motivos concretos, está dirigido a verificar si una decisión emanada de un tribunal superior se encuentra o no ajustada a derecho y así controlar su legalidad, respetando la soberanía de los jueces de instancia en la apreciación y convicción de los hechos controvertidos. " (12-2-2008,1Vo 68)

"Se trata esta Sala, de un Tribunal de derecho en el que excepcionalmente puede des-cender al mérito de la causa que se discute, esto es, cuando existe violación grosera al or-den público laboral o a la jurisprudencia de esta Sala, es así como se ha dicho en reiteradas oportunidades, que es de la soberana apreciación de los Jueces de Instancia el determinar, de conformidad con la Ley, doctrina, jurisprudencia y lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de los beneficios reclamados por el actor en la causa que pretende.

En este sentido, no puede este Tribunal Supremo, actuar como una tercera instancia, en la que quebrantaría la naturaleza jurídica del recurso de casación. " (27-05-2008, N" 737)

"Resulta necesario para la Sala reiterar lo dicho en anteriores oportunidades, en cuanto a que este Tribunal no se trata de una tercera instancia, por cuanto se quebrantaría la naturaleza jurídica y la razón de un recurso de casación.

En tal sentido, es de la soberana apreciación de los jueces el determinar, de confor-midad con la Ley y la jurisprudencia, si se está en presencia de un hecho configurativo de caso fortuito o fuerza mayor, que justifique o no la incomparecencia de las partes a la celebración de la audiencia. " (26-6-2008, N° 917)6

Se pueden apreciar tres afirmaciones diferentes: 1) La casación laboral no es una tercera instancia; 2) El establecimiento de los hechos pertenece a la soberana apreciación de los jueces de instancia; y 3) La casación laboral no conoce de la calificación legal de algunos hechos.

CASACIÓN DE INSTANCIA7 O TERCERA INSTANCIA

Una primera posición, útil como punto de partida, consiste en entender que los límites de la Sala de Casación Social son los mismos del juez de instancia: debe atenerse a la pre-tensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, y en todo caso a las cuestiones que le sean planteadas en los escritos de interposición y contestación del recurso, salvo cuestiones de orden público sobre las que podrá pronunciarse de oficio.8 En consecuencia,

6 Estas sentencias y otras similares pueden ser consultadas en la página web del TSJ venezolano: www.tsj.gov.ve 7 Los autores venezolanos denominan "casación de instancia" a la casación sin reenvío, a la manera española, tal como lo hace José Román Duque Sánchez en el discurso de orden pronunciado ante la Corte Suprema de Justicia, con motivo del centenario del recurso de casación en Venezuela, el 30 de junio de 1976: Por lo que hace al recurso de casación, se consagra en dicha Constitución [1947] ¡o que la doctrina llama "Casación de Instancia " y conforme a la cual "al declararse con lugar el recurso de casación por infracción de ley, la Corte decidirá sobre el fondo de la sentencia casada ". Consideramos que esta institución, si bien redunda en beneficio de la celeridad procesal, evitando lo que se denomina "casación múltiple ", sin embar-go desfigura la naturaleza del Supremo Tribunal de Casación que es un Tribunal de Derecho, haciéndolo descender al examen de los hechos y convirtiéndolo en un Tribunal del Mérito, (http://www.msinfo.info/ default/acienpol/bases/biblo/texto/boíetin/1976/BolACPSJ 976 66-67 35 221 -230.pdf) 8 Art. 175 eiusdem [...] Podrá también el Tribunal Supremo de Justicia de oficio hacer pronunciamiento ex-preso, para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y constitucionales que ella encontrare, aunque no se les haya denunciado.

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tanto en fase rescindente como en la fase rescisoria del recurso puede pronunciarse libre-mente sobre las cuestiones debatidas. La Sala ha utilizado este criterio al resolver la contro-versia, es decir en la fase rescisoria, lo cual permite ceñir la discusión a la extensión de los poderes de la casación al pronunciarse sobre las denuncias formuladas.

Existe un límite natural de la casación derivado de la distinción precisada por Cala-mandrei, entre medios de gravamen y acciones de impugnación: "...el recurso de casación, tal como es en nuestro proceso, no se basa sobre el derecho a obtener una nueva instancia (medio de gravamen), sino sobre el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios inherentes a ellos (acción de impugnación)". (La Casación Civil Tomo II, pág. 256)9

Añade el ilustre procesalista que "la facultad de provocar, aun cuando sea en un pro-cedimiento formalmente superpuesto un nuevo proceso (iudicium rescindens), en el que se hace valer una acción que es absolutamente diversa, por petitum y por causa petendi, de la acción hecha valer en el proceso de mérito, y que, dada la finalidad inmediata que la misma persigue (anulación de la sentencia de mérito), constituye la mejor demostración de esta verdad: que no es posible obtener un nuevo conocimiento del mérito, sino en cuanto se consiga primero remover la sentencia de apelación" (Idem, pág. 256, negrillas nuestras)

En vista de que la tesis de las sucesivas acciones es incompatible con el procedimiento civil venezolano en el cual el proceso se inicia con la demanda y concluye con la satisfac-ción material, mediante la ejecución, de los derechos e intereses pretendidos y declarados procedentes en la sentencia definitiva, nos obligó en anterior obra ya citada, a sustituir la frase "acciones de impugnación" por "peticiones de impugnación", pues no hay un nuevo ejercicio de la acción sino sólo una nueva petición: la anulación de la sentencia recurrida; basada en una nueva causa de pedir: la infracción que se le atribuye a la sentencia.

En la casación de instancia, tales como la casación española o en general latinoame-ricana la distinción no es tan clara y a ello contribuye que la casación, de ser procedente por razones de fondo, dictará la sentencia de mérito, y tal como sostiene Montero Aroca, la pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que se continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es quien impugna la sentencia de instancia, sigue pidiendo en la apela-ción y en la casación lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.10. Esta afirmación no obsta a que se mantenga la distinción entre medios de gravamen y peticiones de impugnación, porque se interpone una nueva petición, la nulidad de la sentencia recurrida y no es posible obtener un nuevo conocimiento del mé-rito, sino en cuanto se consiga primero remover la sentencia de apelación.

La casación de instancia es una petición de impugnación dirigida a obtener la anulación de la sentencia recurrida, fundada en los errores que se atribuyen a la sentencia. Si se estima procedente el recurso, la Sala en el mismo acto pronunciará la sentencia de fondo enraizada en la pretensión y las defensas, de lo contrario declarará la firmeza de la sentencia de Alza-da, la cual podrá alcanzar valor de cosa juzgada y fuerza ejecutiva.

A diferencia de la apelación que constituye un reexamen de la controversia de fondo, es necesario que la Sala aprecie la existencia de un error para entonces pasar a corregir el fallo. Sería extraño a la casación un nuevo pronunciamiento sobre una cuestión de fondo no susten-

9 PIERO CALAMANDREI: La Casación Civil, traducción de Santiago Sentís Melendo. Editorial Bibliográfi-ca Argentina, Buenos Aires, 1945. Tomo II, pág. 256

10 MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José: Los recursos en el proceso civil. Tirant lo blanch. Valencia, 2001. Pág. 30.

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tada en la existencia de un error, en consecuencia de allí se deriva un límite natural de la casa-ción: no podrá simplemente expresar una opinión diferente al criterio de la instancia al exami-nar los hechos, y establecer por ejemplo que un testigo merece mayor credibilidad que otro, sin afirmar un error en el establecimiento de los hechos realizado en la sentencia recurrida.

Para realizar una comparación entre los diferentes sistemas, cabe examinar la revisión germánica, que la doctrina más aceptada ha calificado como una tercera instancia limitada a la cuestión de derecho. Al respecto Calamandrei explicó:

"En un solo punto la Revisión difiere sustancialmente de la Casación: en la facultad concedida al juez de revisión de examinar la relación controvertida en su totalidad, sin estar ligado por los errores in iudicando puestos de relieve por la parte, mientras el juez de casación no puede por lo general salirse de los moyens que el recurrente ha hecho valer. Esta diferencia significa, en otras palabras, que mientras el recurso de casación está cons-truido siempre como una acción de impugnación, la revisión por error in indicando tiene la naturaleza de un medio de gravamen. " (La Casación Civil, I, 2, 250)

Por su parte, Horst-Eberhard Henke precisó: "... la Exposición de motivos de la Ordenanza procesal civil se apartó claramente del re-

curso de nulidad" y negó la "igualdad de esencia " de los medios de impugnación. Señaló que el nuevo instituto de casación [revisión] era una creación per se stante, que debía considerarse -si cabía argumentar por comparación- no como un recurso de nulidad ampliado, sino como una apelación limitada a la cuestión de derecho "'2 (La Cuestión de Hecho, Pág. 223)13

La posibilidad de apartarse de los agravios denunciados por el recurrente para conocer directamente de los aspectos de derecho de la controversia, permitió conceptuar la revi-sión -denominada casación por la mayoría de los traductores- como una tercera instancia limitada. La casación laboral venezolana, tal como quedó asentado de las disposiciones legales transcritas, además de resolver las imputaciones de error in procedendo o in iudi-cando atribuidos por el formalizante al fallo recurrido, también puede declarar la nulidad del fallo de oficio, por infracciones de orden público y constitucionales que observe, lo cual aproximaría de alguna manera el recurso a la tercera instancia; sin embargo, es necesaria la declaración de error, por denuncia del formalizante, o de oficio, para que se produzca la sustitución del fallo recurrido por una nueva decisión.

Esta característica determina una diferencia fundamental con la apelación venezolana, que no requiere ser fundamentada por lo cual existe un verdadero examen general de la cuestión, limitada sólo por el agravio causado en primera instancia al apelante; pero sin nuevas alegaciones de hecho y con extrema restricción a las nuevas pruebas;14. Este recurso constituye una segunda instancia de revisión de la totalidad de la controversia, tanto en sus aspectos de hecho como de derecho. El gravamen que la sentencia causa al litigante hace nacer un poder jurídico de dejarla sin efecto con la simple manifestación de la voluntad de apelar, y salvo que el apelante desista del recurso o el juez lo declare inadmisible, la senten-cia que se pronuncie en alzada sustituirá la de primera instancia, y eventualmente alcanzará valor de cosa juzgada y posibilidad de ejecución.15 No obstante que no se admiten nuevas alegaciones y la innovación de la controversia con nuevas pruebas es muy limitada, la doc-

11 Querella de nulidad de la Ley de 14 de diciembre de 1833 ca Prusia 12 Cita a HAHN: Die gesammten Materialien zur CivUfwini aamimmg (1880), 1* sección, pág. 363.13 HORST-EBERHARD, Henke: La Cuestión de Hedn. Et camapto mddermmado en el Derecho Civil y su casacionabilidad. Tr.al. Tomas A. Banzhaf. Ediciones J n K c a t lampe-América Buenos Aires. 14 Artículo 520.- En segunda instancia no sc admitiría atan pmehs smo la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio. 15 Cf. ABREU y MEJÍA: La casación civil, pág. 165

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trina venezolana no duda en tipificarla como una verdadera segunda instancia, a diferencia de la apelación en la generalidad de Latinoamérica que a decir de Vescovi16"aparece, en la mayoría de los sistemas, sólo como una revisión de la sentencia, y no la renovación de todo el juicio", con limitación de los poderes del tribunal a lo apelado por las partes, expresión de agravios, escritos de sustentación de la apelación17.

Al comparar ambos recursos es posible suscribir la afirmación de la Sala de Casación Social: la casación laboral venezolana no es una tercera instancia. Es una casación de ins-tancia, la cual una vez anulada la sentencia por razones de fondo o por inmotivación, la sustituye por una nueva decisión de mérito para lo cual examina en esta segunda fase, todos los aspectos de la controversia, tanto de hecho como de derecho, con la salvedad de ciertas cuestiones en las cuales en ocasiones ha rehusado intervenir, por ejemplo no en la correc-ción, sino en la directa fijación discrecional de la cuantía del daño moral'8.

LÍMITES DE LA CASACIÓN EN EL CONOCIMIENTO DE LOS HECHOS

Tal como quedó dicho, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo abandonó expresamente la limitación tradicional de la casación a la cuestión de derecho, al ordenar a la Sala extender su examen al establecimiento y apreciación de los hechos realizado por los jueces de instancia, pero de ello no se sigue, necesariamente, que los límites de la casación sean los mismos del tri-bunal de la causa, o tampoco los del tribunal de alzada al conocer del recurso de apelación.

Las cuestiones susceptibles de ser conocidas y resueltas por la casación pueden des-lindarse de aquellas vedadas para el recurso, según diversos métodos. La doctrina tradi-cional subraya la diferencia lógica entre la constatación de los hechos y la aplicación del derecho. Una teoría de raíz penalística hace depender la solución de las posibilidades de obrar del tribunal de casación, o sea de la cuestión: ¿qué conclusiones está en condiciones de examinar ese tribunal sin que se efectúe un nuevo debate principal sobre la cuestión de hecho? Y una tercera orientación ve la clave para entender el recurso en la finalidad del ins-tituto de la casación, y advierte que tal discriminación no determina que las dos primeras no tomen en cuenta la finalidad del recurso, sino que no constituye el factor principal de deslinde. Respecto al método lógico, utilizado por la casación civil precisa que la distinción entre hecho y derecho es de carácter conceptual.19

En desarrollo de lo anotado en último término, se puede añadir que la delimitación dependerá de la definición abstracta de las cuestiones y de la caracterización concreta de cada una de ellas, lo cual en la práctica es impreciso. Esta imprecisión permite calificar como cuestiones de hecho algunas que lo son de valoración de los datos fácticos a la luz de

16 VÉSCOVI, Enrique: Los Recursos Judiciales y demás Medios Impugnativos en Iberoamérica. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1988. Pág. 102.

17 Nota de VESCOVI: Ya dijimos que el sistema que significa una excepción a estos principios es el establecido en Colombia, inclusive en el Código del Proceso Civil de 1970, que no requiere la expresión de agravios (sustentación de la apelación). Sin embargo, recientemente, la legislación ha establecido esta exigencia para varios procesos (civil, penal y laboral), lo cual, en general, es rechazado por la doctrina en el VI Congreso Colombiano de Derecho Procesal celebrado en Cúcuta, en noviembre de 1984.

18 [...] habiendo esta Sala constatado la falta de motivos por parte del Juez al momento de cuantificar el daño moral reclamado, resulta procedente la denuncia bajo estudio. Así se decide. Finalmente, consiguiendo esta Sala la procedencia de la denuncia por inmotivación invocada, declara con lugar el recurso de casación interpuesto, por consiguiente, se ordena la reposición de la causa al estado en que el Juez Superior dicte nueva sentencia, acogiendo el criterio aquí ratificado, en cuanto a la motivación de la condenatoria del daño moral. (2-12-2004, N° 1458)

19 La cuestión de hecho... Pág. 15.

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las reglas probatorias de carácter legal, para excluir estas cuestiones del conocimiento de la casación o para someter su conocimiento al cumplimiento de determinados requisitos.

En cuanto a la distinción basada en la finalidad de unificación del derecho, este factor ge-neralmente está presente en los argumentos restrictivos de la competencia plena de la casación para resolver todas las cuestiones que puedan determinar la nulidad del fallo en la primera fase -rescáldente- del recurso, pero resulta insuficiente para determinar por sí mismo el alcance del recurso, porque se traduce en la diferencia entre hecho y derecho -solo estas últimas cues-tiones son susceptibles de provocar una ruptura de la unidad del derecho- y porque en la ca-sación de instancia es también determinante la función dikelógica, esto es, la de hacer justicia del caso concreto; apareciendo entonces como un medio impugnativo (recurso), impulsado por el particular que sufre un agravio de la sentencia (aunque éste suponga una violación de una norma de Derecho o de la doctrina legal o jurisprudencia dominante).20

Para satisfacer la finalidad de hacer justicia en el caso concreto, los recursos deben tender a obtener, en el menor tiempo, la mejor decisión posible sobre el fondo de la contro-versia. Ello es acorde con el principio fundamental de economía que rige la totalidad del proceso: "Tanto la acción (de las partes) como la función (del oficio) están reguladas por el orden jurídico según el principio del mayor rendimiento y el menor costo.'' 21

INFLUENCIA DE LA ORALIDAD EN EL ALCANCE DE LOS RECURSOS. EL FALLO CASAL22

Resulta útil para precisar los alcances del recurso de casación laboral venezolano, exa-minar la decisión generalmente conocida en doctrina como "fallo Casal". Esta sentencia, que examina los límites del recurso de casación penal argentino, contiene conceptos y pre-cisiones útiles para el tema general de la casación situada en la cúspide de un proceso regido por el sistema de la oralidad.

Dicho fallo se fundamenta en la aplicación de instrumentos internacionales de protec-ción de los derechos humanos para apartarse del modelo tradicional, lo cual es innecesario en el supuesto que nos ocupa, porque la regulación procesal laboral que estudiamos aban-donó expresamente la limitación a las cuestiones de derecho; por tanto estudiaremos el fallo Casal sólo en cuanto a las limitaciones derivadas de las características del proceso oral, y a las interesantes consideraciones que realiza sobre el método de la sana crítica y el control de la fundamentación de la sentencia recurrida.

Conforme a este fallo, lo único no revisable es lo surgido directamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y -en el nivel jurídico- porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria, o sea, que el principio republicano de gobierno impide entender un dispositivo constitucional como cancelatorio de otro. Dicho de otra manera, no es correcto entender que la inmediación conduce a la negación del principio de acceso al recurso.

Se impone la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quie-nes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de

20 VESCOVI, Enrique: Los recursos... Pág. 239 (Cita a Juan Carlos Hitters) En el mismo sentido, MORELLO, Augusto Mario: La Casación. Un modelo intermedio 21 CARNELUTTI, Francesco: Sistema de Derecho Procesal Civil. Uteha Argentina B uenos Aires, 1944. T. II, pág. 285.

22 Corte Suprema de Justicia de la Nación. Buenos Aires, 20 de septiembre de 2005

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conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturale» de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso. De allí que se hable de la Leistung, del rendimiento del máximo de esfuerzo revisable que puedan llevar a cabo en cada caso.

En desarrollo de los principios contenidos de la Constitución de la República Boli-variana de Venezuela23, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo venezolana establece como principio fundamental del proceso la inmediación24, la cual debe en todo caso ser respetada, procurando sin embargo la mayor amplitud de revisión que se revela en las reglas legales del recurso laboral.

Precisa el fallo Casal: "...en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusi-

vamente proveniente de la inmediación. Por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial. La principal cuestión, ge-neralmente, queda limitada a los testigos. De cualquier manera es controlable por actas lo que éstos deponen. Lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden cau-sar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios; no sería admisible, por ejemplo, que el tribunal se basase en una mejor o peor impresión que le cause un testigo por mero prejuicio discriminatorio respecto de su condición social, de su vestimenta, etc.

No se les exige a los jueces de casación que revisen lo que no pueden conocer, sino que revisen todo lo que puedan conocer, o sea, que su esfuerzo de revisión agote su capacidad revisora en el caso concreto ".

El profesor Gabriel Pérez Barberá25, de la Universidad de Córdoba, realiza un minu-cioso análisis del fallo ahora comentado, respecto al cual opina que resulta mucho más rico e interesante que el método alemán invocado26: el principio delimitador sentado por este método poco -o nada- ayuda para establecer su alcance empírico concreto porque ha ser-vido tanto para justificar una ampliación de los límites de lo controlable en casación cuanto para lo contrario, sin encontrar un criterio delimitador simplemente idóneo para separar de manera correcta y practicable lo revisable de lo no revisable mediante él.

La condición de la regla establecida por esa doctrina para delimitar lo controlable de lo no controlable en casación está dada por posibilidades epistémicas, pero su formulación es tan general que la cuestión referida a cuáles son específicamente esas posibilidades queda abierta o, en su caso, apenas sugerida por una tópica demasiado elemental, que echa de menos algún criterio rector.27

Por el contrario, añade, la Corte ha hecho un esfuerzo argumental para no dejar com-pletamente librado al arbitrio de cada tribunal de casación la cuestión gravitante de qué

23 Dentro del primer año, contado a partir de su instalación, la Asamblea Nacional aprobará: [...]4. Una ley orgá-nica procesal del trabajo que garantice el funcionamiento de una jurisdicción laboral autónoma y especializa-da, y la protección del trabajador o trabajadora en los términos previstos en esta Constitución y en las leyes. 24 La Ley Orgánica Procesal del Trabajo estará orientada por los principios de gratuidad, celeridad, oralidad, inmediatez, prioridad de la realidad de los hechos, la equidad y rectoría del juez o jueza en el proceso. Artículo 2.- El juez orientará su actuación en los principios de uniformidad, brevedad, oralidad, publicidad, gratuidad, celeridad, inmediatez, concentración, prioridad de la realidad de los hechos y equidad. 25 PÉREZ BARBERÁ, Gabriel: "Casación penal y posibilidad de control. Alcance del fallo "Casal" y del méto-do alemán invocado por la Corte". Pensamiento penal y criminológico. Revista de derecho penal integrado, Año Vil - Tomo 11. Córdoba, Argentina, 2007. 26 En http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm 27 Casación penal... pág. 3. Idem, pág. 17

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debe entenderse por "directamente dependiente de la inmediación". A este fin, el máximo tribunal argentino ha dado dos pautas: a) no debe establecerse a priori qué depende directa-mente de la inmediación, sino caso por caso; y b) el control debe ser lo más amplio posible, de allí que aquella determinación caso por caso debe estar guiada por un esfuerzo máximo en minimizar las posibles consecuencias limitadoras de la inmediación. En síntesis (y para decirlo con una fórmula): decisión caso por caso y minimización de los propios límites por aplicación del máximo esfuerzo revisor. Pero termina recurriendo ese máximo tribunal a una tópica poco satisfactoria, al considerar que lo que es puro producto de la inmediación sólo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos; lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como fúndamentación válida, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios.28

Propone Pérez Barberà29 la distinción entre enunciados inferenciales y enunciados de inmediación. Enunciados inferenciales son aquellos que derivan de otros enunciados y, por tanto, conforman argumentos o razonamientos. Como tales, pueden ser revisados por un tribunal que no esté en igualdad de condiciones epistémicas con el que los emitió, pues la tarea de revisión, en estos casos, se limita a un control de inferencias, que puede ser llevado a cabo por cualquiera.

Los enunciados de inmediación, son los que derivan de ima relación sujeto-mundo. Un enunciado de inmediación no se apoya en otros enunciados, sino en percepciones sensoriales respecto del entorno empírico. Los tribunales de casación tratan a muchos enunciados inferen-ciales como si fueran enunciados de inmediación. Y ello ocurre porque, por razones atendibles de economía argumental, muchos enunciados (que en determinado momento del contexto aparecen como conclusiones) se apoyan en premisas implícitas, esto es, en otros enunciados que el tribunal no explícita, pero que tácitamente presupone para construir su argumento. Un argumento o razonamiento cuya conclusión se apoya en premisas implícitas es un entimema. Un enunciado inferencial entimemático (i.e., la conclusión de un razonamiento que no explí-cita sus premisas) puede aparecer, si no se lo analiza con cuidado, como un enunciado último se apoya en otro enunciado que opera como premisa, sólo que ella no ha sido explicitada.

"Cuantos más entimemas se detecten, más se avanzará en el control casatorio. Y lo in-teresante es que ello se logra sin salirse en absoluto del marco establecido por el estándar tradicional del respeto al principio de razón suficiente. Pues sólo se trata de llevar a cabo un control acerca de la corrección de las inferencias realizadas en una sentencia, precisamente en el sentido de si las premisas (explícitas o implícitas) brindan suficiente apoyo inductivo a las conclusiones, que es lo que desde siempre ha caracterizado a este estándar de control. "30

Ahora bien, la diferencia, muy clara en la explicación se oscurece en sus posibilidades de aplicación, porque un enunciado de inmediación, es decir de directa captación de los he-chos, frecuentemente permanecerá oculto tras la inferencia. No se trata de los tradicionales ejemplos de la lógica31, sino de la infinita riqueza de la realidad; y no se podrá controlar la corrección de la inferencia sin conocer su punto de partida .

28 Casación penal... pp. 27-29. 29 Idem, págs. 29-30. 30 Idem, pág. 31. 31 Como en el famoso ejemplo del silogismo barbara:Todos los hombres son mortales; Sócrates es un hombre; entonces Sócrates es mortal. Es un entimema porque no expresa el paso lógico de eliminación del universal: Si Sócrates es un hombre, entonces Sócrates es mortal. Sin embargo no se requiere tal explicación para cap-tar la corrección de la conclusión.

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Por otra parte, exigir como requisito de la motivación -no lo requiere el autor comenta-do- que el juez siempre deje constancia de los enunciados que están detrás de la inferencia, conduciría a nulidades inútiles, al censurar un fallo basado en inferencias que podrían sus-tentarse en la experiencia de vida del sentenciador. Si el fundamento del fallo pertenece a la experiencia común de la sociedad -máxima de experiencia- puede y debe ser expresado; pero frecuentemente no hay tal pauta general cuando el juez establece la fe que le merece el testigo. Si se trata de un buen juez, ideal de todo sistema judicial, frecuentemente su inferencia estará basada en experiencias personales que le permiten discriminar entre el deponente veraz y el falso, pero la expresión de esos fundamentos podría ser indistinguible de los argumentos discriminatorios. Acostumbramos a sostener que los hechos deben ser establecidos por el juez ante quien se produjo la declaración de los testigos, porque él fue quien le vio la cara de mentiroso. Difícil será fundamentar en tal supuesto.

El fallo Casal también contiene un interesante desarrollo sobre las reglas de la sana crítica, que va más allá de lo generalmente manejado por la doctrina. Para Alsina "Las reglas (...) de la sana crítica, no son otras que las que prescribe la lógica y derivan de la experiencia, las primeras con carácter permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio "32. Couture define las reglas de la sana crítica como "reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia." 33

El fallo Casal, sin contradecir el criterio que define la sana crítica como la conjunción de las reglas de la lógica con las máximas de experiencia, va más allá y precisa:

"La doctrina en general rechaza en la actualidad la pretensión de que pueda ser válida ante el derecho internacional de los Derechos Humanos una sentencia que se funde en la llamada libre o íntima convicción, en la medida en que por tal se entienda un juicio subjetivo de valor que no se fundamente racionalmente y respecto del cual no se pueda seguir (y con-siguientemente criticar) el curso de razonamiento que lleva a la conclusión de que un hecho se ha producido o no o se ha desarrollado de una u otra manera. Por consiguiente, se exige como requisito de la racionalidad de la sentencia, para que ésta se halle fundada, que sea reconocible el razonamiento del juez. Por ello se le impone que proceda conforme a la sana crítica, que no es más que la aplicación de un método racional en la reconstrucción de un hecho pasado.

Los metodólogos de la historia suelen dividir este camino en los siguientes cuatro pasos o capítulos que deben ser cumplidos por el investigador: la heurística, la critica externa, la crítica interna y la síntesis.

Tomando como ejemplar en esta materia el manual quizá más tradicional, que sería la Introducción al Estudio de la Historia, del profesor austríaco Wilhelm Bauer (la obra es de 1921. traducida y publicada en castellano en Barcelona en 1957), vemos que por heurísti-ca entiende el conocimiento general de las fuentes, o sea, qué fuentes son admisibles para probar el hecho. Por crítica externa comprende lo referente a la autenticidad misma de las fuentes. La crítica interna la refiere a su credibilidad, o sea, a determinar si son creíbles sus contenidos. Por último, la síntesis es la conclusión de los pasos anteriores, o sea, si se verifica o no la hipótesis respecto del hecho pasado ".

32 Alsina, Hugo: Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Ediar Editores, Buenos Aires, 19561 T. II, pág. 477. 33 COUTURE: Eduardo: Estudios de Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979. T. II, pág. 195.

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La Sala de Casación Social al resolver las denuncias formuladas debe acatar el principio de inmediación que tiene rango constitucional, y no penetrar en la resolución de cuestiones que dependen del directo contacto del juez de juicio con las pruebas. Estas cuestiones serán precisadas, de acuerdo con las características del caso concreto en las sentencias de esa Sala y sólo gradualmente se obtendrán por inducción pautas de carácter general.

La necesidad de respeto a la inmediación es constitucionalmente obligato-ria y materialmente necesaria para cumplir con el principio procesal de economía -claramente expuesto por Carnelutti en la cita antes transcrita- que se traduce en la fina-lidad de obtener la mejor decisión con el menor costo. Diseñado por la ley un sistema en el cual las pruebas se producen en primera instancia, ante el juez de juicio que resuelve la controversia, con una apelación ante un juez superior que, a diferencia de la casación,34

puede examinar libremente las grabaciones de la audiencia de juicio e interrogar a las par-les sobre los aspectos dudosos del debate probatorio, resulta superfluo un nuevo escrutinio de los hechos que no constan por escrito del expediente, el cual si bien sería realizado por magistrados de un tribunal plural que se entienden como juristas de mayor jerarquía, esta ventaja dejaría de ser por la lejanía del tribunal respecto de la cuestión y la falta de inmedia-ción en la producción de la prueba. Con estas limitaciones, es dudoso que un mayor costo en esfuerzos y dinero, tenga como beneficio una mejor decisión.

Otro aspecto de la solución de lo planteado depende del carácter de petición de im-pugnación de la casación laboral. A diferencia de la apelación venezolana, que incluso en materia laboral es un medio de gravamen -el juez superior del trabajo puede conocer de la totalidad de la controversia en todo cuanto la decisión de primera instancia haya producido un gravamen al apelante- la casación del fallo depende de que se declare la existencia de un error en la sentencia recurrida, por denuncia de parte, o de oficio si la infracción es de orden público y constitucional.

Los errores de derecho consisten en infracciones de ley claramente tipificadas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: error de interpretación, aplicación de una norma no vigente, falta de aplicación de una norma vigente, falsa aplicación de una norma jurídica y violación de una máxima de experiencia35. Estas infracciones de ley podrán ser cometidas al resolver la controversia o en la tarea previa de establecimiento o apreciación de los hechos realizada por los jueces de instancia, en ambos casos el error podrá ser examinado y decidido por la casa-ción laboral, que carece de limitaciones formales basadas en la diferencia hecho-derecho.

Ahora bien, las reglas que limitan la libertad probatoria son pocas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Existen reglas que determinan la legalidad de las pruebas, relativas a la necesidad de que estas se produzcan durante el debate oral, en la audiencia de juicio y poco más, pues las pruebas se valorarán siempre según las reglas de la sana crítica36. Resul-tará interesante el estudio de los métodos señalados por el fallo Casal como constitutivos de

34 Artículo 173 LOPT. Transcurrido el lapso de veinte (20) días consecutivos establecidos en el artículo anterior, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia dictará un auto, fijando el día y la hora para la realización de la audiencia, en donde las partes deberán formular sus alegatos y defensas oralmente, de ma-nera pública y contradictoria. Podrá promoverse prueba únicamente cuando el recurso se funde en un defecto de procedimiento sobre la forma cómo se realizó algún acto, en contraposición a lo señalado en el acta del debate o en la sentencia; la promoción se hará en los escritos de interposición o de contestación del recurso, señalando de manera precisa lo que se pretende probar. 35 Ver artículo 168. 2 LOPT. 36 Artículo 10 LOPT. Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador.

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la sana crítica a fin de orientar a los jueces con pautas más claras que el señalamiento de que deben juzgar las pruebas conforme a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, a fin de regularizar esta actividad y controlarla en caso de inaplicación de las directrices que jurisprudencialmente se fijen.

Además de las violaciones del derecho positivo, la infracción de una máxima de ex-periencia puede conducir a la casación del fallo. Con esta advertencia se abre la puerta a la discusión sobre máximas de experiencia locales respecto a las cuales la lejanía del tribunal de casación puede producir errores en su entendimiento y aplicación. En tales casos la casa-ción podría eximirse de censurar un fallo, cuando la aplicación de la máxima no conduzca la violación de reglas legales y siempre que no infrinja principios constitucionales.

La experiencia de vida del juez, que no trasciende a la comunidad, y las convicciones personales si bien influyen en la decisión no se reflejan a la motivación del fallo, y de no con-ducir a violaciones objetivas no serán examinadas. Tal vez un caso de violencia doméstica lo resolverán de modo diferente una mujer que la haya sufrido o un misógino empedernido, pero una u otro no dirán en el fallo "todos son unos miserables" o "las mujeres son de poco fiar".

Además procederá la casación por "falta, contradicción, error, falsedad o manifiesta ilogicidad de la motivación",37 Estos defectos han sido desarrollados por la Sala de Casa-ción Social, así:

"Ahora bien, en el sistema de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo cuando la misma se-ñala como motivo de casación la falta de motivos, debe entenderse literalmente, aun y cuando no lo precisa la norma, como la falta absoluta de motivos, que se da cuando no se expresa motivo alguno, esto es lo que denominó la jurisprudencia, la primera hipótesis de inmotiva-ción, es decir, cuando la sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, caso que aunque no es frecuente, sí se presenta, porque como ya se expresó la motivación exigua, breve, lacónica, no es inmotivación pues en tal caso la Sala podrá controlar la legalidad de la decisión tanto en el establecimiento de los hechos como en la aplicación del derecho. En segundo lugar, existe contradicción en los motivos, cuando las razones del fallo se destruyen entre sí. En tercer lugar, es inmotivación el error en los motivos, la cual no se refiere a que los motivos sean errados o equivocados sino cuando los motivos expresados no guardan ninguna relación con la pretensión deducida y con las excepciones o defensas opuestas, caso en el cual los motivos aducidos a causa de su mani-fiesta incongruencia con los términos en que quedó circunscrita la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes. En último lugar, es inmotivación la falsedad o manifiesta ilogicidad de la motivación, lo cual se presenta cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos o absurdos que se desconoce el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión.'' (SCS 5-3-2004, N° 133, criterio reiterado en 29-7-2009, N° 1243)

Todos los errores que pueda cometer el juez se aprecian de la motivación, pero los de-fectos o carencias de la motivación que pueden dar lugar a la casación del fallo, son sólo los anotados en la disposición legal y su desarrollo jurisprudencial.

Las posibilidades de examen que se derivan de la inmotivación del fallo trataremos de desarrollarlas partiendo de un ejemplo. Ha establecido pacíficamente la casación que la apreciación de la fe que merece el testigo "es de la soberanía de los jueces de instancia". Prescindiendo del arcaísmo estrechamente ligado al método lógico de distinción hecho-de-recho, expresamente abandonado por la ley aplicable, podríamos decir que la inmediación aconseja a la casación no penetrar en tal cuestión. Sin embargo, si el juez no expresa los motivos por los cuales un testigo no le merece fe la sentencia será nula por inmotivación.

37 Artículo 168. 3 LOPT.

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Deberá entonces el juez de instancia expresar smnemmtsÉie te razones por las cuales lo desecha, para no incurrir en nulidad. Del examen probatorio total emanará la necesidad de una mayor fundamentación, pues si se establece ua hecho con fundamento en varios testi-gos hábiles y contestes, las razones de la decisión podrían consistir en esa sola precisión. No se trata de límites formales, por tanto si de la totalidad de las pruebas se evidencia un error en su establecimiento, podrá la Sala según el caso, extremar las exigencias de la motivación, o declarar directamente un evidente error en el establecimiento de los hechos.

En el criterio actual de la Sala de Casación Social, el establecimiento por los jueces de instancia de un hecho falso o inexacto, contrario a la verdad del expediente se tipifica como suposición falsa, la cual para producir la casación del fallo debe ser denunciada siguiendo una estricta técnica que proviene de la casación civil, en donde constituye una excepción a la prohibición de extender el examen al establecimiento y apreciación de los hechos realizado por la instancia. Eliminada la prohibición por la Ley procesal laboral, desaparecen sus ex-cepciones y podrá directamente el formalizante del recurso denunciar la falsa aplicación de la norma legal que resuelve la controversia, producida como resultado del establecimiento de un hecho falso. Ahora bien, volviendo a la distinción de Pérez Barberá entre enunciados infe-renciales y enunciados de inmediación, si no se trata del hecho libre de valoración, sino de la atribución de error a un enimciado obtenido a partir de un hecho mediante una inferencia, es decir de una valoración del hecho frente a una norma legal o a una máxima de experiencia, se deberá atacar directamente el error en la inferencia, que no constituiría suposición falsa.

Otro aspecto de la cuestión de la verdad de los hechos respecto al debate judicial, se controla a través de una denuncia de silencio de prueba, que en el criterio de la casación la-boral es uno de los casos de inmotivación del fallo. Un aspecto de este vicio es la contrapar-tida de la suposición falsa: el juez de instancia no estableció la existencia de un hecho cierto que consta del expediente, o en general del debate judicial pues aquella antigua máxima "lo que no está en el expediente no está en el mundo", típica del procedimiento escrito, no rige el procedimiento oral. Para la exposición que sigue, es necesario reproducir una regla procesal ya transcrita, del artículo 173 LOPT:

Podrá promoverse prueba únicamente cuando el recurso se funde en un defecto de pro-cedimiento sobre la forma cómo se realizó algún acto, en contraposición a lo señalado en el acta del debate o en la sentencia; la promoción se hará en los escritos de interposición o de contestación del recurso, señalando de manera precisa lo que se pretende probar.

Una interpretación rigurosa de 1a norma puede conducir a entender que esta promoción sólo será admitida para sustentar una denuncia de quebrantamiento de formas procesales en menoscabo del derecho de defensa38, no un error de juzgamiento. Sin embargo, no resulta acorde con los principios constitucionales39 que se mantenga al margen de la censura de casación la abierta contradicción del establecimiento de los hechos del juez, con lo de-puesto por los testigos o peritos, por tanto es aconsejable que se admita la prueba dirigida a evidenciar a la casación una cuestión de forma, consistente en la insuficiencia de las actas que impide el control de la Sala, no para sustentar la nulidad de la audiencia, sino para

38 Artículo 168. Se declarará con lugar el recurso de casación: 1. Cuando en el proceso se hayan quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho a la defensa. 39 Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de j usticia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, indepen-diente, responsable, equitativa y expedita, sin dilacionaes indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

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demostrar que el juez estableció un hecho falso, o dejó de estimar uno verdadero, simple-mente omitiendo parte de la declaración de las actas respectivas, las cuales por lo demás no constituyen en el proceso oral una protocolización del debate sino su resumen.

Al no existir límites legalmente establecidos diferentes al respeto al principio de inme-diación, habrá que tomar en cuenta la entidad del error cometido en el establecimiento de los hechos. Si es grave, su censura puede ser hecha con seguridad por una casación que no estableció los hechos, pero si es sutil, de opinión, podría ser mejor el criterio del juez de juicio y la casación no debe intervenir, pues correrá el riesgo de sustituir el fallo por uno de inferior calidad o justicia en el establecimiento de los hechos

Por último, abandonada tiempo atrás por la casación civil tradicional la restricción del recurso al control del ius constitutionis, con la aceptación de la denuncia de falsa aplica-ción40 de la norma jurídica, no parece justificable la exclusión del examen por la casación de la aplicación del derecho a las cuestiones concretas que en principio son del interés de las partes -ius litigatorisSi se trata del establecimiento de los hechos a partir de los cuales se determina la aplicación o no de las reglas del derecho del trabajo al caso, podría excluirse el examen si éste violenta el principio de inmediación; pero la calificación de los hechos a la luz de las reglas legales que definen el contrato, o relación de trabajo, no depende de la inmediación; es una cuestión de derecho; y corresponde a los fines de la casación estable-cer pautas uniformes en esta cuestión central de existencia o inexistencia de la relación de trabajo. Por tanto, la exclusión que realiza la Sala de Casación Social de la calificación de los hechos constitutivos de la existencia de una relación laboral, no parece corresponder a ninguno de los métodos de delimitación de las cuestiones casacionables.

Una advertencia final: no pretendemos dictar pautas, sino exponer ideas, propias y aje-nas para contribuir a un debate que consideramos necesario iniciar. Si con la discusión se precisa cuáles son los límites de la casación laboral y cuál el fundamento de estas limitacio-nes, se iniciará la tarea de determinar caso por caso las cuestiones concretas excluidas del examen de la casación, para de allí abstraer, como ya se dijo, patrones generales que sirvan de guía a los justiciables.

Caracas, abril de 2010

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40 El concepto de falsa aplicación de una regla legal queda restringida en la doctrina venezolana a los casos en que el error de subsunción conduce a que se aplique una regla legal que no rige el caso, por influencia de los autores europeos y latinoamericanos que desarrollan un concepto diferente, la indebida aplicación de la ley, pero se complementa por la posibilidad de denuncia de falta de aplicación de una norma vigente.

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