Derecho penal y garantias individuales - bruera hugo a bruera matilde m -.pdf

7/22/2019 Derecho penal y garantias individuales - bruera hugo a bruera matilde m -.pdf

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DERECHO PENAL Y GARANTAS INDIVIDUALES


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H ug o A. BrueraM atilde M . Bruera

Derecho pena ly garant as indiv iduales

editorial Juris


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Copy r igh t byeditoral JurisDorreg o 36682000 - Rosario - Pcia. de San ta FeArgentina. Telefax (041) 644480/614331Composic in , a rmado, impres inV encuademacin en los t a l l e resde editorial Jurisjulio de 1997Hecho el depsito que marca la ley 11.723.Derechos Reservados .Prohibida su reproduccin total o parcial .Imp reso en Argent ina. Prinfed in Argent i jie .ISBN 950-817-065-4

El derecho de prop ieda d d e es ta obra comp rend e para su au tor l a facu l tad de d i sponer deella , publ icarla , t radu ci r la , adap tarla o autoriz ar su t raduc cin y reproduc-i ra en c ualqu ierforma, total o parcial, po r m edio s electrnicos o mec nicos , inclu yen do fotocopia, gr abac inmagnetofnica y cua lqu ier s i s tema de a lmac enam iento de in formacin , p or c ons igu ien tenadie t iene facxdtades de ejerci tar los derechos preci tados sin permiso del autor y deledi tor , por escri to, con referencia a una obra que se haya anotado o copiado durante sulectura, ejecucin o exposicin pblicas o privadas, excepto el uso con fines didcticos decom entarios , crt icas o no tas, de hasta mil pala bra s de la obra ajena y en tod os los casos s lolas partes del texto indispensables a ese efecto.Los infractores sern repr im ido s con las pen as del art culo 172 y con cord antes del C digoPenal (art s . 2'=, 9, 10, 71 , 72 ley 11.729).


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Antecedentes de los autoresHugo Arnaldo BrueraAbogad o especialista en Derecho Penal, de larga y conocida trayectoria en el foro de Rosario.Fue profesor de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Litoral.Actualm ente ejerce la profesin y es titular de la materiaIntegracin Cu ltural en la Facultad Tecnolgica de Rosario.Autor de diversas publicaciones.Matilde Marina BrueraAbogada, especialista en Derecho Penal.Profesora adjunta de Derecho Penal Parte General de laFacultad de Derecho de Rosario.M iembro del Centro de Estudios e Investigacin en Derechos Humanos de la citada facultad y designada por elColegio de Abogado s para la direccin de pasan tas en defensa de ejecucin penal.Autora de diversas publicaciones.


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Nota de los autoresLos trabajos que se presentan, versan sobre distintos temas deDerecho Penal que hemos ido analizando a lo largo de nuestra labor profesional o docente.Si bien a la fecha de la publicacin los mismos tienen ya un

tiempo de elaboracin, y en algunos aspectos se estn reformulando,hemos decidido darlos a conocer, convencidos de que el proceso dereflexin tiene tanto valor como las conclusiones a las cuales searriba, y dado el constante vaivn de las posiciones tericas en lamateria, no hay ninguna que resulte definitiva.La dogmtica penal como barrera frente al poder punitivo del Estado, resulta imprescindible y a su vez insuficierite. Ella no se construyeen base a un texto legal, sino en relacin a un contexto cultural.La necesidad de reaccionar frente a la intervencin penal nosobliga a rescatar las garantas individuales, y a su vez, como seseala en uno de los artculos, a persuadir sobre la indeclinabledeflacin del mito penal.

Hugo A. BrueraMatilde M. Bruera


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N D I C ECaptulo 1FALTA DE TIPO POR LA INSIGNIFICANCIADE LA LESIN AL BIEN JURDICO PROTEGIDOPor Hugo A, Bruera 11. Jurisprudenc ia 32. Comentario 5Captulo 2ALGO SOBRE COMPLICIDADPor Hugo A. Bruera 91. Introduccin 112. Participacin en concreto 12Principios fundamen tales 123. Valoracin de la presunta com plicidad 154. Las soluciones concre tas 17Bibliografa 19Captulo 3ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACINDE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOSPor Hugo A. Bruera 21l .Atipicidad 232. Nuestro fundamentalismo 243. Una cuestin sencilla 254. El silencio del art. 248 265. El "sano sentimiento del pueb lo argen tino" 27Captulo 4LA DESMITIFICACIN PENALPor Hugo A. Bruera 29


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Captulo 5INIMPUTABILIDADPor Hugo A. Bruera 371. Los principio s doc trinarios 39a) Indelegabidad de la funcin jurisdiccional 39h) Lmites de as distintas disciplinas 39c) La altura dlos tiempos 40d) El peligrosismo 40e) La tesis alienista 41/) Zaffaroni 42

g) Agravios constitucionales 43h) Las cosas en su lugar 432. La jurisprudencia 45a) Tesis personalista 45b) Otros casos recientes 46c) El caso Ullman fallado por la Sala 1"dla Cmara dla Capital Federal 47d) El fallo de Tandil 48e) Las periciales 48f) Conclusiones 49Bibliografa 50Captu losERROR DE TIPOPor Hugo A. Bruera y Ma tilde M. Bruera 511. Jurisp rudenc ia 532. Comentario 56a) Base fctica 56

b) Garantas formales y sustanciales 57c) Error de tipo 58d)Prevencin vs. sistemapenal 64

Captulo 7DOGMTICA PENAL Y GARANTAS INDIVIDUALESPor Matilde M. Bruera 67Func ionalismo sistmico 69


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a) Consideraciones generales: accin\jsociedad 69b) De la causacin del resultado a la configuracin del futuro ... 70c) Derecho penal y sociedad: la postura frente a la norma 71d) Concepto jurdico de accin: de la coherenciasistemtica a la funcionalidad poltica 72e) Norma y sociedad 75f) Funcionalismo 76g) Bien jurdico y vigencia de la norma 77h) Conclusiones 80Bibliografa 80

CaptulosCULPABILIDAD. DETERMINACIN DE LA CULPABILIDADPOR LOS FINES DE LA PENA. FUNCIONALISMO SISTMICOY PRINCIPIO DE CULPABILIDADPor Matilde M. Bruera 831. Introduccin 852. Principio de culpabilidad 863. Cu lpabilidad y fines de la pen a 874. Culpa bilidad y funcionalidad poltica 915. El dilema 926. Conclusin 97Captulo 9TENENCIA DE ESTUPEFACIENTESPor Matilde M.Bruera 1051. Aband ono del principio de la mnim a intervencin 1072. Tenencia de estupefacien tes y poltica crim inal 1113. Constitucionalidad 113a) Principio de reserva 113b) Delitos de peligro abstracto 1154. Lmites legislativos 1175. Lmites interpre tativos 118a) Tipicidad objetiva 118b) Tipicidad subjetiva 1206. Bien jurdico y norm a: lesin o desobediencia? 121Bibliografa 125


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Captulo 10REGISTROS PENALES Y AUTORITARISMO.Por Matilde M. Bruera 127Captulo 11UNIFICACIN DE PENAS.Por Matilde M. Bruera 1351. Introduccin 1372. Individualizacin de la pena 142Bibliografa 144


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Captulo 1FALTA DE TIPO POR LA INSIGNIFICANCIADE LA LESIN AL BIEN JURDICO PROTEGIDOPor Hugo A. Bruera


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FALTA DE TIPO POR LA INSIGNIFICANCIADE LA LESIN AL BIEN JURDICO PROTEGIDO1 . Ju r i sp ru d e n c ia

HURTO. Principio de Insignificancia. Tentativa de hurto.En los umbrales del Siglo XXI, tener que efectiuir por parte del Estado uninconmensurable despliegue jurisdiccional, para investigar la presunta tentativa del hurto de un "sachet de leche", resulta una nimiedad, o sus sinnimos:insignificancia, menudencia, poco importante.Para dar respuesta a la sociedad acuciada por el incremento delictual entodas sus formas el juez debe valorar las conductas humanas, inmerso en elcon texto actual y merituar si la paz social se ve afectada por hechos como el quenos ocupa (tentativa de hurto de un saclet de leche), y desde el punto de vista deeste juzgador la respuesta es negativa.Juzgado Correccional 8" Nom.. Rosario, 16/0/90;A., O. G. s/Tentativn (sentencia firme).Considerando: 1) En el caso investigado nos encontramos con unadenuncia de hurto (art. 162 CP) en grado de tentativa (art. 42 CP), larotunda negativa de la imp utada , y dos testimoniales que sobre el hecho concreto -n ad a vieron-.2) En los umbrales del Siglo XXI, tener que efectuar por parte delEstado un inconm ensurab le desplieg ue jurisdiccional para investigar lapresunta tentativa del hu rto de un "sachet de leche", resulta una nim iedad, o sus sinnimos: insignificancia, menudencia, poco importante,segn las definiciones que no s da el diccionario, pero q ue el com n delas personas calificara en otros trminos, menos puros quizs, peromucho ms reales.3) La doctrina y la jurisprudencia han receptado lo que algunos denominan "Derecho Penal de Bagatelas" (Creus, Derecho Penal partegeneral, edic. 1990, ps. 202, 204) y otros como "Principio de In

significancia" (Zaffaroni) y que consiste en considerar atpicas ciertasconductas cuando la lesin es mnima en cuanto al bien jurdico prote-


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4 Hu go A. Brueragido y la pena por m nima q ue sea resul ta des prop orcio nad a con la mag n i tud de l a misma.

Sost iene Creus "que el t ipo penal slo puede referirse a ataques a losbienes jur dicos que alcancen cier ta ent idad, pues los a taques de mni ma incidencia , qu e no pon en en pel igro la paz social qu e el ord en jur d i co t ra ta de asegurar , no pueden ser objeto de pena" .Ci ta en su obra el maest ro santafesino como ejemplos, e l dar propi nas a los servidores pbl icos, e l arrancar un cabel lo , e l apoderamientode una ceri l la, etc.Considero que en mundo del futuro que nos toca vivi r y del cualgozarn las futuras generaciones, estas conductas estarn legis ladas(como en algunos derechos de pases ms modernos) y su encuadre noser e l de un del i to propiamente dicho.Para dar resp uesta a la sociedad acu ciada p or e l incremento del ic tualen todas sus formas, el juez debe valorar las cond uctas h um ana s, inmersoen el con texto ac tual y mer i tua r si la paz social se ve afectada por hec hoscomo el que nos ocupa ( tentat iva de hurto de un sachet de leche) , ydesde el punto de vis ta de este juzgador la respuesta es negat iva.La Cmara Nacional Criminal Correccional , Sala VI, en fal lo ejemplar del 14-8-84, ha soste nid o: "A ten to al prin cip io de insignificancia delo hurtado, corresponde absolver a los procesados del del i to de hurto ,da do qu e la lesin es mnim a en cuan to al bien jur dicam ente proteg ido,y l a pena , po r m n i m o que sea e l g rado de i m pos i c i n , r e su l t at i esproporc ionada con l a magni tud de l a misma" .El voto del Dr. Zaffaroni en dicho fal lo, avanza aun ms al considera r qu e "l a rac iona l idad republ i cana qu e surge com o impera t ivo p r imario del art . 1 d e la Const . N a c , obl iga a inte rpr etar los t ipos pe nal es,en tendiendo que l as conductas que quedan prohib idas con re l evanc iapenal , son las efect ivamente lesivas de las condiciones que la ley considera mnimas para la coexistencia pacfica de los ciudadanos y cuyapunicin resul ta adecuada al agrado de afectacin".Fallo: I) Ab solvien do de culpa y cargo a O.G.A. , -con da tos d e ident idad prev iam ente cons ignados en au to s- de la imputac in de H ur to engrado de Tentat iva (art . 162 en funcin del 42 del CP) por at ipicidad desu condu cta , valor ada seg n los pr incipios de la sana cr t ica de acu erdoa lo no rm ad o e n el art . 297 del CPPSF.II) Regulo los honorarios profesionales del Dr. H.A.B. en la suma deA dos mi l lones , l os que se indexarn m ensu a lm ente has t a e l mo me ntode su efect ivo pag o por los ndices su m inis t rad os por la Caja Forense.Bistoletti .


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Derecho pena l y garan t as i nd iv idu a les 'i

2. ComentarioLa acogida del p rincipio de la insignificancia por la jurisprud encia local representa, en nu estro m edio , la justa solucin de u n im portan te problema penal; no solamente en elcampo pragmtico (donde hallan solucin innumerablescasos de punibilidad intolerable para el sentido comn); sino,tambin, con referencia al avance y modernizacin de lasdoctrinas pen ales que deben colocarse, como dira Ortega y

Gasset: a la altu ra de los tiem pos.Con relacin a esta ltima circunstancia, a la que habrde referir, no est mal recordar que hace ms de sesenta aos,un joven profesor: Sebastin Soler, lanz desde Crdoba sugrito de guerra, en su famoso opsculo contra la teora delestado peligroso.No es aventurado suponer que (como suele ocurrir) a muchos les pas por alto; pero tampoco lo es, pensar que a otrosles fastidi bastan te; sobre todo, por el hallazgo de un ingenioso neologismo "peligrmetro"; donde daba albergue el maestro a su fina y discreta irona, aunque punzante como un estilete.Digo esto, porque varios aos despus; all por el cuarenta, segn solan contar, era dura vender la primera edicin de su "Derecho Penal..."; y aun bastan te tiempo habrade transcurrir antes que un alumno, deseoso de aprobar lamateria, adoptara la obra como texto de estudio para enfrentar a una m esa exam inadora ahita de positivismo , au nque sin hallar el peligrm etro.Soler, em pero, en la plenitud de su m adurez, nos explicacon sencillez en su libro, que el hombre no es una cosa: esuna persona; y es peligroso en tanto y en cuan to son potencialmente peligrosas todas las personas, sin discriminacinni prejuicios.

Com o esto era ms convincente que las horripilantes ilustraciones de Lombroso; que las mosquiteriles posturas de


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6 H ug o A. BrueraFerri (con su "mtodo galileano" alterado in lmine); y quelas despiadadas imprecaciones de Garfalo; las ideas dequien fue juez de nuestra Cmara Penal, fueron imponindose poco a poco en doctrina y jurispru den cia, necesitadas,ambas de confines razonables y respuestas precisasEl "poco a poco" no est de ms; porque n o todos pud ieronen su momento desprenderse a tiempo de sus resabios positivistas; y, hasta el nclito Nerio Rojas, al comienzo de la dcada del sesenta, presentaba su proyecto de defensa social "contra personas peligrosas", un tanto trasnochado para la poca.Sin embarg o, en la actualidad, en los um brales del sigloXXI, como sugestivam ente se destaca en el fallo com entado ,aparece un tanto desdibujada la imagen del derecho concebido como mera tcrca; mxime cuando ella resulta apropiada para ser instrumentada discrecionalmente desdem onstruosos aparatos burocrticos.Otros rumbos parece sealarnos "la altura de los tiempos" con referencia a un derecho qu e, segn he odo decir aBacigalupo, ya no se puede definir como "el conjunto de normas..." porque es eso, y algo ms; y en ese algo ms hay grmenes de escndalo, porque si el derecho no es solamentenorma, es tambin "cosa"; y cosificar el derecho, se nos ha ensead o con singular vehem encia, es tanto como una hereja.Sin emb argo , en plena era tecnolgica, aquello que se nospresent un a vez como el m s precioso instrum ento de defensa de las garan tas person ales, hoy, au nq ue necesario, semuestra insuficiente frente al manipuleo de los centros depo der discrimina torios, de los que requiere am paro la esencia espiritual del hom bre.N o son v an as, por ello, las invocaciones del fallo a la realidad h istrica; invocaciones reiteradas, pese a su proverb ialsobriedad. Tampoco es indiferente que los elementos realessean utilizado s como proposiciones lgicas para d ar fundam en to al juicio de valor que implica la decisin.Creo, en definitiva, que en el vaivn pendu lar en que suele


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Derecho penal y garan t as ind ividu ales 7moverse el pensamiento jurdico, hemos vuelto a la posicin opuesta del instrumento tan caro a la investigacingalileana. Ah ora ad vertim os, empero, que lo desechable noera mtodo del genio pisano; lo que ocurra, era que Ferriempezaba a investigar por la mitad; cua nd o ya, y por virtudde un franco m todo especulativo, -fun da do en convencionales premisas-, haban funcionado los medios de controlsocial represivos y estaban a buen re sgu ardo aquellos marginados que , en su m om en to, fueron los nicos objetos (cosas) con los que se experiment.He resistido a la tentacin de hacer dogmtica con relacin al fallo, cuyos fundam ento s son suficientemente clarosy sus remisiones excelentes. Slo quiero presentarlo en suaspecto ejemplar y com o tema de meditacin.S que el principio jurisprudencial es susceptible de provocar polmica y barrunto, tambin cual ser el final. S queella podr no solamente suscitarse en el mbito ilustrado,sino tambin en el del pblico en general; po rque no entiende de "tcnicas" el ho m bre com n; pero la ciencia se manifiesta con leyes sencillas, que todo el m un do en tiende , comocom prende el doble m ovim iento de la Tierra.Es eviden te que algo est cambiando en el derecho penal;pero cuidado... cuidado con la inquisicin!


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Captulo 2ALGO SOBRE COMPLICIDADPor Hugo A. Bruera


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ALGO SOBRE COMPLICIDAD1. Int roduccin

Un o de los problem as de ms difcil solucin , cuando seprodu ce den tro del trasunto de la realidad fenomnica quecompone el proceso penal, es el de la distincin precisa entre la particip acin principa l y la secundaria; es decir, en trelas figuras tpicas contenidas, respectivam ente, en los arts.45y 46 del Cd. P enal.En general, los problemas sobre el punto que se presentan en la prctica, suelen ser complejos y com plicados, tantopor las cuestiones en s mismas, como por los embolismosen que suelen estar afondados los hechos en las actas respectivas y en las exposiciones consiguientes d e acusacin ydefensa; ad em s las decisiones interlocutorias.La doctrina acadmica no es muy generosa en brindar soluciones sencillas fcilmente operables; y las teoras a veces,parecen remitimos a un pu ro empirismo; lo que no es, en realida d, sino la negacin d e la misma teora.Pero claro est qu e el derecho es una ciencia norm ativa,es decir: conocimiento ordenado de norm as qu e deb en cum plir, una funcin instrumental respecto de un objetivo determinado.La fijacin de una frmula norm ativa , po r la frmula m ism a, aparte de un absurd o lgico representara u na verdad era iniquidad.Es, pues, funcin de la ciencia jurdica, la elaboracin yordenam iento de norm as que sirven de instrum ento para la


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12 Hug o A. Bruerasolucin de cuestiones que puede plantearse en la prcticade la actividad forense.Se llama ciencia (deca M anuel Kant) a toda doctrina quesea un sistema, es decir, que sea u n conjunto d e conocimientos orden ados de acuerdo a principios.El carcter cientfico del derecho, que consiste en la bsqueda y articulacin d e tales principios; encuen tra su raz nde ser en su innegable funcin de garanta: especficamente,en relacin con la persona hu m an a, en m ateria penal.De ms est reiterar, que toda solucin excesivamente

emprica que desvincule la voluntad de principios jurdicos, adem s de viciar de "irrazonab ilidad" el discurso, dejaraindefensa a la persona q ue qu eda ra as librada a la v olu ntadde la autoridad jurisdiccional o ejecutiva intervinientes.Deben lograrse en consecuencia, principios que puedenoperar o rgnicam ente, o sea d en tro de u n sistema; es decir:cientficamente.El secreto est en su sencillez: no se puede operar conprem isas o estructuras lgicas complejas y poco claras.El trabajo que de ordina rio req uiere, no es poco: es torna rsimple lo complejo para poder insertarlo fcilmente en elm anipu leo orgnico.All radica p recisam ente, el arte del jurista.De este talante, considero que el principio orien tador encuanto a la diferenciacin entre participacin princ ipal y secun daria, de enorm e importancia en la labor forense, ha debuscarse po r el lado d e la cau salidad; es decir: qu funcinha de ciimplir el partcipe en el futuro proceso ejecutivo, porque la apreciacin debe ser efectuada "de lo que p recede".2. Participacin en concretoPrincipios fundam entales

1.a) a. La distincin legal: dice el viejo aforismo qu e no sedebe distinguir donde la ley no distingue.


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Derecho f>enal y garantas indiv iduales 13No es ave nturad o, pues formular en trm inos positivosel mismo p ostu lado para sostener que en el caso es necesario distingu ir; y la necesidad deviene de u n im perativo lgico y de la compulsin legal.El problem a reside, pues, en el mecan ismo lgico-jurdico que ha de regir la correspondiente discriminacin obligatoria; lo cual, como es de rigor, no se soluciona con una simpleafirmacin autoritaria e infundada.Es particip acin prin cipa l, el auxilio o coop eracin sinlas cuales (el hecho) no habra podido cometerse (art. 45Cd. Penal).Incurrirn en complicidad secundaria "los que cooperende cualquier otro m odo"; discrimina el art. 46.Es imprescindible, comenzar con la enunciacin de lasfiguras tpico-legales, para continuar afinando ideas que seadec en al caso.1.a) b. La causalidad y la participacin. Es llamativa laafinidad entre estos dos temas de la construccin dog m tica; y es ev idente la similitud en su problem tica y la influencia recproca de ambos conceptos tericos.Soler, dice, refiriendo a esa "estrecha relacin"; y que, "seg n la posicin que se ado pte..." respecto de la causalidad ,los principios sobre la participacin varan fundam entalmente" (DP. Arg., t. H; pg . 53, p . 249; edic. 1953).

Refiere a la teora de la conditio sine qua-nom; con cita deVon Buri, pa ra concluir que , desde el pu n to de vista objetivo, pa rtiend o d e esa teora, "...partcipes so n todo s los sujetos que ponen una condicin de resultado y objetivamente,entre ellos no hay distincin (dem pg. 250).Es preciso reconocer, consecuen temen te que n uestro cdigo no adm ite en este tpico la "equivalencia de las condiciones", po rqu e, como hem os v isto, obliga a distinguir, clara y objetivamente como ap un ta el clebre m aestro citado.Guillermo J. Fierro, un o de los ms destacad os discpulos


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14 Hugo A. Bruerade Soler, dedica el captulo III, de su Teora de la paricipacincriminal (edic. 1964), a la teora d e la cau salid ad .Aunque el m aestro aconseja prudencia, el discpulo destaca la mencionada teora soleriana sobre causalidad; quellama correctamente "de la accin hu m an a" (ob.cit.pg.151,nro. l l ) ; que ha sido me atrevo a decir, no suficientementevalorad a por nuestros autores; ni por los otros.Por supuesto, que no puede pensarse en una relacin"ontolg ica", se trata d e cosas distintas; pero la teora causalaclara la teora de la participacin desd e que no pue de considerarse toda participacin como condicin indispensablede un dete rm inad o delito, y la ley, adem s obliga a discer-r\ir, como ya lo ha d icho.En efecto, cum plen d istintos actos los que "tom an pa rte ",o "coo peran " en la ejecucin de u n hecho; como tambin enla instigacin y la complicidad necesaria o la secundaria.La relacin es im po rtante po rque de aceptarse las doctri

nas sobre la "adecuacin" o la "causalidad eficiente", ya sehallara en cam ino a la solucin del problema que nos ocupa, al limitarse de alguna manera la excesiva laxitud de laconditio sine qua nom.Es interesante recalcar que las ltimas doctrinas profesadaspor la nueva escuela de Bonn, liderada por Jakobs, al concebirel delito no como lesin al bien pro tegido por la norm a; sinoen la violacin a la norm a m isma, ha vuelto a privilegiar lateora jurdica del delito y hu ido de todo ontolog ismo, resabio del naturalismo del que Welzel no pu do huir del tod o.Considerar el delito como violacin voluntaria de la norm a,es poner la finalidad en su lugar y hacer interverr al hombrecomo una de las causas del delito; pero se trata aqu de u nacausa voluntaria de una "causa humana", como dice Fierrorefiriendo a las ideas de su maestro. De una "causa" singular, quedispone libremente d e las otras causas, con lo que da asidero ineluctable al "finalismo"; que de ello se trata, en sustancia.Esto no es privativo de la ciencia jurdica. Las "ciencias


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Derecho penal y garantas individu ales 15de la naturaleza" difieren de las "ciencias del hombre", enque aquellas no encuentran en su cadena causal la interferencia hu m ana; que c uand o es causa, si cupiese el trmino, influye sobre todas las condiciones con su volu ntad ; esdecir, con su libertad.No es lo mismo la ley Newtoniana de la atraccin demasas; razonab le y experim entalm ente perfecta, que la leyeconmica de la oferta y la demanda, en la que la interferencia humana puede producir severas alteraciones.1. a) c.La prctica y las teoras jurdicas: He credo necesariauna previa exposicin terica -que de otra manera no tendra sen tido -; porq ue ella claram ente explicar el problemapragm tico del m bito forense.Puede sostenerse vlidamente acaso, que la interferenciacasual-humana en la cadena que form la accin ejecutivadel delito, pudo ser de tal manera importante para poderrevestirla de los atribu tos que la ley exige para la complicidad necesaria?El carcter fungible o de prescindibilidad (o fcilmentefungible) de la causa hu m an a, si se me perm ite el trmino,aventa toda posibilidad dialctica de atribucin de la calidad necesaria a la colaboracin prestada, en su caso, por el cmplice con tales caractersticas; po rque si una cosa es omisibleo fcilmente cambiable por otra; se deduce, naturalmente,que no es imprescindible para determ inada funcin.

Ergo, si el procesado pu do ser reem plazado por otra "causa", eso quiere decir, que para la "ejecucin del hecho aqulno era "necesario" en los trminos de la ley; po rque el delitopudo haberse cometido con la cooperacin del cmplice ode cualqu ier otro.3. Valoracin de la presunta com plicidad

Deca el clebre Ca rrara que el aporte aparecer siemprecomo necesario si se lo mira en concreto y como no necesa-


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16 Hu go A. Bruerario si el hecho es concebido en abstracto; Soler lo transcribea fs. 267, prr. 56 de la obra citada con la crtica respectiva.Esta dificultad, qu e no es poca, hoy se ha trasladado porla doctrina al mom ento lgico en que debe hacerse la evaluacin del delito com etido por los autores; con lo cual se logranvaliosas directivas para la distincin pre cep tuada po r la ley.La necesidad o subsidiaried ad del aporte debe valorarseen concreto, pero siem pre ex-ante; y jams ex-post y en abstracto, (ver Zaffaroni E. R., Tratado de Derecho Penal, t. IV, p. 98,edic. 1988, con cita de Roxin).Esto es na tural, po rqu e una vez co metido el hecho , resulta violento al entendimiento suprimir el acto cumplido porel cooperador, que aparecer siempre como integrando lacadena causal (como en el caso que fundamenta la equivalencia d e las condiciones, en la teora de la cau salidad).De m anera, e ntonces, que si se intenta la discriminacinex-post facto, se obtendr una im agen engaosa de la magni

tud del aporte prestado en el caso; la obligatoria distincin sehar imposible desde el punto de vista lgico y desde laptica pragmtica aparecer como arbitraria y discrecional.La nica forma po r tanto , de disting uir el apor te, es realizando la valorac in ex-ante y referida al caso concreto.Es decir, el aporte debe colocarse como proposicin inicial del razonam iento y de lo que precede, ded ucir si hub oo no necesidad del aporte pa ra la comisin del hecho.Si esto lo pasramos ex-post y analgicamente con la"equivalencia de las condiciones"; y con relacin a un caso,podramos concluir con la aseveracin de que "si el cooperador no hubiera realizado su aporte, los autores n o habrancom etido delito". Pero esto sera una confusin en realidad;porque si pensam os ex-ante, en el m om ento en q ue se prest (o se habra prestado) la cooperacin y con referencia alos hechos concretos, surge sin dificultad la conclusin autntica que recibe el problem a. Soler dice, en tal sentido , queel juicio no ha de ser "de naturaleza mental e hipottico.


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Derecho pen al y garant as indiv idua les 17debe basarse en el exam en de la posibilidad que el autor enconcreto tena y agrega: calidad de ese aporte depender,un tanto de su naturaleza imprescindible para los autores(ob. cit. pg. 288).4. Las solucion es concretas

Fierro, cita obligada en la materia, dice que de la teoradeb en deducirse "criterios vlidos para la distincin que nospreocupa"; pone a salvo de incurrir en un "camino exagerado"; y alaba nuestro sistema legal en cuanto "procede po rpreceptos generales", en ste tpico.Hemos expuesto precedentemente sobre los principiostericos vigentes para la valoracin de la conducta del cmplice en relacin con el problema que nos ocupa y hemosconcluido en la forma exp resad a al final de esa exposicin.Afanosamente, y en ocasiones con ms afn que orden,se han dedicad o nu estros tribunales a lograr la ind ispensable solucin del preocupante problema de graduar la parh-cipacin a los efectos legales.3.a) La naturaleza del ap orte : se ha resuelto sobre la materia, que la participacin plenamente probada, slo puedeaceptarse como secundaria, cuando no hay elementos dejuicio que permitan decidir que fue esencial e indispensable. As lo resolvi la C E . de Salta en 1968 con transcripcinde ese prrafo en fallo de la Corte Suprem a de la Nacin del13-4-36. Ver respectivam ente: fallos extractados por Rubianesen su Cdigo Penal, etc., 1.1 art. 45 N 11 y t. IV, dem N 9.Se sigue , en consecuencia, el princ ipio de la culpabilidadmenor: si no consta en autos debidamente probado, que laparticipacin ha sido esencial en cada caso.

3.b.En el mism o sentido la Cm ara de Apelaciones local(Sala T"), con voto del Dr. Ros ha sos tenido la existencia decomplicidad secundaria en un proceso por imputacin deaborto, en que el im pu tado: ayu d a la abortada a bajar de


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18 Hu go A. Bruerala camilla llevarle la chata o pa langana : sum inistrab a a casade una d e las mujeres un paquete de algodn: y requiri a lapartera sobre una inyeccin etc. (Zeus, t. 36-J, p. 143).La Excelentsima Cm ara sostuvo que no hubo en ese caso"prescindibi l idad" para considerar tal act ividad comocolaboracin principal; ello, sostengo, es evidente, porquela ayu da prestada en ese caso, pu do reem plazarse fcilmente por o tra persona o por la actividad del ejecutor o ejecutoradel hecho principal; y adem s porqu e su carcter subsidiario es fcilmente aprehensible para el sentido comn.En todos los casos, sera necesario la consideracin de lapersona del cmplice que es causa humana, para determinar la importancia que debe otorgarse al cmplice en la disposicin o poder de "alteracin de la cadena de hechos condicionales de orden natural; y, siempre sera de suma utilidad la com paracin con el caso de prom esa de ayu da p osterior del art.46; porque aqu se trata de u n caso de interpre tacin antittica del tipo penal. Co m pone, po r co nsiguiente,el Tatbestand , y es por lo tanto de aplicacin obligatoria.Por ejemplo: si un ind ividu o, transpo rta en un autom vila los delincuentes y se comprom ete a traerlos de vuelta; sisu intervencin es frustrada, au nq ue no se concibe la "tentativa de complicidad", no hay d ud a que la prom esa d e traerlos de vuelta es, como "co nducta equ ivalen te" a la de llevarlos (salvo transporte de elementos, u otras circunstancias quehicieran indispensable el uso del transporte especfico); laconducta prom etida, (traerlos de vuelta) o equ ivalente a larealm ente efectuada (llevarlos al lugar); y, en consecuencia,surgida del art. 46; siendo similar la' conducta; han de serequivalentes sus respectivas graduaciones.


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Derecho pen al y garan t as indiv idua les 19

Bibliografa- Soler, Sebastian; Derecho Penal Argentino, t. II, edit. Ed iar 1953.- Fierro, Guillermo; Teora de la participacin criminal, edit. Ediar, 1964.- Jakobs Gunder; Teora de la accin penal. Manuscrito, traduccin deManuel Cancio MeU, Universidad A utnoma de M adrid.


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Captulo 3ABUSO DE AUTORIDADY VIOLACIN DE LOS DEBERESDE LOS FUNCIONARIOS PBLICOSPor Hugo A. Bruera


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ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACINDE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS1. Atipicidad

1) Algunos juristas, inexplicablemente, incu rren en franca transgresin a elementales principios del derecho en cuanto la extensin analgica de las exigencias tpicas del art.248 del Cd . Penal, que requ iere, en la figura respectiva, lacomisin de acciones "...contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provincia les...etc." (sic).Se suelen incluir algunas disgresiones impropias paraequiparar la conducta vulnerable de constituciones o leyesnacionales o provinciales, a la que co ntravienen simples ordenanzas mun icipales que, de ninguna m anera, pued en parangonarse en cu anto al requisito tpico, sin desarticular unode los pilares fundamentales de la dogm tica penal y del derecho constitucional m od erno , cual es el princ ipio de legalidad, incluido, entre las garantas individuales de nuestra Constitucin Nacional y, tam bin en la provincia de Santa Fe.Los juristas del "Tercer Reich" alemn, que abolieron elprincipio de legalidad, preten dieron sustituirlo con enigmticas referencias al "sano sentimiento alemn" (Jimnez deAsa, El criminalista, t. 7, pg. 73, edic. 1947; y Tratado, t. III,pg. 764, edit. Losada 1958, N 1192, etc.).

En la Argentina, tambin hubo rasgos de fundamenta-lismo, al que referiremos.


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2. Nuestro fundamentalismoEn nuestra R epblica no cund ieron las doctrinas penalesdel nacionalsocialismo; pero no faltaron los errores que lediero n su sten to, especialm ente la nefasta idea de la "colectividad ultrajada" por el delito; o mejor dicho por el delincuente, al que necesariamente, deba combatirse; porquesiempre debe haber algo o alguien contra qu ien "combatir".Todo deviene de una curiosa dicotoma entre el hombre-persona (que es un ser-persona por naturaleza) y la sociedad.En esta bifurcacin intelectual suelen complacerse nuestros "fundamentalistas", precisamente para lograr una aparente "fundamentacin" de sus conclusiones adversas, porsupu esto, a la p ersona, o sea, a la person alidad hum ana.Claro est, que aqu no se esm eraron tanto como los pensadores del nazismo q ue , ms alocados quizs, partieron de

la nocin de existencia de una "comunidad de raza" queposea la rara v irtud de generar u n pensam iento colectivo.Con m enor vesania, aun que con m s torpeza e imprecisin, nuestros totalitarios hablaron de "se gurid ad nacional";"estilo de vida"; "ser nacional" (); "sentimiento patritico"; y otras lindezas que llenaron los discursos de cada dictador de turno: intrpretes sedicentes de tales galimticasabstracciones.Por supuesto, que todo esto fue corroyendo lentamenteel sistema del derecho penal, en cuanto a su funcin de imponer lmites objetivos y normativos (precisamente por serderecho) a la actividad autoritaria.Subconscientemente, fueron aflojndose los resortes denuestro derecho penal garantista; porque nos fuimos acostum bra nd o a las dictaduras; y lo peor que tienen las dictaduras es que nos vamos a costum brand o a ellas.No se pued e afirmar, en conclusin, sin recurrir a abstracciones difusas, que en el caso en que el tipo pena l exija v io-


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Derecho pena l y garan t as i nd iv idua les 25lacin a las constituciones o a las leyes, tam bin lo apliquemos a las orden anza s o reglamentos.Ello constituye, adem s de una am pliacin analgica, unagrave alteracin a las leyes del pensamiento; circunstanciasta, que tambin es materia de orden constitucional (dejosentada la cuestin), porque las leyes deben ser "razonables";y deb en interpretarse razonablem ente dentro del juicio previo que exige nuestro mximo digesto.

3. Una cuestin sencillaLlama por eso la atencin que una cuestin tan simple,haya engendrado algn tipo de pensamiento proclive a laampliacin, lo cual slo puede explicarse por lo expuestoanteriormente.Desiderio Pa pp , un hn garo eminente qu e "habit entrenosotros", luego de una brillante curricula en el exterior,escribi dos libros sobre historia de las ciencias. Inclua n adamenos que a Avogadro, Galileo, Leibniz y New ton en la com n conviccin d e que "la naturaleza se rige por leyes sencillas"; lo que significaba que haba que comenzar siemprepor la verificacin de la hiptesis m s sim ple.Claro es que las eminencias nombradas, eran fsicos omatemticos que incursionaban por las ciencias formales, olas ciencias de la naturaleza; y tambin que el derecho esuna "ciencia del hom bre, en la cual ste, interfiere en la cadena causal. Pertenece, pu es al m bito de la "razn prctica", segn la terminologa de Kant.Pero pese a tales diferencias, no cabe ninguna duda deque el derecho es una ciencia; es decir conocimiento ordenado y metdico de una materia y la condicin es genricadesd e que al igua l que las ciencias naturales, las del hom brerequieren soluciones sencillas, que son a la postre, las queperduran y logran el convencimiento general; exactamenteigual que la teora heliocntrica del universo, la ley de la


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26 H ug o A. Bruerainercia, el clculo infinitesimal, o el juicio previo, el principio de la duda, la prohibicin de la analoga, etc.Concluimos, entonces en este orden d e ideas: si la ley diceque la conducta del funcionario para ser punible debe sercontraria "...a las constituciones o leyes..." (advirtase la conjuncin disyuntiva "o"); hay qu e respetar lo que d ice el cdigo, porqu e es claro y sencillo.Las leyes, agregamos, pertenecen a las funciones de losgobiernos (Poder Legislativo) que segn la Constitucin

Nacional lo ejercen la Nac in o las prov incias (no las mun icipalidades).La Segunda Parte de la Constitucin se titula Autoridades de la Nacin, el ttulo 1 refiere al "Gobierno Federal"(arts. 44 y sigs.). El ttulo seg undo de la segu nda p arte refiere por su p arte , a "Gobiernos de Provincias" (art. 121 y sig.).No hay pues otros "gobiern os" con pod er legislativo p arahacer leyes, que el Congreso y las respectivas leg islaturas.As es de sencillo y no hay que complicar el problem as,porque se subvierte el debido discurso.

4. El silen cio del art. 248Dice el art. 77,3 prr. del Cd. Penal, que: "la expresinreglamentos u ordenanzas", comprende todas las disposi

ciones de carcter general dictadas por la au torid ad competente en la materia que traten.No todas las "disposiciones gen erales" son por tanto "leyes". Aq u la interpre tacin es autntica y rige la figura, po rlo tanto , es ob ligatoria.En consecuencia, los "reglamentos" y las "ordenanzas",o sea las disposiciones generales dictadas por funcionariosque no pertenezcan a los poderes legislativos de la N acin ode las provincias, no son leyes. Esto es palmario y no pu edeinterpretarse a contrapelo de la ley (art. 77 Cd. Penal).


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Derecho penal y garan t as individ uales 27La interpretacin contraria estara viciada de ilegalidad eirracionalidad, frente a los rdenes constitucionales.Es indudab le que si el legislador hub iese preten dido incluir en el m en tad o art. 248 los "reglamentos y las o rdenanzas" (disposiciones generales de orden administrativo), lohubiera dicho expresamente.Esto no es simplem ente una "po sibilidad"; porq ue el Cd.Penal, cuando quiere incluir los "reglamentos" lo dice claramente en los arts. 89,94,189,196,203 , que p rev n el homi

cidio, lesiones, incend io, descarrilamiento, atentados contrala salud pblica y substraccin de caudales, naufragio, etc.El trmino equiparado "ordenanzas", se emplea en losarts.189,196 y 203, relativos a incendios, descarrilamiento,contra la salud pblica y substraccin de caud ales.El art. 248 gu arda silencio. Y este silencio, no es solamente "significativo", sino que es imperativo, debido a lainterpretacin autntica del art. 77 y que en el Derecho Penal no se pued en aplicar penas sin juicio prev io, fundado enley (no en abstracciones difusas); y la ley, no dice, cuandodebi decirlo, si su prop sito fuera el contrario .Creo que est demostrado con toda claridad que el art.248, no solamen te no incluye los reglamentos y las ordenanzas; sino qu e la vo lun tad del legislador (irrefutablemente)ha sido la de no incluirlos.N ingn exegeta forense o doctrinario, posee pues, facultades extraordinarias para extender la ley pen al.

5. El "sano sentimiento del pu eblo argentino"Dudamos sobre si la adjetivacin sanitaria de la palabra"sentimiento", es correcta. De lo que estam os seguros, es de

que este sustantivo no corresponde exactamente a un lenguaje autnticamente explicativo.N o obstante el us o metafrico, por n uestra par te, es tan


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28 Hu go A. Brueraevidente qu e no hemo s considerado la necesidad de p rivarnos de la rem anid a expresin.Sin entrar a considerar desde luego, hiptesis de fantasa, esde evidencia ineluctable y de franca experimentacin prctica,la realidad de que existen ideas gen eralizada s en el elementohumano de nuestra comunidad poltica (ms fcil pueblo)sobre los asuntos importantes de los problemas comunes.Es lo que se llama con toda sencillez opinin pblica laque, ade m s, es la base sobre la que d escansa el sistema democrtico; como decan Kelsen y su gran epgono vernculo(nacido en Espaa): Sebastin Soler.Cualquiera puede comprobarlo en los ratos de ocio sentado frente al televisor. La opinin pblica reclama en prode la "seg urid ad naciona l". No so lamente en lo poltico sobre intromisiones (tema que consideramos para el discursoacadmico); sino tam bin, en el sentido q ue tal "segu rida d"incluye u n sistema de garantas individuales protector de la

persona humana frente a los actos autoritarios, porque la"seguridad de la Nacin" no es otra cosa que la seguridadde las person as.Las perso nas no se sentiran m uy seguras si se las conminara penalmente por infracciones contra las constitucionesy las leyes, y se las termina castigando p or actos contrarios areglamentos y ordenanzas.


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Captulo 4LA DESIVIITIFICAGIN PENALPor Hugo A. Bruera


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LA DESMITIFICACIN PENAL*

El mito es invulnerable. Lo ser al menos mientras perduren sus fulgores, ya que nada es eterno en este mundo.Rechaza victoriosamente todos los conatos racionales, dentro de su catica estructura taum atrg ica de infinitos alcances y solucin total. Nada escapa al mito y na da lo cor\mue-ve. Cualquier objeto es susceptible de sentido mtico: lascosas, las perso nas, las ideas, el arte, la h istoria, la ciencia yel derecho; y eso lo saben m uy bien los cond uctores d e m asas, ya pertenezcan al campo poltico o mercantil, igual quelos em presarios de publicidad; porque el m ito cumple tambin su funcin en la sum isin de la perso nalid ad a las voluntades dom inantes.N o pod a sustraerse a la sagacidad proverbial del ms grande penalista de todos los tiempos, Francisco Carrara, lainjerencia funesta del m ito en el derecho penal, y as se expresaba el nclito pisano: "La estrafalaria idea de que la medicinadebe extirpar todas las enfermedades conducira a la cienciade la salud al empirismo, as como conduce al pueblo a tener feen el curandero. Y la insensata idea de que el derecho pu nitivo debe extirpar de la tierra todos los delitos, lleva a la ciencia penal a la idolatra del terror y al pueblo a la fe en elverd ugo , que es el verdad ero curandero del derecho penal.La medicina, sin em bargo , est exenta de ciertas comple-

*Artculo pu blicado en el dia rio La Capital de Rosario, 20 de febrero de 1987.


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32 Hu go A. Bruerajidades que suelen intrincar las ciencias penales y facilitarlas interferencias mitolgicas en su desarrollo; po r eso, en laactualidad, en que ha perdido mucho terreno el culto delcurandero, sigue campeando en la conciencia pblica coninexplicable vitalidad, la veneracin del verdugo.Esto, por supu esto , no tiene por objeto sentar una tesis eintentar su demostracin, ni mucho menos abrir una polmica sobre el punto; sino simplemente sacar provecho delparan gn que inspira el genio de C arrara.Tal confrontacin, a la luz de gen eralizadas experiencias,demuestran que muy pocos creen ya en curas esotricas yaun los que en ello persisten no dejan de concurrir al m dico; y nadie, sin riesgo de desacred itarse, otorga prio ridad aldiagnstico fund ado en revelaciones de la pren da ntima (ocualquier otro sortilegio) sobre aqul que se informa en laradiografa o en la tomografa com putada .Por el contrar io, la fe en el sen tido mtico de la pena persiste an en la conciencia pblica con inusitados bros. Todava se cree que recurriendo a ella podrn borrarse todoslos delitos de la tierra: la pena como m ito es la solucin totaly el verd ug o el su m o sacerdote.Se ha dictad o no hace mu cho , una infortunada ley sobreviolencia en espectculos deportivos, cuya rusticidad nopu ede ocultarse y ni siquiera se ha inten tado hacerlo. El propio senado r M artiarena, ad vertido de ella, se excusa diciendo qu e "la prem ura por la sancin de la ley, elaborada bajopresin m oral de los episodios ocurridos en los estadios deftbol, obstaculiz la tarea al no perm itir que se d ep ura ranlos conceptos y se agotaran los fundam entos... etc.".Vale decir que la ley se dict bajo presin pblica y sindepurar conceptos ni agotar fundamentos, segn las propias palabras del legislador.Slo se ha n au m en tad o pen as de figuras ya existentes enel Cd. Penal, y agre gad o disposiciones, tambin desafortunadas, que no es el caso considerar.


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Derecho penal y garantas individuales 33O sea q ue , en definitiva, la ley sucum bi al mito con menoscabo de su esencia racional.Ms, siguiendo el para ng n observamos que en el campode la m edicina no se adopt el mismo temperam ento en elasu nto d e la "crotoxina", en que las presiones fueron impetuosas pero no llegaron a perturbar, al parecer, las decisiones tcnicas ni a conm over sus fundam entos.Est demostrado que la forma ms tosca de ineficienciapara legislar es el aumento sistemtico de penas que lleva,adem s, a conclusiones aberran tes: sin embargo , la su persticin d e la "solucin to tal" y las inclinaciones hacia el "rigo r" y el verd ug o no dejan d e hacer estragos en la conciencia popular.Lo grave del caso es que ese gnero de terrorismo cunde enla legislacin y se extiende por consecuencia al mbito judicial,en desmedro de la ciencia penal y de la funcin fund am entaldel Estado de derecho en la proteccin de la segu ridad jur

dica de las personas que, por supuesto, tienen miras quevan ms all de la cancha de ftbol. Y esto es slo un ejemplo.El m ito nace de algo irreal, de algo que no existe. Se creaen la imaginacin de un delincuente ideal: un arquetipo o"estereo tipo", como traslaticiamente se suele decir ahora converdadera fuerza expresiva. Por descon tado que este arquetipo es el trasunto del ma l al cual se lo pued e execrar a volun tad , por eso m ismo, po rque n o existe; porqu e es slo unaidea, porque no es una persona.Se trata del "ladrn" del "homicida", del "destripador",etc., y, de estricta m oda en la actua lidad, del "drogad icto".He all el mito: el fetiche m s o menos intelectualmente elaborado. A l se somete, empero un hombre real: una persona.Aqu est precisamente, la operacin m s im portan te quepermite el prodigio de adecuar una figura mtica a un serhumano. Con ello, el aborrecimiento que suscita el engendro pe rm ite cualquier licencia po r cruel que sta fuera, contra la persona transm utada en ideal malfico. No se requie-


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34 Hugo A. Bruerare, entonces, ning n esfuerzo para vencer los obstculos queoponen a la crueldad los ms elementales sentimientos hu-m artarios y los reclamos de la conciencia.Hem os llegado al pu nto crtico de la cuestin; porque aquel creyente del m ito nos replicar con nfasis, se alterar comose alteran ante la contradiccin los que creen en curas heterodoxas, y, como stos, nos traer miles de razones y nosabrumar con una casustica sorprendentemente profusa ysupu estas acreditaciones de las que l mismo est plenam ente convencido. Nadie p od r disuadir al creyente, y esto esas po rqu e ya lo hem os dicho: el m ito es invulnerab le.Durante el Tercer Reich alemn conspicuos juristas dieron cabida al mito y alegaron en su favor que con taban conel asentimiento general del pueblo. Co m o consecuencia, cambiaron los tipos de conducta (garanta fundamental de laspersonas) por tipos de autor. Ya no se hablara ms de"robo"...etc., sino de "lad rn"...etc. As la taumaturg ia resultaba fcil y la arbitraried ad sobre la perso na tambin, bastaba para ello realizar el proceso de transm utacin y la perso na, la esencia espiritual del hom bre , se converta en el abom inable "estereotipo" del que hem os hablado .Se lanza, as, formidable actividad del Estado a la bsqu eda , no ya de las personas q ue h an com etido delitos, sino a ladel estereotipado delincuente; y esto no es un juego de palabras, como cierta vez se nos ha rep licado: basta para dem ostrarlo el ejemplo del derecho a lemn de p regue rra. Por eso,los delincuen tes suelen ser tan parecidos.A ba nd on o sto a la m editacin del lector, que no sin algn esfuerzo podr comenzar a liberarse del prejuicio quecrea el mito del delincuente.Encontrar una tremenda dificultad en su camino: loscasos extraordinarios de delitos terribles (que son los mspub licitados). Qu izs eso lo desan ime en un comienzo; perola idea correcta es que no debe legislarse para excepciones,m enos a n para cada excepcin; po rqu e la ley dejara de sertal, por haber perdido su caracterstica esencial de generalidad.


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Derecho pen al y garan t as indiv iduale s 35Lo anterior no excluye que pu ed an concebirse legislaciones rigurosas para situaciones de em ergencia; pero tambines necesario precaverse del arbitrio dictatorial de la emergencia perpetua, m aligna tendencia que encierra en s m isma la inquina del absurdo.Por otra parte, los mismos principios humanitarios exigen qu e debe ponerse a buen recau do a aqul que cometiel delito como med io de seg urid ad (como dice la C onstitucin); y tambin que debe aprovecharse ese "a seguramiento"para el preso a remodelar en su personalidad hacia los valores fundamentales de la convivencia social.No es nico, no obstante, el mito del delincuente, tambin existe una mitologa en tom o a la idea de juez que lo estereotipa en insulsa figura; y a nadie escapa la mitologa po licial, que descuella por su vivo pintoresquismo. Pero esto,au nq ue del mismo tema , pertenece a otros captulos.Slo aspiramos por el m om ento a dejar formulada la cuestin del mito penal y persuad ir sobre la necesidad de ap urar su inevitable declinacin. La historia v iene en auxilio denu estro prop sito al m ostra rno s la extincin de ciertos ritosde hacha y fuego, de brujas y brujeras. Las actuales no rm asde cultura rechazan las crueldades "ejemplificadoras" y losespectculos cruentos con objetivos expiatorios e intimidan tes. No obstante, perdura el fervoroso entusiasmo de mor-tcolas de todas las especies, que no encuentran sosiego asus im pulsos, ni otras vas a su imaginacin.La supersticin no ha terminado. Quizs no termine jams, pero se ir desvan eciendo con el tiempo y ante el avance de la cultura que arru m bar rigores y fantasas y po nd rsu fe en la persona. Su fe en el hom bre.


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Captulo 5INIMPUTABIDADPor Hugo A. Bruera


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INIMPUTABILIDAD1. Los principios doctrinariosa) Indelegabilidad de la funcin jurisdiccional

H e sostenido, -e n distintos trabajos y de fensas-, que losconceptos de "comprender la criminalidad" y "dirigir lasacciones", no corresponden totalmente a la ciencia de losperitos, sino que conforman ideas complejo culturales, qu eslo pue de n ser afirmadas o declaradas por va jurisdiccional en el proceso; funcin que como se sabe, es indelegable.En ms de una oportunidad , en mi primer carcter de defensor, he debido escusarme por no poder "colaborar directam ente" con los seores peritos mdicos, debido a no contarcon med ios econm icos que hicieran factible el nombramiento de perito de p arte; va por la cual introducira en el debate las autnticas nociones mdico legales sobre in imputab i-lidad q ue avalaran las postura s defensivas e n este aspecto.b) Lmites de las distintas disciplinas

Es obvio el detalle apun tado, en el sentido de su clara indicacin de que el defensor, que es abogado, no p ue de avanzar sobre temas mdicos; com o, a la inversa, los expertos dela ciencia mdica, deben respetar esc rupu losam ente la disciplina jurdica, y no incursionar en tem as ve dado s.Nuestro empeo consistir precisamente, en sealar lasfronteras cuya existencia ya se adelan t en la defensa, comose ha transcripto m s arriba.


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c) La altura de los tiemposAl principio de la dcada del sesenta, ingresaba al Congresode la Nacin un proyecto de ley, a contramano de la historia.Era el proyecto de ley sobre estado peligroso", p resentado por el Dr. Nerio Rojas, clebre profesor y proficuo pu blicista de nuestro m edio cu ltural de incom parables m ritos; ym entor indiscutible en el m bito de la medicina legal.Si hem os hecho alusin a la incoherencia en tre el famoso

proyecto y la altura de los tiempos (como dira Ortega ), esporque otro ilustre propulsor de la ciencia (jurdica en estecaso): Sebastian Soler (que "habit entre nosotros"), haba demolido en el ao 1929 la teora del estado peligroso en unarevolucionaria obra juvenil de ttulo homnimo.Los escombros de la demolicin, fueron barrido s minuciosamente luego por el propio Soler en su Derecho Penal ParteGeneral (1940) y una plyade de seguidores, no solamenteen libros doctos, sino en el debate forense y en la jurisprudencia de los tribunales.Llegada la dcada del sesenta, eran otros los vientos queimp ulsaban la nave del derecho pen al.d) E l peligrosismo

Es natural que si se piensa que hay seres humanos queson peligrosos para la abstraccin: "sociedad", stos, por motivos defensivos y por categoras deben ser aislados de ella,sin consideracin a otra cosa, fuera del propio peligro en potencia, sea cual fuere la responsabilidad del segregado; aunque la responsabilidad sea caracterstica esencial de la condicin de persona del ser hum ano . Condicin que, por consecuencia, se le cercena.La culpabilidad, pues, queda en esta postura, fuera detema; y en el proyecto "C oll-Gm ez" se prescindi de ella.


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Derecho penal y garantas individu ales 41Pero, existan los peligrosos no solamente p or naturalezaantropo lgica, sociolgica o m oral, sino tambin los peligrosos por locos (para usa r u n trm ino del lxico vulgar); entonces, aunq ue no se los discriminara de los otros por la segregacin en s, se los separa por el lugar de encerramiento.Surgen as, dos pavorosas creaciones para tal objeto, comopro du cto de la llam ada "civilizacin indu stria l" (hoy en crisis): la crcel panptica y el manicom io.No se distinguen pues, por el apartamiento en s, sinopor el lugar donde ha de cumplirse el apartamiento.No todo termina y comienza de golpe en la evolucincultural. Esto se conserva, en su pa rte externa al m enos.e) La tesis alienista

Lgicam ente, se llega a conclusiones "alienistas" partiendo del trasnochado positivismo, transitando por el "estadopeligroso" y concluyendo en el encierro manicom ial, destinado exclusivamente a los afectados de deficiencias meram enteintelectuales, que el mdico puede detectar fcilmente.A ste, para segregarlo, no hace falta impu tarle nad a.Se lo encierra simplem ente por su peligrosidad derivad ade la alteracin de sus facultades intelectuales. Esa anorm alidad es, prec isamente, la circunstancia configurativa de sunaturaleza peligrosa.La "individualidad" que es una caracterstica esencial de la"persona" se deja de lado y el "individuo" es partido en doscomo una cosa; es decir, se "cosifica" al hom bre que pasa a serun instrum ento (de quienes?), y no un fin en s mismo.

De un "ser en el mundo", se convierte en un ser "a la mano",segn la terminologa de Heidegger.De due o de su propio destino pasa a ser objeto de voluntades extraas.


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42 Hu go A. BrueraActualmente esta forma de pensar, tiene caractersticasde verda dera hereja en el m bito de la antropologa filosfica, y, por en de , en el de las ciencias pena les.Por eso afirmaba el Dr.Dorma, brillante m agistrado capitalino, lo siguiente: "las pericias oficiales, a m i entender, nosuperan los hallazgos cientficos de Nerio Rojas".Agrega que, al menos. Rojas "estaba convencido cientficamente de lo que deca" (voto en el caso Ullmann, Revista Doctrina Penal t. A, enero-junio 1991, pg.161).Veremos, que d ice al respecto N erio Rojas, segn lo expone Jorge Fras Cab allero, en su obra Imputabliclad penal, edit.Ediar, 1981, pg.131.Afirma el distin gu ido jurista que el trm ino "alienacin",importado de Francia, adquiere en Rojas un sentido"... " enconcordancia con una concepcin puramente inte lec-tualista".El notorio mdico Nerio Rojas -contina Fras Caballero-, sostuvo la frmula pu ram en te biolgica o psiquitrica,en contra del sistema psiquitrico biolgico jurdico de Sebastin Soler, con motivo de la discusin pa rlamentaria del pro yecto de C digo Penal de Soler presen tado en 1960.

f) ZaffaroniPor su parte, Eugenio R. Zaffaroni, el m s extraord inario

propa gado r de las m odern as do ctrinas penales y criminolgicas de Latinoam rica, nos dice que : "la tesis segn la cualla alteracin morbosa se identificara con la alienacin m ental, es conocida con el nombre de "tesis alienista" y se encuentra hoy altamente desprestigiada entre los psiquiatras,pese a que fue defendida entre nosotros principalmente d esde el campo m dico".Agrega a esto, la opinin de Vicente Ponciano Cabello,en sentido que : "El concepto de alienacin m ental ha caducado en la legislacin pen al argentina", Rev.La Ley 193-1197,


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Derecho penal y garantas individu ales 43ver Zaffaroni nota 41; y tambin, la reflexin del propio Cabello que concluye diciendo: "un neurtico, un toxicmano,un alcoholista crrco, tiene tanto derecho a ser considerado u n enfermo m ental, como u n delirante, man aco o un esquizofrn ico" (ver Zaffaroni E.R.; Tratado etc.; t. IV, pg.124 /125; edic. 1989).g) Agravios constitucionales

La adhesin a la tesis alienista no significa otra cosa, desde la ptica jurdica, que la alteracin discrecional del tipopenal del art.34, inciso 1 del Cd. Penal que habla de insuficiencia de sus facultades" y no admite especificacionesarbitrarias o reducciones a slo una categora determ inadade "facu ltades", cuan do la ley es m s am plia.Adems la cuestin acarrea agravio constitucional (nosolamente por alteracin del tipo art. 9 CPSF y 18 Const.Nac. art. 33, art. 75 inc. 22 y, en especial art.3 del Pacto deSan Jos de Costa Rica; CPSF, art. 7).h) Las cosas en su lugar

Las doctrinas perturbadoras del tipo penal, como se hapuesto de relieve en el prrafo anterior y se ampla aqu conla rem isin a los arts.9 CPSF; 18 Const. Nac. y 9 Pacto de SanJos de Costa Rica, son hijas del peligrosismo y nietas delpositivismo; todos descend ientes d irectos de las tendenciassegregacionistas de la llamada "civilizacin industrial" sindistinciones polticas (que no corresponden) ya que en los extremos de derecha o izquierda, pasando por todas las lneasinterm edias, las coincidencias sobre el pu nto fueron perfectas.La tesis alienista, como suele ocurrir, sobrevivi largamente a sus ancestros; pero actualm ente resulta insostenible desde todo pu nto d e vista.Abatida, como ya se ha sealado, por las ideas tcnico jur-


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44 Hug o A. Brueradi cas y otras; y el advenimiento de las ideas personalistas de lafilosofa posterior a la ltima guerra mundial, pocos empecinados siguieron deleitndose con la idea de u n ser h um anom ons truoso (creado po r la especu lacin de algunos cientficos), que pona en peligro algimas entidades abstractas, las quedeban defenderse del horro roso personaje del estereotipo.Se ha vuelto en la actualidad a pensa r con la mayor sencillez; y la sencillez es la m ad re de las ciencias.Se ha n convencido los sabios de algo que pareca irrisorio: que el hom bre es persona.Jorge Fras Caba llero, en su obra Imputabilidad Penal, edic.1981, pg . 93 y sigs., se emp ea en la tarea de exponer lasideas coincidentes, en este aspecto, de los principalespensad ores y juristas de la actualidad , incluido el Papa PoXII, de quien transcribe el siguiente prrafo, pron unc iando enel VI Congreso de la Asociacin Internacional de Derecho Penal (3 de octubre de 1953): "La actuacin del orden jurdico selogra de m anera esencialmente diversa a la del orden fsico".Este ltimo se perfecciona autom ticamente por la na turaleza misma de las cosas. Aq ul, por el contrario, no se realiza sino a travs de la decisin personal del hombre, cuando l precisamen te, conforma su conducta al orden jurdico(ver ob. cit., pg.112).Decimos noso tros, en consecuencia, que la capacidad deculpa, o sea la imputabilidad, es la aptitud personal paracaptar los valores de ese orden jurdico de que habla el Papay no en las meras circunstancias d e ord en fsico de que hablan "los alienistas", si es que queda n.Agrega Fras Caballero, en la misma obra, (fs.l30) que"con arreglo a la mentalidad positivista, que deform losconceptos de imp utabilidad, culpabilidad y pena, la im pu tabilidad no sera en todo caso nada ms que un hecho, unestado de hecho b io-psiquitrico".Advirtase la difundida confusin entre las ciencias "dela natura leza" y la "del ho m bre".


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Derecho pen al y garant as indiv idua les 45El hom bre, aun que hubiere delinqu ido, es persona y noun extrao y mitolgico "zoo-bio-psquico" a disposicinde la om nipotencia del mdico.La persona es la esencia esp iritual del ser hum an o que lodiferencia especficamente del "zoo".No se trata, pues, de fundir el individuo en el molde genrico del estereotipo sin consideraciones hacia el dominio de sulibertad y su capacidad de ser responsable, es decir, culpable.Por otra pa rte, en la actualidad no pu ed e legalmente desconocerse la person alidad de los acriminados, en pro de inseguras abstracciones.El art. 3 del Pacto de San Jos de Costa Rica, impone eldeber de reconocer la personalidad del ser hu m ano con rango constitucional (art. 75, inc. 2 Const. N ac ). Se haba anticipa do en la imposicin legal del principio, nuestra Constitucin Provincial, que as lo ordena en su art. 7.Queda form ulado pu es el plan teo a sus efectos.

Concluimos afirmando que , as como hoy sera insostenible en la materia la aplicacin de l mecanism o causalista deFerri, en cuyo sistema el hom bre es u n elemen to m s, tambin es incoherente sostener la doctrina alienista que no esms que un corolario de la regla anterior.2. La jurisprudenciaa) Tesis personalista

En la misma dcada en que Nerio Rojas presentaba suproyecto de ley sobre "estado peligroso": en 1965, precisam ente, la cmara respectiva de la Capital Federal se exped aen el famoso caso Tignanelli, y, por va disidencial, comogeneralmente ocurre en la rup tura de principios prejuiciosos,se expone amplia y francamente la tesis personalista (noexenta de precedentes), frente al pertinaz "aliersmo", hoynegativamente fuera de toda discusin.


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46 Hug o A. BrueraDice en su voto el Dr. Fras Caballero, a qu ien comier\za ainteresarle vivam ente el tema q ue: "...com prender la criminalidad del acto, no se identifica con capacidad para conocer tericamente, esto es, de m anera pu ram en te intelectivalo pro hib ido o antisocial del acto...".Agrega que la mente humana no puede dividirse encompartimentos estancos y mutilada (Ver Revista de DerechoPenal y Criminologa -dirigida por L. Jimnez de Asa - de enero-marzo d e 1968). N o se puede dejar de lado, dice adem s,en especial la afectividad (dem).

En la pgina siguiente, asevera positivamente que "...comprender la criminalidad (valor) del acto, alude a la capacidad de apren de r o captar el disvalor tico-jurdico social dela propia conducta".Se trataba en el caso de un joven que asesin a golpes asus abuelos "en circunstancias en verd ad macab ras" comentael prop io Dr.Fras, por "im pulsin m orbo sa".Luego, opone a un derecho fundado en las vetustas tendencias "defensivas y peligrosistas", que van a ir a pa rar aun derecho penal de " segu ridad social"; la opinin (hoy indiscutible) sobre el imperio de u n derecho pena l de culpabilidad , seg n el cual, la pen a es retribucin tico-social de laculpa {Revista de Derecho Penal y Criminologa, pg. 93).Este fallo, suscita u n valiossimo com entario de N orb ertoEd uardo Spolansky, defendiendo la tesis personalista y queobra en la misma revista desde la pg. 83, en adelante. Elcom entario, no tiene desperdicios y en l se sienta entre otrascosas, el principio de la indivisibilidad de la persona que poralgo se llama "individuo", agregamos n osotros.Se agregan a la anterior e integran el comentario, otrasdos sentencias en el sentido que p ropiciamos.h) Otros casos recientes

En la revista Doctrina Penal de enero^junio de 1991,1991A, ao 14, se trariscriben dos impo rtan tes fallos en pro de la


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Derecho penal y garantas individuales 47irm putab ilidad por alteraciones morbosas de la personalidad de los autores, precedidos por una nota del om nipresenteDr.Fras Caballero, en los que se sostiene que debe considerarse especfficamente "... la peculiar personalidad de cada autor".Ad em s, "alteraciones m orbosas", no equivale a "estadode alteracin mental" (fs.l48) y que los "aspectos valorativos deben integrar el estudio d e la "capacidad de cu lpa".Se destaca la condicin e spiritua l de la persona que es ladiferencia especfica humana, y que debe remitirse la fr-m ula legal al ser hum ano,... "en la totalidad de sus dim ensiones n ticas" (fs.l49).c) El caso Ullman fallado por la Sala 1"de la Cmara de la Capital Federal

En esa causa por imputacin de homicidio, trata de uncaso en que el procesado atac a balazos a dos personas porcomplejas y hasta oscuras cuestiones sentimentales.El procesado fue absuelto, teniendo en cuenta la "alteracinm orbosa" presentada por una personalidad psicosomtica".Reviste excepcional jerarqua, propia de su autor, el votodel vocal Dr. Donna (ver Doctrina Penal, Rev. cit. pg.168).All, sostiene el destacado jurista y magistrado, que la penaslo puede estar dirigida: a individuos que tengan capacidadpara captar el significado de la sancin".Se seala especialmente que la determ inacin para decidir sobre la capacidad pa ra com prend er la criminalidad etc.,corresponde a la potestad jurisdiccional, po r tratarse d e laconclusin d e u n juicio de valor y no a los peritos que debenconstatar realidades. Por eso los peritos, imbuido s d e la teora alienista, cuando constatan el hecho d e la alienacin, suelen incu rrir en el exceso de juzga r sobre el significado de lafrmula que refiere al "comprender", mucho ms ampliaque el simple conocimiento intelectual o terico.Precisamente, el significado de los trminos legales "com-


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48 Hug o A. Brueraprender la criminalidad de la accin", refiere Fras Caballeroen su obra Imputabilidad penal, ya citada; la que explica como"capacidad de va lorar" y que debe ser el objeto del juicio. (Verob. dt. pg. 146, Ediar, 1981). Consideramos esta consulta de especial importancia para el tratamiento del caso que nos ocupa.d) El fallo de Tandil

La Cm ara de Apelaciones de Tandil fall tambin en sentido de la inim putabilidad , en el caso Merina (Mara Paula),por doble ho micidio y tentativa de un tercero, com etido enlas perso nas de sus hijastras de siete, ocho y nuev e ao s deedad, respectivam ente, a quienes roci con un lquido inflamable y les pren di fuego.Se dijo en esa sentencia que la autora era "inim putable" ...porque padece de una alteracin morbosa... caracterizadapor un menoscabo de su sensibilidad moral y social (ver rev.Cit, pg . 173).

Se dice tambin (fs.l78) que actu "...sin indicio algunode haber ap rehe nd ido y hecho suyo el valor que su conducta destruy".A dem s, agrega certeramen te a fs.180, que q uien n o valora, no co m prende .Eso es lgico, puesto que es tan inim putable quien no sabelo que est haciendo; como aqul que sabe pero no en tiendesu disvalor tico-social, agregamos, en coincidencia con eltexto legal.Otro principio sustancial, fija esta Cmara de la ciudadde Tandil y es que: "la d eterm inacin de si el justiciable enel caso concreto pu do com prend er la criminalidad del acto",es, tam bin una de las cuestiones exclusivam ente reservadaa la jurisdiccin (rev. cit. p g. 171).e) Las pericialesCabe destacar, que en ambos pronunciamientos, se ad-


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Derecho pen al y gara nt as individ uales 49vierte que los peritos mdicos, acostum brado s a la vetustaimpronta, avanzan resueltamente sobre las facultades delpoder jurisdiccional.En tal sentido dicen los juecesd) 1. A fs. 177, en el asu nto M enn a, dice en su voto el Dr.Herrero que los forenses sostienen la concreta posibilidadde com prender la criminalidad del acto por p arte de MaraMenna. Sin embargo, vota por la inimputabilidad por lasrazones q ue aduce; y que g iran en torn o a que la ejecutoradel alevoso crimen "es po rtado ra d e una definida personalidad psicoptica (ver fs. 176 rev. cit.).d) 2. En el caso anterior (Ullmann) dice el Dr. Donna en lamisma lnea que "...las pericias oficiales, a mi entender, nosupe ran los hallazgos cientficos del Dr.Nerio Rojas" con clarsimo propsito.fi Conclusiones

Por lo expuesto precedentemente, debemos afirmar sobre el tema , los siguientes postulados:e) 1. El hombre debe ser considerado persona, es decir:libre, indivisible y responsable.e) 2. No puede ser concebido simplemente como un serbio-psicolgico.e) 3. Co m pren der la criminalidad, no es solamente conocer lo que se est haciendo , sino internalizar su valor desdeel pun to de vista tico-social.e) 4. No tiene capacidad de culpa, o sea de reproche, es decirno es imputable quien no pued e dar "sentido" a lo que hace, nia la pena, valorndolos debida m ente.e) 5. Por "alteraciones m orbosas", debe entenderse sinmutilacin alguna, toda deficiencia humana, incluidas lasdel rea de sensibilidad; es decir, toda la perso nalidad y adems lo esp iritual que es la diferencia especfica hu m ana.No se pu ed e cercenar el tipo pen al com o se ha d icho, solam ente a las facultades cognoscitivas del "ind ividu o".


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50 Hugo A. Bruerae) 6. La determinacin sobre si e l acu sad o pu do o no "comprender la criminalidad" del ac to corresponde a l juez y no

al perito, ya que ello no es materia (juicio de valor) de laciencia mdica.Bibliografa- Soler, Sebastin; Exposicin y Crtica de la Teora del Estado peligroso, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1929.- Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino, Parte General V Edicin, TEA, Bs. As., 1940.- Do nna, Edgardo; voto en el caso UUman, Revista Doctrina PenalT.A., enero-junio 1991.- Fras Caballero, Jorge; Revista Derecho Penal y Criminologa, dirigida p or Jimnez de Asa, enero -marzo, 1968.- Fras Caballero, Jorge; Imputabilidad Penal, Ediar 1981.- Fras Caballero, Jorge; La personalidad psicoptica y su responsabilidad penal. Doctrina Penal, 1991.- S p o la n sk y , No rb e r to Ed u a rd o ; Revista Derecho Penal yCriminologa, enero-m arzo, 1968.- Zaffaroni, Ral; Tratado t. IV, Ediar, 1989.


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Captulo 6ERROR DE TIPOPor Hugo A. Bruera y Matilde M. Bruera


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ERROR DE TIPO1. J u r i s p r u d e n c i a

Rosario, 29 de m arzo de 1994. Y Vistos los autos caratulado s B., R. A.s/Hurto, expediente n484/93 de entrad a por ante este Juzgado FederalN 4, segu ida con tra R. A. B., hijo de J. y de V. R. R, L.E. N 6.018.469,nacido en Noethinger, Fcia.de Crdoba el 10 de m arzo d e 1937, de profesin jornalero del Ministerio de Obras Pblicas, de estado civil viud o,con dom icilio real en calle Liniers 1109 de Granadero Baigorria, defendidopor la abogada particular Dra. Matilde M. Bruera y en la que actu comorepresentante del Ministerio Pblico la Sra. Procuradora Fiscal N3, Dra.Adriana T. Saccone.Y resultando que: se realiz el correspond iente d eba te establecido enlos arts.363,405 , ss. y concs. del CPP N del q ue d a cu enta el acta qu e sehalla agregada a fs.85/88.Y considemnio que: I. Se ha acusado a R. A. B. como autor penalmente responsable del delito previsto y penado en el art. 162 del Cdigo Penal, en fundn del art 42 del mismo cuerpo legal, esto es el de tentativa de hurto, solicitando se lo condene a pena de un mes de prisin, accesorias legales y costas.

II. Liminarmente he de referirme a la validez del procedimiento delque da cuenta el acta de secuestro obrante a fs.2 y vta., puesto que sibien -y tal como lo reconociera la propia defensa del encartado al contestar la rplica formulada por la Sra.Procuradora Fiscal-, no se atac denu lidad la misma sino que se cuestion su eficacia probatoria, siguiendo un orden lgico, es la cuestin que debe analizarse en primer trmino.En tal sentido anticipo mi conclusin respecto a la validez del instrumen to del que se trata por los fundamentos expresado s por la Sra.Procuradora Fiscal que comparto en cuanto a que, an de admitir attulo hipottico la existencia de un vicio en el acta de fs. 2, el mismorevestira la calidad de nulidad relativa por lo que ha caducado el plazo para su interposicin.
http://localhost/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_13/Fcia.de


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54 Hu go A. Bruera - M at i lde M. BrueraTampoco advierto qu e se den en autos algunos d e los supuestos previstos en los tres incisos del art. 167 del C PPN.III. Entiendo que se encuentra d ebidam ente acreditado el hecho vinculado con la presente, es decir, que en las circunstancias de tiempo,lugar, modo y ocasin que se describen en el acta de p rocedim iento defs.2 (la que fuera incorporada por lectura al debate), R. A. B. fue sorpren dido por el Ayudan te de 3ra. de la Prefectura Naval Argen tina, J. L.M. M., mientras intentaba transportar en el vehculo camin FordS274.437 los elementos que fueran secuestrados para la presente causa.Avalan tal conc lusin los siguientes elementos: a. La declaracin testimonial prestada por el referido M.; b. los dichos formulados por el testigo T., que en el punto de que se trata fueron sustancialmente coincidentes con los de aqul; c. el propio reconocimiento que de los hechos efectuel procesado en su declaracin ante este Tribunal; d. lo relatado en lareferida acta de secuestro firmada por los tres antes nom brados y cuyasfirmas fueron reconocidas en la audiencia de debate.rV. Antes de ingresar al tema de la tipicidad de la condu cta, por razones metodolgicas, corresponde hacer una distincin en cuanto a los elementos que han sido objeto del supuesto apo dera m iento .V. Corresponde, entonces, analizar en primer trmino lo relacionadocon el tambor cilindrico d e 200 litros de capacidad.Al respecto, no est acred itado con la certeza necesaria para la imposicin de condena que la conducta de B. sea legalmente tpica.En efecto, el aspec to objetivo d e la tipicidad legal del delito de ten tativa de hu rto requiere para su configuracin la existencia d e de terminados elementos, y entre ellos dos de carcter normativo; esto es lailegitimidad del apoderamiento y la ajenidad del objeto.De la prueba incorporada al debate surge lo siguiente:1. B. manifiesta que el tambor era transpo rtado en la cabina del camin a los efectos de llevar com bustible en las ocasiones en que el vehculo

realizaba un viaje d e cierta durac in.2. Los testigos J. G., J. F. P. y J. A. B. fueron contestes con los dichos de B.3. El testigo J. M. tambin reconoce com o cierto lo afirmado por B.;pero adems afirm que el citado elemento y sus similares eran incorporado s a la empresa con la compra de com bustible a Y.P.F. y que luegono eran devueltos, funcionando como "d escartables".Es por todo ello que concluyo q ue existen serias du da s en cuanto aque desde el punto de vista del aspecto objetivo de la tipicidad legalhaya ha bido intento d e "ap oderam iento ilegtimo" en relacin a tal elemento, situacin sta que no puede ser resuelta de otra forma distintaque por aplicacin del principio de la du da coYisagrado en el art. 3 delordenanrdento ritual.


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Derecho penal y gara nt as indiv idua les 55VI. En cuan to a las restantes cosas que h abran sido objeto del intento de apode ramiento, esto es, las veintin chapas de cinc, entiendo quela conducta desp legada por B. es, desde el punto de vista objetivo, legalmente tpica en orden a la figura prevista y penada en el art. 162 delCd . Penal, en funcin del art. 42 del m ismo cu erpo legal.Ello es as en cuanto ha h abido comienzo de ejecucin, es decir anaplicando la teora objetiva individual citada por la defensa, teniendoen cuenta el plan concreto del autor, ste realiz actos que significaronqu e ya haba tom ado la decisin de ejecutar el hecho y asimismo se comprueba que el acto efectivamente realizado, represent un peligro cercano e inmediato para el bien jurdico penalmente tutelado por la figuradel hurto, que no es otro que la prop iedad.Objetivamente habland o B. intent quitar la cosa de la esfera d e custodia del propietario y tambin se encuentra debidam ente probado, tantole ajenidad del objeto cuan to la ilegitimidad del apod eram iento . Ello seacredita con los propios dichos de B. quien adm ite que pensaba llevarlas chapas de cinc "para reformar la vivienda", y asimismo por los dichos de los testigos M., T. y M.VII. Ahora bien, no obstante lo sealado en el considerando precedente, desde el punto d e vista de la tipicidad legal, en su aspec to subjetivo, entiendo que B. ha actuado en un error de tipo en cuanto a los ele

mentos norm ativos que antes he men cionado, fundamentalmente en loque refiere al relacionado con la ajenidad de la cosa.Dicho en otras palab ras, B. pu do vlidamen te creer que las chapas seencontraban aban don adas, y arrib a tal conclusin en orden a la ponderacin de los siguientes elementos -los que he considerad o de acuerdo a las pautas de la sana crtica (Conf. al art. 398 y 405 CPPN)-:A. Los dichos de B. quien ad mite la circunstancia apu ntada.B. La condicin personal del nombrado y su nivel educativo.C. Los dichos afirmados por los testigos Galeano, Bejarano y P onceen cuanto a las caractersticas de los elemen tos en cuestin y el largo yprolongado tiempo en que se encontraban en el depsito sin que se realizara sobre las mism as actos posesorios en forma visible.D. La propia percepcin personal que he tenido respecto del estadode conservacin del material secuestrado.De todo lo expuesto surge al men os, una grave y seria d ud a en cu anto a que el procesado conociera en forma efectiva y en cierta medidaactual, los elementos norm ativos a los qu e he hecho referencia.Aq u tambin cabe aplicar el principio in dubio pro reo del citado art.3 del CPPN.A mayor abundamiento y an para la hiptesis en que pueda concluirse que B. pu do haber evitado caer en dicho error de hab er puesto la


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56 H ug o A. Bruera - M at i lde M. Brueradebida diligencia, es necesario sealar que el error de tipo vencible elimina siempre el dolo y por ende la tipicidad dolosa, no pudiendo darse parael caso de autos la existencia de una tipicidad culposa puesto que en elDerecho Penal Argentino no existe lafiguradel hurto culposo.VIII. Por todo lo expuesto anteriormente, corresponde absolver a R.A. B. en la presente causa que se le siguiera como autor del delito detentativa de hurto y ordenar la devolucin definitiva de los elementosde conviccin secuestrados para la causa.IX. Insrtese, hgase saber y tngase el Fallo 2/94 ledo en fecha 24 demarzo de 1994, como parte integrante del presente.2. Comentario

Hemos e legido para comentar , un fa l lo de l Juzgado Federal N 4 de Ro sario, causa B. R. A. s / H u r t o " ex p te . N 484 ,resol . N 2 /9 4.Dicha sentencia , resul ta re levante desde que recepcionajur isprudencia lm ente una e laboracin doctr inar ia sum am ente interesante, como es la teora del error de t ipo, e importau n apor te sus tancia l pa ra la m od erniz aci n y la v igencia d ela es t ruc tura garant is ta de l s is tema penal .Por otra parte , resulta la conclusin de un juicio oral ypbl ico a l que se somet i e l juzgamiento de los hechos inves t igados , que a con t inuac in expondremos b revemente ,para la mejor comprensin del tema y de su t rascendencia .a) Base fctica

El im pu tad o por ten ta tiva de hur to , fue un em ple ado dela Direccin Genera l de Puer tos , quien un determinado d a ,carga en u n cam in de l cual era chofer , u n as ch ap as viejas yox idad as , que se enco n t raban t i radas en el m ism o lugar ha ca ocho o diez aos, para l levrselas y reparar el techo desu cas i l la , de ter iorado por una tormenta .Al l legar a la puerta de salida del puerto, el personal dePrefectura, le pr eg un ta si l leva algo en el cam in; este h om bre i iiforma corre ctam ente , y estaciona el vehcu lo en u n eos-


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Derecho pena l y garan t as i nd iv idua les 57tado. Interrogado p or la docu m entacin, contesta que no latiene, que son ch apas viejas que estaban tiradas de sde hacamucho tiempo, y que segn las consultas que realiz, supoque era m aterial de rezago, que seg n l ha visto, se saca d einventario, se tira o se regala.El personal de prefectura, levanta un acta por tentativade hurto y la remite al Tribunal Federal, donde se inicia lainvestigacin y se lo eleva a juicio oral y pb lico.b) Garantas formales y sustanciales

Desde el advenimiento de la democracia, y en el marcode una sociedad sensibilizada por la necesidad de rescatarla vigencia de las libertades individuales, se abrieron importantes debates en relacin al sistema pena l, que abarcaron aspectos criminolgicos, poltico criminales y dogmticos, y entre o tros cam bios, el juicio oral y pblico se convirti en un requerimien to insoslayable.Entre la idas y venidas que siempre ha caracterizado lahistoria de las reformas penales, finalmente se sancion laley 23.984, que regula este procedim iento nu evo para nosotros, aun qu e viejo an, y que no nos conforma del todo peroal m eno s salimos del siglo XII, aun que nos falte m ucho parallegar a este siglo.He aqu la modernidad que hemos podido conseguir, yhoy estamos inau gur ndo nos de a poco en el proceso oral ypblico, que entre todos tratamos de aprender.Pero, bien sabemos que las garan tas formales no son suficientes para asegurar los derechos individuales, si no ledam os contenido sustancial e integracin sistemtica con todos los principios que deben regir el sistema de control pu nitivo del Estado.Este juicio oral, cuyo fallo com entam os, fue un caso notorio, en cuanto a que el despliegue procesal se desarrolla frenteal anacronismo que resulta de juzgar una conducta tan poco


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58 Hug o A. Bruera - M atilde M. Bruerasignificativa como es la tentativa de apoderamiento de

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