DERECHO PENAL I – (Resumen de Lascano) Unidad Temática Nº1: INTRODUCCION Lección 1: “Conceptos fundamentales del Derecho Penal” 1- Derecho Penal y control social. Concepto y formas. 2- Funciones del Derecho Penal: A) Tutela de bienes jurídicos y motivación; B) Tutela de valores ético-sociales; C) Tutela de la vigencia de la norma. 3- Fundamentación antropológica. Los principios fundamentales reguladores del control penal. 4- Concepciones del Derecho Penal. A) De hecho y de autor; B) De culpabilidad y de peligrosidad; C) Liberal y autoritario. “El Derecho Penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias”. - Sistema monista, cuyo objetivo era el castigo. Sistema represivo que fue modificado a principios del siglo XX. - Sistema Dualista, dotado de un doble vía de sanciones, incorporando las “medidas de seguridad” con la intención de agregarlas como consecuencias preventivas de la comisión de un hecho ilícito tipificado penalmente, fundadas en la peligrosidad del autor. Sustituye o complementa la pena cuando esta no se ajusta a las necesidades de prevención especial. - En los últimos años se discute si “la reparación del daño proveniente del delito” constituye una tercera vía del DP. La reparación debería sustituir la pena atenuarla complementariamente cuando contribuya a satisfacer los fines de la pena y las necesidades de la victima igual o mejor que la pena sola. Se puede hablar del derecho penal usando 3 Acepciones: a) Como ciencia o dogmática jurídico penal: interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito del derecho penal; b) En sentido subjetivo: facultad estatal de castigar; c) En sentido objetivo: constituido por las normas que regulan aquella potestad punitiva para proteger la convivencia humana en comunidad distinguiéndose por las especiales consecuencias jurídicas imponibles a los comportamientos socialmente más insoportables. 1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO Y FORMAS. El Derecho Penal es uno de los mecanismos de control social, el mas fuerte y formalizado. El control social es una condición de la vida social, toda comunidad asegura las normas de conducta de sus miembros para seguir existiendo como tal, pone límites a la libertad del hombre y conduce a su socialización como integrante del grupo.

1

Abarca las “normas colectivas” (adecuan a ciertas reglas de conducta para la convivencia social), las “sanciones sociales” (para mantener el equilibrio normativo) y los “procesos de control” (medio para lograrlo). Formas de Control Social según el grado de formalización: a) Informales: familia, educación, trabajo, costumbres, etc. b) Formales: representado por reglas jurídicas en general y la del derecho penal en particular. Integrado por las normas (definen el comportamiento desviado como delictivo), sanciones (reacción generada por aquella conducta) y proceso penal (asegura su aplicación, procedimientos, Ej.: Tribunales) El Derecho Penal prevé las sanciones más drásticas que dispone el orden social, restringen importantes derechos individuales. 2. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL La función depende de la concepción de la pena que se siga, dando lugar a 3 enfoques: a) Teorías absolutas: la pena se agota en si misma, retribución por haber cometido delito; b) Teorías relativas: finalidad preventiva, fuera de la pena, proteger la convivencia social. c) Teorías mixtas o de la unión: pena retributiva, pero debe perseguir fines preventivos. Las funciones están vinculadas a las diferentes concepciones de Estado, que modernamente monopoliza la potestad punitiva: a) Estado Teocrático: concepción retributiva, castigo divino (Dios reencarnado en Rey); b) Monarquía Absoluta: teoría de la prevención general sin limites (penas corporales); c) Liberalismo clásico: pena concebida como instrumento represivo estatal. Surge el Estado de Derecho, el poder por debajo del derecho, dirigido a beneficiar a la burguesía sin preocuparse por las condiciones sociales. Sus defectos, la rigidez y la extensión de la pena en situaciones innecesarias. d) Estado Social: la misión del derecho penal pasa a ser la defensa social frente a delito y a la lucha contra la delincuencia mediante la incorporación de instrumentos de prevención especial como las medidas de seguridad. A- Tutela de bienes jurídicos y de Motivación Estado social y democrático de Derecho califica como bienes jurídicos a la s condiciones de la vida social, mientras afecten la participación de individuos en el sistema social. Se ocupa de intereses que comprometan seriamente el funcionamiento del sistema social. Estado democrático. Exige que sean los propios ciudadanos quienes decidan que objetos reúnen las condiciones requeridas para construir bienes jurídico-penales. Estado de derecho, los distintos objetos cuya lesión pueda determinar la intervención penal, se concreten en forma de bien diferenciada en un catalogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito. Finalidad del Derecho Penal, “la protección supone motivación”

2

Función de “Protección de bienes jurídicos” mediante la prevención limitada. Han de ser tuteladas aquellas condiciones que son esenciales para la existencia y evolución del sistema social. - Función de “Motivación” a los ciudadanos para que no delincan. Ha de actuarse sobre los miembros del grupo social para evitar comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes jurídicos. No se puede constatar si el comportamiento prohibido tiene su origen en una libre decisión de voluntad, por lo que la sociedad debe acudir a la pena para reforzar, evitar y conferir en fin a tales prohibiciones. HASSEMER otorga un concepto personal de bien jurídico, funcionaliza los bienes generales o estatales desde la persona: solamente puede aceptarlos con la condición de que brinden la posibilidad de servir a los intereses del hombre. La noción de bien jurídico no tuvo originalmente un sentido político-criminal, sino una significación dogmática como objeto de protección elegido por la ley penal. BIRNBAUM consideraba que el bien jurídico era trascendente, estaba más allá del derecho. BINDING el bien jurídico es inminente al propio sistema penal, es una creación del legislador. VON LISZI el bien jurídico determinado socialmente es anterior al derecho. La norma jurídica lo encuentra, no lo crea. Tenía su origen en un interés de la vida que surge de las relaciones sociales. B) Tutela de valores ético-sociales, La moral es autónoma e incumbe a la conciencia individual de cada uno. Pautas aceptadas por la sociedad que legitiman normas. WEZEL, la misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de la conciencia, de carácter ético-social, y de bienes jurídicos particulares. ROXIN, se aparta del derecho penal de hecho y conduce un derecho penal de actitud interna. La protección de los bienes jurídicos se cumple al prohibir y castigar las acciones dirigidas a lesionar bienes jurídicos, punición del desvalor del acto. El respeto a la vida se produce para evitar daños a bienes jurídicos, solo es el medio para el fin de la protección. JESCHECK, procura que la voluntad de los ciudadanos se acomode a las exigencias del ordenamiento jurídico. El delito aparece como lesión simultanea del bien jurídico y del deber. ZAFFARONI, el Derecho es una forma de control social que tiene como función “proveer a la seguridad jurídica mediante la tutela de bienes jurídicos, previniendo la repetición o realización de conductas que los afectan en forma intolerable, lo que implica una aspiración ético-social”. C) Tutela de la vigencia de la norma. La función de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. El contenido de la pena es una replica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma. La protección y confirmación de la norma se logran a través de la pena. El derecho penal protege la vigencia de las normas, y ésta es el bien jurídico del derecho penal. 3

3. FUNDAMENTACIÓN ANTROPOLÓGICA. Los principios fundamentales reguladores del control penal. Fundamentación Antropológica La ley penal implica la comprensión antropológica que subyace a todo accionar humano. La ley penal es un instrumento para el hombre para reconocerlo tal cual es. El orden jurídico se va modificando consecuentemente a los cambios que sufre el hombre. Según ZAFFARONI en derecho penal presupone las siguientes condiciones mínimas: a) Ser un orden regulador de conductas humanas; b) Que no haya contradicción entre sus desvaloraciones de conductas humanas; c) Que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo físico; d) Que reconozca la autodeterminación del hombre. Principios fundamentales reguladores del control penal La potestad punitiva del Estado debe ser delimitada con la mayor claridad posible. “Principio de Legalidad”, mediante normas aprobadas por los representantes del pueblo, que determinen con precisión las conductas constitutivas de delitos y las penas correspondientes. - Delito, la especie de ilicitud a la que se conectan las relaciones; - Pena, consecuencias jurídicas que caracterizan al derecho penal. Se incorporan mecanismos persuasivos a través de los medios de comunicación. El derecho se ha ido convirtiendo paulatinamente en un recurso preventivo. 4. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL. A- Derecho penal de Hecho y de Autor Derecho penal de Hecho o Acto: unir la definición de “delito” a la “comisión de un hecho” y considerar secundarias las características personales de su autor, que solo se podrán tomar en cuenta para la individualización judicial de la pena. Derecho penal de Autor: quienes ven en el delito la expresión de un sentimiento jurídico depravado o de una forma de ser. Personalidad peligrosa de su autor y debe ser corregido. B- De culpabilidad y de peligrosidad Derecho penal de Culpabilidad: para que a un ser humano se le pueda reprochar una conducta, es imprescindible que tenga la posibilidad de elegir. Derecho penal de Peligrosidad: se piensa que el hombre solo actúa movido por causas que lo determinen y que no es posible distinguir la conducta humana de los restantes hechos de la naturaleza. C- Liberal y autoritario. Derecho penal Liberal: representa un sistema de seguridad jurídica frente a lo punible y sus consecuencias, a la par que cumple una función de garantía de los derechos de los gobernados frente a sus gobernantes. “El derecho penal Argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal” (Art. 18 de la Constitución Nacional). 4

Derecho penal Autoritario: su objeto de protección son os deberes de estos con el Estado. Los delitos hay las penas pueden deducirse por analogía (“sano sentimiento popular”). Se le asigna fines éticos. Cita: “ZAFFARONI entiende que es absurdo pretender que los sistemazas penales respetan los principios de legalidad, reservan culpabilidad, humanidad e igualdad porque, estructuralmente, están armados para violarlos a todos. Lo que puede lograrse es que la “agencia judicial” ponga en juego todo su poder en forma que haga descender hasta donde su poder se lo permita el número e intensidad de esas violaciones, operando como contradicción del mismo sistema penal, y obteniendo de este modo una constante elevación de los niveles de realización operativa real de esos principios. En la actualidad se torna imprescindible, a la luz de los postulados del modelo de Estado constitucional de derecho, la construcción de un derecho penal antropocéntrico, respetuoso de los derechos y la digitad humanos, que evite la arbitrariedad y el terrorismo punitivo, para asegurar la convivencia democrática, pluralista y tolerante.” (Pág. 30)

5

Lección 2: “El modelo integrado de Ciencia Penal” 1- El Derecho Penal: Concepto. Caracteres: a) Derecho Público; b) Exterioridad; c) Judicialidad; d) Sancionatorio. Fines: a) Eficacia; b) Garantía. Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurídico. 2- El Derecho Penal en sentido subjetivo: la potestad punitiva del Estado. Fundamentos: a) material; b) político. 3- El Derecho Penal en sentido objetivo: Contenido: a) Derecho penal sustantivo o material; b) Derecho procesal peal; c) Derecho penal ejecutivo. Especies de Derecho penal sustantivo: a) Derecho penal codificado y complementario, b) Derecho penal común y especial; c) El Art. 4 del Cód. Penal y el sistema represivo; d) Derecho penal común, contravencional y disciplinario. Delitos comunes, políticos y conexos. 4- El estudio científico del fenómeno penal: a) La dogmática penal; b) la política criminal; c) La criminología. Objetivo, contenido, método y evolución de cada una; d) La victimología. Concepto, clasificación de las victimas; su papel en la comisión del delito. 5- Las disciplinas auxiliares: a) Medicina legal; b) Psiquiatría forense; c) Criminalística. 1. DERECHO PENAL -Concepto: El derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva, no todas las consecuencias son iguales. Las normas jurídicas procuran una reposición real de las cosas al estado anterior (ej. Devolución del objeto robado), o una reposición simbólica (ej. Una suma de dinero en lugar de la cosa misma), o una retribución (ej. Disminución de un bien del trasgresor). El derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias. Como aporte de la escuela positiva comprende también las medidas de seguridad, medio jurídico utilizable por el Estado contra la delincuencia y cuya aplicación presupone la comisión de un delito y un debido proceso judicial. -Caracteres: a) Derecho Público El Estado no deja librada a la voluntad de los individuos la creación de derechos, obligaciones y responsabilidades, si no que fija normas directamente destinadas a la generalidad y procede como poder soberanamente regulador de la conducta de los ciudadanos. Imponer una pena al trasgresor es una actividad típicamente pública del Estado: es la expresión de su máximo poder interno. b) Exterioridad Es un sistema regulador del comportamiento de los hombres en sus relaciones externas. Se trata de una característica que adquiere el derecho penal que consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una actuación externa. El derecho penal no constituye un orden puramente moral, castiga hechos afirmados en el mundo exterior que vulneran objetivos importantes para la vida social, llamados bienes o intereses jurídicos. Donde no hay acción, no hay represión. “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados” (art. 19 C.N.). c) Judicialidad

6

El derecho penal no puede realizarse en forma privada. El pronunciamiento sobre una situación creada respecto de la existencia del delito deberá emanar de un órgano público. Los órganos encargados de conocer y resolver en las causas por responsabilidad penal son los tribunales judiciales que con arreglo a la Constitución Nacional, provincial y leyes reglamentarias, forman los poderes judiciales, que deben ser independientes de los otros poderes (Ejecutivo y legislativo). La realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, que debe observar las formas sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia. d) Sancionatorio – propio del derecho penal – Para SOLER las definiciones del derecho penal dan lugar al nacimiento de una forma de ilicitud específicamente penal, de manera que este derecho tiene una función constitutiva, creador de ilicitudes. La ilicitud penal seria una forma autónoma de ilicitud. Autonomía sustancial. Para NUÑEZ el derecho penal solo tendría la función de sancionar las acciones que descubre como punibles cuando quebrantan una norma preestablecida. De esta manera seria un derecho sin sustancia, meramente sancionador, secundario o complementario. Lo real es que el derecho penal goza de autonomía para configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los otros sectores del derecho. La función típica de la ley penal es la de crear tipos de acción, que acarrearan una pena cuando sean ejecutados antijurídicamente. La prohibición penal es la culminación y no el comienzo de la ilicitud. - Fines: El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener las condiciones que son indispensables para la convivencia dentro de una sociedad. La relación del derecho penal con un sistema social constitucional, se ve reflejada en un conflicto permanente entre los fines que debe cumplir, lo que genera una tensión dialéctica entre el interés de disminuir la violencia social extrapenal (la búsqueda de eficacia) y el interés de reducir la propia violencia del sistema penal (la búsqueda de garantía). Lograr la vigencia equilibrada de ambos fines es uno de los desafíos del Estado de Derecho. a) Eficacia, prevenir la comisión de delitos mediante el control de la violencia informal. b) Garantía, apunta a limitar la potestad punitiva del Estado estableciendo los presupuestos formales y materiales de la intervención del derecho penal, para asegurar la libertad. - Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurídico a) con el derecho constitucional En la Constitución se encuentran los principios de derecho público y todas las garantías cuya tutela debe proveer el derecho penal, es la fuente de la ley penal. Consagra los principios fundamentales: el de Legalidad (art. 18: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente…”) y el de Reserva (art. 19: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la 7

autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”) b) con el derecho civil Coinciden en que establecen que el delito es fuente de obligaciones y extiende la reparación a las perdidas. También establecen ambos el modo de indemnizar el daño causado por determinados delitos en particular. La “Exigencia de la ley previa”, legitiman las conductas que importan el ejercicio regular de los derechos, al momento del hecho ambos ordenamientos exigen sana inteligencia y libre voluntad. El Código Civil establece cuestiones previas y perjudiciales que suspenden la prescripción de la acción penal, y la independencia de ambos fueros para los casos no contemplados en la excepción. c) con el derecho administrativo El Código Penal prevé delitos contra la administración pública, entre los cuales figuran algunos que solo pueden cometer los funcionarios públicos (Abuso de autoridad, el cohecho pasivo, el peculado y el prevaricato). La justicia penal requiere de la colaboración policial (entidad de orden administrativo) para efectuar la investigación de los hechos delictivos. Hay además otras instituciones que colaboran como el Servicio Penitenciario (en todo lo concerniente a requerimientos personales), el Patronato de Presos y Liberados y el Consejo Provincial del Menor (en la aplicación de medidas preventivas o represivas). También existe una rama del derecho penal llamada “derecho penal administrativo”. d) con el derecho comercial Son fuentes de obligaciones que el derecho penal sanciona con normas de carácter retributivo. Relación similar a la que tiene con el Derecho Civil. e) con el derecho internacional Las vinculaciones surgen cuando se consideran los problemas que plantea la aplicación de la ley penal en el espacio, según que los intereses afectados sean los de un individuo (derecho internacional penal) o de un Estado (derecho internacional publico). El derecho internacional penal tiene como función la tipificación internacional de delitos por vía de tratados y el establecimiento de la jurisdicción penal internacional. Se lo define también como conjunto de normas que tienen por objeto regular situaciones de carácter represivo en la esfera internacional. El derecho penal internacional determina el ámbito de validez de la ley penal de cada Estado y la competencia de sus tribunales penales. Se lo define también como el conjunto de normas que determina los límites recíprocos de la aplicación de la ley penal en el espacio. 2. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO: LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. La potestad represiva del Estado es el derecho-deber del Estado de aplicarle la pena establecida por ala ley al participe de un hecho penalmente típico, antijurídico y culpable. -Fundamentos a) Material, responde a por qué se pueden imponer sanciones penales. La respuesta depende de la función que se le asigne a éstas. b) Político, apunta a resolver el interrogante a por qué el Estado está habilitado para castigar. Políticamente, el derecho penal puede tener una finalidad liberal o autoritaria. 8

3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO - Contenido a) Derecho penal sustantivo o propiamente dicho El derecho penal entendido como el conjunto de normas con sanción retributiva es una potestad del Estado que presupone regular las condiciones del castigo o de la aplicación de una medida de seguridad. b) Derecho procesal penal Tiene la tarea de regular el juicio penal, el conjunto de procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y castigarla como tal. c) Derecho penal ejecutivo Determina los modos de aplicación de la pena o de las medidas de seguridad. La sentencia penal es solo declarativa, no ejecutiva. El derecho penitenciario es la parte más importante del derecho de ejecución penal, regula la efectiva realización del derecho penal. - Especies del derecho penal sustantivo a) Derecho penal codificado y complementario El Congreso de la Nación tiene la facultad de dictar el Código Penal que se aplica en el ámbito de su materia propia en la Republica, dando lugar al denominado “derecho penal codificado o común”. El “derecho penal complementario” esta configurado por la legislación que complementa al Código penal, normas penales como por ejemplo: la antigua ley de penitenciaria nacional, la ley de armas y explosivos, la ejecución de la pena privativa de la libertad, entre otras. b) Derecho penal común y especial Su especialidad proviene de regular a través de normas penales alguno de los puntos especialmente regidos por la Constitución Nacional. Si esto ocurre, la ley ha de ser considerada especial. Por ejemplo, la ley de ciudadanía y la del régimen electoral. NUÑEZ dice que la atribución del Congreso de la Nación de “dictar sanciones punitivas… no tiene su fuente en una delegación expresa por parte de las provincias, sino que emana de un principio reconocido por la Corte Suprema, de que la concesión de un poder de legislar implica la de hacer efectivas con sanciones penales ciertas disposiciones legales para cuyo cumplimiento no hay otro medio coercitivo”. La materia de esos poderes de legislación y de ejecución represivos reconocidos, es siempre de naturaleza contravencional porque penalmente su objetividad jurídica se concreta en una contravención o desobediencia a leyes que regulan relaciones entre la administración pública y los administrados. c) El art. 4 del C.P. y el sistema represivo Una función general ordenadora del sistema jurídico es la que cumple el art. 4 (“Las disposiciones generales del presente código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario”), junto con el art. 31 (“La obligación de reparar el daño es solidaria entre todos los responsables del delito”), que establece la jerarquía de las leyes, determina la existencia de un sistema común de legislación penal para todo el país El art. 4º del C.P. considerado aplicable tanto a las leyes penales del Congreso, como a las que dictan las provincias en materia contravencional, mientras no establezcan lo contrario y que no vulnere principios constitucionales superiores. 9

Las disposiciones generales del C.P. rigen en virtud de su art. 4º como derecho supletorio solo respecto de las leyes del Congreso. La vigencia supletoria no funciona cuando esas leyes disponen lo contrario. La disposición contraria puede ser expresa o implícita. d) Derecho penal común, contravencional y disciplinario Según la rama de las infracciones: Derecho penal común, conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos que implican una ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, honor, propiedad, etc.) o como miembros de la sociedad (seguridad política, salud pública, administración, etc.). La facultad de legislar sobre estos delitos corresponde al Congreso de la Nación. Éste derecho reprime, porque algunas acciones lesionan o ponen en peligro real los derechos naturales o sociales de los individuos, alterando así de manera directa o inmediata la seguridad de estos derechos. Derecho penal contravencional o administrativo, es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración, también protege la seguridad jurídica, reprime porque determinadas acciones transgreden la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social. Según SOLER las normas de éste derecho se dirigen al hombre como miembro de una comunidad, dirigidas a seres sociales, pero niega la autonomía de esta clase de normas. La contravención, según NUÑEZ, es una infracción a los deberes impuestos a los individuos por la legislación que regula la actividad administrativa estatal. Exige una distinción sustancial entre los delitos y las contravenciones, y debe extenderse a todo el ámbito de las transgresiones a los mandatos administrativos. La Escuela Alemana, representada por GOLDSCHMIDT, busca la naturaleza especial de las contravenciones en la trasgresión a una disposición mediante la cual la administración estatal busca lograr el bienestar público. Lo determinante se encuentra en la posición de esa acción respecto de la actividad administrativa considerada en si misma. Derecho penal disciplinario, es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la sujeción publica. Tiene la finalidad de mantener la disciplina que el orden de la sujeción supone para que el organismo o institución desenvuelva con arreglo a su propia estructura y finalidad. Ese orden puede ser transgredido mediante la diligencia, la fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad que cada relación de esa especie implica. Los llamados poderes de policía y disciplina punitiva de los órganos judiciales en las audiencias, son verdaderas facultades represivas disciplinarias, tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a desórdenes que lesionan el ámbito de respeto necesario para la actuación material del órgano estatal. Según NUÑEZ “el ámbito del derecho penal disciplinario es mas reducido, corresponde a la mas restringida relación del Estado con las personas sometidas a un orden de sujeción público”. Las penas disciplinarias como las advertencias, el llamado de atención, la suspensión, la multa, entre otras representan coerciones tendientes a evitar esos actos. Estas sanciones pueden concurrir con las penales y las contravencionales cuando resultan del mismo hecho, sin que se viole el principio “non bis in idem” (nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho). La decisión disciplinaria debe esperar la sentencia del tribunal penal o contravencional para evitar juzgamientos contradictorios. - Delitos Comunes, políticos y conexos

10

Para formular un concepto de delito político se han propuesto 2 aspectos: primero el criterio objetivo, aquellos tipificados por el titulo X del C.P. “Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional”. Y segundo la categoría de delitos político subjetivos, la cual vinculaba los fines móviles o intenciones de sus autores, que por su politicidad lo absorbían dentro de la última categoría nombrada. 4. EL ESTUDIO CIENTÍFICO DEL FENÓMENO PENAL, Objetivo, contenido, método y evolución de cada una. a) La dogmática penal Considerar objeto del estudio del derecho penal a las normas jurídicas es característico de un enfoque dogmático. Estos estudios se caracterizan por el objeto sobre el que versan un conjunto de leyes, un sistema de normas vigentes, cuyos contenidos elaboran. Lo que caracteriza a toda dogmática jurídica consiste en el objeto estudiado por ella, siempre es un derecho positivo dado. Su existencia es una consecuencia ineludible de que existan derechos positivos, vigentes. La dogmática supone una distinción entre el derecho que es (de lege data) y el derecho posible (de lege ferenda) y se ocupa del primero. Estudia un sistema de normas en su momento dinámico, como voluntad actuante. La ley es un modo de deber ser. El método dogmático consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema con ese material. Este razonamiento jurídico presupone siempre la existencia de normas de las cuales se parte, para inferir consecuencias y elaborar un sistema. Las normas están compuestas por conceptos abstractos y deben ser manejadas en la tarea sistemática. Las operaciones necesarias para alcanzar el resultado son: la descripción y el aislamiento de cada figura jurídica; la comparación, jerarquización y agrupamiento de ellas para inducir principios generales o criterios sistemáticos y distributivos, y la deducción de los principios alcanzados. La teoría dogmática solo puede alimentarse del derecho vigente. Es importante sostener que la sistematización dogmática debe adecuarse a la que ha estructurado el legislador, y no la que resulta de evoluciones escolásticas, porque estas muestren un orden penal más justo que el legislado, que deje ver los defectos o injusticias de éste. b) la política criminal En una primera acepción se refiere a los criterios para abordar el fenómeno de la criminalidad. Tiene por finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuración del elenco de los delitos, las penas, las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad y corrección. Se habla de otro sentido de esta política, como rama del saber que tiene por objeto de estudio la política criminal efectivamente seguida por el derecho penal o que éste debería expresar. La política criminal puede ser conceptuada como una disciplina que se ocupa del derecho penal desde un prisma distinto y complementario, al de la dogmática jurídico-penal y la criminología como sociología del derecho penal. c) La criminología. Aplica métodos biológicos para el conocimiento de los fenómenos sociales, que asimila la sociedad a un organismo, que trata sus cuestiones con términos médicos, sometiéndola al método causal explicativo y que adhiere al determinismo de las acciones humanas. 11

Se construye como una ciencia enciclopédica del delito, es el estudio del delito como fenómeno. Ésta integrada por el examen de dos ordenes de factores: Los subjetivos (antropología criminal, casos individuales) y los objetivos (sociología criminal, observación de fenómenos de masa). La ayuda de la criminología al derecho penal se manifiesta ene. Conocimiento a los efectos de su apreciación normativa por el legislador en la cooperación para el conocimiento de las realidades ya captadas por las normas represivas. Varía su enfoque, estudia la criminalización que depende de la reacción social frente a determinadas conductas, los sistemas de controles sociales y el sistema jurídico penal. d) La victimología. Concepto, clasificación de las victimas; su papel en la comisión del delito. El derecho penal sustantivo se ocupa del estudio del delito, la criminología del delincuente y la victimología de la victima y su rol en el hecho. “Es el estudio científico de las victimas del delito, de la vida social y por abuso de poder”. La victima es el sujeto perjudicado, es quien sufre el menoscabo o destrucción de sus bienes, aunque no siempre es inocente. Las diferentes tipologías dependen de las relaciones entre el autor y su victima, si es conocida o desconocida, del plano en el que se mueve el delincuente, de su ubicación familiar o social, etcétera. - Clasificación: a) inocente o ideal (es la victima anónima que no desencadeno la situación); b) por ignorancia (la pareja que se detiene en un lugar oculto y es atacada por una pandilla); c) voluntaria (suicidio por adhesión, eutanasia); d) provocadora (homicidios pasionales); e) por imprudencia (quien deja el auto en la vía publica con las llaves puestas); f) infractora (agresora en la legitima defensa), etc. HANS VON HENTING divide a las victimas en: resistentes y cooperadoras. Debemos considerar la relevancia del aporte de la victimología para elaborar políticas de prevención. 5. LAS DISCIPLINAS AUXILIARES a) Medicina legal Se sistematizan todos los conocimientos de naturaleza médica a los cuales el derecho hace referencia, y que se hacen necesarios para aplicar la ley. b) Psiquiatría forense Forma parte de la medicina legal y constituye una guía para establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecho delictivo y aconsejar la imposición de la correspondiente medida de seguridad. c) Criminalística Estudio de los procedimientos científicos de investigación de los delitos, se integra con muy variados aportes (pericias graficas y químicas, interpretación de documentos, etc.)

12

Lección 3: “Evolución histórica de las ideas penales” 1- Breve reseña histórica del pensamiento penal: a) Derecho romano; b) Derecho germánico; c) Derecho canónico. 2- La denominada Escuela Clásica y sus predecesores. 3- El positivismo criminológico y sus manifestaciones. Principales expositores. 4- Escuela Dogmática: a) El positivismo jurídico; b) El normaivismo penal; c) El finalismo; d) Las tendencias funcionalistas o preventivistas. 5- Las corrientes críticas y sus vertientes criminológicas y abolicionistas. El garantismo penal. 1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA DEL PENSAMIENTO PENAL Este resumen pretende trazar la evolución desde un derecho penal de carácter religioso a otro de carácter laico, desde uno de índole privada a otro público, desde la responsabilidad colectiva y objetiva hasta la individual y subjetiva. El modelo de derecho penal ha sido construido sobre la base de los postulados de la Ilustración y legislativamente se fue plasmando en el proceso de codificación posterior a la Revolución Francesa. a) Derecho Romano Sus rasgos más destacados fueron: la afirmación del carácter publico del derecho penal durante el Imperio; diferencio entre hechos dolosos y culposos y entre delito consumado y tentado; desarrollo la imputabilidad, culpabilidad y el error como causa excluyente de la responsabilidad; la prescripción de la acción penal. Consagra el sentido laico del derecho penal, en las antiguas legislaciones se confundía el delito y el pecado, el derecho y la moral. b) Derecho germánico Inicialmente imperaba la institución de la Faida o venganza de la sangre, donde la pena se podía extender a la familia del infractor, sometida a la voluntad punitiva del pater familia. Para evitar la venganza se pagaba una suma a la victima del delito o a su grupo familiar, como castigo y para compensar el daño. Lo relevante era el daño causado, no se castigaba la tentativa y la responsabilidad era objetiva. c) Derecho canónico Durante la Edad Media fue un derecho disciplinario aplicable a toda la sociedad, incluidos los laicos. Sus características fueron: - Derecho subjetivista, establecía reglas sobre la culpabilidad. Hubo vestigios de responsabilidad objetiva, como la extensión de la pena a inocentes, entre otras. - Delitos en tres categorías: eclesiásticos (atentaban contra el derecho divino, la Iglesia); seculares (lesionaban al orden humano, reprimidos por el poder laico); mixtos (castigados por el poder civil y por la Iglesia, como el adulterio). - La pena fue vista para algunos como una retribución divina, venganza, intimidación y rectificación derivada de la justicia. Existieron 2 tipos de penas eclesiásticas: espirituales y temporales. (SANTO TOMÁS de AQUINO). - Instituciones de carácter humanitario que atemperaron el rigor del derecho germánico. - Reconoce la igualdad de los hombres frente a la ley penal, todos son hijos de Dios.

13

2. LA DENOMINADA ESCUELA CLÁSICA Y SUS PREDECESORES A partir del siglo XVI se produjeron varios cambios sustanciales en el derecho penal. Se opero la recepción del derecho romano, en los territorios que mas tarde constituirían Alemania. En 1532 en Regensburg se sanciono la “Constitutio Criminales Carolina”, único derecho penal hasta el Código Penal de 1871. La Carolina contenía disposiciones de derecho penal de fondo y de forma; consagraba el principio de culpabilidad, preveía la tentativa y aceptaba la analogía. 1789 el derecho penal entra en crisis Terminal con la aparición del movimiento filosófico del humanismo, que culmina con la Revolución Francesa y su declaración de los “Derechos del Hombre y del Ciudadano”. BECCARIA, escribió en 1764 el “Tratado de los delitos y de las Penas”, en sus ideas postula los principios sobre el fundamento y el fin de la represión penal, pero éstas no contenían los elementos para constituir una ciencia del derecho penal. - “La infracción a la ley del Estado promulgada para los ciudadanos resultante de un hecho externo del hombre, moralmente imputable y políticamente dañoso” Tales principios fueron: a) Principio de Legalidad, nadie podrá ser castigado por hechos que no hayan sido previstos con anterioridad por una ley; b) prohibición de la interpretación judicial, para evitar las arbitrariedades del absolutismo y garantizar la seguridad jurídica; c) Clara distinción entre delito y pecado; d) Proporcionalidad entre delitos y penas, el daño causado por el delito debe determinar la intensidad de la pena; e) Salvaguardar la sociedad; f) La pena es para impedir al reo hacer nuevos daños (Prevención especial) y apartar a los demás de cometer otros iguales (Prevención general); g) Publicidad y sistema acusatorio; h) Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal; i) Rechazo de la pena de muerte. La Escuela Toscaza, iniciada por CARMIGNANI y culminó con CARRARA. Se trata de una “teoría pura del delito” con pretensiones de validez universal, pues establece los principios del derecho penal, validos en todo tiempo y lugar. Doctrina ontológica jusaturalista, busca la noción del ser del delito y de la pena, para que el legislador proceda con justicia. Emplea un método racional-deductivo, principios generales aplicados en casos particulares. Presencia de un derecho natural, concepción del hombre como un ser inteligente y libre. CARRARA, sostiene que el delito es un ente jurídico, resulta de una serie de fuerzas que chocan con la ley (contradicción entre el hecho del hombre y el derecho positivo). a) Fuerza física subjetiva: acción humana exterior; b) Fuerza física objetiva: acción contraria al derecho. Actual antijuridicidad; c) Fuerza moral subjetiva: moralmente imputable al sujeto, dotado de libre albedrío. Actual Culpabilidad; d) Fuerza moral objetiva: debe mediar un daño político social, influencia del mundo externo. 14

Como criterios complementarios para la imputación criminal establece la cualidad, la cantidad y el grado de los delitos. Cuando las fuerzas del delito estén completas, su grado será perfecto (consumado), pero si a cualquiera de las fuerzas le falta algún elemento integrador, el grado del delito será imperfecto (tentativa).

3. EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO Y SUS MANIFESTACIONES. PRINCIPALES EXPOSITORES - 1850/1900 A través de la escuela positiva va a adoptar el método inductivo y experimental propio de aquellas ciencias. Surgen postulados opuestos a los de la Escuela Toscaza. En esta corriente el delito será entendido como un ente de hecho, cuyo factor causal es el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente, que lo determinan fatalmente a cometerlo. La intensidad de la pena depende de la peligrosidad del sujeto, quien puede ser neutralizado mediante la aplicación de medidas o sanciones. El objeto principal de estudio pasa a ser el delincuente y su personalidad anormal o desviada. LOMBROSO, propone una concepción denominada Antropología Criminal, fundada en el estudio orgánico y psicológico de los seres humanos, según la cual existe una categoría: “los delincuentes natos”, que tarde o temprano acabaran delinquiendo, es reconocible por el exterior y corporalmente por ciertas desviaciones de la forma del cráneo, en el cerebro y en otras partes del cuerpo. FERRI, propone la Sociología Criminal, jurista para quien el delito tenia como causas factores individuales, físicos y sociales que determinaban al delincuente. Los clasificaba en: natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales. GARÓFALO, aporto el concepto de “peligrosidad del delincuente” como futuro autor de delitos. Exigían que fuera neutralizado con medidas que vulneraban sus derechos, aunque no hubiera cometido ningún hecho tipificado, “estado peligroso sin delito”. - La falacia de estas tesis se fundamenta en que no existen métodos para demostrar que cierto individuo esta predestinado a cometer delitos en razón de sus características sicosomáticas u otras. Sus ideas organicistas de la sociedad repercutieron en planteamientos totalitarios o racistas. - La Tercera Escuela (conciliación entre las escuelas clásicas y positiva) determino que los principales aportes del positivismo criminológico fueron la admisión de las medidas de seguridad y la necesidad de tomar en cuenta ciertas pautas para formular un pronostico sobre la peligrosidad del condenado, a la hora que el juez deba individualizar la pena.

4. ESCUELA DOGMÁTICA

La Escuela Dogmática se caracteriza porque su objeto consiste en sistematizar el derecho penal, mediante principios que posibiliten su correcta aplicación. El dogma es la proposición que s asienta como principio innegable de una determinada ciencia. “El dogma del dogmático es la ley penal que integra el derecho positivo”. FEURBACH planto las bases del método dogmático para el estudio del “derecho penal vigente”. El juez debía sujetarse a la ley, pero con libertad para interpretarla científicamente.

15

El vocablo dogmática significa “ciencia de los dogmas”, es decir, normas jurídicas como verdades indiscutibles. La dogmática es ciencia, ya que posee un objeto (el derecho positivo), un método (el dogmático) y unos postulados generales (dogmas). Esta disciplina se ocupa del estudio de un determinado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la normatividad jurídica, tratando de descifrarla, construyendo un sistema unitario y coherente, su objetivo es integrar el derecho positivo fijando los principios generales.

Para ROXIN la dogmática jurídico-penal es la disciplina se ocupa de la interpretación, sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales. Su método tiene 3 fases: interpretación, sistematización y crítica. Desde las elaboraciones de la dogmática podemos captar el concepto de delito como un conjunto de elementos comunes que debe tener cualquier comportamiento para ser considerado un hecho punible. Esto permitió que se pudiera formular una teoría autónoma y sistemática de la parte general, con una finalidad práctica: la aplicación certera y racional de la ley penal a cada caso concreto. Se entiende por delito toda conducta típica, antijurídica y culpable. Es preciso la conjunción de dos clases de caracteres positivos: uno genérico (la conducta humana) y tres específicos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Tales caracteres específicos se encuentras conectados uno a continuación del otro en orden secuencial:

1º- Se debe comprobar si un determinado comportamiento humano se adapta o no a una o varias de las descripciones contenidas en la ley penal;

2º- Si ella contradice el ordenamiento jurídico se señalara que es antijurídica. Caso contrario, si mediare una causa de justificación, que es conforme al derecho.

3º- Si al autor le era exigible un comportamiento distinto del que realizo se emitirá el juicio de culpabilidad. En caso contrario, si concurre una causa de inimputabilidad o de exculpación, se dirá que la conducta es inculpable. Es una concepción secuencial, el peso de la imputación va a aumentando a medida que se pasa de una categoría a otra.

a) El positivismo jurídico Desde fines del siglo XIX, el positivismo dirige su interés al delito regulado por las normas del derecho positivo, excluyendo toda valoración metajurídica, aplica un método científico-naturalista y experimental, y llevo a afirmar la existencia de “elementos” comunes en todos los delitos. División del delito en categorías que pretendían sostener la distinción entre lo Objetivoexterno (acción, tipicidad y antijuridicidad) y lo subjetivo-interno (culpabilidad). - La acción es una conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior, caracterizada por el “impulso de la voluntad”, sin tener en cuenta su contenido, que es analizado por el dolo - entendido como una relación sicológica entre le sujeto y su conducta, querer realizar algo que se conoce como antijurídico. - La culpabilidad puede ser: Dolosa (la más grave) o Culposa (la más leve). La capacidad de culpabilidad (imputabilidad) fue entendida como presupuesto de dicha categoría subjetiva, comprensiva de los procesos espirituales que se desarrollan en el interior del autor. - La antijuridicidad formal es característica del positivismo jurídico.

- El tipo era un indicio de la antijuridicidad, y una relación de contradicción con el ordenamiento jurídico, de índole formal-negativa (regla), que se excluía si mediaba una causa de justificación (excepción). En relación con el carácter objetivo formal de este concepto de delito se halla la idea del Estado de derecho

b) El normativismo penal

A principios de siglo XX, repercute la influencia del pensamiento filosófico neokantiano en la versión de la Escuela Sudoccidental Alemana con la distinción entre las ciencias de la naturaleza (cuyo objeto es neutro a la valoración) y las ciencias del espíritu o culturales (que refieren su objeto a los valores), y con a orientación subjetivista de su método. Se trata del normativismo o sistema neoclásico, en el cual se las va a dotar de un contenido material concreto: - La acción pasa a ser un concepto referido a un valor, no se puede definir un objeto cultural sin valorarlo. - El tipo pasa a ser el fundamento de ésta (“tipo injusto”, antijuridicidad tipificada); - La antijuridicidad se concibe materialmente porque va a importar mas el porque del juicio negativo de contradicción de la conducta con la norma que la mera constatación de la contradicción formal de ella. La consecuencia de ello es la aceptación de causas “supralegales de justificación”. La “Teoría Normativa” entiende la culpabilidad como algo valorativo y no descriptivo, que incluye como elementos del juicio de reprochabilidad del comportamiento del sujeto al dolo separado de la conciencia de la antijuridicidad y a la culpa. El sistema neoclásico concibe al injusto de modo predominantemente objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo.

b) El finalismo Esta corriente hace su aparición luego de la Segunda Guerra Mundial, como consecuencia del régimen nazi, influido por las nuevas direcciones de la psicología del pensamiento y de la teoría sociológica de MAX WEBER. HANS WELZEL, su fundador, cuestiona la diferenciación impuesta por el positivismo jurídico entre elementos subjetivos y objetivos. Rechaza la valoración del sistema neokantiano, afirmando la existencia de categorías ontológicas que determinan el sentido de la valoración. - La acción debe distinguirse entre las consecuencias del obrar del hombre, dominables por su voluntad y las que no lo sean. (“el hombre tiene una finalidad, se propone una meta”). Se materializo la voluntad de la acción con la estructura final de la acción, la acción humana es ejercicio de actividad final, la acción es por eso acontecer “final”, no solamente “causal”. Es un obrar conciente donde el hombre puede prever las consecuencias de estos fines. - El concepto de tipo, vuelve a ser un indicio de antijuridicidad mediante la construcción del tipo subjetivo, centrado en el dolo. Incluye el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que junto al tipo objetivo dan lugar al tipo complejo o mixto. - Se reduce el concepto normativo de la culpabilidad a la pura reprochabilidad, cuyos elementos son la imputabilidad, la posibilidad del conocimiento de la antijuridicidad y la ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad. 17

- Se convirtió en soporte de una materia de prohibición jurídico-penal, debido a la finalidad del derecho penal de influir sobre el comportamiento humano, siempre supone también el desvalor de la acción (la finalidad de la acción del autor, desvalorada por el derecho), dando lugar a la concepción del injusto personal.

d) Las tendencias funcionalistas o preventivistas

El finalismo termino cayendo en la actitud de aislamiento de la realidad, por su monismo metodológico propio de un modelo jurídico unidimensional estrictamente normativo y del paradigma retribucionista puro que concibe a la pena como la mera imposición de un perjuicio a su destinatario, sin consideración de sus consecuencias, ni brindar alguna posibilidad de excluir las causas psicológicas, antropológicas, culturales y sociales de la conducta delictiva. No puede adoptarse una actitud estrictamente positivista limitándose al derecho penal exclusivamente como sistema normativo que integra un ordenamiento jurídico, sino que se afirma que el derecho penal es un instrumento de control y de incidencia social. “Si se considera que el eje central para la concreción de su contenido es la función que desempeña en la sociedad, la consecuencia es que el derecho penal ha dejado de reducir su investigación a la aceptación acrítica de la letra de la ley, y va a tener en cuenta también los intereses que determinan los preceptos positivos y su aplicación a los casos que juzgan los tribunales para evaluar si son adecuados a los fines del derecho penal, en el marco del proceso de control social del cual el contenido concreto de la norma es solo una parte”. Factores desencadenantes La idea de estudiar el derecho penal en sus múltiples factores y de revisar el pensamiento dogmático tradicional, es el resultado de una suma de factores: A. Factores históricos - Derrota del nacionalsocialismo en la Segunda Guerra Mundial, significo un temporario renacimiento del jusnaturalismo. - Ocupación angloamericana de Alemania, que puso a sus juristas en contacto con el pensamiento problemático o tópico, que prioriza el sistema de estudio del caso concreto. Según LARENZ la obra de VIEHWEG -“Tópica y jurisprudencia”- destaca la insuficiencia de la lógica de la subsunción, o sea, de la derivación deductiva de resoluciones a partir de normas jurídicas previamente dadas de contenido más general (la subsunción es un silogismo teórico que ya no es aceptable para la comprensión de los fenómenos sociales). Sostiene que la jurisprudencia solo puede satisfacer su propósito si procede tópicamente, buscando la solución adecuada al caso particular. B. Factores científicos: auge de las ciencias sociales - A partir de los años ’50 las ciencias sociales como la psicología, la filosofía analítica, la sociología y la teoría de los sistemas, alcanzan un gran desarrollo. - El mejor conocimiento de las ciencias sociales coincide a fines de los ’60, “mayo francés de 1968”, con el impulso de reformas sociales y políticas. El pensamiento político crítico propio de las ciencias sociales se traslada al derecho penal. - Propuestas de integración de las ciencias sociales y ciencia jurídica, que el derecho penal pase a ser visto como un instrumento de control social. - “Aquella relación interdisciplinaria de integración de nuestra materia con las ciencias sociales se refleja en los tres momentos por los que pasa la vida de la norma penal: elaboración de la legislación, determinación de su contenido y aplicación de la sanción penal. Solamente si se establecen estos vínculos se lograra no sólo la aspiración de aproximación de la ciencia jurídico-penal a la realidad en que debe actuar, sino que se evitara la contradicción entre lo que es verdad jurídicamente y lo que es exacto

empíricamente”. C. La reforma de las legislaciones penales - Evolución de las relaciones económicas y sociales y las nuevas concepciones éticosociales, que determinaron la segunda mitad del siglo XX. - En los últimos años adquiere mayor relevancia la internacionalización del derecho penal a través de los pactos internacionales de derechos humanos. Los paradigmas funcionalistas de la actual dogmática penal La confluencia de los factores internos (disputas entre causalistas y finalistas) y externos, abrió el camino a una nueva tendencia que otorga prevalecía a las consideraciones teleológico-normativas en el sistema jurídico del delito, sustituyendo el modelo anterior por los paradigmas funcionalistas de ROXIN y JAKOBS. ROXIN introduce razonamientos político-criminales en cada una de las categorías de la teoría del delito, para acercar el derecho penal a la realidad, al caso concreto, pero sin renunciar a la seguridad jurídica Los discursos de ROXIN y JAKOBS presentan profundas diferencias, pero existen algunos aspectos en común: - El abandono de una dogmática de base ontológica-naturalista; - El intento de construcción de un derecho penal orientado a las consecuencias, que permitiera conformar un sistema abierto adecuado a las necesidades preventivas de la actual sociedad; - Utilizan un método teleológico-funcional. La perspectiva teleológico-funcional implicaría un retorno al neokantismo y una renormativización de las categorías del delito, pero con una disposición a la resolución practica de los problemas planteados, que atiende “a la misión del derecho penal antes que a los encantos de su alquimia deductiva”.

A. Funcionalismo sistemático o radical y sociológico de JAKOBS En los últimos tiempos se produjo una transformación que ha dejado de lado la dogmática de signo ontológico propia del finalismo, ingresando a una etapa de renormativización. Para llenar de contenido la totalidad de los conceptos dogmáticos recurre a las funciones del derecho penal. Las principales razones que explican la modificación del paradigma son: - La influencia de la sociología en la dogmática penal, en la sociedad moderna de alta complejidad y de interacciones entre individuos que tienen contactos anónimos. Se trata de sociedades de “riesgos”, que sus propios creadores a veces no pueden controlar (Ej.: uso de energía atómica) - La crisis de la filosofía del sujeto, donde la razón práctica es sustituida por la razón comunicativa, opuesta a la intuitiva del sujeto. - Tiene su punto de partida en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas, que permiten describir determinados procesos de comunicación. - Sostiene que la solución de un problema social se produce por medio de un sistema jurídico en cuanto sistema social parcial, por lo que no se puede desligar al derecho penal de la sociedad. Las funciones son prestaciones que mantienen un sistema: a) La función del derecho penal es restablecer, en el plano de la comunicación, la vigencia perturbada de la norma;

b) La protección y confirmación de las normas, se logra a través de la pena que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la norma;

- La posición extrema del funcionalismo sistémico produce hondas repercusiones en las categorías de la teoría del delito: a) La renormativización de los contenidos de las categorías;

b) El delito se convierte en una comunicación defectuosa, en un comportamiento individualmente evitable del sujeto responsable.

c) Existirá una conducta humana cuando un determinado comportamiento tenga sentido en un esquema social de comunicación. Implica la toma de posición del sujeto respecto de la vigencia de la norma: el agente no ve ninguna norma que obstaculice su actuación.

- Los sucesos naturales no son integrantes de la conducta delictiva. Se excluyen así los acontecimientos que no puedan ser evitados por el agente. “La evitabilidad afirma la toma de posición frente a la norma y forma parte de la acción, NO de la culpabilidad”. Son evitables las causaciones que no se producirían si concurriese una motivación dirigida a evitar las consecuencias.

- La evitabilidad define la acción humana en el delito doloso y en el culposo, donde actuar imprudente es una toma de posición que implica la falta de reflexión sobre las consecuencias del obrar. - El injusto únicamente será reprochable en función de las alternativas que la sociedad tenga para resolver el conflicto. Si ella no dispone de tal solución, habrá culpabilidad. Si existe otra alternativa no tiene sentido aplicar la pena (Ej.: dementes).

B. Funcionalismo moderado o valorativo de ROXIN

Postula continuar con la obra inconclusa del neokantismo, pero reemplazando la difusa orientación hacia los valores culturales por los fundamentos político-criminales de la moderna teoría de los fines de la pena. En la teoría del ilícito, las categorías básicas del delito deben contemplarse, desarrollarse y sistematizarse a partir de su función político-criminal. En esta línea asocia: - Al tipo, como motivo central; - A la antijuridicidad, con el ámbito de soluciones sociales de los conflictos; - A la culpabilidad, con la necesidad de pena resultante de consideraciones preventivas. - Lo decisivo para el concepto de acción es una conducta que importe la exteriorización de la personalidad humana. Este concepto abarca todas las formas de comportamiento delictivo: doloso, culposos y omisivos. Los dos aportes más significativos a la teoría del delito son: a) La relación entre la acción y el resultado era por criterios de valoración jurídica al retomar la antigua teoría de la imputación objetiva. Lo decisivo para la imputación del resultado en el tipo objetivo pasara a ser la creación de un riesgo no permitido dentro del gin de protección de la norma. b) La “responsabilidad”, se trata de saber si el sujeto individual merece una pena por el injusto que ha realizado. El presupuesto más importante es la culpabilidad del autor cuando este se encuentra en condiciones normales, para ser motivado por la norma. La culpabilidad es la condición necesaria de la responsabilidad, la imposición de la pena debe estar justificada en la medida de la necesidad preventiva de punición, pero las necesidades preventivas

están limitadas por la culpabilidad (reciproca complementación y limitación entre culpabilidad y prevención).

20

5. LAS CORRIENTES CRÍTICAS Y SUS VERTIENTES CRIMINOLÓGICAS Y ABOLICIONISTAS Son tres las opciones fundamentales en la actualidad para analizar el fenómeno jurídicopenal: la abolicionista, la resocializadora y la garantística. La primera se opone a toda forma de derecho penal, pretendiendo construir un sistema punitivo. La segunda y la tercera pretenden, desde perspectivas diversas, la consecución de un mejor derecho penal. Son posturas reformistas que constituyen corrientes críticas del sistema penal, pretendiendo introducir elementos de progreso que se mantengan dentro del propio sistema. a) El abolicionismo Rechaza la existencia del derecho penal y propone sustituirlo por otras formas no punitivas de resolución de delitos. Es decisiva la vinculación que surge entre la propuesta abolicionista y la argumentación de la corriente criminológica, que hoy conocemos como “criminología crítica”. Centra su análisis en el sistema penal, como generador de criminalidad. El delito no tiene lugar como tal en la realidad, sino que surge por medio de una atribución de statuscriminal. Que tiene lugar en forma selectiva y discriminatoria. La utopía de las alternativas al sistema penal desarrollado por los autores de esta corriente, se hace patente tan pronto como se advierte su pretensión de sustituir el sistema penal por una solución privada de los delitos basada en el principio del resarcimiento civil del daño, a la que se añadirán ciertos procedimientos de arbitraje. El abolicionismo fue elaborado ante todo en países pequeños (Holanda, Noruega, etc.) en los que le problema de la criminalidad es relativamente reducido. Limitaciones para resolver hechos de criminalidad violenta, patrimonial o socioeconómica (homicidios, robos, violaciones). b) El garantismo penal Exige conciliar la prevención general con los principios de proporcionalidad, humanidad y de resocialización (tratamiento mediante la reducción de las penas privativas de libertad al mínimo imprescindible). El derecho penal mínimo sostiene que la función preventiva es doble: prevención de los delitos y de las penas privadas o desproporcionadas o arbitrarias. Lo que legitima al derecho penal es la minimización de la violencia en la sociedad. Pero, ni la inusitada gravedad de un delito puede justificar la ilegalidad para investigarlo y castigarlo. En la actualidad se percibe en la sociedad una creciente sensación de inseguridad derivada del incremento de la ola de violencia delictiva.

21

Lección 4: “Derecho penal y Constitución” 1- Programa penal de la Constitución y Tratados con jerarquía constitucional. El Derecho Penal Constitucional. 2- Los principios penales de legalidad, reserva, mínima suficiencia (subsidiariedad y fragmentariedad), proporcionalidad, lesividad (acción-exterioridad y privacidad), culpabilidad, judicialidad, non bis in idem, humanidad y personalidad de la pena, resocialización, prohibición de la prisión por deudas. Análisis y consecuencias. 3- El proceso legislativo penal argentino; Proyecto Tejedor, Proyecto de 1881; Código de 1886; proyecto de 1891. Proyecto de 1906; Proyecto de 1917; Código Penal de 1921. Reformas y proyectos de reformas del Código Penal. Orientaciones ideológicas. 4- La actual dispersión legislativo-penal. 1. DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL Es la ley Fundamental la que marca al legislador el sistema axiológico en el que deberá inspirarse al dictar la ley penal, delimitándole, además, su ámbito de actuación. En nuestro país, a partir de la Constitución del ’94, la doctrina y la jurisprudencia comienzan a construir un modelo constitucional penal que comprende: - Los principios generales de la constitución; - Los derechos fundamentales del hombre; - Los preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal. Sistematización de las normas superiores vigentes con relación al derecho penal, procesal penal y penitenciario, es decir, una elaboración intraconstitucional de lo penal. Los principios generales de la Constitución - Del Preámbulo: “afianzar la justicia”, “promover el bienestar general”, “asegurar los beneficios de la libertad”. - De la Parte Dogmática (1º parte): adopción de la forma representativa, republicana y federal de gobierno. Principio de igualdad ante la ley. Consagración normativa del sistema democrático. - De la Parte Orgánica (2º parte): entre otros, en el art. 75, inc. 22 otorga jerarquía constitucional a un grupo de tratados en los que se condensan los derechos fundamentales del ser humano. Los derechos fundamentales del hombre - Respeto a la dignidad humana; - Respeto a la integridad física, psíquica y moral. - Derecho al honor y la intimidad, la libertad personal, la igualdad (Art.16), la propiedad privada (Art.17), los derechos de libre expresión y libertad de prensa, de reunión, asociación, de comerciar, de profesar libremente el culto, de enseñar y aprender, de libertad gremial y de huelga, etc. - Derecho al ambiente sano, derechos de los consumidores, derecho a la información (habeas data) y el habeas corpus (Nuevos art. 41 y 42). - NO deben identificarse con el bien jurídico propio del derecho penal, su protección no siempre requiere del derecho penal.

22

Los principios constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal A. Garantías penales: 1- Exigencia de la ley previa (Art. 18 C.N.); 2- Irretroactividad de la ley penal más severa (Art. 18 C.N.); 3- Retroactividad y ultractividad de la ley penal más benigna (Art. 9, Convención Americana sobre Derechos Humanos); 4- Derecho a la tutela judicial efectiva; 5- Prohibición de injerencia en la vida privada (Art. 18 y 19 C.N); 6- Prohibición de prisión por deudas; 7- Derecho de control, por un tribunal de alzada, de las sentencias condenatorias; 8- Derecho del detenido a ser juzgado en un plazo razonable; 9- Respeto del principio del juez natural (Art. 18 C.N.); 10- Consagración del principio de inocencia, mientras no se haya dictado condena; 11- Derecho a un proceso regular (Art. 18 C.N.); 12- Derecho de defensa (Art. 18 C.N.); 13- Establecimiento de la libertad como regla durante la tramitación del proceso penal; 14- Prohibición de detención arbitraria (Art. 18 C.N.); 15- Derecho del inculpado a no ser obligado a declarar contra si mismo (Art. 18 C.N.); 16- Derecho a ser indemnizado para el caso de detención ilegal; 17- Derecho del procesado a estar separado de los condenados; 18- Derecho de los menores a ser juzgados por tribunales especializados y a estar detenidos separadamente de los adultos; 19- Non bis in idem (no puede ser juzgado 2 veces por lo mismo); 20- Necesidad de la pena; 21- Restricciones a la imposición de la pena de muerte (Art. 18 C.N.); 22- Humanidad de las penas (Art. 18 C.N.); 23- Personalidad de las penas; 24- Readaptación social, como fin de la ejecución de la pena. B. Normas de carácter excepcional Referidas al funcionamiento de instituciones con gravitación en el sistema penal. - Prohibición de iniciativa popular sobre proyectos de ley en materia penal; - Se prohíbe al presidente de la Nación dictar normas que regulen materia penal, a través de decretos por razones de necesidad y urgencia (Art. 99, inc. 3 C.N.). C. Delitos constitucionales - Compra y venta de personas (Art. 15 C.N.); - Sedición, acto subversivo (Art. 22 C.N.); - Concesión de poderes tiránicos (Art. 29 C.N.); - Atentados contra el sistema democrático (Art. 36 C.N.); - Tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, y genocidio. D. Tratados con jerarquía constitucional La ley 24.309 de necesidad de reforma de la Constitución Nacional, temas de tratamiento: los institutos de integración y tratados internacionales. El art. 75 C.N., reformada en 1994, en su inciso 22 enumera los documentos internacionales incorporados. 1º bloque: Tratados y concordatos en general, a los que otorga jerarquía supralegal (rango superior a las leyes, pero inferior a la Constitución). 23

2º Bloque: Formado por los tratados sobre Derechos Humanos, les otorga jerarquía constitucional. (La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en general; La Convención Americana, en particular) El concepto de Derechos Humanos se equipara al de derechos fundamentales o esenciales del hombre; vinculados a su dignidad de ser humano, son universales. 2. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL Conjunto de principios que se constituyen en límites de la potestad punitiva, esenciales a todo Estado de derecho, condiciones para la atribución de responsabilidad e imposición de la pena. 1- Principio de Legalidad - Garantía individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado. “Nullum crimen, nulla poena sine lege”, que consagra a la ley penal previa como única fuente del derecho penal. Se haya consagrado como garantía penal en el art. 18 de la C.N. “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…” - Surgen los siguientes aspectos a considerar: a) Garantía criminal: exige que el delito este tipificado; b) Garantía penal: requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho; c) Garantía jurisdiccional: existencia del delito, sentencia judicial y procedimiento legalmente establecido; d) Garantía de ejecución: el cumplimiento de la pena sujeto a una ley que lo regule. - La norma jurídica reguladora del hecho delictivo y su sanción, debe cumplimentar los requisitos de: a) Ley previa, es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en que actúa si va a incurrir un delito y, en su caso, cual será la pena; b) Ley escrita, emanada del Poder Legislativo; c) Ley estricta, impone un grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía. 2- Principio de Reserva - “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.” (Art. 19, 2º párrafo, C.N.) - “Reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo la de aquellos hechos… que no están configurados y castigados por una ley previa a su accionar”. - Irretroactividad de la ley penal más severa y la prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía. 3- Principio de mínima suficiencia (mínima lesión) - Se trata de restringir numerosos tipos legales consolidados, partiendo del principio de lesividad, y tomando como parámetros lo siguiente: un carácter cuantitativo, uno cualitativo y una restricción estructural. - Haya su razón de ser en los principios de lesividad y proporcionalidad. Se integra con dos subprincipios: el de subsidiariedad y el de fragmentación del derecho penal. 3.1- Principio de subsidiariedad

24

- Cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad. - Este principio, se encuentra conectado con el resultado de un juicio de necesidad acerca del derecho penal, en virtud del cual, si la protección de los bienes jurídicos puede lograrse a través de medios no penales aquel dejara de ser necesario. 3.2- Principio de fragmentariedad - No todos los ataques a los bienes jurídicos deben constituir delito, sino solo las modalidades consideradas especialmente peligrosas. - Deriva de la limitación del derecho penal a lo estrictamente necesario. 4- Principio de proporcionalidad - Limita la especie y medida de la pena a aplicar en el caso concreto. - La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido. Las valoraciones sociales han de servir como parámetro a la hora de la imposición de medidas de seguridad, las que deberán guardar proporcionalidad con el grado de peligrosidad criminal del sujeto y con la gravedad del hecho cometido. 5- Principio de lesividad - Impide prohibir y castigar una acción humana, si esta no perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden públicos. - Impone la tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros. 5.1- Principio de acción-exterioridad - El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas, en tanto solo a través de estas se pueden lesionar los bienes jurídicos objeto de protección penal. Por lo cual, donde no hay acción, como exteriorización, no hay delito. La sanción solo puede ser impuesta a alguien por algo realmente hecho por él y no por algo solo pensado, deseado o propuesto. - Nuestro derecho penal es un derecho de hecho. 5.2- Principio de privacidad - Art. 19, 1º parte: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados…” - El domicilio, la correspondencia y los papeles privados, son inviolables; y una ley determinara en que casos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. - Se ha consagrado así, una zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni lesionada por el poder estatal, e implica un respeto a la dignidad humana. a) Zona de privacidad, comprende el fuero interno del hombre, y aquellas acciones personales no afectan el orden social; b) Ámbitos vinculados íntimamente con la vida privada del individuo: domicilio, la correspondencia y los papeles privados; c) El derecho a que se respeten por el Estado, aquellos ámbitos privados donde sus titulares han exhibido un interés en que así se mantenga. 6- Principio de culpabilidad - Este principio exige, como presupuesto de pena, reconocer la capacidad de libertad del hombre. 25

- La responsabilidad personal del individuo se basa en su libre albedrío, en virtud del cual, es el quien elige delinquir o no delinquir. 7- Principio de judicialidad - Representa una garantía respecto de la imparcialidad y correcta aplicación de la ley penal. Tiene su fuente constitucional en los principios de juez natural, división de poderes y juicio previo. - La responsabilidad y el castigo del autor, deberá emanar de un órgano público. Los órganos encargados de conocer y resolver en las causas por responsabilidad penal, son los tribunales judiciales, que deben ser independientes de los otros poderes. - La ley penal exige un juicio previo fundado en ley anterior al hecho en proceso, que debe observar las formas sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia. 8- Principio del non bis in idem - Se prohíbe perseguir penalmente mas de una vez por el mismo hecho, tanto cuando en uno anterior, sobre los mismos hechos, ha recaído absolución o condena. - Derivación del principio de inviolabilidad de la defensa. Adquiere el rango de garantía constitucional a partir de la Convención Americana sobre Derecho Humanos y por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, incorporados en la Constitución Nacional. 9- Principios de humanidad y personalidad de las penas 9.1- Humanidad - El sistema penal contemporáneo surge del requerimiento de una humanización del rigor de las penas, corporales o de muerte, previstas en el derecho penal anterior a la Ilustración. - Como primer paso desaparecieron las penas corporales, reemplazándolas por penas privativas de la libertad. Mientras que la pena de muerte va siendo abolida en muchos países. Actualmente se observa una progresiva sustitución de las penas privativas de la libertad, por otras menos lesivas, como la multa o el trabajo en beneficio de la comunidad. También se disminuye la gravedad de la pena prevista para ciertos delitos. - Se funda el argumento decisivo en contra de la inhumanidad de las penas, el principio moral del respeto a la persona humana, cuyo valor impone un limite a la calidad y cantidad de las penas. “…sirve para fundar la legitimidad del Estado únicamente en las funciones de tutela de la vida y los restantes derechos fundamentales; de suerte que, conforme a ello, un Estado que mata, que tortura, que humilla a un ciudadano no solo pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su razón de ser, poniéndose al nivel de los mismos delincuentes”. 9.2- Personalidad - Este principio impide castigar a alguien por un hecho producido por otro. - Es fruto de una larga evolución del derecho penal, que llevo a superar el principio de responsabilidad colectiva, que hacia responsables a todos los miembros de la familia, grupo familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos. - El principio de personalidad excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto. - Se haya la base de este principio, en el artículo 119 de la C.N., que tipifica el delito de traición a la Nación, establece que la pena no podrá trascender directamente de la persona del delincuente. 26

10- Principio de resocialización - Evitar la marginación de los condenados. Hace preferibles las penas que no impliquen separación de la sociedad. Pero, cuando la privación de la libertad sea inevitable, habrá que configurar una ejecución de forma tal que no produzca efectos desocializadores, que lo comunique con el exterior y facilite la reincorporación del reo a la vida en libertad. - La resocialización constituye la finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad. - Se postula la importancia de trabajar en un “programa de Readaptación Social Mínimo”, que tiene como eje central el respeto a la dignidad humana, por la cual le pertenece a todo ser humano la capacidad permite adoptar libremente sus propias decisiones sobre si mismo y el mundo que lo rodea. - No puede estar orientada a imponer un cambio en la personalidad y convicciones del sujeto, a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor. - Su objetivo es ofrecer al interno, una ayuda que le permita comprender las causas de su delincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores. Se busca hacer comprender al sujeto que ha delinquido, evitando en el futuro la comisión de nuevos delitos. 11- Principio de prohibición de prisión por deudas - Se incorpora a nuestro derecho a partir de la Convención Americana de Derecho Humanos: “Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios”. - Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos; y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. 3. EL PROCESO LEGISLATIVO PENAL ARGENTINO a) Proyecto Tejedor b) Proyecto de 1881 c) Código de 1886 d) Proyecto de 1891 e) Proyecto de 1906 f) Proyecto de 1917 g) Código Penal de 1921. Reformas y proyectos de reformas del Código Penal. Orientaciones ideológicas. a) Proyectos de 1924, 1926, 1928, 1932 y 1933 (de reforma parcial) b) Proyecto Coll-Gomez c) Proyecto Peco d) Proyecto de 1951 e) Proyecto de 1960 f) Proyecto de 1963 (reforma parcial) g) Proyecto de 1973 h) Proyecto de 1974 i) Proyecto de 1979 4. LA ACTUAL DISPERSIÓN LEGISLATIVO-PENAL.

27

Unidad Temática Nº 2: TEORÍA DE LA LEY PENAL Lección 5: “La ley penal” 1- Fuentes del Derecho Penal: de producción y de conocimiento. Consideración de la costumbre, los principios generales de Derecho, la jurisprudencia y la analogía. 2- La ley penal. Concepto. Elementos. Caracteres. El federalismo y la ley penal. La ley penal en blanco. Los denominados “tipos abiertos”. La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo. Los decretos de necesidad y urgencia. 3- La ley y la norma penal. Estructura, contenidos y destinatarios. Norma primaria y secundaria. De valoración y determinación. 4- Interpretación de la ley penal. La Constitución como parámetro interpretativo. Concepto, necesidad, objeto, métodos y límites. El principio “in dubio pro reo”.

1. FUENTES DEL DERECHO PENAL: de producción y de conocimiento. La fuente, en sentido jurídico, tiene el significado de origen, pudiendo distinguirse dos clases de fuentes: de producción y de conocimiento: a) De producción: alude a la voluntad que origina el derecho, o sea, a la autoridad que dicta las normas jurídicas; b) De conocimiento: alude a la manifestación de dicha voluntad, forma que el derecho objetivo asume en la vida social o donde se conoce el derecho. El Estado es su única fuente de producción del derecho penal, ya que dicha facultad solo corresponde en la actualidad al Estado, quien tiene el monopolio de la potestad punitiva. Si bien las normas se pueden conocer a través de la ley, la costumbre, el contrato o la jurisprudencia, aunque dicha afirmación no es válida en lo que respecta al derecho penal, cuya única fuente de conocimiento es la ley. El principio “nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege” restringe el poder estatal de coerción penal al exigirle que únicamente pueden ser consideradas como delictivas las conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas con las penas que ésta conmina en abstracto. La Costumbre El uso constante y general de una regla de conducta por parte de los miembros de la comunidad constituyen la costumbre, que adquiere el carácter de fuente de conocimiento del derecho, sin la intervención de un órgano del Estado que realice un acto expreso de creación. El derecho consuetudinario no es una fuente autónoma, modificatoria o derogatoria de la ley, pues solo si ésta se refiere a ella o se trata de situaciones no contempladas por la ley, la costumbre puede tener capacidad creadora de derechos y obligaciones. En el derecho penal argentino, dada la vigencia de los principios de legalidad y reserva, que exigen la ley escrita previa, la costumbre no constituye una fuente inmediata de conocimiento, por lo que no puede dar base a la creación de tipos delictivo. Los arts. 18 y 19 de la C.N. excluyen que la costumbre integrativa pueda ser fuente mediata de conocimiento del derecho penal, pero no impide que ella pueda tener influencia en el juicio sobre licitud o ilicitud de una conducta. Los Principios Generales del Derecho 28

El Código Civil argentino, en el art. 16 establece: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.” Los principios generales del derecho solo pueden tomarse en cuenta por el órgano jurisdiccional de aplicación de la ley penal, como un medio de interpretación teleológica pero nunca como fuente de conocimiento del derecho penal. La Jurisprudencia En sentido amplio, se la entiende como las sentencias de los órganos jurisdiccionales que aplican el derecho a cada caso concreto. En sentido estricto, como las resoluciones de los mas altos tribunales de justicia. Tal jurisprudencia no puede constituir en nuestro sistema jurídico el carácter de fuente de conocimiento de derecho penal, solo es adecuado cuando hace referencia a un conjunto de sentencias numerosas o repetidas y en sentido concordante sobre cierta materia. Ciertos fallos de los jueces pueden actuar como modelos y ser utilizados par resolver casos semejantes en igual sentido. La interpretación de la ley penal realizada por los magistrados en sus sentencias, tiene fuerza obligatoria solo en caso concreto sometido a juzgamiento y no puede tener efecto vinculante para otros supuestos similares que se decidan en el futuro. En nuestro sistema de gobierno el juez no puede atribuirse la función legislativa que es la exclusiva fuente de la predicción de la ley penal. El control difuso de la C.N. reconoces a los jueces para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, solo puede producir el efecto de invalidad tales disposiciones en relación al caso concreto, pero de ninguna manera puede ser entendida como creación de normas penales. Frente a fallos contradictorios sobre una misma cuestión jurídica, emanados de distintos tribunales, se ha propugnado la necesidad de lograr la uniformidad de la jurisprudencia a través de la fuerza obligatoria mediante los denominados acuerdos plenarios Un sector de la doctrina argentina considera que la obligatoriedad de los fallos plenarios es lesiva del principio de legalidad, implica la creación de una norma general que establece la interpretación vinculante de un tipo delictivo, en relación a conductas no comprendidas en caso concreto sometido a juzgamiento, para los tribunales que en el futuro deban resolver situaciones fácticas semejantes. NUÑEZ, hablando del acuerdo plenario, entiende que no se trata de una ley, sino de un acto del régimen interno de las cámaras, porque se le reconoce los efectos de la ley misma al afirmarse que obliga a todos los jueces y extiende su autoridad sobre todas las personas y hechos jurídicos. La observancia obligatoria por los tribunales inferiores de la doctrina de los fallos plenarios es inconstitucional; entorpece el desarrollo de la interpretaron de la ley, impidiendo su enriquecimiento. La doctrina solo se impone por su valor científico y su fuerza moral. La Analogía En el derecho penal liberal el juez debe descubrir la voluntad de la ley, por lo que s ele permite tanto la interpretación extensiva como la interpretación analógica ordenada por la misma ley penal. 29

-Analogía legal, el art. 16 Código Civil la reconoce como fuente para solucionar las lagunas del derecho, sería suplantar la voluntad de la ley por la del juez, ya que en materia penal éste nunca puede crear una norma copiando otra. -Analogía jurídica, importaría una verdadera creación del derecho por voluntad del sentenciante, para regir situaciones que no han sido reguladas expresa ni implícitamente en la ley punitiva. -Analogía in malam partem, utilizada por el juez en perjuicio del imputado para extender la zona de punición definida taxativamente por la ley penal. -Analogía in bonam partem, es admisible, se hace para excluir o disminuir la pena o mejorar la situación del interesado. 2. LA LEY PENAL Concepto La ley penal es aquella disposición escrita y general, emanada del órgano del Estado, que tiene por objeto establecer los principios que deben regir el derecho penal, definir como delitos determinados hechos ilícitos y exigir las respectivas penas o las medidas de seguridad para los partícipes de éstos. Elementos de la ley penal A la realización del supuesto de hecho o “precepto”, se asocia una determinada consecuencia jurídica o “sanción”. La ley penal indica en cada tipo que conducta esta prohibida u ordenada y amenazada su realización u omisión con una determinada consecuencia jurídica negativa para su autor. Para poder conocer el contenido total de la norma jurídico-penal, es preciso relacionar artículos ubicados en la Parte Especial con otros de la Parte General del Código Penal. Caracteres de la ley penal - Escrita; - Estricta, debe tener precisión tanto para la descripción del delito, como respecto de la determinación de la pena; - Exclusiva, sólo ella tiene el monopolio en la creación de los delitos y sus consecuencias jurídicas; - Obligatoria, todos deben acatarla, los particulares que deben abstenerse y los jueces que deben aplicar la sanción a quienes han delinquido; - Irrefragable, mientras dure su vigencia será ineludible su aplicación a todos los casos concretos que se produzcan, ya que solo otra ley posterior de igual jerarquía podrá derogarla o modificarla, expresa o implícitamente; - Igualitaria, en virtud del principio de igualdad ante la ley, ésta no puede individualizar a sus destinatarios, como así tampoco se admiten fueros personales o prerrogativas por los que algunos puedan quedar excluidos de su alcance, que abarca a todos los que se encuentren en las mismas circunstancias; - Constitucional, debe ajustarse a las expresas directivas de la Constitución; - Descriptiva de tipos no comunicables entre sí, no existen lagunas del derecho que puedan ser integradas mediante la analogía con otros preceptos de la ley penal.

30

El federalismo y la ley penal La Constitución Nacional de 1853-1860 adopta en su art. 1º la forma federal de Estado. En el reparto de competencias entre la Nación y las provincias, en el art.121 “las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitución al gobierno federal…”. - Legislación emanada del Congreso de la Nación: a) Leyes penales comunes: Código Penal y leyes complementarias. b) Leyes penales especiales: sanciones punitivas para asegurar el cumplimiento por parte de sus destinatarios de las obligaciones impuestas por dichas leyes. - Legislación dictada por las legislaturas Provinciales: a) Leyes provinciales de imprenta (art. 32 C.N.) b) Leyes convencionales provinciales que emanan de los poderes locales de policía y de protección de su propia actividad administrativa. - Ordenanzas dictadas por los órganos legislativos municipales: se les otorga el ejercicio de poderes locales de policía a través de ordenanzas que contienen disposiciones represivas. La ley penal en blanco De los principios de legalidad y reserva penal derivan como consecuencia la exigencia de de la predeterminación legal del delito y la pena, que impone un mandato de certeza y taxatividad dirigido al legislador para impedir que los tipos o las sanciones penales sean formulados en forma tan amplia que su aplicación dependa de una decisión libre y arbitraria del juez. Pero las situaciones en las cuales es inevitable para el legislador remitir a otras normas para la configuración de las acciones u omisiones punibles. MEZGER, comprende a la ley penal en blanco en aquellas situaciones en las cuales la consecuencia penal se vincula a la trasgresión de una orden o prohibición, cuyo contenido debe ser llenado por distintas normas. - Distingue dos formas de ley penal en blanco: a) En sentido amplio: que el tipo este contenido en la misma ley o en otra emanada por el Parlamento; b) En sentido estricto: que el tipo este en otra norma emanada de distinta instancia legislativa, diferente al Parlamento. NUÑEZ hace las siguientes distinciones: a) En sentido propio: estructurada mediante dos actos de legislación, uno de determinación genérica y otro de creación específica da la conducta punible por la instancia legal complementaria; b) En sentido impropio: castiga específicamente determinadas conductas violatorias de lo que en algunas materias ordena la ley, sin posibilidad creadora a favor de estas disposiciones. Para BIDART CAMPOS, deben mediar dos exigencias: a) La norma complementaria siempre debe ser anterior al hecho punible; b) Esa norma no requiere ser una ley, pero si queda habilitado por un organismo administrativo, la ley penal debe fijarle con precisión los contornos. Las leyes penales en blanco al revés, solo cuando el supuesto de hecho esta determinado, mientras que solo existe un reenvío a otra ley en lo relativo a la pena.

31

Los denominados tipos abiertos WELZEL, sostiene que “una considerable restricción surge el principio de la determinabilidad legal de la punibilidad de los tipos abiertos,…, en ellos solo una parte del tipo esta legalmente descrito, mientras que la otra parte debe ser construida por el juez mediante complementación del tipo”. En los tipos abiertos la tarea complementaria es realizada mediante la jurisprudencia, que según ya se ha visto, no es fuente de cognición del derecho penal. “Los tipos abiertos son aquellos en los que el contenido propio tiene que ser llenado por apreciaciones”. Ejemplo: los “delitos culposos” donde la ley penal se limita a la forma genérica a la “imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo”, sin describir específicamente la conducta prohibida, razón por la cual, el juez deberá determinar en cada caso particular si el comportamiento de imputado infringió o no el deber objetivo de cuidado. La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo La Constitución Nacional prohíbe expresamente la delegación legislativa a favor del Poder Ejecutivo y la emisión por éste de disposiciones de carácter legislativo. Se vulnera el principio de legalidad, por ello resultan inconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo en materia penal. El Poder Legislativo no puede válidamente delegar en aquel otro poder del Estado ni en sus reparticiones administrativas el establecimiento de las infracciones de derecho penal y sus consecuencias jurídicas, porque ello importaría atribuirles facultades que por su naturaleza son indelegables. Los decretos de necesidad y urgencia NUÑEZ se refería a esto cuando el “decreto-ley era una verdadera ley emanada del Poder Ejecutivo en forma de decreto, en casos excepcionales o urgentes, pero que en nuestro régimen carece de validez como ley, salvo que su aprobación ulterior por el Poder Legislativo le dé ese carácter”. En la Constitución de 1994 circunscribió la atribución presidencial con el siguiente texto: “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir con los tramites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, (y no se trate de normas que regulen la materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos), podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros”. 3. LA LEY Y LA NORMA PENAL a) “Teoría de las normas” de BINDING Se debe distinguir la norma (ordena o prohíbe determinada conducta) de la ley penal (describe en su precepto la acción o la omisión y establece en su sanción la pena). El delincuente cumple la ley, porque su conducta se adecua a la descripta en el precepto. Sostiene que lo transgredido por el es la norma, y pertenece al derecho público general. b) “Teoría monista” de los imperativos

32

Considera a las disposiciones penales como normas subjetivas de determinación, la norma es un imperativo que expresa la voluntad estatal, dirigida a todos los individuos, que están obligados a cumplirlo. c) “Teoría dualista” elaborada por MEZGER Quien distinguió: - “Una norma objetiva de valoración” del derecho que materializa esa ordenación objetiva de la vida; - “Una norma subjetiva de determinación” que se deduce de aquella norma y que se dirige al individuo y le dice lo que debe hacer y omitir para satisfacer dicha norma de valoración. d) “Teoría pura del derecho” de HANS KELSEN Esta en contra de la teoría de las normas, sostiene que todas las normas jurídicas tienen la misma estructura y que su esencia es la imposición de deberes y la amenaza de sanciones frente a su incumplimiento, motivo por el cual carece de sentido la distinción entre norma y ley penal postulada por BINDING. KELSEN introduce la coacción o sanción como elemento decisivo de la norma como juicio hipotético. Distingue entre: - Norma primaria: que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción; - Norma secundaria: que prescribe la conducta que permite evitar la sanción. La crítica a esta concepción indica que su entendimiento de la pena como prevención general puede conducir a un derecho penal autoritario. La adhesión a alguna de las concepciones sobre la norma jurídico-penal depende de la orientación que se adopte en materia de teoría de la pena. Estructura Según su estructura lógica, las leyes penales pueden ser: - Leyes penales Completas: las que contienen ambos elementos constitutivos, el supuesto de hecho (precepto) y la consecuencia jurídica (sanción); - Leyes penales Incompletas: contienen solamente uno de los elementos constitutivos. Para algunos pueden tener dos clases: a) Meramente sancionatorias: cuando contienen la sanción, pero la descripción de la conducta esta enunciada remitiendo a otra ley; b) Meramente preceptivas: contienen únicamente el precepto, cuya sanción se encuentra en otra ley. Contiene solo una parte de la norma, el precepto penal se completa reuniendo diversas disposiciones de leyes. Otros autores, como LARENZ, catalogan a las leyes penales incompletas en: a) Aclaratorias: sirven para determinar más concretamente el supuesto de hecho; b) Restrictivas: reducen el alcance de una norma jurídica, al exceptuar de su aplicación cierto grupo de casos; c) Remisivas: envían en relación a un elemento del supuesto de hecho o en relación con la consecuencia jurídica, a otra norma.

Contenido Los contenidos de la ley penal están determinados por las funciones que debe cumplir el derecho penal como instrumento de control social:

33

- Establecimiento de los principios generales, necesarios para una represión justa y racionalmente adecuada; - Definición de los distintos tipos delictivos; - Determinación de la pena para cada tipo delictivo, por su especie y por su cantidad; - Previsión de las medidas de seguridad, que representan otra consecuencia del injusto y tienen un sentido preventivo fundado en la peligrosidad delictual del sujeto activo. Destinatarios - ¿A quiénes se dirige? Según la teoría de BINDING las normas se dirigen a los individuos que deben abstenerse de los comportamientos prohibidos. A partir de esto, las soluciones a esta pregunta se dividen en dos posiciones: a) Sostiene que el precepto se dirige a todos los miembros de la comunidad, mientras que la sanción va destinada al juez que debe aplicarla, derivada de la tesis monista. b) Entiende que la norma penal es unitaria y se dirige a los individuos que componen la sociedad que la sufrirán si delinquen y a los órganos estatales que deben imponerla en cada caso concreto. - ¿Se dirigen a todos los miembros de la comunidad o solo a u sector de ellos? También ha sido respondida de dos maneras: a) Son destinadas a los sujetos capaces de comprender sus mandatos y prohibiciones, por BINDING. b) No existe razón para la exclusión de los inimputables, que podrán ser sometidos a una medida de seguridad. El derecho penal se dirige a todos los miembros de la comunidad. “Son destinatarios de la ley penal tanto los habitantes del Estado quienes deben ajustar sus conductos a los mandatos y prohibiciones del derecho, como los órganos estatales encargados del ejercicio de las acciones penales y de la aplicación de las penas o medidas de seguridad. Norma primaria y secundaria. De valorización y determinación - Norma primaria, dirigidas a los ciudadanos a quienes prohíben la realización de ciertas acciones, cuya violación determina antijuridicidad de la conducta. Tiene una doble naturaleza valorativa y determinativa; - Norma secundaria, dirigidas a los jueces ordenándoles la imposición de sanciones penales en caso de que se cometan delitos. Carácter imperativo, que confluyen en la responsabilidad personal. MIR PUIG, dice que la norma jurídico-penal cumple una función de enlace entre delito y pena, entiende que un enunciado legal puede servir de base a más de una norma jurídica. Tal sucede en los preceptos de la Parte Especial del Código Penal, cada uno de los cuales contiene las dos clases de normas: primarias y secundarias. Siguiendo a ROXIN, entendemos que las normas primarias junto al carácter imperativo propio de la norma de determinación, que se dirige a la voluntad del ser humano y le dice lo que debe hacer o dejar de hacer, admiten la presencia de una norma de valoración.

4. INTERPRETACION DE LA LEY PENAL Según el sujeto que realiza la interpretación, suele distinguirse: 34

a) Interpretaron auténtica: es la que efectúa el Poder Legislativo, ya sea dentro de la misma ley (interpretación contextual) o por medio de otra ley (interpretación posterior). - Se trata de una norma que tiene fuerza obligatoria a partir de la vigencia de la ley. b) Interpretación ordinal: formulada por los autores para desentrañar el contenido de la ley penal. Tiene influencia en la interpretación judicial cuando sus argumentos son convincentes o quienes la realizan gozan de prestigio intelectual. c) Interpretación judicial: llevada a cabo por los órganos jurisdiccionales para aplicar la ley penal al caso concreto, descubriendo la voluntad contenida en ella. La constitución como parámetro interpretativo La constitución de 1994, determina una concepción política y social que se debe traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos límites a su interpretación. “La exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana es consustancial con la idea del Estado democrático de derecho y de ella surgen los primeros límites para el derecho penal”. Una vez producida la constitucionalización de los derechos naturales, el tradicional conflicto entre derecho positivo y natural y entre positivismo jurídico y iusnaturalismo, pierde su significado, con la consecuencia de que la divergencia entre lo que el derecho es y lo que debe ser se ha ido transformando en la divergencia entre lo que el derecho es (normatividad) y lo que el derecho debe ser en el interior de un mismo ordenamiento jurídico (efectividad). Concepto La interpretación de la ley penal consiste en la tarea de buscar la voluntad de la ley, para aplicarla a un caso concreto de la vida real. Se trata de una operación lógico-jurídica de carácter sistemático. a) Operación lógica: porque se deben aplicar muchas reglas de dicha disciplina filosófica. b) Operación jurídica: sobre la base de la lógica, se buscan conceptos jurídicos. c) Carácter sistemático: tal operación debe encuadrarse dentro del sistema normativo que implica todo el ordenamiento jurídico. La interpretación judicial abarca dos momentos: a) La intelección, su “sentido”, que pretende descubrir la voluntad abstracta contenida en la disposición legal; b) La subsunción, determina su alcance para ver si es aplicable al caso concreto. Necesidad Un importante fundamento del principio de legalidad: “la división de poderes”, donde se prohíbe al juez la creación del derecho, limitándolo a la función de aplicarlo para evitar arbitrariedades. La ley es una norma general y abstracta que expresa una voluntad que el juez debe desentrañar para hacerla efectiva. El contenido de la ley penal solo puede ser explicitado mediante la interpretación judicial, lo que no se opone a la necesidad de la predeterminación legal del hecho punible y de la pena, derivada del principio de legalidad del art. 18 C.N. Objeto

35

La interpretación judicial tiene por objeto el descubrimiento de la voluntad de la ley y no del legislador. Cuando se trata de interpretarla para aplicarla al caso concreto, el objetivo es determinar el sentido actual de la ley. Las normas deben interpretase progresivamente teniendo en cuenta las cambiantes situaciones que se presentan en la vida real, pues no existe una interpretación definitiva y valida en todos los tiempos. El juez debe aplicar el derecho legislado tal como este rige en el momento de su aplicación. Métodos a) punto inicial, “procedimiento gramatical” que procura desentrañar su sentido según los significados de los vocablos que emplea y su ordenamiento. El legislador crea con el tenor literal de un precepto un marco de regulación que es rellenado y concretado por el juez. El juez efectúa dentro de ese marco la interpretación, considerando el significado literal más próximo, la concepción del legislador histórico y el contexto sistemático-legal, y según el fin de la ley. Según ROXIN, la labor dogmático-penal es la concreción del marco de la regulación legal, y en la elaboración creadora de las finalidades legislativas ella misma es política criminal revestida del manto de la dogmática. El derecho como es y el derecho como debería ser no son aspectos contrapuestos en la medida en que lo que hay que elaborar interpretativamente como derecho vigente supone el resultado de la ulterior reflexión que hay que efectuar sobre las concepciones y finalidades del legislador El dogmático (científico o juez) debe argumentar político-criminalmente como el legislador; tiene que acabar de dibujar en todos sus detalles la imagen o modelo del derecho vigente que el legislador solo puede trazar a grandes rasgos. Se presentan problemas derivados del uso del lenguaje en muchas hipótesis textuales, el texto nos plantea la posibilidad de distintas significaciones (ambigüedad), o la dificultad de determinar con precisión el alcance de ciertos términos. En diferentes oportunidades el legislador emplea terminología técnica atendiendo a representaciones que no son las mismas empleadas en otros sectores del derecho (como el bien jurídico de propiedad tutelado contra el hurto o el robo en nuestro C.P., con una concepción distinta que en el C.C.) b) Otros procedimientos, cuando existen plurales sentidos posibles, la decisión de cuales el texto legal depende de otros criterios interpretativos: lógico-formal, sistemático, teleológico, principios jurídico-éticos, histórico, comparativo. En consecuencia, el enfoque del modelo multidimencional permite construir una ciencia integrada del derecho penal de orientación crítica, mediante el ingreso de elaboraciones de otros campos del saber: - La política criminal como disciplina que busca configurar el derecho penal de la forma más eficaz para cumplir su función de protección de bienes jurídicos individuales y sociales; - La criminología como ciencia empírica que estudia el delito como un hecho individual y social, la personalidad del delincuente, la de la victima y el control social del comportamiento desviado. Límites 36

Los principios de legalidad y reserva penal imponen límites infranqueables a la interpretación judicial en materia penal, el más significativo es la prohibición de recurrir a la analogía en perjuicio del imputado. Según ROXIN, el intérprete debe argumentar político-criminalmente como el legislador, pero eso no significa que tengan las mismas competencias. La dogmática tiene que ejercer política criminal dentro de los límites de la interpretación. Por ello choca en la interpretación del derecho vigente en dos barreras: a) No puede sustituir las concepciones y finalidades del legislador por las suyas; b) No puede procurar imponer el fin de la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello. El principio in dubio pro reo NUÑEZ concluye sosteniendo que“la restricción interpretativa por duda no solo opera para evitar la interpretación analógica de la ley penal o su extensión interpretativa más allá del marco real del hecho, sino, también, en la situación de incertidumbre del ánimo sobre la pena referible a él”. Para no condenar a alguien sin tener la certeza de que a cometido el delito.

37

Lección 6: “Ámbitos de validez de la ley penal” 1- Ámbito temporal de validez. Principio general: aplicación de la ley vigente al momento de comisión del delito. Concepto. Consideración del delito continuado y del delito permanente. Principio de excepción: retroactividad ultraactividad. 2- Sucesión de leyes penales en el tiempo. Hipótesis. La ley penal más benigna; su determinación. Concepto de la expresión “ley” en los art. 2 del C.P., art. 9 del Pacto de San José de Costa Rica y el art. 15 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos; consecuencias, excepción. Ámbito de aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, la cosa juzgada. Las leyes intermedias, temporales y excepcionales. Las leyes interpretativas. Las medidas de seguridad y principio de la ley penal más benigna. 3- Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley. Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno (art. 68 C.N.) y del derecho internacional. Inmunidades de índole procesal. 4- Validez espacial de la ley penal. Concepto. Principios reguladores en el derecho penal argentino: a) territorial. Lugar de comisión del delito. Teorías. Aplicación en el derecho penal argentino. La cuestión en los delitos a distancia y de transito; b) real o de defensa; c) de personalidad o nacionalidad; d) universal. La extradición: concepto. Condiciones respecto al delito, al delincuente, a la punibilidad, al proceso y a la conveniencia política (ley 24.767). 1. AMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ. Principio general: aplicación de la ley vigente al momento de comisión del delito. Concepto El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es el “tempus regit actus”, es decir rige la ley que estaba vigente al momento de la comisión del hecho delictivo. Éste principio se deriva del principio de legalidad, que exige por imposición de una sanción penal, la existencia de una ley previa que determina el hecho punible, la sanción y las consecuencias accesorias del delito, ello en virtud de que “solo si una conducta esta previamente prohibida puede el ciudadano saber que si la realiza incurre en responsabilidad. El principio general de aplicar a ley vigente al momento en que el delincuente hizo la materialización de su voluntad delictiva, tiene excepciones de raigambre constitucional fundadas en la aplicación de la ley penal más benigna, retroactividad y ultraactividad. El momento de comisión del delito. Consideración del delito continuado y el permanente La validez temporal exige determinar cual es el momento de comisión del delito, a los fines de establecer cual era la ley vigente en ese momento y la aplicable al caso. La doctrina dominante sostiene que deberán tenerse en cuenta: - Tipos de comisión, el momento de ejecución de la acción; - Tipos de omisión, el momento en que debía realizarse la acción omitida. La determinación del momento de comisión del delito, plantea una problemática: - Delito continuado, un solo delito a partir de sucesivos hechos dependientes, idénticos o similares que se extienden en el tiempo; - Delito permanente, un delito que se mantiene tanto tiempo como subsiste en el estado antijurídico creado por él. 38

En estos supuestos, determinar cual es el momento de comisión del delito adquiere especial relevancia en el caso de que mientras se están cometiendo los hechos se presente una sucesión de leyes penales. Según ROXIN, se aplicará la ley vigente en el momento de terminación del hecho. Diferentes posturas: a) La doctrina nacional sostiene que se debe aplicar la ley vigente, existente al momento de finalizar su actividad delictiva. FIERRO, manifiesta que se debe aplicar la le nueva mas desfavorable, si el sujeto persistió en su conducta punible; b) La postura contraria sostiene que se debe aplicar la ley más benigna. BALESTRA, afirma que la aplicación de la ley mas benigna “cubre todos los momentos del delito, desde el comienzo de la acción hasta el de la consumación, y aun en los delitos permanentes y continuos”. Principio de excepción: retroactividad y ultraactividad El principio general de la aplicación de la ley vigente al momento de la comisión del hecho delictivo no es absoluto, reconoce la extraactividad de la ley penal, que es la aplicación de la ley fuera de su período normal de vida legislativa. - La retroactividad, autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado. “Se aplica la ley vigente a dicho momento procesal, pero que es distinta a la que regia en el momento de la comisión del hecho”. - La ultraactividad, permite que la ley vigente al tiempo de la comisión del delito o en el tiempo intermedio entre el delito y el fallo, posteriormente sustituida por otra más gravosa, siga rigiendo para la regulación del hecho aun después de su derogación. Estas excepciones tienen fundamento político-social, dado que carece de sentido dictar o mantener la ejecución de penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad de aquellas aparece como desproporcionada. En la reforma constitucional de 1994, por la cual se incorporan distintos documentos internacionales con jerarquía constitucional, los que consagran la garantía de la retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna. 2. SUCESIÓN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO: Hipótesis Ésta cuestión se plantea siempre que entre el momento de la comisión del hecho y la extinción de la pena, han regido sucesivamente en relación a él, dos o mas leyes penales. El problema de la sucesión de leyes penales en el tiempo abarca el período comprendido entre la comisión del hecho delictivo y el momento en que se extingue la pena, dándose así distintas hipótesis: - Que la nueva ley cree una figura delictiva que antes no existía. - Que desincrimine una conducta que era considerada delito. - Que agrave o disminuya la especie o escala penal de una figura ya existente. - Que exija más o menos requisitos, para la configuración de la figura delictiva. - Que exija más o menos condiciones de aplicabilidad de la sanción. En el caso que se de alguna de éstas hipótesis, hay que determinar cuál de las leyes en juego es la mas benigna. La ley penal más benigna. Su determinación 39

No existen criterios generales y uniformes para determinar la mayor benignidad de una ley sobre otra, sino que deberá ser el juez quien determine que ley aplicar en cada caso en particular, quien deberá tener en cuenta: las penas principales, las consecuencias accesorias, las modificaciones del tipo penal y de las reglas de la parte general, como la prescripción, la causas de justificación, las causas de inculpabilidad, etc. Existen casos en los cuales no es tan simple determinar cual es la ley más benigna, puede suceder que una ley sea parcialmente más grave que la otra y más benigna en otro aspecto. Sin embargo, el juez no puede efectuar una combinación entre los aspectos favorables de las dos leyes, sino que tiene que aplicar una sola ley; de otra manera, estaría construyendo una nueva ley, lo cual esta prohibido por tratarse de una facultad reservada al legislador. La única excepción que tiene este principio que prohíbe la combinación de leyes penales, esta establecida en el art. 3 del C.P.: él computo de la prisión preventiva, donde si le es permitido al juez combinar dos leyes porque la ley expresamente lo esta autorizando. El concepto de “benignidad” que goza de rango constitucional solamente comprende al tipo penal y a la pena, pero no a las causas de justificación, ni a las de inculpabilidad, ni a la prescripción de la acción penal y de la pena. La ley posterior más benigna es tal por otros aspectos penales diferentes de la sanción y del tipo, el principio de aplicación retroactiva no queda impuesto por los Patos, y depende exclusivamente de nuestra ley interna. Concepto de la expresión “ley” en el Código Penal, en el Pacto de San José de Costa Rica y en el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos La doctrina y la jurisprudencia se plantean interrogantes sobre si la expresión “ley” utilizada en las normas bajo el análisis se refiere a una ley penal que sucede a otra en el tiempo, ó también se deberán tener en cuenta aquellas modificaciones que inciden sobre una ley penal pero devienen de otras áreas del derecho. Es decir, si una ley posterior civil o administrativa modifica una estructura típica de una ley penal anterior, se debe tener o no por incorporada esta ley dentro de ley penal mas benigna. Lo anterior ha conducido a expresar que una modificación de una ley extra penal (leyes civiles, administrativas o comerciales), aun cuando tenga incidencia sobre una norma penal, no queda comprendida en el principio de retroactividad e la ley penal más benigna. En principio la variación de una norma de carácter extrapenal que incide sobre la estructura de un tipo penal de manera tal que altera la figura abstracta del tipo penal, debe comprenderse dentro del concepto de ley penal más benigna; caso contrario, si se trata de una mera circunstancia que deja subsistente el motivo de la incriminación, no debe aplicarse. La Corte Suprema ha expedido en lo concerniente a la influencia y alcance que tienen estas modificaciones de normas extra penales, sosteniendo que constituye una hipótesis de ley más benigna, cuando revela una nueva orientación en la materia, con el consiguiente cambio de criterio en cuanto a la incriminación de los hechos considerados punibles. En cambio, rechazó la aplicación de este criterio, cuando no se produce modificación alguna en la norma penal implicada.

40

Ámbito de aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, la cosa juzgada Las excepciones al principio general (retroactividad y ultractividad) se dan en el período entre la comisión del hecho y la extinción de la condena. Ello implica la posibilidad que una sentencia firme pueda ser modificada por una ley posterior más benigna. La sentencia firme es aquella resolución, que por haberse agotado las vías recursivas previstas por la ley procesal, no puede ser objeto de impugnación pasando a ser lo que se denomina cosa juzgada. - Unos sostienen la intangibilidad de la cosa juzgada y en consecuencia se oponen a la posible modificación de una sentencia firme. - Otros sostienen que la retroactividad de la ley penal mas benigna debe primar siempre sobre la cosa juzgada, hasta el cumplimiento de la condena o hasta que se extingan todos los efectos de ésta. “Si durante la condena se dictare una ley mas benigna, la pena se limitará a establecida por esa ley”. Las leyes intermedias y transitorias (temporales y excepcionales) - Leyes intermedias Puede suceder, que entre la ley vigente al momento del hecho y la ley vigente al momento de la sentencia, exista una ley que tuvo vigencia en el tiempo intermedio entre la comisión del hecho y su juzgamiento. Se denomina ultraactividad de la ley penal más benigna. Pues cuando no es la ley vigente al momento de la comisión, ni la vigente al momento del fallo, pues está derogada por otra ley, al ser la intermedia más benigna, se permite que actúe ultraactivamente. -Leyes transitorias: a) Temporales: son aquellas que establecen ellas mismas sus propios periodos de vigencia. b) Excepcionales: son aquellas en las cuales su vigencia esta sometida a la persistencia de la situación especial por la cual fueron dictadas. La circunstancia de que estas leyes sean sancionadas para situaciones excepcionales y que al ser transitorias tengan un periodo de vigencia, plantea la cuestión de si luego de su derogación ellas son o no aplicables a los hechos cometidos durante su vigencia. Posteriormente a la reforma de 1994, donde se incorporan los tratados internacionales (Pacto de San José de Costa Rica, Convención de Derechos Civiles y Políticos, etc.), rige con carácter de garantía constitucional el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna, sea esta permanente o transitoria. Las leyes interpretativas - modificatorias Son aquellas que aclarando, determinan el contenido de otra ley que puede entenderse de varios modos o admite distintas interpretaciones. No constituye una ley interpretativa aquella que modifica el alcance posible del contenido de la otra ley. Rige el principio general de la irretroactividad de la ley penal y sus excepciones (ultraactividad y retroactividad), siempre que se trate de una interpretación realizada por el propio legislador. Ejemplos: Artículos 67, 77 y 78 del Código Penal. Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal más benigna La doctrina mayoritaria sostiene que es necesario diferenciar los objetivos que persiguen en cada caso: 41

- Curativas y educativas: si con posterioridad a la comisión de un hecho el legislador establece una nueva medida de esta clase, esta medida se aplica retroactivamente, aun cuando sea más perjudicial para el reo. Se parte de la hipótesis de que la nueva ley recepta los últimos y más adecuados medios para el tratamiento del imputado, logrando de esta manera su recuperación o educación. - Eliminatorias: es una medida puesta en defensa de la sociedad frente a un sujeto peligroso, en tal caso rige la retroactividad de la ley penal mas benigna. 3- VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno y del derecho internacional. Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria - Conceptualización: El principio de igualdad de los hombres ante la ley, sostiene la eliminación de toda discriminación arbitraria, a partir del reconocimiento de una correspondencia o igualdad de status entre los seres humanos, que implica el imperio de la norma penal para todas las personas por igual. El art. 68 de la C.N., que consagra a la inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, “Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador”. Es una excepción al postulado de validez general del derecho penal con relación a las personas, que no lo es al de igualdad ante la ley, porque se asienta en la función que desempeña. - Procedencia: Solo procede frente a opiniones o discursos. Quedan incluidos todos aquellos pensamientos, juicios o calificaciones emitidos por los legisladores a través de sus votos, ponencias (verbales o escritas), actitudes y toda otra forma de expresarse, durante la actividad funcional de los mismos - Naturaleza: Se trata de una excusa absolutoria de responsabilidad que solo beneficia al autor del delito y no a los cómplices e instigadores. La libertad de opinión es la base misma del régimen democrático. - Características: a) Absoluta, para proteger la función y no a la persona del legislador. Excepto en los casos de traición a la patria del art. 29 C.N. b) Permanente, protege las conductas desde el inicio hasta la finalización del mandato legislativo, pero lo hace indefinidamente hacia el futuro. - Alcances: a) Legisladores nacionales y provinciales (diputados y senadores); b) Los candidatos a legisladores de Córdoba; c) Los convencionales constituyentes nacionales y provinciales; d) Los defensores del pueblo de la Nación y de la provincia; e) El gobernador y vicegobernador de Córdoba y los candidatos a esos cargos; f) Los ministros de la provincia de Córdoba. Inmunidades diplomáticas

42

Éstas no constituyen verdaderas excepciones a la validez general de la ley penal con relación a las personas. Si el Estado acreditante renuncia al beneficio, el derecho penal nacional recobra plenamente su validez para ser actuado por sus tribunales y si no lo hace, rige la ley penal del país de origen. Se trata de excepciones personales al principio de territorialidad de validez espacial. Solo benefician: a) a los jefes y máximas autoridades de un Estado extranjero, su familia, los funcionarios y demás integrantes que lo acompañan, y b) al personal diplomático de diferente jerarquía (embajadores, ministros, cónsules, extranjeros, agentes diplomáticos, personas que componen la legación). Su justificación se encuentra en la necesidad de preservar el respeto y la mutua consideración entre los Estados, asegurando las máximas garantías para el más eficaz cumplimiento de sus funciones. Inmunidades de índole procesal Son obstáculos constitucionales que han sido impuestos al inicio y desarrollo del proceso penal contra un legislador, un miembro del Poder Ejecutivo o del Poder Judicial. Su objetivo es la protección del funcionamiento, independencia y jerarquía de tales poderes frente a eventuales injerencias judiciales infundadas. - Inmunidad de arresto, ningún senador o diputado puede ser arrestado, excepto de ser sorprendido in fraganti, en ejecución de algún crimen. (Art. 69 C.N. y 94 Const. Prov.) - Desafuero, procedimiento necesario para suspender en sus funciones a un legislador, a fin de posibilitar que se inicie un proceso penal en su contra. (Art. 70 C.N.) - Juicio político, procedimiento previsto para destituir a los miembros del poder ejecutivo, sus ministros y los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, a fin de someterlos a proceso judicial. (Art. 53, 59 y 60 C.N. y 119 Const. Prov.) - Jurado de Enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial, procedimiento necesario para remover y posibilita el sometimiento a un proceso penal de los jueces de los tribunales inferiores de la Nación y de los demás funcionarios designados con acuerdo del Senado. (Art. 115 C.N. y 159 de la Const. Prov.) 4. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL Concepto Conjunto de disposiciones legales dictadas por los Estados, con el objeto de determinar el ámbito espacial de imperio de sus leyes penales. Son normas secundarias o integradoras del derecho penal, porque no se refieren a la potestad estatal misma de castigar, sino al ámbito de validez de las normas que sí lo hacen. Se tratan de normas de derecho interno, porque constituyen manifestaciones unilaterales de la soberanía de los Estados, que determinan la validez de sus propias leyes penales. Pero pueden operar como normas de colisión, al referir el derecho valido cuando resulta posible aplicar el derecho de otro Estado. - Derecho penal internacional: para aludir a las normas que regulan la validez espacial quienes se pronuncian por el carecer internacional de estos. Prescripciones establecidas por convenios celebrados entre dos o más Estados. Ej.: tratados de extradición. - Derecho internacional penal: para denominar aquellas infracciones que por afectar a la comunidad de naciones en su conjunto, han sido objeto de elaboración internacional a través de convenciones. Aquellas cuya validez espacial se rige por el principio universal. 43

- Derecho internacional público: se refiere a las infracciones cometidas por un Estado y son sancionadas por las diferentes organizaciones internacionales (ONU, OEA, etc.). Por ejemplo: crímenes contra la paz. Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino a) Principio territorial Es válida la ley penal del lugar donde se comete el delito. No interesa donde deba producir sus efectos, ni la nacionalidad de su autor o del sujeto pasivo. El fundamento de este postulado descansa en que, siendo la potestad estatal de castigar una indiscutible manifestación de la soberanía de un Estado, también lo es su imperio dentro del territorio que conforma esa unidad política. - El territorio argentino comprende: 1º- La superficie de la tierra, ubicada entre los límites establecidos con los países colindantes; 2º- Las aguas interiores de la Republica; 3º- El mar territorial, entre las citadas líneas de base y las 12 millas marinas, el Estado argentino goza de plena soberanía; 4º- La zona contigua argentina, desde las 12 hasta las 24 millas marinas, La Nación ejerce “todos sus poderes fiscales y jurisdiccionales, preventivos y represivos…”; 5º- La zona económica exclusiva, entre las 24 y las 200 millas marinas; 6º- El subsuelo del territorio, bajo la capa de la tierra; 7º- La plataforma continental; 8º- El espacio aéreo, entre los 100 y 110 kilómetros de altura. - Lugares sometidos a la jurisdicción Son aquellos lugares que se encuentra amparados por el pabellón nacional, aun estando fuera del territorio propiamente dicho: 1º- Las sedes diplomáticas argentinas en el extranjero; 2º- Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra. 3º- Las naves y aeronaves públicas argentinas que estén en territorio extranjero. 4º- Las naves privadas argentinas en aguas o atmósferas libres o neutras. 5º- Las aeronaves privadas en territorio extranjero, cuando los delitos cometidos a bordo de ellas hubiesen lesionado un interés legitimo del Estado argentino. Lugar de comisión del delito. Delitos a distancia y delitos de tránsito El resultado o efecto jurídico consiste en el peligro o daño sufrido por el bien jurídico que se intenta proteger a través de la respectiva figura penal. Este no debe confundirse con el resultado material consumativo, que depende de las exigencias de la respectiva figura delictiva, pudiendo o no ocurrir. - Delitos a distancia, En ocasiones el comportamiento y el resultado acontecen en territorios estatales distintos, ej.: el disparo efectuado desde un lado de la frontera, que alcanza a la victima que se encuentra en el otro país y viceversa. La doctrina ha elaborado tres teorías, a los fines de determinar si en estos casos la ley penal aplicable le interesa el comportamiento o el resultado delictivo: - Teoría de la acción: el delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el comportamiento delictivo. Solo interesa el lugar de actuación de la voluntad del sujeto activo. 44

- Teoría del resultado: tiene en cuenta el lugar en el que se produce el resultado material del delito, omitiendo toda consideración del comportamiento. Apuntan a que el hombre recién ha obrado cuando las fuerzas naturales que emplea han alcanzado su meta. - Teoría mixta o de la ubicuidad: adoptada por el ordenamiento argentino, tanto el comportamiento como el resultado del delito integran el supuesto de hecho previsto por la norma secundaria u que ambos tienen la misma relevancia jurídica. - Delitos de tránsito, aquellos en los que el proceso ejecutivo recorre mas de una jurisdicción (debe tratarse de delitos permanentes), ej.: el caso de un secuestro, en el que la victima es trasladada por distintas jurisdicciones. Si una parte del estado consumativo se concretó en nuestro país, resultara aplicable la ley penal argentina en virtud del principio de territorialidad. b) Principio real, de defensa o de protección del Estado La validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos en el extranjero, cuando estos deban afectar bienes jurídicos cuya titularidad ejerza el Estado Nacional, solo opera en forma subsidiaria frente a la regla de su territorialidad. Su justificación radica en la obligación que tiene todo Estado de defender su integridad, a través de la protección de los bienes que constituyen los pilares de toda sociedad organizada. Los efectos de un delito consisten en la puesta en peligro del bien jurídico que el legislador ha pretendido proteger a través de la respectiva figura delictiva. Ej.: falsificación de la moneda nacional en país extranjero. c) Principio de personalidad o nacionalidad - Principio personal o de la personalidad activa: Postula como criterio de validez la nacionalidad del sujeto activo del delito. No le importa el lugar de comisión, ni la nacionalidad del sujeto pasivo. Rige en forma indirecta en el derecho penal argentino en el art.12 de la “ley de extradición”, que autoriza al nacional que ha delinquido en el extranjero a ser juzgado por los tribunales según la argentina. - Principio de la personalidad pasiva o de protección individual: Sostiene el imperio de la ley penal del Estado frente a los delitos cometidos contra sus nacionales, aun en el extranjero. No ha sido receptado por nuestro derecho positivo vigente, su aplicación terminaría por violar el principio de “prohibición de abuso” del derecho internacional, al interferirse en la orbita de otro Estado. d) Principio universal Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los casos. Su imperio requiere de un acuerdo previo entre las diferentes naciones para que no se traduzca en intervenciones jurídicamente infundadas de un Estado sobre las cuestiones interiores de otro. Solo rige para los llamados “delitos contra el derecho de gentes”, aquellos elaborados a través de convenciones internacionales, con el objeto de proteger bienes jurídicos supranacionales. Su fundamento se encuentra en el principio de solidaridad internacional, que autoriza la persecución mundial de aquellos delitos que atentan contra los intereses jurídicos comunes a las naciones civilizadas.

45

Se trata del resultado del fenómeno de “globalización”, que ha llevado a la internacionalización de ciertos bienes tutelados por el derecho penal, en desmedro de las fronteras nacionales y del concepto de soberanía, para el pronto y adecuado juzgamiento y sanción de los delitos que corresponden a sus respectivas jurisdicciones. Se sostiene que constituyen delitos contra el derecho de gentes: - tráfico de drogas, el comercio de esclavos, la trata de blancas, el comercio con publicaciones pornográficas, la lucha contra la falsificación de moneda, la defensa de los cables submarinos, la lucha contra la piratería aérea, la toma de rehenes, la tortura, el tráfico internacional de menores y el terrorismo. La extradición Concepto “Acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena… conforme a normas preexistentes de validez interna” Hay dos clases de extradición: a) Extradición activa, consiste en el procedimiento previsto para posibilitar la entrega al Estado Nacional, de un delincuente que se encuentra en un país extranjero. b) Extradición pasiva, regula el trámite que debe seguirse para lograr la entrega a un Estado extranjero, de un delincuente que se encuentra en Estado nacional. En nuestro país, la primera fuente legal relativa a la extradición esta constituida por los tratados internacionales. En segundo lugar administrada por ellos, rige la ley de extradición 24.767. Condiciones respecto al delito - El delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno, como susceptible de extradición; - Debe tratarse de un ilícito incriminado en ambos estados, principio de doble incriminación, que la infracción constituya un delito propiamente dicho en ambos Estados. - Que este previsto con una sanción a pena privativa de la libertad y que sea de por lo menos un año de encierro. No habrá extradición por delitos políticos, aquellos cometidos por gobernadores que lesionan el orden político vigente o los poderes de gobierno. No lo son: a) Los crímenes de guerra y los de “lesa humanidad”, como el genocidio; b) Los atentados contra la vida de un jefe de Estado, o de gobierno; c) Similares ataques a personal diplomático; d) Hechos análogos contra la población o el personal civil inocente; e) Los delitos contra la seguridad de la aviación o la navegación civil o comercial; f) Los actos de terrorismo; g) Los delitos por los que la Nación hubiera asumido internacionalmente una obligación convencional de extraditar o enjuiciar. La persona extraditada no podrá ser encausada, perseguida ni molestada sin previa autorización de la Nación, por hechos anteriores y distintos de aquéllos por los que se concedió la extradición. Condiciones respecto al delincuente 46

Es necesario que, al momento de la comisión del delito, el autor del hecho haya contado con la edad exigida por la ley argentina para ser imputable. Cuando el requerido sea de nacionalidad argentina podrá optar por ser juzgado por nuestros tribunales, en tanto no medie tratado internacional que obligue la extradición de nacionales. Condiciones relativas a la punibilidad y a la pena No deben haberse extinguido la acción penal o la pena, según lo que disponga la legislación del Estado extranjero. No procederá cuando se trate de delitos por los que pueda ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanas, degradantes o que tuviesen pena de muerte. Condiciones relativas al proceso La extradición no se concederá si se advierte que el delincuente solicitado: - Va a ser juzgado por una comisión especial; - Va a ser sometido a torturas u otros tratos inhumanos; - Ha sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro país (non bis in idem); - Es reclamado por razones persecutorias motivadas en opiniones políticas, nacionalidad, raza, sexo o religión o que estas den motivos fundados que podrán perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio; - Fue condenado en rebeldía y el Estado requeriente no da seguridades de que reabrirá el caso para oír al condenado y permitirle ejercer el derecho de defensa. - No cuenta con garantías de que se le computara el tiempo de encierro durante el trámite extraditorio y el proceso que motivo el requerimiento. Debe señalarse que aun cuando el delito cayere bajo la jurisdicción argentina, exista o no tratado, el Poder Ejecutivo podrá dar curso a la extradición si el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que la Nación para conseguir pruebas. Condiciones relativas a la conveniencia política Es el Poder Judicial quien actuara ante un requerimiento extranjero y su decisión denegatoria obligara al Poder Ejecutivo. Si se declara procedente la extradición pasiva, será el Poder Ejecutivo quien podrá imponer su criterio. Para revocar la decisión judicial que conceda la extradición solicitada, deberá atender a los siguientes criterios de conveniencia política: a) que no exista ofrecimiento de reciprocidad; b) que existan razones de soberanía nacional, seguridad u orden público, y otros intereses nacionales esenciales que lo tornen inconveniente.

47

Unidad Temática Nº 3: TEORÍA DEL DELITO Lección 7: “La acción” 1- La acción. Caracterización de su contenido. La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto. Las estructuras lógico-objetivas. Concepto social de acción. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. 2- Faz negativa de la acción. Factores externos: fuerza física irresistible, movimientos reflejos o involuntarios. Los comportamientos automatizados. Factores internos: estado de inconciencia. Supuestos. 1. LA ACCIÓN Caracterización de su contenido Rasgos distintivos del concepto de acción: - Exterioridad: son aquellas conductas que trasciendan la esfera interna de la persona, en tanto sólo a través de ellas es factible lesionar los bienes jurídicos que la ley tutela. (Art.19 de la C.N.) - Sujetos de acción: las personas físicas pueden ser sujetos activos del derecho penal, pues solo a ellas se les puede atribuir la comisión de un hecho delictivo. - Formas de conducta: susceptible de asumir dos modalidades: a) acción en sentido estricto, una actividad de la persona que vulnera una norma prohibitiva; b) omisión, una inactividad violatoria de la norma preceptiva, de una norma que manda implícitamente realizar una conducta determinada. Principales posturas en torno de la acción: a) Concepción causal de la acción, visión mecanicista de la acción. El causalismo se basó de dos fuentes principales: - Positivismo jurídico: concibe a la acción como “toda conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior”, y desprende dos elementos: 1) manifestación de la voluntad, inervación muscular proveniente de los centros superiores del cerebro; 2) resultado, que es una cambio en el mundo exterior causado por la manifestación de voluntad, o por la acción esperada y que no se ejecuta. - Normativismo neokantiano: considera a la acción como la “conducta humana valorizada de determinada manera”, engloba el hacer y el omitir. La valoración del contenido de la voluntad debe dejarse para el momento de la culpabilidad, el concepto de la acción sigue siendo causal. b) Concepción finalista de la acción, el concepto de acción debe ser ontológico y proveniente del campo del ser. La esencia de la acción humana reside en la finalidad que constituye ese contenido. WELZEL dice que “la acción humana es ejercicio de actividad final” Esta finalidad consiste en que “el hombre puede prever las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir su actividad a la conclusión de estos fines”. El concepto finalista de acción abarca dos etapas: - Esfera del pensamiento, comprende la selección mental de los medios para obtenerlo y la consideración de los efectos concomitantes. - Realización externa, el autor pone en movimiento los medios de acción escogidos con anterioridad, en dirección a la producción del resultado. 48

El finalismo traslada el dolo y la culpa desde la culpabilidad de la acción y los agrega al elemento subjetivo del tipo, un tipo final. c) Esquemas funcionalistas: buscan abrir el derecho penal a los criterios de valoración que proporciona la política criminal. - Funcionalismo moderado (ROXIN): la acción como “manifestación de la personalidad”, que solo pueden ser consideradas acciones las conductas exteriores del sujeto. Este concepto abarca todas las manifestaciones de la conducta delictiva: acciones dolosas e imprudentes, y omisiones. En el caso de ciertas conductas omisivas no puede considerarse a la acción en forma neutral al tipo, pues en dichos casos “no hay acción antes del tipo, sino que el tipo es el presupuesto de aquélla”. - Funcionalismo radical y sociológico (JAKOBS): la acción como “expresión de sentido”. Consiste en la causación individualmente evitable, dolosa o individualmente imprudente de determinadas consecuencias, que no se producirían si ocurriese una motivación dominante dirigida a evitarlas. La falta de reconocimiento de la vigencia de la norma, es lo que constituye el resultado específicamente jurídico-penal: lo grave no es el suceso externo, sino la actitud del autor ante la norma, puesta de manifiesto en el hecho de la ejecución de la acción. No existe impedimento lógico alguno en llamar acción al hecho enteramente culpable. Un comportamiento antijurídico, pero no culpable, no es una acción completa, sino imperfecta. d) Otros conceptos de conducta: - Concepto social de acción; - La absorción de la acción por el tipo: se trata de abandonar el concepto de acción pretípico y en su lugar establecer a la tipicidad en el concepto fundamental. La acción pasa a ser realizadora del tipo penal. La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto Se llama injusto penal a la acción típica y antijurídica. Configurando un injusto penal no estamos aún en presencia de un delito, sino para que se concrete este será necesario que ese injusto sea jurídicamente reprochable a su autor, o sea que su autor sea culpable. Se han confrontado dos posiciones en relación a la forma de entender el injusto: a) Concepción causal: partía de la división objetivo-subjetivo en la consideración de los elementos del delito. Mientras que al injusto pertenecían los caracteres objetivos, los elementos anímicos subjetivos debían constituir la culpabilidad; de este modo se constituye todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la culpabilidad. Fundamentado por la teoría de la acción causal, “acción como un impulso de voluntad”. b) Concepción personal del injusto: si el dolo pertenece al tipo y no solo a la culpabilidad en la tentativa, tiene que conservar la misma función cuando la tentativa pase al estado de consumación. La antijuridicidad es la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la acción referido al autor, es injusto personal. Fundamentado por la teoría finalista de la acción, por WELZEL.

49

El injusto penal se conforma de una naturaleza mixta, puesto que el dolo y la culpa se han trasladado a la acción e integran el tipo subjetivo el que, junto al tipo objetivo, conforman el tipo complejo. Con el concepto personal de lo ilícito, la tipicidad requerirá comprobar no sólo la lesión del bien jurídico, sino también que el autor quiso realizar la acción. - La teoría causal de lo ilícito, comprueba un disvalor del resultado de la acción, (importa lo que el autor hizo y no lo que quiso hacer); - La teoría personal de lo ilícito, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de la acción, (lo que el autor quiso hacer importa tanto como lo que hizo). Este concepto nació como un concepto bidimensional: junto a la lesión del bien jurídico (disvalor del resultado) incluyó los elementos personales que fundamentan el significado social negativo del comportamiento (disvalor de la acción). Las estructuras lógico-objetivas Para WELZEL, el mundo empírico está ordenado previamente al conocimiento humano, en estructuras lógico-objetivas. - Lógicas: porque su inobservancia trae aparejada contradicción interna y falta de unidad en el ordenamiento jurídico; - Objetivas: porque una vez conocidas existen independientemente de toda aceptación o rechazo posterior. Se llaman estructuras lógico-objetivas a las que vinculan al legislador con el objeto que desvalora: la relación no puede alterar el ser del objeto con el que se relaciona, porque de lo contrario se relacionará con otro objeto. La acción es una de estas estructuras, la cual tiene por esencia la finalidad del autor, concepción que no puede ser modificada por el legislador. La teoría de las estructuras lógico-objetivas no puede hacer más que sentar algunas premisas generales limitativas del poder del legislador Concepto social de la acción Esta teoría fue desarrollada por EBERHARD SCHMIDT, el concepto social de acción se presenta como una superación de las insuficiencias del concepto causal y final de acción, buscando explicar todas las distintas formas del comportamiento humano, relevantes para el derecho penal. Esta teoría entiende que la única forma de encontrar un concepto de acción común a los delitos dolosos, los culposos y los de omisión, es remontarse a un denominador común que pueda agrupar las distintas modalidades de comportamiento que dan lugar a cada una de aquellas clases de delitos. Para conseguir ese denominador hay que remontarse a un punto de vista superior de naturaleza valorativa: la perspectiva social. Para JESCHECK, que se ubica en la denominada variante subjetiva, “acción es toda conducta humana socialmente relevante”, que puede consistir en: a) en el ejercicio de una actividad finalista; b) en la causación de consecuencias dominables por el autor; c) en una actividad frente a una determinada expectativa de acción. Para MAIHOFER, “acción es todo dominio objetivo de la acción de un hombre con dirección a un resultado social previsible”. Con esta variante objetiva, la concepción social de acción se parece a la teoría causalista.

50

Se ha cuestionado a estas teorías diciendo que, entre otras cuestiones, el concepto social de acción no puede cumplir con la función delimitadora, ya que, buena parte de lo que se busca excluir del concepto de acción si es socialmente relevante (ROXIN). Responsabilidad penal de las personas jurídicas Se explica este fenómeno debido al creciente papel protagónico desempeñado principalmente en dos ámbitos de la criminalidad: la delincuencia económica y ambiental. a) Las respuestas en legislación y en doctrina - Se acepta la responsabilidad criminal de las personas jurídicas en sistemas legislativos del common law (Gran Bretaña, EE.UU., Canadá y Australia); En el ámbito europeo admiten la responsabilidad penal de personas jurídicas en: Francia, Holanda y Portugal; - La responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye a la de las personas físicas a quienes s e les atribuya el mismo hecho delictivo. Se adopta un sistema de sanciones penales: multa, disolución de la persona jurídica, colocación de ésta bajo vigilancia judicial, confiscación, etc. b) Las críticas - La penalización de las personas jurídicas quebraría los principios de culpabilidad y de personalidad de las penas, que impide que el castigo recaiga sobre todos los miembros de la persona jurídica. - Si la persona jurídica no puede cometer un delito, tampoco podrá ser sujeto activo de una contravención. - Combatir la delincuencia económica a partir de la aplicación de medidas de seguridad, fundamentadas en el principio de peligrosidad: sólo se pueden impone medidas de seguridad a un sujeto que manifiesta peligrosidad criminal, capaz de cometer un delito. Y si se establece que sólo las personas físicas pueden cometer delitos, las personas jurídicas no podrán ser sujetos peligrosos. c) Las respuestas en nuestro derecho - Respecto a la imposibilidad de penar a las personas jurídicas, nuestra doctrina se inclina por negarles capacidad de acción (NUÑEZ, SOLER, ZAFFARONI, etc.) - Nuestro sistema constitucional ha consagrado el principio de personalidad de la pena. La Convención Americana de Derechos Humanos, en su art. 5º, apartado 3º, dice: “La pena no puede trascender de la persona del delincuente”. 2. FAZ NEGATIVA DE LA ACCIÓN Se trata de supuestos en donde, por motivos externos o internos, no hay acción y tampoco hay delito. Factores externos a) Fuerza física irresistible (vis absoluta) Fuerza de entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, que lo haga obrar mecánicamente. El sujeto no domina la acción, sino que es un instrumento de un tercero o de una fuerza de la naturaleza. Esta prevista como causa de exclusión de pena en el art. 34 inc. 2, 1º parte, C.P. Se diferencia de la vis relativa (amenazas de sufrir mal grave e inminente) situación que podrá dar lugar a la inculpabilidad del sujeto, pero que no excluya la acción. 51

- Uso de medios hipnóticos o narcóticos En el art. 78 del C.P. el uso de éstos queda comprendido en el concepto de violencia. Los actos típicos realizados en dichos estados caen dentro de la causal de falta de acción, reglado en el art. 34 inc. 2, 1º parte, C.P. Según ZAFFARONI, en relación al uso de narcóticos, habrá que ver en cada caso que tipo de incapacidad le han provocado al sujeto, pudiendo según los casos, configurar una situación de vis absoluta o bien una situación de vis relativa. b) Movimientos reflejos o involuntarios “Actividad o inactividad atribuible a una excitación de los nervios motores debida a un estímulo fisiológico-corporal, ajeno a la impulsión voluntaria de la persona” (NUÑEZ) Estos actos pueden ser espontáneos (estornudo o los movimientos del epiléptico), o provocados (cosquillas). c) Los comportamientos automatizados Se entiende por acción automatizada, “una disponibilidad de acción adquirida mediante larga práctica y que llegado el caso se transforma en movimientos sin reflexión consistente” (ROXIN). Como por ejemplo: caminar, respirar, manejar, etc. - En casos normales acelera la reacción en situaciones en que una reflexión duraría demasiado tiempo; - En casos concretos pueden producirse reacciones equivocadas. Factores internos Estado de inconsciencia. Supuestos Desde un punto de vista clínico, la conciencia es el resultado de la actividad de las funciones mentales. a) La conciencia puede estar perturbada, no hay ausencia de conducta, porque no desaparece la voluntad del sujeto. Pueden dar lugar a la inimputabilidad de la persona, pero no a la falta de acción. b) Cuando la conciencia no existe, no habrá voluntad y desaparecerá la conducta. Hay inconciencia cuando en el hecho no intervienen los centros altos del cerebro o cuando lo hacen de forma altamente discontinua o incoherente. El sujeto se procura un estado de inconciencia, realiza una conducta, que podrá ser típica según las circunstancias: - En casos de embriaguen, se debe distinguir de la ordinaria y la sin sentido, en este ultimo caso habrá falta de acción. - En los casos de sueño fisiológico, la doctrina se inclina por la falta de acción; - En los casos de transe hipnótico, remitimos a lo dicho en la fuerza física irresistible. - Como excepción en los casos de sonambulismo, puede realizar movimientos propios de un delito de comisión y es respecto a éstos que no hay acción de su parte. - Otros casos: sujeto afectado de crisis epiléptica, desmayo, o estado de coma, sonambulismo, fiebre muy alta, etc.

52

Lección 8: “El tipo doloso de comisión” 1- El tipo. Tipo garantía. Tipo sistemático. Funciones del Tipo: a) indiciaria; b) vinculante (“figura rectora”); c) didáctica; d) limitadora. Su construcción compleja: A. Tipo Objetivo: elementos objetivos o descriptivos. Tipos de pura actividad y de resultado. La causalidad. Principales teorías. La imputación objetiva del resultado. B. Tipo Subjetivo: El dolo: concepto, sus elementos (cognoscitivo y volitivo) y sus clases (directo, indirecto y eventual). Teorías tradicionales sobre el dolo. Elementos subjetivos de los distintos tipos de dolo. Elementos normativos. 2- Falta de tipo. Atipicidad. Evolución de la teoría del error. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo: in objeto, in persona, aberratio ictus, sobre el nexo causal, dolus generalis. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias. Error sobre los elementos normativos y normas penales en blanco. Error sobre elementos accidentales. El error sobre los supuestos objetivos de una causa de justificación y su relación con los elementos negativos del tipo. 1. EL TIPO Es la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma que efectúa el legislador. Equivale a aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho. Según NUÑEZ, “el tipo se limita a la determinación conceptual de la figura formal de hecho punible. La fórmula con la que la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: “El que haga esto…” o “El que no haga esto”” La tipicidad es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el intérprete o el juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide con la descripción abstracta contenida en la ley penal. Tipo garantía Contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicación de una pena. La función garantizadora del tipo deriva del principio de legalidad que asegura que sólo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal serán sometidos a castigo. Tipo sistemático Es el que describe la conducta prohibida por la norma. El tipo sistemático se obtiene mediante una delimitación de sus objetos respecto de los de la antijuridicidad: por ello la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad, la relación entre ambas se expresa en que la tipicidad es sólo un indicio de la antijuridicidad. Funciones del tipo Dentro del denominado tipo sistemático se han encontrado diferentes funciones: a) Indiciaria Sostienen que podemos encontrar conductas típicas que no son antijurídicas porque en el caso concreto concurre alguna causa de justificación, que determina que el comportamiento típico es permitido por el ordenamiento jurídico. b) Vinculante El leitbild o delito-tipo tenia el significado de un esquema regulador, ya que, al analizar la antijuridicidad debía advertirse que no era cualquier antijuridicidad sino

53

la que corresponda precisamente a ese delito-tipo; lo mismo ocurría con la culpabilidad. c) Didáctica Los destinatarios de la ley penal deben tener la posibilidad de conocer la norma, sólo así podrán internalizar en su conciencia la exigencia normativa y ser motivados a respetar el bien jurídicamente protegido en cada caso. Sirve para motivar a los individuos a abstenerse de realizar el comportamiento prohibido. d) Limitadora El legislador selecciona aquellas conductas que atentan más gravemente contra los bienes jurídicos más importantes y las sanciona con una pena. Su construcción compleja El tipo complejo esta conformado mediante la descripción objetivo-subjetiva de la conducta. A- Tipo Objetivo Comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma. Elementos objetivos o descriptivos - El núcleo está constituido por la conducta o la acción descripta por el verbo (Ej.: matar, falsificar, etc.) - También diferentes circunstancias como su relación con personas o cosas, su vinculación con el tiempo y el espacio, la forma y modo de ejecución. Tipos de pura actividad y de resultado - Los tipos de pura actividad, solo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un resultado. (Ej.: violación de domicilio, art. 150 C.P.) - Los tipos de resultado, la modificación sensible del mundo exterior está separada espacial y temporalmente de la acción del sujeto. (Ej.: homicidio). El resultado puede consistir en: a) Tipos de lesión: la conducta debe haber producido la lesión del bien jurídico, mediante la modificación del objeto material sobre el cual recae. b) Tipos de peligro: es suficiente que el bien jurídicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la lesión. El peligro puede ser concreto (posibilidad real de lesión, Ej.: disparo de un arma de fuego) o abstracto (el tipo describe un comportamiento que representa en si mismo un peligro. La causalidad. Principales teorías Los tipos de lesión requieren la constatación de que el resultado es producto de la acción. Interrogante ¿Cuándo una modificación en el mundo exterior puede serle atribuida a una persona, endilgándole a su accionar el título de “causa”? - Teoría de la equivalencia de condiciones Todas las condiciones que determinan el resultado tienen idéntica y equivalente calidad de causa. En la doctrina se hace uso de ésta para verificar si la condición que se ha enumerado como causa efectivamente ha contribuido a la producción del resultado, sólo puede utilizarse cuando se conoce de antemano la causalidad. 54

La teoría no permite resolver los problemas derivados de los cursos causales hipotéticos o de doble causalidad, cuando la supresión mental de una condición no hace desaparecer el resultado, puesto que existe otra condición que ha cooperado simultáneamente. - Teorías individualizadotas Se postuló la necesidad de efectuar una selección entre las condiciones según diversos criterios valorativos jurídicos. a) Teoría de la causalidad adecuada Las condiciones que son causa del resultado, son aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen un resultado. Al aplicar esta teoría se pasa por dos fases: primero, se debe comprobar una relación de causalidad; y segundo, examinar si esta relación es típicamente relevante. Cuando una teoría parte de la premisa de que todas las condiciones no son iguales, ya que a algunas se les asigna un valor causal más importante, se produce una diferenciación que impide llamar a una complemento de la otra. b) Teoría de la relevancia típica Pretende limitar la extensión de la teoría de la equivalencia de condiciones según una correcta interpretación del tipo. La relación causada por el tipo es “que demanda el concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra la vida de otro”. Teoría de la imputación objetiva del resultado En la actualidad lo decisivo es la relación causal que resulta relevante para lo ilícito de acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la norma y su finalidad protectora de bienes jurídicos. Para esta concepción estén dos categorías sucesivas e independientes: la causalidad y la imputación. “Puede haber causalidad sin imputación, pero no imputación sin causalidad”. Ésta teoría establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles deducidos del fin de protección de la norma: a) Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado; b) Si el resultado producido es la realización del mismo peligro. - Cursos causales irregulares donde el riesgo creado no está jurídicamente desaprobado. Ej.: el que envía a una persona a pasear al bosque en medio de una tormenta, siendo alcanzado por un rayo. - Tampoco lo esta en la denominada prohibición de regreso. Ej.: comerciante que vende un rifle a un comprador aparentemente normal; por eso no le es imputable el homicidio que el comprador ejecute usando el arma. Se han elaborado los siguientes criterios, que tienen carácter enunciativo: 1) No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción que disminuye el riesgo. Ej.: A empuja a B para evitar que lo atropellen, y al caer B sufre lesiones leves. 2) Tampoco cuando la acción no cree el riesgo para el bien jurídico. Esta pauta permite resolver los casos de la muerte del herido leve. Ej.: Accidente que sufre la ambulancia que lo lleva al hospital, o un incendio en el mismo hospital causándole la muerte. 3) Es objetivamente imputable si el objeto de la acción ya estaba expuesto a un riesgo: a- Resultado probable: es imputable si aumenta el riesgo; b- Resultado seguro e inevitable: es imputable si se adelanta su producción. 4) Las normas no prohíben las lesiones de bienes respecto de los cuales el titular tiene la posibilidad de consentirlas. Ej.: puesta en peligro de un tercero aceptada por éste, el 55

acompañante incita al conductor a manejar mas rápido, produciéndose un accidente donde resulta muerto el acompañante. Tampoco hay imputación objetiva cuando el propio titular del bien jurídico lo ha puesto en riesgo con su conducta intencional. Ej.: cooperación en una apuesta en peligro dolosa, A entrega a B heroína para consumo personal, ambos saben la peligrosidad; B se inyecta la sustancia y muere por ello. 5) No hay imputación objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de protección de la norma. Ej.: A atropella a B causándole la muerte, A no debe responder por la muerte de la madre de B producida por un ataque cardíaco luego de la mala noticia. B- Tipo subjetivo Se pueden distinguir dos clases de conductas lesivas según la actitud subjetiva del autor respecto del bien jurídico y la dirección de su voluntad: a) Tipos dolosos, dirigidos por la voluntad contra la norma que prohíbe dañar el bien jurídico de que se trate. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor (Ej.: muerte de la víctima y la conducta letal del sujeto que la produjo). La mayoría de los delitos de la Parte Especial del C.P. son tipos dolosos; b) Tipos culposos, se limitan a infringir una norma de cuidado. El sujeto no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta descuidada produce su afectación (Ej.: el conductor apresurado, aumenta la velocidad por encima del límite, causándole la muerte a un peatón que cruzaba la calle). Los tipos culposos constituyen la excepción. El dolo. Teorías tradicionales sobre el dolo. La teoría finalista traslado el dolo al tipo, para constituir su aspecto subjetivo, a la par que redujo la culpabilidad a una pura reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la imputabilidad y a la posibilidad de comprensión de lo injusto. 1. Sistema causalista, había adoptado el concepto de dolo malo que comprendía el aspecto objetivo de la conducta típica y la conciencia de su antijuridicidad, el dolo consistía en querer algo que se sabe malo o ilícito. 2. Este enfoque concibe al dolo como intención, que no es decisivo para la culpabilidad. Si el dolo ya no contenía el conocimiento de la ilicitud y si existían hechos dolosos inculpables, el dolo ya no podía seguir teniendo una posición dominante en la culpabilidad. En la teoría normativa el dolo se transforma en intención y conocimiento de circunstancias de hecho. 3. El traslado del dolo al tipo del injusto lo hizo WELZEL cuando reparó en la dificultad sistemática de colocar en un mismo plano la valoración y el objeto valorado. Se llega así a un concepto de dolo natural, que consiste en conocer y querer la realización del hecho típico. 4. Sistema moderno, logrado luego de la superada disputa entre causalismo y finalismo, empieza a darle importancia a la “función de motivación de la conducta humana que se asigna a la norma jurídico-penal”. El carácter doloso o culposo de la infracción dependerá de cual sea la norma infringida por el sujeto: si la norma es prohibitiva, el tipo será doloso; si la norma es de cuidado, el tipo será culposo. La presencia del error excluye al tipo doloso. 5. El funcionalismo radical o sistemático de JAKOBS redefine el dolo sobre la base del elemento cognitivo, lo decisivo será la representación y no la voluntad.

56

El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, basta que el agente haya obrado con conciencia de la peligrosidad de la acción en si misma, aunque no acepte sus consecuencias. La culpa queda reducida al inconciente y solo se da en caso de error evitable. Sus elementos (cognoscitivo y volitivo) Dentro de la concepción clásica se habían desarrollado distintas teorías para explicar su contenido, a través de sus dos componentes: el conocimiento (cognoscitivo o intelectual) y la voluntad (volitivo). El dolo consiste en el conocimiento y la voluntad de realización del tipo penal. El autor debe saber que realiza el hecho, que hecho realiza y las circunstancias que lo rodean, y además, debe querer realizarlo. - CARRARA privilegiaba el elemento volitivo, “intención mas o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley”. - VON LISZT, con su teoría de la representación, priorizaba el elemento intelectual. Definía al dolo como “el conocimiento de todas las circunstancias de hecho correspondientes a la definición legal, que acompaña a la actuación voluntaria”. - BELING, con su teoría del asentimiento, sostenía que lo decisivo para la existencia del dolo era la actitud del sujeto frente a esa representación. - NUÑEZ, conceptúa al dolo como la “intención de cometer el delito o la indiferencia de cometerlo frente a su representación como probable”. Sus clases (directo, indirecto y eventual) - Dolo directo, cuando la acción o el resultado típicos constituyen el objetivo perseguido por el sujeto. Ej.: quiere matar a otro y lo mata. Ámbito de la voluntad. - Dolo indirecto, abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intención del sujeto. Ej.: un sujeto coloca una bomba en un avión para cobrar el seguro de vida de uno de los pasajeros, ocasionando la muerte de otros pasajeros y la destrucción de la aeronave, son consecuencias no buscadas, pero ligadas al efecto querido. - Dolo eventual, quien realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el resultado típico, y no deja de actuar por ello. Este dolo es fundamentado por BELING mediante la teoría del asentimiento. Esta clase de dolo ha obligado a la doctrina a elaborar varias construcciones del concepto, según se ponga el acento en la esfera de su voluntad -teoría de la voluntad o del consentimiento- o en la del conocimiento -teoría de la probabilidad o representación-. a) La teoría de la voluntad, exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su esfera interna lo haya consentido. No hay dolo, sino “culpa o imprudencia conciente”. b) La teoría de la probabilidad, se afirma el dolo cuando el sujeto consideró sumamente probable que se produjese el resultado y pese a ello no desistió. En cambio, si el grado de probabilidad no es elevado, nos encontramos ante la culpa conciente, pues en tal caso el agente no tenía necesariamente que contar con el resultado. ROXIN expresa: “…hay que afirmar el dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de realización del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido, y se resigna así a la eventual realización de un delito, se conforma con ella”. 57

Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo VELAZQUEZ comprende a los especiales elementos subjetivos, los que “suponen en el autor un determinado propósito o intención, una motivación o un impulso, que se suman al conocimiento y la voluntad de la realización del tipo (dolo). BACIGALUPO los denomina especiales elementos de la autoría, requieren que el autor haya perseguido con ella una finalidad ulterior que trasciende la consumación del delito y se dirige a un fin jurídicamente desaprobado. NUÑEZ, afirma que “representa un elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo que aluda a una situación anímica del autor del delito, cualquiera sea su naturaleza”. Comprende un determinado conocimiento, un sentimiento y un estado afectivo. Elementos normativos En algunos tipos nos encontramos con elementos valorativos, los cuales no son perceptibles por medio de los sentidos y solo se pueden captar por un “acto de valoración, que requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego”. - Valoraciones jurídicas: a) Las valoraciones que adelantan sistemáticamente a la antijuridicidad del hecho al momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de causas de justificación. Ej.: “ilegítimamente” (art. 162 C.P.); “ilegalmente” (arts. 141, 145, 249 C.P.). b) Las valoraciones sobre determinadas cuestiones jurídicas que no deciden sobre la antijuridicidad del hecho. Ej.: “cheque” (arts. 175, 302 C.P.). - Valoraciones culturales. - Valoraciones científicas, algunos tipos requieren juicios de índole científica por parte de profesionales de la salud, como la determinación de que la lesión produjo “debilitación permanente de la salud…” o puso “en peligro la vida del ofendido”, etc. 2. FALTA DE TIPO. ATIPICIDAD La falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida en el tipo penal nos pone en presencia de la atipicidad de la conducta del sujeto. - La ausencia de cualquiera de los elementos del tipo objetivo supone atipicidad: a) Cuando la conducta realizada no coincide con la acción descripta, cuando no se produce el resultado que este requiere; o cuando no se comprueba el nexo causal. b) Por falta de sujeto activo; c) Por falta de sujeto pasivo o de objeto; d) Por falta de las circunstancias temporales o espaciales; e) Por carencia del medio; - La atipicidad de la conducta del sujeto, cuando concurren los defectos del tipo subjetivo: a) Por error de tipo; b) Por ausencia de elementos subjetivos del tipo distintos del dolo. Evolución de la teoría del error - Error de hecho, ya que no se advertía que en los tipos había componentes normativos.

58

- Se distinguió entre error de derecho extra penal -que recae sobre una ley distinta de la penal que le sirve de fundamento- y error de derecho penal -referido a la existencia de la ley penal-. - En el sistema moderno la distinción es entre error de tipo, cuando el autor desconoce (ignorancia) o conoce equivocadamente (error) la realización de alguno de los elementos del tipo del injusto y error de prohibición que se refiere a la conciencia de antijuridicidad y elimina la culpabilidad. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo Tanto el error, como la ignorancia excluyen el elemento intelectual o cognoscitivo del dolo, es decir, la comprensión de la criminalidad del acto. NUÑEZ expresa que cuando se trata del dolo esa posibilidad se transforma en comprensión o conocimiento efectivo, ya que si no fuera así, el autor ignoraría la criminalidad del acto y estaría en error a su respecto. Un error de tipo sobre un elemento normativo se da cuando en el delito de evasión fiscal el sujeto desconoce que está alcanzado por el deber de tributar por la donación de un departamento que recibe de su padre; o cuando en el hurto el autor cree que la cosa de la cual se apodera es suya de acuerdo a la ley civil. Es un error de tipo normativo, excluyente del tipo doloso. Error in objeto, in persona, sobre el nexo causal, aberratio ictus, dolus generalis Recaen sobre elementos accidentales del tipo, son irrelevantes como eximentes del dolo. - En los casos de error in objeto y error in persona (sobre su identidad), en principio carece de eficacia como excluyentes del tipo subjetivo. Hay un único delito doloso consumado, ej.: hurto, confundir el objeto y apoderarse de otro; homicidio, confundir la victima y privar de la vida a otra persona. - En los errores sobre el nexo causal, por lo general se plantean cuando el autor previó el resultado como producto de su acción según una determinada mecánica causal, pero aquel se produjo por una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sea producto de su acción. - En la aberratio ictus (error en el golpe) el curso causal se produce según una mecánica no esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce, pero sobre una persona distinta. Ej.: A quiere matar a B disparándole, pero el proyectil se desvía causándole la muerte a C. Últimamente se propugna la solución del concurso ideal de homicidio doloso tentado y homicidio imprudente consumado, si era previsible su producción y existe el tipo culposo. - En el dolus generalis el procedimiento causal es puesto voluntariamente por el autor, aunque sin conocimiento. Ej.: A le dispara a B, y creyéndolo muerto cuando solo estaba lesionado, lo arroja al rió, muriendo ahogado. Error de tipo Existe una sola clase de error excluyente del dolo. Si en la construcción compleja del tipo, el dolo queda comprendido en el tipo objetivo. La exclusión del dolo generada por la deficiencia cognoscitiva del autor puede comprender tanto los elementos fácticos o descriptivos como normativos del tipo objetivo, salvo que sea inevitable o inadmisible. 59

Modalidades El error de tipo puede recaer: - Sobre un elemento del tipo básico, ej.: el sujeto se apodera de un objeto ajeno creyendo que es propio; - Sobre una circunstancia agravante o atenuante del tipo calificado, ej.: aunque quiere matar a otro, el sujeto no sabe que la victima es su padre, en cuyo caso su error es accidental porque solo excluye el parricidio, pero no el de homicidio simple. Consecuencias El error de tipo trae como consecuencia la exclusión del dolo, para que esta se produzca debe tratarse de un error esencial e invencible. - Si bien el error esencial vencible puede excluir al dolo, no elimina la culpa, quedando una responsabilidad penal restante del sujeto si el delito admite la forma culposa y la conducta de aquel se adecua al respectivo tipo culposo. - El error se considera invencible o no imputable cuando no hubiera podido evitarlo una persona cuidadosa y diligente en las mismas circunstancias que rodearon la conducta del autor. Error sobre los elementos normativos y normas penales en blanco Cuando se trate de tipos que contienen elementos normativos que no adelanten una valoración sobre la antijuridicidad del hecho y que remiten a disposiciones prescriptitas extrapenales (leyes penales en blanco), el falso conocimiento o el desconocimiento de dicha normativa puede dar lugar a errores de tipo. Esta situación suele ocurrir con frecuencia en el ámbito de los delitos socioeconómicos, por el empleo de aquella técnica legislativa: normas de muy distinta importancia y origen, que sufren modificaciones, como las tributarias, bancarias, etc. Error sobre los elementos accidentales No excluye el dolo ni la culpa, porque no afecta el conocimiento del hecho y sus caracteres consecutivos que fundamentan el tipo y su antijuridicidad. En el sistema del Código Penal argentino a) La teoría más tradicional respeta la distinción de la ley, intenta ampliar la comprensión del significado de “error de hecho”. Los que no se relacionan con la existencia de la prohibición penal en sí misma, o de la previsión legal que crea una causal de justificación o de inculpabilidad, quedan como puros errores de derecho. b) Nuestros autores finalistas postularon la viabilidad de la distinción entre error de tipo y error de prohibición. - El error de tipo impide al autor comprender la criminalidad del acto porque excluye el fin de cometer un delito determinado; - El error de prohibición no elimina el fin de realizar la conducta descripta en el tipo. El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación y su relación con los elementos negativos del tipo Error de prohibición indirecto, como el que recae sobre la existencia de la agresión en legítima defensa. Su solución: 60

- Teoría estricta de la culpabilidad Brinda el mismo tratamiento como error de prohibición al error que recae sobre la existencia, los límites y los presupuestos fácticos de las causas de justificación: a) En caso de error invencible no hay culpabilidad, tampoco se puede imponer pena. b) En el error vencible, se llega a la atenuación de la pena. - Teoría limitada de la culpabilidad Coincide con la teoría estricta de la culpabilidad al encuadrar: a) Como error de prohibición al error sobre la existencia y los límites de una causa de justificación. b) Como error de tipo al que recae sobre los presupuestos fácticos de la causa de justificación. ROXIN llega la misma solución por la teoría de los elementos negativos del tipo. El tipo consta de dos partes: la positiva equivalente al tipo tradicional, con los elementos fundamentales del injusto y la negativa, que consiste en la exigencia de no mediar una causa de justificación. MUÑOZ CONDE sostiene que hay que tener en cuenta las consecuencias que pueden producirse: En el caso de error invencible el hecho no podría ser considerado como antijurídico. La licitud o ilicitud de un hecho típico no puede depender solo de las creencias subjetivas del particular. La teoría de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurídicas del error de tipo, formulada por JERSCHECK, implica una posición autónoma que ubica al error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación en el error de prohibición, pero en el caso de error vencible, en lugar de aplicarle una pena atenuada acude a la analogía in bonam parten y le impone la sanción del delito culposo, pese a que subsiste el dolo. Dicha solución sui generis presenta la ventaja sobre la teoría de la culpabilidad limitada, que no excluye la ilicitud, con lo que puede dar lugar a la responsabilidad civil y permite la legitima defensa y las reglas de la participación criminal. El error sobre los presupuestos objetivos de una excusa absolutoria Partiendo del principio de la soberanía del pueblo (art. 33 C.N.) las leyes penales están dirigidas a todos los habitantes capaces de comprender su significado, y estos tienen que conocer: a) Los hechos que han sido considerados relevantes para la razón o fundamento de la incriminación en cada caso previsto por la ley. b) Poder saber que a esos hechos se les asocia normativamente una sanción retributiva. Precisamente para alcanzar ese objetivo las leyes son previas y públicas. El poder conocer esta norma no es suficiente para fundar la responsabilidad penal, ésta olvida que el destinatario de la ley penal tiene que poder saber bajo que condiciones se le asocia una pena.

61

Lección 9: “El tipo doloso de omisión” 1- Criterios distintivos entre acción y omisión. Su concepto natural o normativo. 2- La omisión propia. a) La situación típica generadora del deber obrar; b) la no realización de la acción ordenada; c) poder fáctico para realizar lo ordenado (capacidad de obrar). 3- La omisión impropia. Objeciones provenientes del principio de legalidad-cláusula de equivalencia-. Las denominadas (“fuentes del deber actuar” posición de garante) 4- La causalidad de la omisión. La imputación objetiva. 1. CRITERIOS DISTINTIVOS ENTRE ACCIÓN Y OMISION Su concepto natural o normativo Acción en sentido amplio, resulta extensivo a las dos modalidades con las que ella puede manifestarse: a) La acción que se expresa positivamente, como un hacer, llamada acción en sentido estricto; b) La acción que se manifiesta negativamente, como un no hacer, denominada omisión. La acción es en sí misma, ajena a toda valoración, es congruente con la concepción natural de la acción adoptada inicialmente por el positivismo jurídico científico, pretendió encontrar un sustrato fáctico a una y otra modalidad para distinguirlas. VON LISZT: “comienza por el elemento acto humano; y al tratar el delito como acto indica que se debe partir del concepto general del acto, y debe hacerse abstracción, en cuando es posible, de su significación jurídica. Pues el delito esta precisamente constituido por un acto, y debe ser estimado como tal. En esta consideración tiene que prescindirse, en primer termino, del valor jurídico del acto…” El criterio naturalista fue impulsado por la estrecha vinculación que de esta cuestión se hizo con el presupuesto de un derecho penal fundado en el hecho cometido y no en las condiciones o cualidades del autor, todo lo cual llevó a rechazar la idea de que la omisión pudiera constituir una simple creación del derecho. ARMIN KAUFMANN: “El ordenamiento jurídico no puede hacer nacer mediante exigencias o valoraciones de algo que no existiría; el acento valorativo no hace un Algo de una Nada, sino que únicamente puede hacer de un Algo un Algo valorado”. La omisión supone necesariamente un comportamiento humano voluntario, responde a una voluntad semejante a la que se expresa en la acción comitiva. MEZGER sostiene que omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el derecho esperaba y exigía que se hiciese. Solo es posible distinguir la acción de omisión mediante la regulación de la norma rectora del caso. El único modo de concebir la omisión consiste en la confrontación entre comportamiento desarrollado realmente y una conducta posible; y en cuanto omisión jurídicamente relevante, con la conducta debida. Será imprescindible acudir a una instancia normativa que permita definir ese algo que el autor debía hacer y que no hizo. La distinción entre acción comitiva y omisiva habrá de extraerse de la norma que se trate. BINDING sostuvo que el autor de un delito no viola la ley penal, sino que lo que hace es acomodar su comportamiento a la descripción de la conducta humana que contiene el precepto legal que la somete a pena. Teoría de las normas, ej.:“el que mata no viola la Ley Penal, sino que la cumple realizando lo que prevé la norma”. La norma tendrá siempre un sentido inverso al del texto legal: si la ley sanciona un hacer algo (matar a otro), es porque la norma es prohibitiva (no matarás a otro); si la ley 62

castiga un no hacer algo (omitir auxilio) es porque la norma mandaba a hacerlo (prestaras auxilio). La distinción entre tipos de acción y tipos de omisión, se extrae del sentido prohibitivo o prescriptito de la norma (según que ella mande o vede el desarrollo de determinada conducta). La distinción no es natural, es normativa. Con lo dicho hasta aquí, dejamos fijadas las siguientes premisas: a) La acción (en sentido estricto) y la omisión no dependen de que la conducta del sujeto haya expresado actividad (como movimiento corporal) o inactividad (su ausencia); b) Los tipos de comisión se distinguen de los tipos de omisión según que la norma prohíba desarrollar determinada conducta (comisión), o que ordene cumplirla (omisión); c) Tales normas se encuentran elípticamente contenidas en la ley y la preceden. Su carácter (prohibitivo o prescriptivo) se infiere invirtiendo el sentido de las conductas descriptas en los tipos delictivos que respectivamente las incriminan. Clases de omisión: omisión propia y omisión impropia Los tipos de omisión pueden ser también de conducta y de resultado, se distinguen o el carácter prescriptivo de la norma: - Omisión propia o simple, se limitan a ordenar el desarrollo de cierta conducta; - Omisión impropia o comisión por omisión, que mediante el desarrollo de la conducta ordenada se evite un resultado lesivo para el bien jurídico protegido. 2. OMISIÓN PROPIA O SIMPLE Los delitos de omisión cuentan también con un aspecto objetivo y otro subjetivo. En los delitos de omisión habitualmente se hace preciso calificar al sujeto activo del delito, para referir la omisión a la observancia de ciertas obligaciones a su cargo, o definir la situación típica en que se impone cumplir una determinada conducta. Los elementos que estructuran el tipo de omisión simple son: a) La situación típica generadora del deber obrar; b) La no realización de la acción ordenada; c) Poder fáctico para realizar lo ordenado (capacidad de obrar). Ejemplo clásico de omisión simple previsto en el art. 108 C.P. “omisión de auxilio”: se reprime con multa al que “encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad”. Situación típica generadora del deber obrar. La ley indica el comportamiento que debe observar quien se halle ante una tal situación, cual es el de prestar auxilio. Será preciso que el autor haya tenido capacidad de hecho para realizar la conducta, que es lo que se denomina capacidad de obrar. El tipo subjetivo, se alega con frecuencia falta en el actuar omisivo el momento de decisión activa, correspondiendo a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad en la voluntad del autor. No precisara adoptar ninguna resolución activa de voluntad para ello, sino solo no decidir cambiar de actitud.

63

3. OMISIÓN IMPROPIA Debe reunir las mismas condiciones del género a que pertenece: situación típica generadora del deber de obrar, no realización de la acción ordenada, y capacidad de obrar. No esta regulada expresamente, se registra la particularidad de que la ley no se refiere explícitamente a la situación típica generadora del deber de obrar, desde que se limita a describir la causación del resultado. Sólo indica el bien jurídico que debe preservarse, el peligro respecto del cual se lo protege y algún otro factor. Requiere que se trate de un delito de comisión y de resultado, lo que repercute directamente en el objetivo. Tales exigencias consisten en lo que se denomina posición de garante y capacidad. Objeciones provenientes del principio de legalidad. Cláusula de equivalencia Mientras que los delitos de omisión simple “han encontrado su regulación en la ley,… los impropios han sido creados al margen de la ley, por la jurisprudencia y la doctrina”, lo que implicaría el uso de la analogía para “sustituir la causalidad real del hacer positivo por la causalidad hipotética de la omisión”. Según el art. 11 del C.P. español de 1995: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo al infligir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equipara la omisión a la acción: a) Cuando exista una especifica obligación legal o contractual de actuar; b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”. La experiencia de la legislación comparada parece indicar que su inclusión ha servido más bien para acallar los cuestionamientos que se formulaban a la omisión impropia con respecto al principio de legalidad, que para avanzar significativamente en la superación de las definiciones formales. Las denominadas “fuentes del deber de actuar” (posición de “garante”) 1- La ley, se restringe a los casos en que una particular relación o situación que vincula a una persona con el bien jurídico que demanda resguardo, se lo impone individualizadamente. Las disposiciones legales generadoras del deber de resguardo no se encuentran en las normas penales, sino en las otras ramas del derecho. 2- El contrato, debe tratarse de una relación contractual por la que el agente asuma particularizadamente ciertas obligaciones de las que depende la preservación del bien jurídico. Con la expresión contrato se alude a un acuerdo de voluntades, sea expreso o tácito y, más allá de cualquier formalidad. 3- La conducta precedente, supone que por un acto inocente o culposo, el agente ha creado la situación de riesgo para el bien jurídico. En estos casos se puede apreciar la diferencia con la omisión simple, porque el agente ha sido el creador del peligro que, una vez generado, deberá de conjurar actuando en salvaguarda, pues de lo contrario se le imputaran, a titulo doloso, las consecuencias mortales o lesivas si aquel riesgo se concreta de ese modo.

64

En la medida en que el agente generó del riesgo de daño, asume la posición de garante y se le imputará haber puesto en peligro la vida o salud de otro por abandonarlo a su suerte y se le hará responsable por los resultados (arts. 106 y 108 C.P.). La posición de garante requiere que el agente haya contribuido eficazmente a la verificación del hecho. Si no hubieran asumido el desarrollo de ciertas funciones, la situación de riesgo no se hubiera afrontado, o hubiera sido resuelta con el concurso de otro. MIR PUIG afirma que también es crear riesgo la acción de generar en los demás “expectativas de confianza que les llevan… a no socorrer a quien esta en peligro por creer que ya se le atenderá”, ya que determinada “posición familiar o social” genera “ciertas expectativas sociales de dependencia o control”. 4. LA CAUSALIDAD DE LA OMISIÓN. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA Se exige al agente que efectivamente impida la lesión del bien que se debe preservar; que evite el resultado lesivo con la conducta debida. MIR PUIG expresa que “lo decisivo en la comisión por omisión no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino sólo la virtualidad causal de la acción que hubiera debido realizarse para evitarlo…”. La imputación objetiva, se trata de un juicio hipotético expuesto a un inevitable margen de error, emplea un mecanismo inverso al que se aplica en lo delitos de comisión. La comisión por omisión se repara en el impacto derivado del incumplimiento del deber de actuar para disminuir el riesgo del daño. La posibilidad de evitación debe ponderarse bao el signo dominante del principio ultra posse nemo obligatur, para excluirla cuando las demandas del caso excedan lo que el garante pudo hacer materialmente. El tipo subjetivo de la comisión por omisión solo difiere de la omisión simple en que el dolo habrá de abarcar, además, la situación generadora de la posición de garante en el autor.

65

Lección 10: “El tipo culposo – La preterintencionalidad” 1- El tipo culposo. Sistemas legislativos. La estructura del tipo culposo. Sus elementos constitutivos: a) Imputación objetiva del resultado; b) Infracción del deber de cuidado; c) El resultado en el delito culposo. 2- Modalidades subjetivas: culpa consciente e inconsciente. Delimitación 3- Causas de atipicidad: a) Ausencia de elementos objetivos; b) Ausencia de previsibilidad y el error de tipo invencible; c) Ausencia de dañosidad social. 4- Los tipos complejos. La preterintencionalidad. Los delitos calificados por el resultado. Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva. 1. CONCEPTO DE CULPA. Determinación Existe amplio acuerdo en considerar a la intención como primer elemento negativo en orden a caracterizar a la conducta culposa. “Negativo” quiere decir aquí lo siguiente: quien actúa culposamente no tiene intención de realizar el tipo. Históricamente han sido definidos dos conceptos de culpa, uno psicológico y otro normativo: a) El concepto psicológico, defendido en Alemania a comienzos del Siglo XX por autores como BELING y VON LISZT, aparece ligado al concepto psicológico de culpabilidad. La culpabilidad consiste en una relación psíquica entre la mente del sujeto y su hecho, y el dolo y la culpa son dos “formas” posibles de la culpabilidad. Ésta concepción no puede explicar el fenómeno de la “culpa inconsciente”, en el que no existe ninguna relación entre el autor y el resultado. b) El concepto normativo de culpabilidad, como puro juicio de reproche contra el autor concreto por haber obrado en forma contraria al derecho. Aquello que determina que una conducta sea culposa es la posibilidad de que la conducta del autor sea objetivamente reprochable. Ese reproche objetivo reside en la violación por parte del autor de un determinado deber objetivo de cuidado 2. UBICACIÓN SISTEMÁTICA. Evolución histórica. La culpa ha evolucionado desde su ubicación en la culpabilidad a fines del sigo XIX y comienzos del XX, hasta su ubicación en el tipo desde 1930. 1- Segunda mitad del S. XIX, todo lo subjetivo debía pertenecer a la culpabilidad, mientras que todo lo objetivo pertenecía a la antijuridicidad. Se consideraba que el dolo y la culpa significaban diferentes formas de lo subjetivo. 2- En 1907, un artículo de FRANK llamó la atención sobre la imposibilidad de que ese concepto psicológico de culpabilidad pueda explicar el fenómeno de la culpa inconsciente, abriéndose por primera vez el camino hacia un concepto normativo de culpabilidad. 3- En 1906, BELING publicaba la “teoría del tipo”, a través de la cual se incorporo el tipo a la teoría del delito, pero puramente objetiva. 4- En 1915, M. E. MAYER, y en 1924, MEZGER, aclaran que muchos tipos también estaban integrados por elementos subjetivos y por elementos normativos. Esto indica que la culpa ya no podría continuar siendo considerada una forma de la culpabilidad. 5- En 1930, la investigación de ENGISCH sobre dolo y culpa, advierte que la “inobservancia del cuidado debido”, debía ser considerada como un elemento del tipo. 66

6- En 1940, según la “teoría final de la acción”, creada por WELZEL, lo fundamental en orden a considerar ilícita una conducta es el desvalor de acción, no el desvalor de resultado. La presencia de dolo o culpa en la acción del sujeto es lo que determina que la conducta en si, sea jurídico-penalmente desvalorada. El dolo y la culpa, debían ser “trasladados” del ámbito de la culpabilidad al del ilícito, y dentro de éste al de la tipicidad, pues es allí donde se caracteriza positivamente a la conducta punible. 7- A partir de 1960, las diferentes corrientes surgidas en Alemania, como los diferentes funcionalismos de ROXIN y JAKOBS, aceptaran que la culpa tiene su lugar sistemático en el tipo. Lo fundamentaran con la “teoría de la imputación objetiva”, para lo cual solo es culposa la conducta que crea un riesgo no permitido realizado a su vez en el resultado. Una conducta amparada por el riesgo permitido es jurídicamente irrelevante. Los ciudadanos no solo deben saber qué está prohibido, sino también que no puede prohibirse. El tipo es el elemento comunicante fundamental con que cuenta el Estado para transmitir esa información a las personas. 8- En nuestro país la jurisprudencia mayoritaria trata todavía al dolo y a la culpa en la culpabilidad. 3. SISTEMA DEL CÓDIGO PENAL ARGENTINO RESPECTO DEL DELITO CULPOSO. Clases de delito culposo Existen dos posibilidades básicas de regular el delito culposo en un código penal: a) o bien se prescribe a través de una cláusula de la parte general que cada delito doloso puede ser a su vez cometido culposamente (sistema de numerus apertus); b) o bien se establecen específicamente en la parte especial de determinados tipos penales culposos y es preferible contar con un cláusula en la parte general que establezca que sólo se castigará una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley (sistema numerus clausus). Nuestro Código Penal participa del numerus clausus, donde se prevé la cláusula de la parte general en el principio constitucionalidad de legalidad (art. 18 C.N.), según el cual sólo es posible una conducta, en este caso culposa, cuando así expresamente lo establezca la ley. Sólo serán típicamente culposas en nuestro derecho penal positivo vigente aquellas conductas que se adecuen a los tipos penales de la aparte especial del Código Penal o de sus leyes complementarias. En nuestro derecho penal: - Existen delitos culposos de resultado, pudiendo ser de lesión (arts. 84 y 94 C.P.) o de peligro concreto (art. 56 ley 24.051). Todo delito culposo de resultado puede ser a su vez realizado mediante comisión o mediante omisión impropia (comisión por omisión); - No existen en nuestro derecho penal positivo delitos de omisión propia culposos. - Existen también delitos culposos de peligro abstracto (art. 189 C.P.) y de mera actividad (art. 204 bis C.P.); 4. EL SUPUESTO CONFLICTO ENTRE LOS TIPOS CULPOSOS Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

67

Los tipos culposos son tipos “abiertos”, en el sentido de que su concreta forma de realización típica no esta expresamente señalada en la ley, la cual por lo tanto debe ser completada por el juez según las características del caso concreto. Ej.: art. 84 C.P. Como la acción concreta no esta determinada legalmente, se sostiene que los tipos culposos afectarían de alguna manera el principio constitucional de legalidad, exige que los tipos penales deban describir exhaustivamente la conducta prohibida. Se exige que los tipos sean “cerrados”. Pero tal punto de vista es erróneo y lo rechaza parte de la doctrina. Los delito culposos no son ni mas ni menos “abiertos” que los doloso. Ej.: comparación entre el art. 79 (homicidio doloso) con el citado art. 84 (homicidio culposo). 5. CLASES DE CULPA Por su representación por parte del autor: culpa consciente e inconsciente. La distinción entre dolo y culpa - Culpa inconsciente: actuar sin representarse de ninguna manera la posible lesión del bien jurídico; - Culpa consciente: actuar representándose esa lesión pero confiando en que ella no sucederá. Esta diferenciación no tiene importancia práctica, ya que el legislador asigna la misma pena. La distinción adquiere sentido respecto de la diferenciación entre la forma más general del dolo (eventual) y la más exigente de la culpa consciente. Ésta distinción puede significar en la práctica una considerable diferencia en la aplicación de pena o directamente el paso de la punibilidad a la impunidad, según el caso. Por su gravedad: ¿culpa grave o temeraria y leve o simple? La culpa insignificante La calificación de “grave” o “leve” debe estar referida al desvalor de acción y no al desvalor de resultado; es decir, no interesa la cuantía del daño causado sino la característica de la acción en si. Lo que debe tomarse en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo de peligrosidad de la acción. Como ejemplo, en el C.P. alemán de 1962: “Actúa temerariamente quien se conduce de modo gravemente o burdamente culposo”. Tras la ley de reforma del art. 278, inc. 2º del C.P. nacional, se ha incorporado esta distinción. En lo que hace a la determinación del carácter insignificante o levísimo de la culpa, se ha propuesto trabajar en consonancia con el principio de insignificancia o de bagatela, elaborado en función del delito doloso, pero tampoco esta idea ha sido mayormente desarrollada. Por su modalidad: ¿negligencia, impericia, imprudencia y violación de reglamentos? En la literatura comparada no se le da ninguna significación a esta distinción, mientras que en la doctrina nacional se la ha considerado de importancia. Por ejemplo, el medico que no posee la pericia suficiente para practicar una operación y no obstante la practica, obra con impericia, pero por asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad actúa culposamente, y viola con ello reglamentos médicos específicos o generales. 68

6. EL DELITO CULPOSO DE COMISIÓN: estructura del delito culposo de resultado (de lesión y de peligro en concreto) A- TIPICIDAD El problema de la causalidad La causalidad es una categoría conceptual ontológica, que corresponde al mundo del ser, y en tal sentido la única teoría que la explica correctamente es la llamada “teoría de la equivalencia de condiciones”, según la cual toda condición que ha influido en la realización del resultado es causa de él. Esta es la realidad del mundo físico y no le corresponde a una disciplina normativa intentar regular la naturaleza. Lo que comprende al derecho penal es elaborar teorías de la imputación, con las cuales impedir consecuencias absurdas de una aplicación estricta de la ley causal, y no teorías de la causalidad que persigan restringirla o limitarla. Las teorías de la causalidad son en rigor, teorías de la imputación. Como teorías causales no son más que un despropósito lógico y no merecen ninguna consideración. La causalidad es una entre tantas categorías de determinación, que explican ontológicamente un suceso, según cuales sean las leyes naturales aplicables al caso: causales, estadísticas, o teleológicas. Las repercusiones prácticas más importantes de este punto de vista se aprecian en los ámbitos determinados no causalmente, sino estadística o teleológicamente, como los casos de responsabilidad penal por el producto, de omisión impropia, de instigación, etcétera. El papel del resultado en el ilícito culposo Si en los delitos culposos la cuestión de la causalidad cumple algún papel es porque en algunos de ellos tiene lugar un resultado material, de lesión o de puesta en peligro de un bien jurídico. La pregunta a realizarse es si ¿el resultado cumple o no una función en la conformación del ilícito en general, sea el doloso o el culposo? Existen dos posiciones fundamentales: - La posición subjetivista, niega terminantemente que el resultado cumpla algún papel en la conformación del ilícito. Para que una conducta sea considerada penalmente ilícita no es necesario que en el mundo físico tenga lugar el resultado, basta con que el autor se comporte de una manera desvalorada. Esta postura considera a la “tentativa acabada” como modelo básico del ilícito, por lo que su amenaza de pena debe ser la misma que la del delito consumado. - La posición objetiva, le asigna al resultado un papel constitutivo en el ilícito. La doctrina dominante acepta que lo fundamental es el desvalor de la acción, pero el resultado forma parte del ilícito, respecto del cual tiene una función constitutiva. Lo fundamenta con dos argumentos: 1º- La norma jurídico-penal no es sólo de determinación, también es de valoración. La norma pretende determinar el comportamiento de las personas, en un determinado sentido que surge de la valoración negativa del comportamiento que prohíbe (delitos de comisión), o de la valoración positiva del que manda (delitos de omisión). 2º- Si el resultado, al momento de la acción, era previsible, su producción efectiva no puede ser atribuida al azar sino a la conducta desvaliosa del autor.

69

¿Previsibilidad objetiva, inobservancia del cuidado debido o imputación objetiva? Dentro de las concepciones normativas de la culpa puede decirse que hay tres que se han destacado especialmente: a) Previsibilidad objetiva del resultado, una conducta será culposa si el resultado, al momento de tener lugar la acción, se presenta como previsible para un observador razonable y objetivo, más los conocimientos especiales que posea el autor. b) Inobservancia del cuidado debido, una conducta será culposa si viola un deber objetivo de cuidado, lo cual ocurre cuando alguna norma que regula la vida en sociedad es vulnerada por la conducta del autor (ej.: normas viales). Se trata de una violación al deber objetivo de cuidado, no se toman en cuenta las incapacidades individuales del autor. c) Imputación objetiva, demuestra que los elementos anteriores no son suficientes para conducir a concluir que una conducta se adecua objetivamente a un tipo culposo. Los criterios de la imputación objetiva El objetivo general de la teoría de la imputación objetiva, consiste en evitar la imputación al autor de consecuencias puramente casuales de su obrar. Ejemplo: si A dispara a B sin animo de matarlo, y luego B muere por un incendio en el hospital, no podrá imputarse a A este resultado mortal por mas que lo haya causado. Este resultado en relación a su conducta, ha sido puramente casual. La única imputación que correspondería a A sería la de lesiones, pero nunca la de homicidio. 1- Creación de un riesgo no permitido Riesgo permitido, son determinadas conductas que en si entrañan un riesgo para ciertos bienes jurídicos, pero pueden ser legítimamente realizadas en tanto y en cuanto respeten ciertos márgenes de seguridad. Ej.: un auto que circula a 30km/h en una calle de ciudad es riesgoso, pero esta permitido. Toda conducta encuadrable dentro del riesgo permitido es necesariamente irrelevante desde el punto de vista jurídico-penal. La creación de un riesgo no permitido permite afirmar ya, que se está ante una acción desvalorada. Ej.: un auto que circula a 80km/h en una calle de ciudad, es algo muy peligroso y no esta permitido. a) Criterios para la determinación de la creación del riesgo. El papel de la previsibilidad objetiva y de las normas de cuidado, en especial de las llamadas “reglas técnicas” Para determinar si una conducta ha creado un riesgo no permitido se debe enjuiciar esa conducta al momento de su producción, teniendo en cuenta únicamente los datos cognoscibles en ese momento más los conocimientos y capacidades especiales (superiores a las del hombre medio) que poseía el autor en el caso concreto. Ej.: A mantiene una pelea con B, sabiendo que éste es hemofílico (pero de apariencia normal), le produce una leve herida cortante en el brazo. B se desangra y muere en pocos minutos. Estos conocimientos especiales del autor en el caso concreto deben incluirse en el juicio sobre la creación de un riesgo no permitido. Es relevante la violación de ciertas normas de cuidado, pues ellas delimitan el ámbito del riesgo permitido. Cuando la conducta del autor es violatoria de alguna normativa específicamente reglada, como las llamadas reglas técnicas, constituidas por las normas de tráfico (que regulan el transito, la construcción, la higiene, la elaboración, etc.) y las reglas de la lex artis (regulan distintas actividades profesionales como la medicina, la abogacía, etc.) 70

La violación de normas de cuidado o el carácter previsible del daño serán sólo indicios de la creación de un riesgo no permitido, pero no la creación de ése riesgo en sí. b) Disminución del riesgo Quien con su accionar ha disminuido el riesgo de lesión de un bien jurídico no puede ser considerado responsable de la lesión efectivamente resultante por su actuación. Ej.: A advierte que una se dirige hacia la cabeza de B, por lo que lo intenta quitar de la trayectoria del proyectil, pero lo logra solo a medias, evitándole el golpe en la cabeza pero produciendo una lesión leve en el brazo de B. No puede considerarse a A responsable de las lesiones, ya que su conducta disminuyo el riesgo de una lesión mas grave. c) ¿Generalización o individualización respecto de las incapacidades? - Incapacidades: deficiencias, físicas o intelectuales, que aquejan al autor en el momento del hecho, “incapacidades individuales”. - Posición generalizadora: sostiene que para la determinación de la existencia de culpa deben tomarse en cuenta solamente parámetros generales, relegando el tratamiento de los problemas individuales del autor al nivel de la culpabilidad. - Posición individualizadora: Una posición minoritaria sostiene que las incapacidades individuales deben ser tenidas en cuenta ya en el tipo para decidir la existencia o no de la culpa. La norma sólo puede exigir realizar aquello que es individualmente posible. d) Deber general de información y de omisión. La llamada “culpa por asunción” - Culpa por asunción: la culpa del autor ha consistido y se ha concretado ya en el hecho de realizar una acción, sin estar suficientemente capacitado para ella, esto requiere que la posibilidad de su incapacidad le sea cognoscible al autor al momento de decidirse a actuar. La culpa por asunción obra como limite a la exoneración de responsabilidad penal por incapacidad del autor. Ej.: si una persona de sesenta años, que hasta el momento no tuvo ningún inconveniente para conducir, de pronto constata una disminución en sus reflejos y provoca un accidente, no ha sido imprudente al asumir la responsabilidad de conducir ese día, pues su incapacidad no le era cognoscible. e) El principio de confianza Se puede confiar en que los demás también se comportarán prudentemente. La confianza en el actuar prudentemente del otro debe ceder si existen indicios claros de que el tercero está a punto de cometer un hecho culposo, para evitar en lo posible la lesión de bienes jurídicos. Ej.: el cirujano puede confiar en que su asistente se comportara prudentemente durante la operación y le entregará el instrumental correcto. Este principio permite confiar a quienes tiene deberes de vigilancia en ámbitos regidos por la división del trabajo que los demás no cometan hechos dolosos. f) La prohibición de regreso La prohibición de regreso es un criterio de imputación y no una teoría causal. El objetivo es impedir que un comportamiento inicial correcto sea vinculado a consecuencias lesivas ulteriores a las que, causalmente, ha contribuido o favorecido. Ejemplos: - Un grupo terrorista amenaza a un juez, manifestándole que mataran a alguien si lleva adelante un proceso en contra de un miembro del grupo. El juez da curso al proceso y los terroristas cumplen su amenaza. - Un parroquiano entra a la taberna y deja su rifle cargado colgado en un gancho, a la vista de todos; el rifle es tomado por otro comensal y con él mata al dueño de la taberna.

71

Mediante la expresión “prohibición de regreso” quiere enfatizarse que la imputación de un resultado desvalioso no puede ir tan atrás (temporalmente), de forma tal de alcanzar a sujetos que si bien han causado el resultado, no pueden considerarse autores del hecho, en sentido técnico. Se propone un criterio de imputación independiente: el “favorecimiento de una reconocible propensión al hecho”, cuando la propensión a cometer el hecho delictivo era objetivamente reconocible y en tales circunstancias se llevo a cabo la conducta favorecedora. 2- Realización del riesgo no permitido en el resultado Para determinar si la conducta del autor es objetivamente imputable al tipo culposo de que se trate, es necesario precisar si ese riesgo creado se ha realizado en el resultado concreto. Ejemplo: un automovilista atropella a un peatón provocándole una herida leve en la pierna, la ambulancia que lo traslada al hospital se involucra en un choque y el paciente muere. El riesgo creado por el automovilista no fue, por lo tanto, el que se realizó en el resultado. a) El problema de los cursos casuales hipotéticos, especialmente el del comportamiento alternativo conforme a derecho. Si quienes crearon un riesgo no permitido se hubieran comportado conforme al derecho, muy probablemente el resultado desvalioso se hubiera producido igual. Ej.: un camión se adelanta para sobrepasar a un ciclista sin respetar la distancia lateral reglamentaria, el ciclista cae hacia el camión y es atropellado causándole la muerte. Luego se comprueba que el ciclista estaba ebrio y que si se hubiera respetado la distancia el resultado seria el mismo. b) La teoría del nexo o de la evitabilidad Sólo se puede imputar el resultado del curso causal real cuando sea seguro que el mismo resultado se hubiese evitado si el autor se hubiese comportado correctamente. c) La teoría del incremento del riesgo Fundada por ROXIN en 1962, que por mas de que no sea seguro el resultado se hubiera evitado con un comportamiento alternativo correcto, debe imputarse igualmente al autor si es seguro que su conducta implico un incremento del riesgo de lesión para el bien jurídico. Objeciones contra esta teoría: - Se dice que viola el principio in dubio pro reo, pues si no es seguro que el resultado se hubiera evitado con un comportamiento correcto debe absolverse al autor por imperio del principio citado; - Se le acusa que transforma delitos de resultado en delitos de peligro, violando así el principio de legalidad. - Parte de comparar la conducta real, que ha creado un riesgo no permitido, con una hipotética, ubicable dentro del riesgo permitido. d) La teoría del fin de la norma Fundada por GIMBERNAT ORDEIG en 1962, según ésta teoría debe tenerse en cuenta el fin de la norma de cuidado que rige el caso, hay que preguntarse si el resultado concretamente ocurrido es precisamente un resultado que la norma tenía por fin evitar. Esta propuesta logra resolver el problema sin acudir a cursos causales hipotéticos, teniendo siempre en miras únicamente al suceso realmente ocurrido. Ejemplo: un suicida se arroja delante de un automóvil conducido a una velocidad superior a la máxima permitida y muere por efecto de la colisión. Debe negarse la imputación objetiva y la existencia de la culpa, acudiendo al criterio del fin de la norma: 72

¿es el fin de la norma que impone un límite máximo de velocidad evitar suicidios? La respuesta es negativa, por lo que se rechaza la imputación. Las críticas contra esta teoría apuntan a lo dificultoso que resulta la mayoría de las veces determinar cuál es el fin de la norma en el caso concreto. 3- Otros criterios de imputación Estos criterios se ocupan de una serie de grupos de casos que tienen características en común: en todos ellos autor y victima (titular del bien jurídico) han contribuido conjuntamente a la afectación del bien jurídico. Se trata de determinar si, conforme a las características de la contribución de la victima, corresponde exonerar completamente al autor y atribuirle únicamente a aquélla la lesión del bien jurídico, o no. a) Hay “autopuesta en peligro” cuando la víctima conciente y voluntariamente asume todo el riesgo de la acción, y por regla la autopuesta en peligro de la victima conduce a la impunidad del autor. Ej.: A le entrega a B una jeringa con heroína, siendo ambos perfectamente concientes de la peligrosidad de la sustancia. B se inyecta y muere por una sobredosis. Partiendo del principio de autorresponsabilidad, se han elaborado pautas que serían aplicables en nuestro derecho, sostiene que el suceso debe imputarse a la víctima cuando: - Haya sido organizado conjuntamente entre autor y víctima; - Cuando la víctima haya obrado con plena conciencia del riesgo; - Cuando no pese sobre el autor un específico deber de protección frente a la víctima. b) Hay una “puesta en peligro de un tercero” aceptada por este o una “heteropuesta” en peligro consentida cuando una persona no se pone en peligro a sí misma, sino que acepta con plena conciencia del riesgo que otra la ponga en peligro. Ej.: A tiene sida y propone a B tener relaciones sexuales sin protección. B que es conciente de la enfermedad acepta y se infecta del virus. La imputación a la victima puede excluir completamente la imputación al autor. Cuando ello no sea así y tenga lugar una autentica “concurrencia de culpas”, habrá que analizar la culpa subsistente en el autor a dos niveles: - En el ilícito, puede que su culpa sea insignificante y corresponderá su impunidad. - En la culpabilidad y en la determinación de la pena, es posible que su intervención, en razón del co-protagonismo de la víctima, merezca un reproche de culpabilidad menor y la disminución de la pena. ¿Tentativa y participación en el delito culposo? 1- La tentativa culposa Conceptualmente la posibilidad de una tentativa debe analizarse en función de los conceptos generales de desvalor de acción y de resultado. En los delitos de resultado existe una tentativa toda vez que hay un desvalor en la acción y que existe un delito consumado cuando a ese desvalor de acción se le suma el desvalor del resultado. Ej.: El hecho de circular en automóvil por una calle de ciudad a 80km/h constituye un desvalor de la acción, se ha creado un riesgo no permitido que constituye una tentativa culposa. El legislador ha optado por no punir la tentativa culposa, ya que su punición implicaría más costes que beneficios. La enorme dificultad probatoria y de detección de meras tentativas culposas es uno de los costes. Las personas crean permanentemente riesgos jurídicamente desaprobados, los cuales son perceptibles sólo si tienen resultado dañoso. 73

2- La participación culposa - Nuestro C.P. no ofrece ningún inconveniente para la adopción de un concepto restrictivo de autor en el delito culposo. Sería posible admitir la punibilidad de las distintas formas de participación culposa. No es un obstáculo en nuestro derecho positivo para la admisión de un concepto unitario de autor en el marco de la culpa. - En la doctrina alemana, sólo se puede cometer un delito culposo como autor, y exigen expresamente un actuar doloso en los partícipes. - En la doctrina española, un concepto restrictivo de autor en el delito culposo, admite que se distinga entre autor, cómplice, instigador, etc., pero con la expresa aclaración de que toda forma de participación en el delito culposo que no sea de autoría es imputable. B- ANTIJURIDICIDAD No resulta sencillo imaginar conductas que sean típicamente culposas pero que estén cubiertas por una causa de justificación, por dos motivos: - Los supuestos de hecho justificantes exigen voluntad de realización de la causa de justificación; - Porque muchos casos son considerados ya atípicos mediante el criterio de la disminución del riesgo, y no es necesario analizar si medió una causa de justificación. Hay algunas causas de justificación que pueden ser aplicadas a los delitos culposos, porque permiten la consideración del elemento subjetivo de la justificación en el autor: - La legítima defensa, ej.: A es agredido por B, y con animo de defenderse quiere dispararle en la pierna, pero el tiro se desvía por el manejo culposo del arma provocando la muerte de B. Esta muerte es amparada por la causa de justificación, que cubre las consecuencias motivadas por el elemento subjetivo de defenderse (art. 35 C.P.) - El estado de necesidad, ej.: un bombero ingresa a una casa que se incendia con el objeto de salvar a un niño que se encuentra en la planta alta, al arrogar al niño por la ventana lo hace sin mirar por lo que en lugar de caer en la red cae en el suelo y sufre lesiones graves, pero se salva de morir entre las llamas. El resultado creado es un riesgo no permitido que a su vez se ha realizado en el resultado, que puede quedar cubierto por el estado de necesidad, dado que este apresurado bombero obró con el propósito de evitar un mal mayor. C- CULPABILIDAD La culpa es un elemento del tipo, se puede analizar las diferentes causas de exclusión de la culpabilidad. Quien al momento del hecho culposo sea inimputable obrara típica y antijurídicamente pero sin culpabilidad, salvo que se trate de un caso de culpa por asunción. El error de prohibición resulta poco imaginable en el delito culposo, porque normalmente presupone dolo. Puede concebirse hipótesis en casos de culpa consciente como inconsciente. Ejemplos: a) Una persona ve que unos niños invaden su jardín y destrozan sus plantas, y entonces les lanza a un perro dogo, confiando que sólo los asustará y creyéndose además cubierto por la causas de justificación de legitima defensa. El perro muerde a los niños y les causa heridas graves. El autor con culpa conciente pero en error de prohibición, pues la legitima

74

defensa no cubre esos casos. Si era un error evitable (atenuar su culpabilidad), si era inevitable (será impune por faltar culpabilidad). b) Una persona circula a mayor velocidad de la permitida. Si provoca un accidente con culpa inconsciente su conducta será típica, pues habrá creado un riesgo desaprobado, pero en error de prohibición, que también podrá ser evitable o inevitable. La inexigibilidad, también puede excluir la culpabilidad, en aquellos casos en que el autor no llega a estar cubierto por la causa de justificación del estado de necesidad pero tampoco se le puede exigir que actúe de otra manera. Ej.: un cochero que, por ordenes de s patrón bajo amenaza de pérdida del trabajo, utilizó un caballo que sabía que tenía una tendencia a desbocarse, lo cual sucedió y por ello hirió a una persona. El cochero actúa sin culpabilidad porque no se le podía exigir que actuara de otra manera (art. 34, inc. 2º C.P.) Como causas adicionales de la inculpabilidad pueden incluirse las hipótesis que manifiestan una incapacidad individual concreta del autor, que no llega a significar imputabilidad. 7. DELITOS CULPOSOS DE PELIGRO ABSTRACTO Y DE ACTIVIDAD. Caracteres. Remisión 8. EL DELITO CULPOSO DE OMISIÓN. Remisión

75

Lección 11: “La antijuridicidad” 1- Concepto. La antinormatividad. Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad. Evolución del concepto de antijuridicidad: a) Antijuridicidad objetiva; b) Antijuridicidad subjetiva; c) Antijuridicidad formal y material; d) El carácter “indiciario” de la tipicidad; e) La teoría del “injusto personal” (disvalor de acción-disvalor de resultado) 2- El bien jurídico como interés penalmente tutelado. Funciones. La “adecuación social”. El principio de insignificancia. El obrar irrelevante y el obrar lícito. 1. ANTIJURIDICIDAD Lo que comúnmente se denomina antijuridicidad no hace referencia a un estrato analítico superador de la estructura del tipo prohibitivo o perceptivo. Sencillamente se trata de un sector - el de la juridicidad general- a confrontar eventualmente con aquél como resultado de una deficiente elaboración del supuesto de hecho concreto. Como característica del supuesto de hecho abstracto: - La antijuridicidad general (contradicción con el derecho) viene afirmada por la comprobación de la tipicidad; - La antijuridicidad específica (penal) implica verificar si el supuesto es merecedor de la pena. En nuestra elaboración confluyen los presupuestos de las teorías: - Bipartitas, las cuales se conjugan en un solo estrato del tipo y la antijuridicidad. Es válida en el ámbito de la antijuridicidad genérica; - Tripartitas, separan en dos estratos el tipo de la antijuridicidad. Es válida en lo relativo a la antijuridicidad específica. El entuerto, para la doctrina mayoritaria, es la acción típicamente antijurídica. También se denomina entuerto a un estrato más amplio: a la unidad en donde se resuelve la subsunción del supuesto de hecho concreto en el supuesto de hecho abstracto de un tipo antijurídico o de una causa de justificación. El obrar irrelevante y el obrar lícito El art. 19 C.N. prevé que las acciones de los hombres que de ningún modo ofendan el orden y la moral pública, ni perjudiquen a terceros. Se trata de un conjunto de conductas que se declaran irrelevantes. El intérprete, a la hora de subsumir una conducta en una figura delictiva, debe advertir prioritariamente si la conducta no reúne las características apuntadas, pues la conducta es irrelevante. No se toma en cuenta la sola lesión a un bien, sino que se lo pone en contacto con la posibilidad de la lesión de otro bien y, en esta ponderación se autoriza llevar adelante u omitir lo que normalmente es prohibido u obligatorio. El obrar irrelevante, es aquel en donde el individuo realiza o deja de realizar una conducta facultativa no descripta en forma particular por el legislador (Ej.: matar a un mosquito). El obrar lícito, es el sector de conducta que la ley ha definido específicamente y, en atención a una ponderación de valores, la ha permitido expresamente (Ej.: matar a una persona en legítima defensa). Unidad del ordenamiento jurídico

76

Una conducta ordenada por un sector del ordenamiento jurídico no puede estar, a la vez, prohibida por otra norma de un sector diferente del mismo ordenamiento jurídico. Una conducta prohibida no puede estar al mismo tiempo ordenada, ni una conducta permitida puede estar prohibida o mandada. La función de la antijuridicidad especial o penal es delimitar lo vedado merecedor de pena. Sería una contradicción que una conducta autorizada en cualquier campo del derecho no obstante fuera castigada penalmente. No solo se trata de la cuestión de si un comportamiento (activo u omisivo) debe estar prohibido, sino de si debe estar prohibido bajo pena. La antijuridicidad general satisface los principios de legalidad y lesividad; la antijuridicidad específica, los de subsidiariedad y mínima intervención. Una causa de justificación puede proceder de cualquier área jurídica, que lo que un sector del ordenamiento jurídico se considera justificado también tendrá que estarlo en el derecho penal, cualquiera sea el órgano creador de las normas, sino seria contradictorio. La antijuridicidad general es receptada como condición necesaria, pero no suficiente para que exista entuerto penal. Es indispensable que se corrobore la antijuridicidad específica (penal). Antinormatividad, “teoría de la antinormatividad” Elaborada por HANS WELZEL, a pesar de haber sido abandonada en la actualidad, es indispensable su conocimiento. Toda realización del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente antinormativa, pero no siempre es antijurídica. Existen preceptos permisivos que permiten la cultura típica, por ej.: matar a un hombre en legítima defensa. - Antijuridicidad, es la contradicción de una realización típica con el ordenamiento jurídico en su conjunto. La conducta típica contradice la norma de determinación individual. De la mano de los preceptos permisivos se decide si va en contra también de todo el ordenamiento jurídico, con lo cual no sólo es antinormativo sino también antijurídico. Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad a) Tipo valorativamente neutro con relación a la antijuridicidad: Para BELING (1906), el tipo tiene carácter puramente descriptivo y no se contesta la cuestión de la antijuridicidad o de la licitud. Hay acciones adecuadas al tipo que no son antijurídicas y hay acciones antijurídicas que no se adaptan al tipo. El tipo y la antijuridicidad estaban claramente separados. b) Tipo como ratio cognoscendi de la antijuridicidad: MAYER considera a la tipicidad como indicio de la antijuridicidad. Para el finalismo, el tipo agota la caracterización fáctica del hecho. La afirmación de la tipicidad expresa la contradicción del hecho con la norma que supone una calificación valorativa por completo autónoma y se diferencia claramente de la contradicción del hecho con el ordenamiento jurídico en su conjunto. - El tipo es la “descripción concreta de la conducta prohibida. Figura puramente conceptual”. - La antijuridicidad es la “contradicción de una realización típica de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto”.

77

c) Tipo como ratio essendi de la antijuridicidad: El tipo jurídico-penal es fundamento real y de validez (ratio essendi) de la antijuridicidad, aunque a reserva de que la acción no aparezca justificada por una causa especial de exclusión del injusto. Si tal cosa ocurre, la acción no es antijurídica, a pesar de su tipicidad. - La teoría negativa del tipo, por ADOLF MERKEL, estima que el tipo tiene dos partes: 1º- tipo positivo, equivale al tipo en sentido tradicional (conjunto de elementos que fundamentan positivamente el entuerto) 2º- tipo negativo, la exigencia de que no ocurran causas de justificación. - La teoría de la antijuridicidad pretípica, por CREUS, el análisis del delito debe comenzar por el tema de la antijuridicidad. - La teoría de la tipicidad conglobante, por ZAFFARONI, opera la comprobación de que la conducta legalmente típica también es antinormativa a la luz de la consideración de la norma conglobada con las otras ramas que integran el orden normativo. En su elaboración se tiene en cuenta la relación de contrariedad entre supuestos de hecho abstractos (prohibidos o mandados). Evolución del concepto de antijuridicidad - En 1590, T. DECIANUS, en su Tractatus Criminales formulo el concepto como presupuesto independiente de delito; - En 1813, en C.P. del Reino de Baviera, se refiere al dolo antijurídico y hablaba de las acciones antijurídicas individuales: - En 1897, R. VON IHERING, encuentra el concepto del injusto, como la mera contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico de donde germinó la noción de antijuridicidad objetiva. a) Antijuridicidad objetiva Es la contradicción del ámbito exterior del hecho acontecido con el ordenamiento jurídico. Compartido por el pensamiento clásico, el positivismo jurídico. b) Antijuridicidad Subjetiva Es la intención contraria a la norma de determinación dirigida al individuo, manifestada a través del hecho externo. Apoyada por el pensamiento neoclásico, el normativismo. c) Antijuridicidad formal y material La antijuridicidad formal, hace referencia a la relación entre la acción u omisión y la norma penal de determinación. Una acción u omisión es formalmente antijurídica en la medida que contraviene una prohibición o mandato legal. Confirmada la antijuridicidad formal, se verifica si se ha menoscabado el bien jurídico protegido por la norma. La antijuridicidad material, hace referencia al contenido disvalioso de ésta. Una acción u omisión es materialmente antijurídica en tanto ella plasme una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales. La antijuridicidad material, despliega su eficacia mediante la interpretación del tipo, graduación del injusto y ponderación de intereses dentro de los límites del derecho. TERAN LOMAS, considera que cuando se habla de antijuridicidad sustancial se hace referencia a la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. La antijuridicidad sustancial se vincula con el planteamiento de la potencialidad dañosa a la acción como característica de la concepción objetiva. d) El carácter “indiciario” de la tipicidad

78

e) La teoría del injusto personal (disvalor de acción – disvalor de resultado) Para WELZEL, “la antijuridicidad es la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de acción referido al autor, es injusto personal”… La lesión de daño o de peligro para el bien jurídico, que constituye el núcleo material de la antijuridicidad, se presenta como “disvalor de resultado”, pero este resultado es una ofensa y no necesariamente un “efecto causal”. Los resultados jurídicos o se puede prohibir independientemente de las conductas humanas y tampoco como consecuencias solamente causales e incalculables de aquellas. El análisis de la antijuridicidad parte de la constatación ex ante de la realización externo-interna de la acción prohibida o mandada (tipo objetivo y subjetivo), para luego verificar ex post la lesión al bien jurídico (tipo normativo) Breve consideración de las normas jurídico-penales. Su naturaleza valorativa o determinativa. Se distinguen dos normas en el seno del derecho penal: - Una norma primaria de conducta, vinculada a los ciudadanos en general; - Una norma secundaria de sanción, que establece como decidir los diferentes casos, como castigar, dirigida a los órganos de decisión. Se trata de saber si la norma de conducta es una norma de determinación o de valoración: - Valoración: cuando se limita a expresar un juicio de valor, neoclasicismo; - Determinación: si es la expresión del mandato o prohibición que trata a modo imperativo o directivo, de determinar la conducta de su destinatario, imperativistas. Las normas jurídicas ofrecen un doble carácter: como imperativos son normas de determinación, y como medida de la desaprobación jurídica del comportamiento son normas de valoración. Cuando no existe ninguna posibilidad de motivabilidad, no faltara solamente la antijuridicidad (general y específica) sino también la acción. 2. EL BIEN JURÍDICO COMO INTERÉS JURÍDICAMENTE TUTELADO La evolución del concepto de bien jurídico puede analizarse en las siguientes etapas: a) La doctrina de los derechos subjetivos, propuso la teoría iusnaturalista-racionalista, al proponer la teoría contactualista del Estado, colocaría en un primer plano a los derechos naturales del hombre y el ente político sólo tenía como razón de ser su protección. b) Los derechos subjetivos fueron reemplazados por el bien jurídico, pues ates que al derecho subjetivo se lesionaba el objeto sobre el que recaía la denominación. c) Como consecuencia de las codificaciones, se fue reivindicando el derecho objetivo en el sentido de darle prevalencia frente al derecho subjetivo. Se impuso la razón de Estado sobre la razón del individuo. d) Luego de la Segunda Guerra Mundial, se apeló al derecho natural para fundar la dignidad de la persona como derecho esencial y fundante. Se dotó al bien jurídico de un contenido dinámico. La nueva doctrina se denomina positivismo valorativo o crítico. El Estado social y democrático de derecho y la generalización de los derechos fundamentales a nivel internacional, llevan a un concepto universal de valores objetivos. El concepto de bien jurídico se utiliza por la doctrina penal en dos sentidos diferentes:

79

- En el sentido político criminal, de lo único que merece ser protegido por la norma penal vulnerada de que se trata. - En el sentido dogmático, se hace referencia a un concepto formal metodológico de bien jurídico, un etiquetamiento de la interpretación teleológica. Todo delito presupone la lesión de un bien jurídico, deriva en que todo bien jurídico lesionado por el delito está tutelado, lo que instiga a la penalización de lagunas. Los bienes jurídicos son intereses vitales de la comunidad a los que el derecho penal otorga su protección. El bien jurídico es un esquema de interpretación constitutivo de “…una síntesis concreta de una relación social dinámica, con lo cual se comprende la posición de los sujetos, sus formas de vinculación entre ellos y los objetos, sus interacciones y su transcurso dentro del desarrollo histórico del contexto social”. Funciones - Función Limitadora: el bien jurídico tiene como objetivo limitar ex ante la actividad del legislador, que no puede expedir leyes penales que no protejan un verdadero bien jurídico o lo hagan de un modo excesivo o socialmente innecesario. - Función sistemática: el C.P. parte de los distintos bienes jurídicos protegidos por las distintas figuras delictivas. - Función de guía de interpretación: permite excluir del tipo las conductas que no lo lesionan o ponen en peligro. - Función de criterio de medición de la pena: la mayor o menor lesión al bien jurídico, o la mayor o menor peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en la gravedad del hecho. Que una conducta encuadre en un tipo penal (objetivo-subjetivo) es condición necesaria pero no suficiente de antijuridicidad (general). La adecuación social Esta teoría sostiene que las acciones ejecutadas con el cuidado debido y situados por completo en el marco del orden de la vida en comunidad conformado históricamente, no pueden incluirse en ningún tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven peligros para los bienes protegidos jurídico-penalmente. Los tipos deben interpretarse de tal modo que sólo encaje en ellos la conducta socialmente inadecuada. Creemos que el lugar adecuado es después del análisis del tipo objetivo y del tipo subjetivo, en el tipo normativo. Se analiza la superación del riesgo tolerado como exigencia de la norma primaria. No superado el riesgo tolerado la conducta es irrelevante. La adecuación social excluye la antijuridicidad general. El principio de insignificancia - Atípicas, aquellas conductas que importan una afectación insignificante del bien jurídico. Permite excluir desde un principio daños de poca importancia. Las penas por las bagatelas, serían en verdad un medio irracional, desproporcionado en relación a los hechos a los que se aplica, que provocaría males inaceptablemente mayores que aquellos que con la pena procura evitarse. - La adecuación social, hace referencia a conductas que no elevan el riesgo tolerado respecto de los bienes jurídicos protegidos por la figura. 80

- La insignificancia, se manifiesta en la elevación del riesgo de manera ínfima para dicho bien, de tal modo que la conducta aparece como ilícita pero no al punto de merecer la pena. El principio de insignificancia excluye la antijuridicidad específica. Es necesario poner en contacto el criterio de exclusión del entuerto penal (ilícito o injusto) con el principio de subsidiariedad del derecho penal. Siendo la potestad represiva del Estado última o extrema ratio del ordenamiento jurídico sólo aplicable en caso de grave afectación de los bienes jurídicos, el principio de insignificancia no es más que su recepción dogmática a nivel de teoría del delito en el estrato analítico de la antijuridicidad especifica. Ámbitos de la normatividad Facultad (permiso en sentido débil) Prohibición Obligación Permiso (en sentido fuerte)

Plano de irrelevancia Normatividad Plano de relevancia

Actuar y omitir

Actuar u omitir

Antijuridicidad y sus diversas manifestaciones Modificación del mundo exterior Conocimiento de la modificación Lesión del bien jurídico Contradicción con el ordenamiento jurídico

Objetiva Genérica (Unidad del ordenamiento jurídico) -tipo como ratio essendi-

Naturaleza

Subjetiva Material

Hombre Sociedad

Antijuridicidad

Formal Específica (derecho penal como ultima ratio) -tipo como ratio cognoscendi-

Ley Lesión penalmente significativa de un bien jurídico

Inexistencia de norma penal excepcional que autorice la conducta

81

Lección 12: “Causas de justificación” 1- Causas de justificación general: a) Concepto. b) El sistema regla-excepción. c) Naturaleza. d) Fundamento. e) Efectos. f) Diferencias con otras causas de exclusión de la pena. g) Algunas reflexiones sobre las justificantes. h) Los elementos de las causas de justificación. i) La justificación legal y supralegal. j) Sistemática de las causas de justificación. k) Causas de justificación por el riesgo permitido. 2- Causas de justificación en particular. A- La legitima defensa. Fundamento. Bienes defendibles. Defensa propia: Requisitos. Defensa de terceros. Legítima defensa privilegiada. B- El estado de necesidad. Fundamento, naturaleza, clases y requisitos. El conflicto de bienes iguales. Estado de necesidad justificante y disculpante. C- Colisión de deberes. D- El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Análisis. E- Naturaleza jurídica de la obediencia debida. F- El consentimiento del ofendido. El tratamiento médico quirúrgico. La muerte y las lesiones en las prácticas deportivas. G- El exceso en las causas de justificación. a) Exceso en los medios; b) exceso en la causa. 1. CAUSAS DE JUSTIFIACION EN GENERAL Verificada la existencia de un hecho adecuado a un dispositivo penal, es preciso analizar si esa conducta se contrapone al derecho. Se debe considerar si existe un permiso legal que autorice dicho comportamiento. Estos permisos o excepciones legales autorizan conductas que generalmente serían punibles al afectar bienes jurídicos protegidos. Al entender al derecho como una unidad, no se pueden admitir dos normas contradictorias que a la vez exijan o prohíban la misma acción. El “tipo permisivo” presupone una tipicidad prohibitiva, porque no puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta está justificada cuando no se ha comprobado aún su tipicidad. a) Concepto Las causas de justificación son “permisos concedidos” por la ley para cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente típico; según JAKOBS son “motivos jurídicos bien fundados para ejecutar un comportamiento en sí prohibido”. Las fuentes son dos: - La ley, porque solo ella puede declarar lícitas ciertas acciones típicas; - La necesidad, porque es una determinada situación la que hace obrar al agente. b) El sistema regla-excepción Las reglas están contenidas en las figuras delictivas y en sus excepciones en todo el ordenamiento positivo, ya que lo justo y lo injusto resultan de la integridad del sistema. Desde una posición tradicional, la tipicidad de un hecho no implica su antijuridicidad, ya que si está justificado no será delito borrándose su valor indiciario. En la teoría de los elementos negativos del tipo, se considera que las causas de justificación eliminan la tipicidad. (Art. 34 C.P. Imputabilidad) 82

c) Naturaleza Si se parte de la idea que la antijuridicidad consiste en el desvalor objetivo que el ordenamiento jurídico proyecta sobre una conducta que lesiona o pone en peligro el bien jurídicamente protegido; la justificación deberá concebirse objetivamente pero de naturaleza positiva. El análisis debe realizarse con un criterio ex ante (el momento de la conducta) donde se encuentra la voluntad del autor dirigida al fin lesivo, aunque no se admitan los puros elementos subjetivos. d) Fundamento En caso de conflicto entre dos bienes jurídicos, debe salvarse el preponderante para el derecho positivo, conforme al orden jerárquico de las leyes establecido en nuestra C.N. en su art. 31 y la especial composición de los tipos en cuanto a su valor relativo. Las causas de exclusión del injusto, no hacen desaparecer la agresión al bien jurídico, aunque la ley deje de “desvalorar globalmente” dicha agresión. Cuando la suposición errónea de los presupuestos típicos de una causa de justificación no es objetivamente invencible, pero si personalmente invencible, subsistirá la antijuridicidad, pero faltará la infracción personal de la norma primaria. e) Efectos de las causas de justificación - En el ámbito penal: la impunidad del hecho al suprimir la antijuridicidad de éste; - En el ámbito civil: excluyen la responsabilidad civil, salvo el enriquecimiento sin causa y el resarcimiento por razones de equidad. f) Diferencias con otras causas de exclusión de la pena - Inimputabilidad e inculpabilidad, causales estrictamente personales e intransitivas; - Ausencia de tipo, si un hecho no se adecua a un tipo penal, no es ilícito penal pero puede ser un ilícito civil; en cambio, si la acción está justificada, no constituye ilícito penal ni civil ya que es conforme al derecho. g) Algunas reflexiones sobre las justificantes - Quien obra conforme a una norma jurídica actúa legítimamente en virtud de la no contradicción del orden jurídico; - Quienes participan en un acto justificado quedan cubiertos por la licitud; - La creación intencional de la situación, excluye el efecto justificante; - El autor debe haber obrado con conocimiento de las circunstancias de que se trata; - El medio utilizado debe ser el único posible para evitar la lesión. h) Los elementos de las causas de justificación Actualmente se exige la concurrencia de: - Elementos objetivos (real situación en la que el mal sólo puede ser evitado por el sacrificio de un bien de menor valor). - Elementos subjetivos (conocimiento del autor de esa situación de necesidad). i) La justificación legal y supralegal La justificación supralegal puede surgir de criterios ajenos a la ley, sean contenidos sociológicos, prejurídicos o metajurídicos, propugnada por los normativistas. 83

Nuestro derecho contiene la fuente de justificación en la ley. El art. 34, inc. 4 del C.P., establece el límite entre lo conforme y lo contrario al derecho, se origina en el principio de libertad contenido en el art. 19 de la C.N. j) Sistemática de las causas de justificación En la doctrina se han seguido diferentes caminos: - Los que adoptan una sistemática monista, dicen que la justificación proviene de una única fuente, la ley, y trata de formular un concepto general de justificación que comprenda a todas las causas. - Los que adoptan una sistemática dualista o pluralista, dicen que la exclusión del injusto se debe a una diversidad de pensamientos jurídicos, basándose en la idea del interés preponderante, llevando un hecho típico a uno justificado. Lo antijurídico es lo jurídicamente prohibido y lo que el derecho prohíbe es siempre el ataque a los bienes jurídicos; antijurídica es la conducta que realiza lo prohibido; no podremos pensar en una conducta antijurídica cuando ella no realiza lo prohibido sea porque no constituye un ataque al bien jurídico, sea porque el ataque que constituye está permitido. k) Causas de justificación por el riesgo permitido La generalidad de conductas desenvueltas por los hombres, ocasionan un riesgo, sea creando o aumentando el peligro de vivir en sociedad. Esta teoría ha sido considerada para descartar alguno de los diferentes elementos que componen al delito. En algunos casos excluye el tipo delictivo, ya que acciones con riesgo (como el tráfico automotor) si cumplen con los dispositivos legales, están autorizadas de una forma general. En otros, hay causas de justificación en las que se autoriza la concreción de un tipo penal corriendo un riesgo. Bajo el título de causas de justificación derivadas del riesgo permitido: - El consentimiento presunto, pueden afectarse bienes jurídicos de otro en la creencia presunta de su consentimiento; - La salvaguarda de intereses legítimos, se pueden difundir hechos deshonrosos pese a que no esté excluida la posibilidad de que sean ciertos. 2. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN PARTICULAR A- Legitima defensa “Es la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada”. Es la más antigua causa de impunidad conocida. Fundamento Su fundamento reside en la injusticia de la agresión del titular del bien sacrificado. Es un derecho de defensa individual y de ratificación del orden jurídico como tal: “el derecho no necesita ceder ante lo ilícito”. La “naturaleza subsidiaria” de la legitima defensa, es la que solo puede ser legitima cuando no es posible apelar al auxilio de los órganos o medios establecidos jurídicamente. Bienes defendibles Todos los bienes jurídicos que son objeto de derechos subjetivos, pueden ser defendidos cuando son ilegítimamente atacados, y la repulsa violenta aparece necesaria y 84

proporcionada, y todo el bien jurídico puede ser legítimamente defendido, si esa defensa se ejerce con moderación que haga razonable el medio empleado, con relación al ataque y a la calidad del bien defendido. Cualquier bien jurídico puede ser defendido incluso con la muerte del agresor si no hay otro medio para salvarlo. La defensa de los bienes del Estado esta excluida de la defensa necesaria prevista por los códigos penales, salvo que e trate de bienes individuales. En la doctrina actual se tiende a restringir la posibilidad de legítima defensa en los casos en que ésta conduciría a la lesión de bienes del agresor de mayor importancia que los bienes a defender, es decir en casos de extrema desproporción, y cuando el ataque procede de sujetos a quienes no puede atribuirse personalmente el hecho por ser inimputables. En estos casos debería el agredido limitarse a rehuir la agresión. Clases de legítima defensa La legítima defensa puede ser de: (art. 34, inc. 6 y 7, C.P.) - La propia persona; - De sus derechos. Defensa propia Existe legitima defensa cuando, “el que en defensa de su persona o de sus derechos, empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una agresión ilegítima y sin que medie provocación suficiente de su parte, le ocasiona un perjuicio a la persona o derechos del agresor”. Requisitos Según nuestro C.P. en su art. 34 inc. 6: “No son punibles: El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquél que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor”. - La agresión: es un ataque contra personas o cosas; consiste en hechos, palabras, o advertencias de repetir un daño ya comenzado. La amenaza procede de un ser humano. La consumación de la lesión impediría la defensa. Sólo la agresión antijurídica de una persona a los bienes de otra, posibilitan la legitima defensa, la cual está excluida cuando la agresión se mantiene dentro del riesgo permitido. Excepción, cuando el ataque esta justificado, equivale a una agresión sin derecho que el agredido no está obligado a soportar, llevándolo a una defensa necesaria. - El medio defensivo: la ley establece un criterio amplio, debiendo tenerse en cuenta la edad, el sexo, la contextura física, y demás características de las que se pueda inferir la racionalidad de la conducta defensiva. Faltara la necesidad de la defensa concreta, cuando el sujeto pueda utilizar un medio menos lesivo. El medio defensivo debe ser oportuno, para evitar una agresión inminente o para repeler la agresión actual. 85

- El aspecto subjetivo: se debe saber que es objeto de un ataque y que se defiende de una agresión ilegítima. Debe existir ese conocimiento de las circunstancias objetivas que fundamentan la acción y la intención de defenderse. - La falta de provocación suficiente: consiste en que el agredido no cause concientemente la agresión. Los autores sostienen que la provocación dolosa lleva a la responsabilidad plena y la culposa por imprudencia a una responsabilidad minorada Legítima defensa privilegiada La ley prevé casos en los cuales por razones de tiempo y lugar existe una agresión ilegítima. Constituye una presunción iuris tantum ya que si el escalamiento, fractura o la resistencia no presentaron la situación de peligro personal para el morador no concurre la justificante. - El privilegio existe si se produce el escalamiento o fractura del recinto habitado en hogares en horas nocturnas. Constituye una agresión ilegítima aunque no se haya concretado en un acometimiento. - Encontrar a un extraño en su hogar, requiere sorprender a un sujeto en la propia casa, puede ser de día o de noche, pero la prerrogativa existe siempre que haya resistencia por parte del intruso. Defensa de terceros Hay legítima defensa de la persona o de derechos de otro, si éste es objeto de una agresión ilegítima y el autor emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya provocado suficiente la agresión, o que no haya participado en ella el tercero defensor. JAKOBS considera el “auxilio necesario” relacionado a la defensa de terceros en los casos en que esta excluida la justificación contra la voluntad del agredido. Ej.: cuando el agredido no quiere la muerte del agresor en un simple ataque a bienes patrimoniales, cuando quiere realizar la defensa de propia mano, etc. Es una justificación para el actuar de una persona que interviene en defensa de otra, aunque esta haya provocado suficientemente, la exigencia es que el defensor no haya intervenido en ella ni como coautor, cómplice o instigador. Si no hay datos para suponer una voluntad contraria se supone que el “agredido quiere ser defendido dentro de los limites de lo necesario”. Legítima defensa putativa Ésta existe cuando el sujeto cree erróneamente que concurren los presupuestos de la legítima defensa. Cuando el error versa, en modo inculpable de la falsa apreciación de una agresión injusta también excluiría la punibilidad pero por una causa de inculpabilidad. - Defensa putativa, el error recae sobre todos los elementos de la defensa; - Exceso putativo en la legítima defensa, el error recae sobre la necesidad de la defensa. Al ser un error se lo trata al estudiar la responsabilidad. B- El estado de necesidad Para JESCKECK, es “un estado de peligro actual para intereses legítimos que sólo puede ser conjurado mediante la lesión de los intereses legítimos de otro”.

86

Según SOLER, el estado de necesidad “es una situación de peligro para un bien jurídico, que sólo puede salvarse mediante la violación de otro bien jurídico”. Este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado. Fundamento y clases - Teoría de la equidad, el autor en caso de coacción irresistible no puede ser determinado legalmente a actuar conforme al derecho. El hecho realizado en estado de necesidad no debía ser castigado por razones de equidad; - Teoría de la exención, el ordenamiento jurídico retira en cierto modo sus mandatos y prohibiciones y deja la decisión a la conciencia de cada uno. - Teoría de la colisión, se parte de la diferencia valorativa de los bienes jurídicos. - GOLDSCHMIDT, desarrolla una idea diferenciada admitida hoy con base a la contraposición existente entre: a) Estado de necesidad justificante, cuando se afecta un interés objetivamente menor al que se salva; b) Estado de necesidad exculpante, si el valor relativo de los bienes es igual o, el que se afecta es de mayor valor, será disculpada si no le es exigible al agente que soporte esa lesión. Este estado de necesidad nace de la idea de la anormal motivación subjetiva del agente, cuando el autor se encuentra en un peligro para un bien personalísimo suyo o de un allegado, con prescindencia de la ponderación cuantitativa de los bienes en conflicto. - ZAFFARONI, a partir de nuestro C.P. fija su posición: a) La fuerza física irresistible sólo puede ser vis absoluta (art.34, inc.2 del C.P.); b) No se limita a la amenaza humana, allí puede haber vis compulsiva, coacción, estado de necesidad exculpante (art.34, inc.2 2º parte, del C.P.); c) No observa ningún obstáculo para que la coacción constituya un supuesto de necesidad justificante cuando el mal amenazado sea ingerir al causado; d) Rechaza la “inculpabilidad supralegal”, dado que la necesidad exculpante está reconocida en el inc. 2 del art. 34 del C.P. - SOLER, ante el ejemplo clásico del conflicto entre dos vidas, subjetiviza la solución considerando que este es el punto que permitirá resolver si nos hallamos o no ante una justificante, adoptando el criterio del hombre medio (ni héroe ni perseguido); establece que la vida propia es un bien mayor que la ajena y sólo desde el enfoque de terceros ellas pueden ser iguales. Resumiendo: para fundamentar el estado de necesidad se han formulado: ESTADO DE NECESIDAD Naturalistas Teorías unitarias Vuelta al estado de naturaleza que se encuentra fuera del derecho penal. Teoría de la propia conservación, teoría de la violencia moral, de la debilidad humana, doctrina positivista fundada en la ausencia de peligrosidad y de móvil antisocial. Plantean el problema como conflicto de leyes o deberes, colisión derechos y bienes Estado de necesidad justificante Estado de necesidad exculpante

Subjetivistas

Objetivas Teorías diferenciadoras

87

Requisitos El C.P. en su art. 34 inc.3º dispone: “No son punibles:… El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”. De allí surgen los requisitos: a) Inminencia del mal para el que obra o para un tercero; b) Imposibilidad de evitar el mal por otros medios; c) Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar; d) Que el autor sea extraño al mal mayor inminente; e) Que el autor no esté obligado a soportarlo. - Sujeto activo: el que se encuentra en esa situación de necesidad; - Mal: es el daño o lesión a un interés individual o social de otro, es el hecho descrito en la figura delictiva. Se requiere que sea actual, próximo a suceder - La valoración de los bienes debe provenir del derecho y no de criterios individuales. Debe existir la imposibilidad de evitar el mal por otros medios. El sujeto debe haber tenido la posibilidad de elegir entre dos o más medios para alejar el peligro y su decisión debe recaer sobre el menos gravoso. El sujeto que obra necesitado debe haber sido extraño a la amenaza de daño, no lo debe haber provocado. El que obra no debe estar legalmente obligado a soportar el mal. El deber de afrontar el riesgo debe ser impuesto jurídicamente (ej.: policías, bomberos, etc.), o nacer de un contrato (ej.: bañeros, tripulantes de barcos o aviones, etc.). El conflicto de bienes iguales Cuando los intereses en conflicto poseen una igualdad del valor relativo de los bienes, especialmente la vida, se hace imposible determinar cuál es el de mayor valor. ROXIN, ante el derecho toda vida humana tiene el mismo rango. Tampoco considera admisible la ponderación de acuerdo al número de vidas. Analiza supuestos como el de comunidad en peligro, ej.: caso de montañeros que unidos por una cuerda uno cae al vacío, y el otro corta la cuerda para no precipitarse también. C- Colisión de deberes Es un caso particular del estado de necesidad. Se da cuando alguien sólo puede cumplir un deber jurídico de su incumbencia a costa de otro que le corresponde igualmente, siendo así que la vulneración del deber que infringe constituye una acción y omisión amenazada con pena. JESCHECK distingue tres grupos: a) Cuando un deber de acción puede entrar en colisión con un deber de omisión. Ejemplo: “… el medico que rompe el secreto profesional (deber de omisión), para prevenir a otros del peligro de contagio (deber de acción)”; b) Cuando existen dos deberes de acción de modo que solo se puede cumplir uno. Ejemplo: “… el medico, en relación con dos heridos graves ingresados simultáneamente en la clínica, solo puede conectar a uno de ellos a la única maquina existente y dejar que el otro muera”; c) Cuando varios deberes de omisión colisionan, no permitiendo al sujeto ninguna posibilidad de actuar. Ejemplo: “… un conductor que circula por la autopista en sentido opuesto al que corresponde al carril, el cual no puede realizar ninguna maniobra, se permite dar vuelta con cuidado”.

88

Quien concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber legal esta cubierto por la justificante y el art. 1071 del C.C. establece que “… el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”. No basta que una ley imponga el deber para que el hecho quede justificado sino que debe tener “fuerza revocatoria respecto de la que castiga el acto”. El conflicto existe entre dos obligaciones legales: - Una ley prohibitiva general (tipo delictivo); - Una ley imperativa especial de igual o superior jerarquía constitucional (art. 31 C.N.). Casos de cumplimiento de un deber jurídico: - La obligación del testigo de decir la verdad aunque desacredita a otro; - La obligación de denunciar ciertas enfermedades a los que ejercen el arte de curar; - La obligación de no revelar el secreto profesional, justifica la abstención de prestar declaración, etc. D- El ejercicio de un derecho. Autoridad. Cargo El C.P. en su art. 34 inc.4º establece: “No son punibles… El que obrare… en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”. El ejercicio legítimo de un derecho Consiste en realizar las acciones autorizadas por la ley. Ello surge del principio general de no contradicción del derecho. Cuando se desee “derogar algún deber o derecho previamente establecido por otra norma, habrá que manifestarlo expresamente entre las disposiciones derogatorias”. En esta justificante “se actúa en el ámbito de libertad, dentro de lo autorizado por el orden jurídico”. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. De la legitimidad del ejercicio, resulta una doble limitación: de contenido y de forma. Superando esos límites nos encontramos en un: - Exceso: por razón del contenido, cuando se lesiona un derecho de otro como consecuencia de realizar actos que van mas allá de lo autorizado de acuerdo al caso concreto; - Abuso del derecho: en razón del objeto, cuando se lo ejerce con un fin distinto del autorizado por el derecho o cuando se usan medios distintas a las autorizadas por la ley. Existen las defensas mecánicas como ejercicio legítimo de un derecho, consisten en la colocación de dispositivos mecánicos o eléctricos (ej.: alambres electrificados). Esta conducta no puede incluirse dentro de la justificante ya que llegaría a una defensa mayor en ausencia del titular que encontrándose éste presente, constituyendo un abuso. Si las defensas cumplen los requisitos de ser notorias e inertes (ej.: trozos de vidrios, alambre de púas, etc.). Han sido considerado como ejercicio de un derecho por la jurisprudencia: los poderes de corrección paterna y las lesiones o muerte en materia de deportes y en tratamiento médico - quirúrgico. Como regla general, esta justificante “solo alcanza al acto formalmente punible cuya ejecución va insita en ese ejercicio. Esta justificación no es incompatible con la punibilidad de otros hechos resultantes del acto de ejercicio del derecho”. 89

El ejercicio legítimo de una autoridad Es la potestad que posee una persona sobre otra en virtud de una disposición legal. Se desenvuelve en el ámbito privado de las relaciones familiares, implicando la facultad de educación y corrección de ambos padres, tutores o curadores, respecto de sus hijos menores no emancipados. El educar e instituir a los hijos, va más allá que el mínimo que seria exigible por la ley, siempre dentro de los límites: la moderación (objetivos) y el animus corrigendi (subjetivo). Los maestros o profesores no poseen una facultad correctiva, pero dentro del derecho disciplinario propio de su institución podrán restringir en cierta medida la libertad del alumno. El ejercicio legítimo de un cargo El C.P. no distingue su naturaleza, por lo que se habla de cualquier tipo de cargo con tal que la actuación se encuentre dentro del marco de su competencia. Es opinión dominante que el cargo cuyo ejercicio legítimo es justificante, debe ser público. Es legítimo cuando el agente obra dentro y según las formalidades prescriptas por la ley, y se realiza conforme al deber. Los magistrados, los funcionarios, los policías, ejercen un cargo y los hechos típicos que realizan resultan justificados por el ejercicio legítimo de aquél. E- Naturaleza de la obediencia de vida El C.P. en su art. 34 inc.5º dispone: “No son punibles:…El que obrare en virtud de obediencia de vida”. Es el cumplimiento de una orden dada de acuerdo al derecho, dentro de una relación de sujeción pública. Consiste en la “función de posibilitar que, el superior jerárquico pueda delegar en su inferior la ejecución de ordenes que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecución ha puesto a su cargo”. Su tratamiento difiere si se trata de una orden legítima o de una ilegítima por ser de carácter delictuoso. Los requisitos son: a) Debe existir una relación jerárquica de naturaleza pública; b) La obediencia debe provenir de una orden formalmente legítima; c) Esa orden debe ser substancialmente ilegítima; d) El agente debe conocer que la orden es formalmente correcta y substancialmente ilegítima; e) No debe tener la posibilidad de examinar la legitimidad del contenido. Esa legitimidad exige que el orden satisfaga las siguientes condiciones: - Que entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculación jurídica de naturaleza pública que autorice al primero a expedirla; - Que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso de que se trata. Si el subordinado ejecuta una orden que es substancialmente ilegal pero formalmente legal, y no tiene derecho de examinar su contenido intrínseco, solamente el mandante será sujeto de la imputación. La doctrina alemana propone una distinción entre competencia: concreta, el derecho no le concede a nadie la competencia para dictar una orden antijurídica, y abstracta, es suficiente que el acto ordenado pertenezca a los que comúnmente puede dictar el superior. 90

Naturaleza jurídica Se han formulado diversas posturas, mencionándolas brevemente tenemos: a) Si la orden es legítima, se considera una especie de justificación, por ejercicio legítimo del cargo. Si es de cometer un hecho delictuoso, no obligado, no se justifica el hecho, pero se puede excluir la culpabilidad por error; b) Si la orden es ilegítima y el subordinado no tiene la facultad de inspección, justifica su hecho por cumplimiento de la ley. Si tiene derecho de examinarla, y cree que es legítima, es inculpable por error; c) Si lo ordenado es legítimo se considera una causa de justificación, sea cumplimiento de un deber o legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo y, si es ilegitima en sí misma, es un error invencible del subordinado excluyendo la culpabilidad; d) Cuando el subordinado debe cumplir la orden sin examen, y la acción se desplaza hacia el superior que impartió la orden; e) Si la obediencia es debida, quien cumple la orden, cumple con un deber derivado de su cargo. El superior jerárquico es un autor medito de la lesión que produce la orden. Los efectos: - Si se considera una causa de justificación, no hay delito ni para le superior que ordena ni para el subordinado que ejecuta; - Si se excluye la culpabilidad, el análisis de la responsabilidad debe realizarse a cada sujeto de la relación en particular. F- El consentimiento del ofendido Los tipos penales redactan conductas que se llevan a cabo contra la voluntad de quien las padece, pero, si éste admite los efectos que sobre sus derechos se producen, no se configuraría el tipo. Si no hay interés por parte del sujeto pasivo, no hay conflicto de intereses, motivo principal de las causas de justificación. Se dice que aparece “…como causa de exclusión de la tipicidad, allí donde su presencia enerva o hace irrelevante la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, y como causa de justificación allí, donde subsistiendo dicha lesión, recae, sin embargo, sobre un bien del que el titular puede disponer y dispone efectivamente a favor del autor”. El consentimiento de la victima se presenta cuando, el sujeto pasivo acepta que el autor realice conductas que de otra manera constituirían delitos. La doctrina alemana distingue dos grupos: - Si desaparece toda lesividad de la conducta, “acuerdo”, se excluye la tipicidad; - Si la lesividad no desaparece, “consentimiento”, se discute si se excluye al tipo o si se trata de una causa de justificación. Para que el consentimiento sea eficaz, debe otorgarse libremente, teniendo la capacidad natural de discernimiento, sin vicios de la voluntad (engaño, error, amenaza, violencia); pudiendo ser expreso o presunto. Y que éste sea anterior o coincida con el tiempo de la acción. El consentimiento debe ser reconocible externamente, el autor debe haber actuado con conocimiento del consentimiento y apoyado en éste. El “consentimiento presunto”, si la acción del facultativo fuere precisa para salvar el bien, consideramos que concurre un estado de necesidad. Se supone que el titular del derecho, de no estar inconsciente, hubiere consentido. Ej.: un médico debe practicar una operación a un paciente que se encuentra inconsciente, no pudiendo éste consentirlo. 91

El tratamiento médico quirúrgico. La muerte y las lesiones en las prácticas deportivas. - En el tratamiento médico quirúrgico, el fin debe ser el mejoramiento de la salud del que consiente o de un tercero sea que este propósito se logre o no. En los casos de intervenciones correctamente efectuadas pero con resultado negativo, la finalidad del medico excluirá el dolo directo, pero en las intervenciones de alto riesgo, no siempre podrá descartarse el dolo eventual o la culpa. Si las intervenciones no son necesarias, como las intervenciones estéticas, es indispensable el consentimiento del afectado y justifican el hecho aunque sus resultados no sean los pretendidos. - La muerte y las lesiones en las prácticas deportivas, pueden ser impunes si se realizan en la práctica de un deporte autorizado, dentro de los reglamentos respectivos, con el consentimiento del interesado y en oportunidad de la justa deportiva. Los resultados lesivos a consecuencia de deportes autorizados que llevan en sí mismos un riesgo considerable como: boxeo, rugby, automovilismo; quitan el carácter delictuoso del hecho. En caso de muerte o lesiones ocasionadas durante estos encuentros en violación de las disposiciones vigentes, la responsabilidad no surge únicamente para el autor del hecho, sino que puede abarcar a los organizadores del evento y a los funcionarios encargados de la vigilancia. El “delito deportivo” es un grupo de infracciones específicas que tutelan el deporte mismo como: Ley 20.655/74 de “Fomento y desarrollo del deporte”, considera delito al soborno, al suministro de estupefacientes o estimulantes, etc. que intervengan en pruebas deportivas; Ley 24.192/93 de “Violencia en espectáculos deportivos”; Ley 24.819/97 sobre “antidoping”. Otras causas de justificación - El aborto profesional impune admite como causas: la necesidad, la eugenesia y el sentimiento de afecto de la mujer. Nuestro C.P. contiene los requisitos típicos para justificar la conducta en el art. 86, párr. 2, inc. 1 y 2. - Delitos contra el honor, encontramos el art.111, en el cual “el acusado de injurias sólo podrá probar la verdad de la imputación en los casos siguientes: inc.1º, si la imputación hubiere tenido por objeto defender o garantizar un interés público actual”. Sobre el interés acusador protegido por el art.110. - La intimidad del domicilio, cede ante la situación del que penetra en un domicilio ajeno para “…evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hiciera para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia (art.152 del C.P.). G- El exceso en las causas de justificación Al realizar una conducta justificada, puede suceder que el autor traspase los límites permitidos por la ley y la necesidad (art.35 C.P.). El fundamento de punir el exceso radica en condicionar la reacción, impidiendo la injusticia de una acción desmedida por parte del afectado. Subjetivamente el exceso tiene un contenido culposo. Simultáneamente la doctrina considera que posee igualmente un contenido doloso. Debe diferenciarse: Exceso (como un delito culposo) y Abuso (como un delito doloso).

92

El exceso presupone que el autor obre dentro de la justificante respectiva y su conducta vaya más allá de lo permitido. El autor no tendrá pena por ausencia de culpabilidad, cuando la culpa provenga del error esencial e inculpable (caso de las eximentes putativas) o cuando la perturbación del ánimo se origine en la amenaza de sufrir un mal grave inminente. El exceso en el estado de necesidad resulta de la producción de un mal que no es el menor entre los posibles, para evitar el mal mayor. En el cumplimiento de la ley, el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o cargo, el exceso surge de haber sobrepasado los límites fijados por la ley. En la legítima defensa, nos encontramos en exceso cuando persiste la acción de defensa a pesar de que el peligro ya ha pasado; cuando los medios no son racionales respecto a la agresión o cuando ha mediado provocación suficiente por parte del que se defiende. Llamados estos dos últimos excesos en los medios y exceso en la causa respectivamente.

93

Lección 13: “La culpabilidad” 1- La culpabilidad y su desarrollo histórico. Contenido de reproche: exigibilidad, motivabilidad. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad. Propuestas superadoras. Preventivismo. Funcionalismo. 2- Consideración de la categoría intermedia “responsabilidad por el hecho”. 3- Capacidad de culpabilidad. Imputabilidad. Formula del C.P. argentino. A) Presupuestos biológicos: a) madurez mental; b) salud mental. Consideración de las personalidades “psicopáticas”; c) conciencia. B) Efectos psicológicos-axiológicos-normativos: a) capacidad de comprensión de la criminalidad; b) posibilidad de dirección de la conducta. Momento de estimación. “Actio libera in causa”. 4- Exclusión de la culpabilidad. a) error de prohibición. Clases. Teoría del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemáticas; b) coacción y miedo insuperable. 1. LA CULPABILIDAD Y SU DESARROLLO HISTÓRICO En la actualidad el vocablo culpabilidad admite dos acepciones: a) Con el significado de una garantía individual, se habla del principio de culpabilidad, ubicado dentro de un conjunto de postulados que se traducen en condiciones necesarias tanto para la atribución de responsabilidad penal como para la imposición del la pena. El principio nulla poena sine culpa, que “presupone que el hombre goza de libre albedrío y de la conciencia que le permiten elegir valorativamente”, ha adquirido categoría constitucional en el art.19 C.N. Esto introduce al delincuente en la categoría de persona, cuya responsabilidad jurídica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento (responsabilidad por el resultado), sino en su actitud espiritual al portarse de esa manera (responsabilidad por la culpabilidad). Las más importantes consecuencias de este principio son: - La responsabilidad por el hecho propio, nunca por conductas de terceros; - La responsabilidad penal de acto; - La responsabilidad penal subjetiva, que exige que el sujeto sea “imputable y tenga la posibilidad y la aptitud de conocer que con su comportamiento contraria la norma”. b) En otra acepción se referida a la culpabilidad como categoría o elemento del delito, concebida como “la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor respecto de la consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico (concepción normativa), o bien como un puro juicio de reproche al autor (concepción finalista)”. Contenido de reproche: exigibilidad, motivabilidad Se habla de culpabilidad material, que en este sentido, culpabilidad o atribuibilidad individual es la capacidad de motivación normal del autor frente a las normas, determina social e históricamente “lo exigible al hombre normal atendiendo a sus circunstancias psíquicas o situacionales”. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad Se ha considerado como fundamento de la atribución de la culpabilidad, el poder individual de actuar de otro modo, lo que ha sido reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como el libre albedrío individual. 94

Propuestas superadoras. Preventivismo. Funcionalismo Desde una concepción preventiva de la pena, el fundamento de la culpabilidad se basa en la necesidad de la pena, que existe ante los sujetos normales. Es más garantista ubicar el fundamento en una decisión mixta, en la que inciden consideraciones preventivas, de intervención mínima y garantísticas. Una síntesis entre estas consideraciones explicaría la progresiva ampliación de las eximentes en los casos de inimputabilidad e inexigibilidad. 2. CONSIDERACIÓN DE LA CATEGORÍA INTERMEDIA “responsabilidad por el hecho” MAURACH propuso desdoblar la base general de valoración del autor en dos grados: a) Responsabilidad por el hecho, que formula un juicio de desvalor al sujeto, en cuanto miembro de la comunidad, y a la que se reconducen las causas de exculpación que operan cuando la conducta es perdonable a todos. b) Culpabilidad, que formula el reproche personal y a la que se reconducen las causas de inimputabilidad y el error de prohibición. ROXIN considera que la culpabilidad no puede legitimar una retribución, no es suficiente para fundamentar la imposición de una pena, pues sólo se castiga una culpabilidad cuando por razones preventivas generales y especiales, es necesario hacer responsable al autor culpable. BACIGALUPO distingue dos subcategorías en el tema de la responsabilidad: a) Responsabilidad por el hecho, que es la categoría intermedia entre ilícito y culpabilidad, a la que se reconducen los supuestos de estado de necesidad disculpante, miedo insuperable y exceso en una causa de justificación para excluir la desaprobación jurídico-penal. b) Culpabilidad, que es la categoría a la que se reconducen la imputabilidad (capacidad de motivación) y el error de prohibición. 3. CAPACIDAD DE CULPABILIDAD. IMPUTABILIDAD Dos son las condiciones de la culpabilidad: a) Infracción personal de una norma primaria penal, permite imputar la antijuridicidad penal a su autor: - Capacidad personal de evitar la conducta objetivamente desvalorada; - Posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad. b) Responsabilidad penal del sujeto: para imponerle una pena al autor es necesario que aparezca como un sujeto idóneo para responder penalmente. El acceso a la norma debe darse en condiciones de normalidad motivacional, que puede excluirse por causas de inimputabilidad, en función de la idoneidad del autor por sus condiciones psíquicas normales, y de exigibilidad, por su actuación en una situación motivacional normal. Si el sujeto actúa bajo una anormalidad psíquica, faltará su responsabilidad penal y una de las condiciones de la culpabilidad. El concepto de normalidad dependerá de una decisión normativa. La inimputabilidad excluye la responsabilidad penal, por lo que la ley prevé medidas de seguridad para los inimputables.

95

Formula del Código Penal argentino El C.P. en su art.34 inc. 1, determina la imputabilidad con base en un método mixto, biológico-psicológico, pues para eximir de responsabilidad penal exige: a) La presencia de un presupuesto biológico; b) El efecto psicológico de inimputabilidad. A- Presupuestos biológicos a) Madurez mental Menores, estos han de ser objeto de medidas educativas no penales, sino preventivas. El fundamento es doble: se basa en la suposición de que antes de cierta edad no concurre la imputabilidad. Se funda en la idea político criminal de que es mas adecuado un tratamiento educativo especifico que el puro castigo. Según la ley 22.803 art. 1º, la madurez mental se alcanza a los dieciséis años de edad. b) Salud mental El sujeto activo goza de salud mental si no está afectado de una “insuficiencia de sus facultades mentales” o una “alteración morbosa de las mismas”, y comprende la criminalidad del acto y posibilidad de dirección de las acciones. - Insuficiencia de sus facultades mentales, comprensiva de deficiencias mentales y oligofrenias que han impedido el desarrollo de aquellas (imbecilidad, debilidad mental); - Alteraciones morbosas de las facultades mentales, se hace referencia a las enfermedades mentales que trastornan las facultades ya desarrolladas. Es preciso que la alteración en sí misma sea patológica. Lo será cuando consista en una enfermedad, afección o dolencia mental que importe un deterioro mental sumamente marcado y una desintegración de la personalidad del sujeto. Puede tratarse de un trastorno mental transitorio. Consideración de las personalidades “psicopáticas” El trastorno psicopático viene clasificado como un patrón general de desprecio y violación de los derechos de los demás, que se presenta desde la edad de quince años: - Fracaso para adaptarse a las normas sociales en lo que respecta al comportamiento legal; Deshonestidad, mentir repetidamente; - Impulsividad o incapacidad para planificar el futuro. Irresponsabilidad; - Irritabilidad y agresividad. Falta de remordimientos, indiferencia; - Despreocupación imprudente por su seguridad o la de los demás. Para que se pueda establecer este diagnostico el sujeto debe tener al menos dieciocho años. Es susceptible de subsumirse en la eximente de responsabilidad criminal de “alteración morbosa de las facultades mentales” y constituir un potencial causa de inimputabilidad, cuando al incidir sobre el efecto psicológico de inimputabilidad, impida comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones. c) Conciencia El C.P. contempla como eximente de responsabilidad penal al estado de inconciencia, que puede funcionar como causa excluyente de la acción (requiere privación total de la conciencia) o como causa de inimputabilidad (se requiere una intensa perturbación de ella). La conciencia, consiste en “el claro o nítido conocimiento de los acontecimientos internos y externos de nuestra vida psíquica. La afectación de la conciencia opera como eximente de responsabilidad cuando es accidental o fortuita, porque el sujeto llega a ese estado sin intención ni culpa.

96

Las hipótesis de inimputabilidad por intenso trastorno de la conciencia, aun de carácter transitorio, son: - Patológicas, embriaguez patológica (siempre que sea total e involuntaria); intoxicaron patológica; los estados crepusculares con base histérica, epiléptica o esquizofrénica. - Fisiológicas, intoxicación total y no patológica por ingestión de bebidas alcohólicas o drogas; mandato pos-hipnótico; estado de somnolencia, en que el sujeto se encuentra entre dormido y despierto; estados afectivos en su grado mas profundo. El estado de inconciencia no debe ser imputable o atribuible al sujeto activo, “pues quien maliciosamente se autoincapacita para lesionar a otro ser humano, podría argumentar, así las cosas, que no debe responder, pues en el momento del hecho no era imputable”. B- Efectos psicológico-axiológico-normativos: a) Capacidad de comprensión de la criminalidad, la imposibilidad de comprender la criminalidad del acto, no ha de ser total; si la norma primaria no puede ser recibida por su destinatario faltará toda posibilidad de ser motivado por la norma. La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto, sólo se dará ante aquel que a causa de alteraciones morbosas de las facultades mentales, o por su estado de inconciencia, tenga alguna posibilidad de entrar en contacto intelectual con la norma penal primaria. b) Posibilidad de dirección de la conducta, la imposibilidad de dirigir las acciones, poder actuar de otro modo, presupone admitir la libertad de voluntad en el autor. Momento de la estimación Cuando el C.P. en el art. 34, hace referencia a la expresión “en el momento del hecho”, hace referencia al momento en que considera realizada la conducta típica. - En el caso ilícito penal que sin pluralidad de actos, se prolonga en el tiempo, desde que comienza la ejecución hasta que se produce el resultado consumativo. Ej.: desde que se dispara un arma hasta que muere la victima semanas después; - Supuestos de actividad plural que se prolongan en el tiempo. Ej.: delitos compuestos de varios actos, complejos, permanentes, de mera actividad, tentados, continuados. El tiempo de la comisión del ilícito penal tiene trascendencia en el caso de sucesión de leyes a efectos de la retroactividad o irretroactividad. Para precisar el momento de la comisión del delito, se han sugerido las siguientes soluciones: a) Teoría de la actividad (el momento es el de la acción u omisión); b) Teoría del resultado (el momento es el de la producción del resultado); c) Teoría mixta (el momento se prolonga desde el inicio de la acción hasta que se produzca el resultado); d) Teoría de la valoración jurídica o diferenciadora (decidir conforme al sentido, fin y función de cada institución). Parece más adecuado en función de su sentido y finalidad, fijar como tiempo de la acción, aquel momento que resulte más justo en virtud de la finalidad material del principio de culpabilidad según los supuestos que se puedan plantear. Actio libera in causa Se excluirá la causa de inimputabilidad cuando el propio sujeto activo se haya provocado intencional o imprudentemente una perturbación mental transitoria para cometer el hecho concretamente realizado, o cuando hubiera previsto o debido prever su comisión. 97

4. EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD Para KNUT AMELUNG, cabe distinguir entre: a) Causas que al excluir la culpabilidad, excluyen asimismo la peligrosidad y por lo tanto la aplicación de medidas de seguridad; b) Causas que solo excluyen la culpabilidad. El hecho exculpado sólo es eximido de castigo por no ser reprochable, pero al no resultar excluida su ilicitud, subsiste el derecho de la victima al resarcimiento del daño. Error de prohibición. Clases Quien actúa típicamente debe conocer la situación típica y saber que esta prohibida, es decir, que el sujeto tenga la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad del hecho. Cuando falta tal posibilidad se habla de un error de prohibición, que será vencible o invencible según haya podido o no evitarse con mayor cuidado. Existe el error de prohibición: - Directo, que recae sobre la propia existencia de la prohibición; - Indirecto, que recae sobre la existencia o los límites de una causa de justificación; - Invencible, que impide la infracción de la norma primaria penal, y con ello, se excluye la primera condición de la culpabilidad, determinándose la impunidad; - Vencible, falta de cuidado del sujeto al no haber advertido la antijuridicidad, determinándose una atenuación de la responsabilidad criminal. Teoría del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemáticas a) Teoría del dolo: concibe al dolo como dolos malus en la culpabilidad. Trata unificadamente el conocimiento del hecho y el conocimiento de la antijuridicidad. Se produce una solución idéntica cuando se trata de un error de tipo o de un error de prohibición. Plantea una diferencia entre el error vencible y el error invencible, en ambos se excluye el dolo, pero en el supuesto del error invencible, queda totalmente excluida la responsabilidad criminal. b) Teoría de la culpabilidad: diferencia claramente el dolo del conocimiento de la antijuridicidad. Distinción entre el error de tipo, que afecta al dolo ubicado en el tipo subjetivo, y el error de prohibición, asentado en la culpabilidad. - Teoría estricta de la culpabilidad, seguida por el finalismo. Si se trata de un error de prohibición invencible no hay culpabilidad; si se trata de un error de prohibición vencible, se sanciona el delito doloso atenuado. - Teoría restringida de la culpabilidad, al error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación, lo considera como un error de tipo, que no afecta a la culpabilidad. Coacción y miedo insuperable La admisibilidad de la coacción generada en situaciones naturales, permite incluir en aquella categoría el conflicto de bienes de igual valor (“vida por vida”). El sujeto coacto debe ser ajeno al mal evitado (grave e inminente) y no tratarse de un peligro que aquél tenga obligación legal de soportar. Miedo insuperable, prevé la situación de quien sufre la incidencia de un factor externo que le provoca temor, basado en un mal real o imaginario, que debe ser insuperable, es decir, que no deje otra posibilidad de actuar. El criterio del supuesto de miedo insuperable se basa en lo que pueda resistir un hombre medio en esas circunstancias. 98

Unidad Temática Nº4: FORMAS AMPLIADAS DE RESPONSABILIDAD Lección 14: “Etapas de realización del delito” 1- El “iter criminis”. Etapas internas y externas: ideación, deliberación, decisión, preparación, consumación, agotamiento. Concepto y consecuencias. 2- La tentativa. Fundamentos de su punición. A) Aspecto objetivo. Comienzo de ejecución. Distinción con los actos preparatorios; B) Aspecto subjetivo: análisis. Consideración del dolo eventual. 3- El desistimiento voluntario. Naturaleza y fundamento de la eximición de pena. El arrepentimiento activo. Tentativa acabada e inacabada; el delito frustrado. Delitos consumados en el curso ejecutivo (“tentativa acabada”). 4- La pena de la tentativa. 5- Tentativa idónea o delito imposible. Análisis de su constitucionalidad. 6- Delito putativo y delito experimental. 1. EL “ITER CRIMINIS” Se denomina iter criminis al camino que recorre un sujeto para la realización de un delito. Comienza en una faz interna (propia del individuo); y culmina con el agotamiento de su pretensión delictiva. Se torna imprescindible su análisis a fin de establecer cuales de estas etapas pueden caer en la orbita del ius puniendi. Existen dos perspectivas: a) Teorías subjetivas, cuando se manifieste de alguna manera una voluntad criminal, acentuando la punibilidad en el propósito de cometer un delito; b) Teorías objetivas, sólo admiten la actividad represiva estatal cuando se ha producido un daño efectivo o haya existido un peligro real e inminente de daño para el bien jurídico. Entre estos extremos se ubica, la teoría de la impresión, considera peligrosa la conducta que produce la impresión en la comunidad de una agresión al derecho. La doctrina escinde al iter criminis en dos partes: a) Parte impune, comprende: -“Fases internas” del sujeto (ideación, deliberación o reflexión sobre la idea y decisión); -“Fases externas”, los llamados actos preparatorios del delito. b) Parte punible, comprende los actos demostrativos de intención criminosa o productores de peligro. También comprende los actos de consumación delictiva, y el agotamiento del delito Es en el límite de ambos tramos del iter crimis donde surgen las diferencias y donde tiene gravitación la perspectiva de la que se parta. 2. LA TENTATIVA Fundamento de su punición Para establecer el fundamento político de la punibilidad será necesario partir del criterio legal que determina el límite jurídico de lo punible ubicado en el art. 19 de la C.N. Son punibles aquellas conductas que lesionan efectivamente, las que causan perjuicio. Será necesario que la acción importe un verdadero y próximo peligro concreto para un bien, para ser castigable. Estas acciones constituyen los actos de tentativa. En adhesión a la tesis objetiva, el art. 42 del C.P. conceptualiza la tentativa. 99

Aspecto objetivo El comienzo de ejecución es el elemento objetivo que señala la frontera entre lo que es punible y lo que no puede serlo. Se han elaborado algunas teorías y generalizaciones respecto de lograr una fórmula precisa de delimitación en la actualidad sin olvidar la dependencia objetiva de de la tentativa con las figuras perfectas que obligan a referir su análisis en cada caso en particular. Entre ellas se destacan las siguientes: a) Teoría de la univocidad, de FRANCESCO CARRARA, definió a la tentativa como “…cualquier acto externo unívocamente conducente, por su naturaleza, a un evento criminoso y dirigido al mismo por el agente con explícita voluntad…”. La intención del autor debe quedar revelada por el significado del acto objetivamente analizado. b) Teoría formal objetiva, entiende que sólo puede hablarse de un comienzo de ejecución cuando se empieza a ejecutar el núcleo del tipo y el acto pueda subsumirse aunque parcialmente bajo el tipo del delito querido por el autor como parte de la acción. c) Teoría subjetiva objetiva, entiende que hay comienzo de la acción cuando el autor realice actos que por su conexión y sentido demuestren de una manera unívoca que el autor ha puesto en obra su finalidad delictiva. d) Teoría individual objetiva, determina el comienzo de ejecución según la representación del autor, según su plan, y la cercanía de la acción con la lesión del bien jurídico. Aspecto subjetivo La fórmula empleada por el art. 42 del C.P. “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44”, requiere por parte del autor el fin de cometer un delito determinado, descartando la posibilidad de tentativa culposa. Se descarta la tentativa por dolo eventual. Sólo el dolo directo tiene cabida en la fórmula empleada en el C.P. Falta de consumación La interrupción involuntaria del proceso ejecutivo del delito, antes que se haya producido la consumación. Toda causa o circunstancia ajena a la voluntad del autor, que se le presente a éste como obstáculo impeditivo del logro de su finalidad criminal. Son ajenas a la voluntad del autor todas aquellas circunstancias que lo obliguen a abandonar la ejecución, sean estas objetivas (ser descubierto, disparo de alarma, resistencia de la victima), o subjetivas (error de calculo, la impotencia). La circunstancia impeditiva debe ser sobrevenida. De manera que el bien haya sido puesto en un peligro real. 3. EL DESTINATARIO VOLUNTARIO. Naturaleza y fundamento de la eximición de la pena El art. 43 del C.P. establece: “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito”. El autor podrá desistir voluntariamente del delito tentado hasta que se produzca la consumación, o antes, si se produjera una circunstancia impeditiva de aquélla.

100

Requiere de la decisión no coacta u obligada del autor, de no consumar el delito, es decir, de abandonar la idea de ejecutarlo pese a la posibilidad real y aun existente de llevarlo a cabo. No se considera desistimiento el aplazamiento para mejor oportunidad del plan delictivo, ya que debe desistir de cometer el delito y no solo de su ocasión. Los casos de tentativa acabada, en los que el autor ya ha realizado todo lo necesario para que el resultado delictivo se produzca y luego se arrepiente, antes de haber sido descubierto. Si la falta de consumación es consecuencia de circunstancias ajenas a la voluntad de este, estaremos en presencia del llamado delito frustrado, en el cual el delito está subjetivamente consumado. El efecto de impunidad del desistimiento voluntario es personal e intransitivo, causa personal de exclusión de pena, excusa absolutoria. 4. LA PENA DE LA TENTATIVA La falta de consumación determina una disminución del contenido criminoso del hecho que va a tener reflejo en una consecuente reducción obligatoria de la pena. Dicha reducción está establecida en el art. 44 C.P. que ha dado lugar a varias interpretaciones doctrinarias. Autores como SOLER, han entendido que debe establecerse la pena mediante un procedimiento hipotético “… por el cual el juez debe determinar, en abstracto, la pena que hubiese correspondido. Una vez efectuada esa operación mental, debe fijar la pena que corresponde a la tentativa, disminuyendo un tercio, como mínimo, o una mitad, como máximo... equivalente al máximo de la pena menos un tercio, y el mínimo posible, igual a la mitad del mínimo legal”. Otros autores, como NUÑEZ, sostienen que la escala penal correspondiente a la tentativa, estaría fijada entre el mínimo de la pena del delito disminuida en un tercio y el máximo disminuido en la mitad. La crítica más gravosa que se le ha hecho a esta postura, por cuanto el delito castigado con pena divisible tendría una pena mayor que el castigado con pena perpetua. Así, la pena perpetua, según el art. 44, será de 15 a 20 años de reclusión o de 10 a 15 de prisión, ahora si la pena es divisible de 8 a 25 años (como el homicidio simple), la pena de la tentativa de este seria de 4 a 16 años. 5. TENTATIVA INIDÓNEA O DELITO IMPOSIBLE En ambos supuestos se está en presencia de una tentativa, debido a que en sendos casos existen actos exteriores ejecutivos, finalidad criminal y falta de consumación. El delito imposible es una forma de tentativa, caracterizada por una inidoneidad desconocida por el autor; en el medio empleado por éste. El bien jurídico que se pretendía lesionar no ha corrido ninguna clase de peligro real. Lo relevante a la hora de su incriminación, es la maliciosa finalidad del autor sin apelar a la consideración del peligro concreto en que se coloca al bien protegido, como fundamento de la punibilidad. Si falta alguno de los elementos del tipo (objeto sobre el que recae la acción o calidad del sujeto activo), no puede haber conducta típica y no puede haber tentativa inidónea.

101

Existió delito imposible, si en el caso concreto era imposible su producción, y siempre que el sujeto activo haya creído por error o ignorancia, en la idoneidad y la consecuente posibilidad de su producción. De manera que si no hay tal error, mal puede haber propósito delictivo. La imposibilidad puede provenir del: - Medio inadecuado, ejemplo: intentar matar con azúcar. - Objeto sobre el que recae la acción, ejemplo: apuñalar a un muerto con anterioridad. - Inidoneidad del propio autor, a quien le falta un requisito ejemplo: quien no es funcionario público pretende abusar de la autoridad. En el delito imposible es la peligrosidad del autor, la que da fundamento a la pena. En este orden de ideas, se han distinguido: - Circunstancias de inidoneidad absoluta, donde nunca el comportamiento desplegado hubiera podido realizar el resultado consumativo, como pretender matar con una sustancia inocua. - Circunstancias de inidoneidad relativa, cuando la victima lleva puesto un chaleco antibalas, no muere, pese a que el comportamiento desplegado por el autor era idóneo a tal fin. Para los juristas que parten de una tesis objetiva el delito imposible sería un tipo distinto con autónoma identidad. La pena es la que fija el art. 44 C.P. en su 4º párrafo, “la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente”. 6. DELITO PUTATIVO Y DELITO EXPERIMENTAL Delito putativo Cuando el autor erróneamente supone la antijuridicidad del hecho que quiere y que produce. El autor cuenta con la existencia de una norma inexistente en la realidad. El sujeto comete un hecho lícito. La intención de un autor de delito putativo está dirigida hacia un comportamiento no típico y por ende no constituye el tipo subjetivo de ningún delito. Se trata en general de lesiones a bienes que no están protegidos por una norma penal. La falta total de relevancia jurídica del comportamiento del autor de un delito putativo determina y justifica su absoluta e indiscutida impunidad. Delito experimental Dentro del análisis de los casos de imposibilidad de consumación por inidoneidad, tiene la intervención de un agente provocador que a los fines de atrapar a un delincuente in fraganti y/o probar su tentativa, toma parte en lo hechos, provocando lo que se da en llamar un delito experimental. El autor cree que podrá consumar el delito, pero este no ocurre, porque la víctima esta advertida o acudió a la autoridad y ésta impulsara el hecho para sorprender al delincuente. Aunque para los ojos del autor, el delito se ha consumado, éste debe haber quedado en grado de tentativa. La inidoneidad se presenta como una circunstancia imprevista, que ajena a la voluntad del sujeto impide la consumación. El agente no debe haber utilizado como medio de provocación la instigación al delito o a la tentativa, porque el agente provocador se convertiría en un participe delictivo. Si sólo se instiga a la tentativa, el hecho es impune. 102

Lección 15: “Participación criminal” 1- Participación: concepto amplio y restringido. Principios comunes de la participación. Criterios teóricos sostenidos para definir la autoría y distinguirla de la participación en sentido restringido. Teorías. Restringida; formal objetiva; material objetiva (causales; dominio de hecho); funcional. 2- Autoría y participación en el C.P. El autor: análisis de la fórmula legal. Formas de autoría: A) Autoría individual o directa; B) Coautoría. a) paralela o concomitante; b) funcional. Casos de pluralidad de protagonistas que no implican coautoría. C) Autoría mediata (“determinadores propios”): distintas hipótesis. 3- Participación en sentido restringido. Principios comunes. La accesoriedad en la participación y sus grados. Formas de complicidad: necesaria (primaria) y no necesaria (secundaria). 4- Instigación. Concepto. Elementos. 5- Problemas particulares de la participación. El exceso del autor. La comunicabilidad de las circunstancias personales. La participación en delitos culposos, propios y de propia mano. La participación en los delitos de prensa. 6- Escalas penales para el autor y los partícipes. 1. PARTICIPACION CRIMINAL Participación: concepto amplio y restringido a) Concepto amplio, participación significa la mera concurrencia de personas en el delito. Abarca a quienes son autores, cómplices e instigadores. - Participación necesaria: se presenta cuando la figura delictiva requiere como elemento del delito la intervención punible de dos o más personas, ej.: arts. 97 “duelo” y 210 “asociación ilícita” del C.P. - Encubrimiento: tiene independencia funcional y es una categoría del delito autónomo. No significa una contribución al delito. - Cooperación intencional en hipótesis en las cuales surge la comisión de un delito para una sola persona de las intervinientes. Existen ciertos casos en los que debe existir otra persona que concurra con el sujeto activo en la realización del hecho: a) si uno de los intervinientes es la víctima del delito; b) si la ley deja impune a quien realiza la conducta, castigando al garante de la no realización de aquella. - Delitos cometidos por la prensa: no se consideran partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta. b) Concepto restringido, se hace referencia a la concurrencia en el delito de quienes participan de una conducta delictiva sin ser autores o coautores. Comprende solamente a los “cómplices instigadores”. Principios comunes de la participación (en sentido amplio) a) Exterioridad Todo derecho penal debe construir un sistema de ilicitudes sobre el concepto de exteriorización que vulneren aquellos bienes jurídicos estimados como valiosos por una sociedad en un momento determinado. 103

b) Comunidad de hecho Para que sea posible la responsabilidad en común que la participación criminal supone, la base indefectible es un hecho común que la genere. c) Convergencia intencional La esencia de la participación reside en que la intervención de las distintas personas en el mismo hecho, se realiza en ayuda (hacia el objetivo o hecho común), sólo de una parte a la otra. Puede haber participación en hechos culposos. El hecho culposo es también un hecho intencional, aun cuando la intención no se dirija directamente al resultado material establecido como condición para la punibilidad. d) Irreductibilidad Las formas participativas se resisten a dejarse atrapar o encasillar, en formas limitadas o estrechas. Nos encontramos en la posición de excluir lo que no es participación, y clasificar en grandes grupos las distintas formas (coautoría, instigación, complicidad primaria y secundaria), pero no podemos extremar dicha clasificación. Criterios teóricos sostenidos para definir la autoría y distinguirla de la participación en sentido restringido - Concepto unitario de autor Son autores todos aquellos intervinientes que han realizado algún aporte causal al hecho. Aplica la teoría de la equivalencia de las condiciones. Las críticas a esta posición son: a) Su apartamiento de la ley positiva la cual expresamente distingue entre autor y partícipe; b) El abandono del principio de accesoriedad; c) En los delitos especiales, se debería considerar autores a sujetos que no reúnen las condiciones exigidas por el tipo penal. - Teorías diferenciadoras Sustancialmente estas teorías difieren respecto a la distinción entre autoría y participación. La confluencia de éstas dan lugar a diferentes teorías, entre las más importantes se destacan: a) Teoría subjetiva Esta teoría hunde sus raíces en el problema causal, en la teoría de la equivalencia. Sólo es autor el que contribuye causalmente al hecho. Es preciso acudir al punto de vista subjetivo en el que: - El autor será quien realizando una aportación causal lo haga con voluntad de autor, esto es, actúe con voluntad de realizar su propio hecho. - El participe será, quien realizando una aportación causal, lo haga con voluntad de participe, o sea, de intervenir en un hecho de otro. Se ha dicho en contra que ingresa en contradicción al asumir la acción como mera acusación del resultado, para luego corregirla apelando a la dirección de la voluntad. También existe la denominada teoría subjetiva restringida que no sólo apela a elementos subjetivos (ánimo o interés), sino también a criterios objetivos. A partir de esa modificación se ha dicho que la teoría subjetiva ha devenido en la práctica una “teoría subjetiva con incrustaciones de elementos objetivos”. Su defecto esencial radica en dejar un amplio campo valorativo para la decisión discrecional 104

b) Teoría formal-objetiva Considera autor, a aquel que ejecuta por sí mismo total o parcialmente las acciones descriptas en los tipos de la Parte Especial; todos los demás son instigadores o cómplices. Con variaciones especificas del caso, gráficamente se ha expuesto: “los autores y coautores están dentro del tipo; mientras que los cómplices se encuentran fuera del tipo”. Entre los defectos de esta teoría se encuentran los casos de autoría mediata, en donde el autor no realiza de propia mano el tipo penal, sino que el que ejecuta el verbo típico es el instrumento. c) Teoría material-objetiva La presente se remite a un concepto material: la importancia objetiva de la contribución. Sería autor el sujeto que aportase la contribución objetivamente más importante. El cuestionamiento que se le ha realizado es que ésta no puede defenderse pues, en la causación no es posible realizar distinciones. d) Teoría del dominio del hecho En la noción finalista, el autor de un delito doloso era quien dominaba finalmente la ejecución del hecho. Por obra esencial de ROXIN, esta teoría se ha impuesto en la actualidad como teoría objetiva-subjetiva. Ser autor es tener en las manos el curso típico de los acontecimientos, tanto en lo objetivo y subjetivo, como en lo material. A partir de la clara distinción de la ley entre autores, según hayan intervenido en la ejecución del hecho, o cómplices, según hayan contribuido a la producción del ilícito, la teoría del dominio del hecho se presenta como criterio material de distinción para discernir entre las distintas clases de autoría (directa, mediata y coautoría). e) Teoría funcionalista En la actualidad se está elaborando un concepto funcional de autoría, que enlaza la autoría con la esfera de responsabilidad del sujeto. La delimitación entre autoría y participación es la determinación de las competencias de las diferentes personas que intervienen conjuntamente en un hecho delictivo: - En los delitos de infracción a un deber los titulares de determinado status no pueden ser meros partícipes, sino sólo autores en virtud de su competencia institucional. - En los delitos de dominio la competencia se vincula a actos de organización que son lo decisivo o determinante. Lo fundamental es la idea de competencia que hace ceder a la idea de dominio. 2. AUTORÍA Y PARTICIPACION EN EL C.P. ARGENTINO El autor: análisis de la fórmula legal A partir del art.45 del C.P., destinado a conceptuar la coautoría se puede inferir no sólo el concepto de autor, sino también el de autoría mediata. Valiéndonos de la teoría del dominio del hecho, se distinguen tres formas de autoría: A- Autoría directa o individual Es el que realiza el tipo ejecutando por sí mismo la acción típica; es el que comete por sí mismo el hecho punible. Alude al dominio del hecho, es quien dirige la totalidad del suceso a un fin determinado. Entre las características especiales, podemos enumerar:

105

- Elementos subjetivos de la autoría, referencias anímicas del autor (su ánimo de lucro, intención o tendencia). - Elementos objetivos de la autoría, cuando el tipo requiere ciertas circunstancias de carácter objetivo en la persona del autor (ej.: profesión, delitos de propia mano). B- Coautoría Cuando varías personas, de común acuerdo, toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando el hecho entre todos (dominio funcional del hecho, división del trabajo). En la coautoría rige el principio de imputación recíproca, a cada uno de los coautores se le imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta aportación de cada uno. Requisitos de carácter subjetivo: - La decisión conjunta: existencia de un común acuerdo que supone las distintas aportaciones, les da conexión a las partes y les da sentido global de configuración del tipo. Requisitos de carácter objetivo: - El condominio del hecho: se debe haber concedido hasta el último momento acerca de la realización del hecho típico; - El aporte realizado en fase ejecutiva: que el coautor preste su aporte en el momento de la ejecución del hecho; - La esencialidad del aporte, bien o función: es coautor quien ha ejercido una función, prestado un aporte, o contribuido con una cosa o actividad necesaria, difícil de remplazar. a) La autoría concomitante o paralela, se trata del supuesto en cada uno de los sujetos realiza la acción típica en su totalidad. b) La autoría funcional. C- Autoría mediata El sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que será quien lo ejecutará. Se trata del dominio de la voluntad, debe parecer como obra de la voluntad rectora del “hombre de atrás”. Éste debe tener características especiales de la autoría: elementos subjetivos y objetivos. Se admiten los siguientes supuestos: a) Instrumento que obra sin dolo, casos en que el autor aprovecha o provoca el error de tipo del instrumento. El “hombre de atrás” es autor doloso. En cuanto al instrumento, es autor imprudente del delito. b) Instrumento que obra lícitamente, el instrumento actúa conforme a derecho aunque con falta de todos los conocimientos necesarios del hecho que, por el contrario, son poseídos por el “hombre de atrás”. c) Instrumento que actúa bajo coacción, el instrumento actúa con dolo, teniendo la posibilidad de obrar de otra manera. d) Instrumento que obra sin culpabilidad, se diferencian dos supuestos: - Instrumento inimputable, el instrumento actúa en estado de incapacidad de culpabilidad (menores de 16 años, insuficiencia de facultades). Si el inimputable ha conservado el dominio del hecho, sólo habrá instigación. - Instrumento que actúa en error de prohibición, el instrumento no comprende la criminalidad de su acto (art. 34, inc. 1 C.P.).

106

e) Instrumento que obra dentro de un aparato de poder, en caso de que un sujeto que forma parte de una organización de poder actúa como intermediario en la ejecución de una decisión delictiva determinada. Sus características principales son: - Existencia de un aparato de poder; - La fungibilidad del ejecutor, éste es un engranaje sustituible si fracasa. Excurso: los delitos de propia mano En estos delitos, solo puede ser autor aquel que personalmente ejecuta la acción descripta en el tipo. El autor de estos delitos sólo puede ser aquella persona que reúne las calidades exigidas por el tipo y ejecuta la acción típica. Los demás intervinientes sólo son responsables a título de partícipes necesarios. No existe posibilidad de autoría mediata de quienes no reúnen los requisitos particulares del tipo. 3. PARTICIPACION EN SENTIDO RESTRINGIDO Principios comunes La participación se caracteriza por estudiar el problema de aquellos que, tomando parte en el delito, no tienen el dominio del hecho; colaboran con un hecho ajeno. La participación alcanza a los cómplices e instigadores, porque sus acciones contribuyen a la realización del delito por el autor, pero no son acciones típicas en si mismas. La doctrina ha elaborado como principios comunes a la participación en sentido restringido de los siguientes: a) Participación e iter criminis (accesoriedad externa) - Comienzo de ejecución; - La medida de la pena del partícipe está vinculada al proceso ejecutivo cumplido; - La tentativa de participación no es punible; - Hay participación en tentativa, pero no hay tentativa de participación. b) Participación y exigencias mínimas en el devenir de la estructura analítica del delito (accesoriedad interna) La participación es necesariamente accesoria de un hecho principal. El grado de dependencia puede ser muy diferente: - Accesoriedad mínima: cuando para su punición es suficiente que el autor principal haya cometido un tipo legal; - Accesoriedad limitada: la realización del tipo por parte del autor principal tiene que ser antijurídica, además de típica. Es el principio general que se desprende de nuestro C.P. - Accesoriedad máxima: exige que el autor haya actuado, además de típica y antijurídicamente, también culpablemente. - Hiperaccesoriedad: cuando las condiciones personales del autor principal, que aumentan o disminuyen la penalidad, benefician o perjudican al participe. c) Prohibición de regreso (accesoriedad normativa) Destinado a excluir del ámbito de lo punible las conductas socialmente adecuadas. Se hace referencia a que un aporte al hecho no constituye participación criminal si la conducta realizada es un comportamiento que, según su rol, se mantiene dentro del riesgo permitido. JAKOBS llega a las siguientes conclusiones:

107

- Sólo responden aquellos sujetos cuyo comportamiento tenga el sentido de salirse del rol de ciudadano respetuoso con los demás. - No hay quebrantamiento del rol cuando el autor anuda su actuación de modo arbitrario a la del otro o cuando la comunidad entre autor y el otro sólo abarca una transferencia de prestaciones socialmente esteriotipada como adecuada; - Quebranta su rol quien no mantiene bajo control objetos peligrosos. - Un comportamiento es accesorio cuando constituye un motivo para imputar el acto ejecutivo realizado por el autor. En lo demás, rige una prohibición de regreso. Formas de complicidad a) Complicidad necesaria (primaria), es el que presta al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse el hecho (art. 45 C.P.). b) Complicidad no necesaria (secundaria), es el que coopera de cualquier otro modo a la ejecución del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores a éste (art. 46 C.P.). c) Criterios de distinción, cualquiera sea la forma de complicidad, la lesión típica del bien jurídico de hecho principal es objetivamente imputable a la conducta del cómplice: - La complicidad necesaria, se produce por auxilio, que es una contribución no acordada, o por cooperación que es un acuerdo existente. - La complicidad no necesaria, se puede configurar por cooperación o por prestación de ayuda prometida, que es una cooperación hecha efectiva después de cometido el hecho. Para lograr la separación entre ambas especies GIMBERNAT elaboro la teoría de los bienes escasos: “si el partícipe coopera al delito con un objeto difícil de obtener, con uno del que el autor material no dispone (bien escaso) es cómplice necesario”. Para desarrollar dicha posición parte de tres principios: - Cualquier solución debe prescindir de que es lo que habría sucedido sin la actividad del sujeto. - En el art.45 del C.P. hace referencia a una actividad de especial importancia para el resultado, razón por la cual agrava la pena en relación al cómplice no necesario. - El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corriente, en la conversación diaria hablamos de prestaciones o cosas sin las cuales no podríamos hacer esto o lo otro. 4. INSTIGACION Concepto y elementos El instigador es el que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito. El también denominado inductor, es quien crea en otro la decisión del entuerto (hecho típicamente antijurídico). Si con su influencia ha superado la frontera de la creación de riesgos jurídicamente relevantes y si el hecho principal le sería imputable objetivamente. Entendemos que el influjo psíquico constituye instigación solo si el autor adopta su decisión y persevera en ella, con dependencia de la voluntad del que influye. Si ya existe determinación del autor a delinquir, no puede haber inducción. Instiga el que determina directamente, el que exige ejercer influencia sobre la dirección del comportamiento de otra persona. También existe la instigación en cadena, en la que existen instigadores meditos. La instigación es sólo compatible con el dolo directo. El C.P. castiga instigaciones que constituyen delitos en sí mismas (arts. 99, inc. 1 y 209 del C.P.). 108

Agente provocador Es quien, en un contexto elaborado para lograr la tentativa, representa el papel de instigador, guiado por la finalidad de lograr que el instigado sea descubierto en su accionar delictivo, con el objeto de que sea reprimido por el delito. Se lo considera no punible, porque no hay voluntad dirigida a la lesión del bien jurídico. 5. PROBLEMAS PARTICULARES DE LA PARTICIPACION El exceso del autor El C.P. establece que si el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar (art. 47, primera oración). El principio de responsabilidad exige que cada cual responda por lo sabido y querido por él. La regla no rige para los coautores y el instigador. La comunicabilidad de las circunstancias personales El art. 48 C.P. dispone que las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco aquellas cuyo efecto sea agravar, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe. La participación en delitos de omisión y culposos - Admiten la participación en los delitos de omisión, fundados en el hecho de que quien tiene el deber jurídico de actuar, puede ser instigado o ayudado. - En cuanto a la participación en la forma culposa del delito, sólo se limita a exigir la intervención del partícipe en la ejecución material del hecho (art. 45 y 46 C.P.). 6. ESCALAS PENALES PARA EL AUTOR Y LOS PARTÍCIPES Nuestro C.P. prevé: - Para los autores, coautores, instigadores y cómplices necesarios la pena establecida para el delito. - Los cómplices no necesarios, deben ser reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad (art. 45 y 46 C.P.). - En caso del exceso del autor, los cómplices son castigados con la pena aplicable al delito que prometieron ejecutar (art. 46 C.P.). - Si el hecho no se consumase, la pena se determina a los del título de tentativa (art.44) Autor directo Coautor Autor mediato Instigador Cómplice necesario Cómplice no necesario

Autoría Participación (Sentido amplio)

Idéntica escala penal

Participación (Sentido restringido)

Escala penal reducida

109

Lección 16: “Unidad y pluralidad delictiva” 1- Necesidad y justificación de la teoría del concurso de delitos. Categorías que comprende y distinción con la reincidencia. Unidad y pluralidad de hechos: criterios de determinación. 2- Unidad delictiva: A) Concurso de tipos (“leyes”). Relaciones de los tipos penales entre si. Concepto y consecuencias. Clases: a) Especialidad; b) Implicación; c) Absorción. B) Concurso ideal de delitos. Concepto. Teorías. 1. Unidad de acción natural. 2. Unidad de acción fundada subjetivamente: a) unidad de fin, propósito o designio del autor; b) teoría del nexo ideológico “de medio a fin”; c) teoría del exceso de dolo (inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones). 3. Unidad del hecho. Exposición crítica de cada una. Penalidad. C) Delito continuado. Concepto. Elementos. Consecuencias jurídicas. 3- Pluralidad delictiva: Concurso real de delitos. Elementos. Sistemas de punición. 4- La unificación de penas. Distintos supuestos del C.P. 1. NECESIDAD Y JUSTIFICACIÓN DE LA TEORÍA DEL CONCURSO DE DELITOS Si la conducta del sujeto activo se adecua a la descripción de barios tipos delictivos, en primer término se deberá esclarecer en que relación se encuentran tales tipos entre sí, la aplicación de uno de ellos puede excluir a otros. Según PESSOA, profesor correntino, “solamente si se dispone de criterios teóricos precisos es posible evitar violaciones al principio non bis in idem o la imposición de castigos excesivos o insuficientes”. Sólo es posible imponer varias penas cuando al autor se le puede imputar haber cometido varios delitos. Categorías que comprende y distinción con la reincidencia La teoría de la unidad y pluralidad debe construirse como un sistema conceptual que comprende como partes de él las siguientes categorías: a) Concurso de tipos: concurso aparente de leyes y tipos, se da cuando un hecho tiene un encuadramiento típico múltiple que es tan solo aparente, se aplica a un solo tipo delictivo. PESSOA sostiene que el encuadramiento múltiple es real y no aparente. b) Concurso ideal o formal de delitos: un hecho se encuentra en esta categoría cuando presenta un encuadramiento típico múltiple de modo efectivo y se aplica el tipo de pena mayor. c) Concurso real o material de delitos: cuando existen varios hechos independientes entre sí, hay varios delitos (pluralidad delictiva). d) Delito continuado: a pesar de la pluralidad de actos, jurídicamente hay un solo hecho (unidad delictiva). Según NUÑEZ, “existe concurso de delitos su una persona ha cometido dos o mas delitos no juzgados con anterioridad” (art. 50 C.P.). Unidad y pluralidad de hechos: criterios de determinación La noción hecho (uno o varios) es el producto de la desvaloración o prohibición que la ley penal realiza de la conducta, por medio de los respectivos tipos. Hecho es el resultado de un juego dialéctico entre los tipos penales y la acción desarrollada por el agente.

110

Debemos conocer cuál es la extensión de cada tipo para luego establecer la relación entre ellos, mediante una comparación de sus respectivos contenidos. Son manifestaciones de unidad delictiva el concurso de tipos, el concurso ideal y el delito continuado. El concurso real de delitos configurara la pluralidad delictiva. 1- Con efectivo encuadramiento típico múltiple a. Concurso de tipos b. Concurso ideal c. Delito continuado d. Concurso real

I. Un Hecho

2- Integrado por varios actos (“hechos”) dependientes entre sí II. Varios hechos independientes

El concurso de tipos penales, se produce cuando un hecho encuadra simultáneamente de manera efectiva en varios tipos penales que entran en conflicto entre sí, porque tienen elementos comunes en sus composiciones. Uno de los tipos aprehende en forma total el hecho y el otro lo hace de manera parcial. “Hay una unidad de conducta y pluralidad de tipos penales que convergen sobre ella, la pluralidad de tipos no determina la pluralidad de delitos”. El concurso ideal, los tipos en juego prohíben aspectos diferentes de la conducta, pero tienen ciertos elementos comunes, lo que impide la aplicación conjunta de los tipos, obligando a aplicar solamente el de pena mayor. El concurso real, los tipos prohíben aspectos diferentes en la conducta, sin tener elementos comunes. El delito continuado, se produce cuando la pluralidad de las conductas típicas conforma una unidad jurídica desde el punto de vista penal. “Hay una pluralidad de conductas y un solo tipo penal, la pluralidad de conductas no determina la pluralidad de delitos”. 2. UNIDAD DELICTIVA A- Concurso de tipos (“leyes”). Relaciones de los tipos penales entre sí. Concepto y consecuencias. Clases Según NUÑEZ los tipos delictivos son autónomos entre sí. Pero existen otros tipos penales entre los cuales median vinculaciones estrechas que originan conflictos al momento de su aplicación al hecho cometido por el sujeto. El concurso de tipos penales se produce cuando un hecho encuadra simultáneamente y de manera efectiva en varios tipos penales que entran en conflicto entre sí, porque tienen elementos comunes en sus composiciones, los cuales generan una superposición de espacios típicos. El espacio típico es el “conjunto de elementos que forma la materia individualizada en la descripción prohibitiva del tipo penal”. Las clases de relaciones entre tipos penales son: a) Especialidad, esta relación se integra con un tipo genérico y uno específico y se produce cuando dos tipos penales tienen un núcleo típico común. Ejemplo: el parricidio (art.80 inc. 1 C.P.) y el homicidio simple (art. 79 C.P.), tienen como núcleo típico común la conducta de matar a otro, pero el primero exige como plus que la victima sea ascendente del autor y que éste los sepa.

111

b) Implicación, cuando un tipo contiene o involucra de modo necesario al otro, pero no tienen entre ellos un núcleo típico común y describen conductas distintas. El tipo implicante cuando aprehende el hecho desplaza al tipo implicado. Ejemplo: el homicidio agravado (art. 80 in. 5 C.P.) al requerir que un agente mate por un medio idóneo para crear peligro común contiene elementos del art. 186 inc. 1 C.P. c) Absorción, el tipo absorbente describe una conducta que puede levarse a cabo bajo formas de conducta descriptas otro tipo penal, el absorbido. Las conductas descriptas son de distinta naturaleza. El tipo absorbente cuando aprehende al hecho desplaza al tipo absorbido. Ejemplo: Para cometer estafa (art. 172 C.P.) el autor debe defraudar a otro de algún modo, si este modo consiste en pagarle a la victima un cheque sin provisión de fondos que no es abonado por el librador dentro de las 24hs de ser interpelado en forma documentada (art. 302 inc.1 C.P.), éste ultimo resulta absorbido por el art. 172 C.P. B- Concurso ideal de delitos. Concepto Se encuentra en su base legal en el art. 54 del C.P., que dispone: “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor”. Consiste en determinar cuándo la multiplicidad de encuadramientos típicos corresponde a una unidad delictiva, cuándo a un solo hecho se le pueden atribuir varias calificaciones penales. Los componentes del concurso ideal son la realización del hecho único y la pluralidad de tipos delictivos en los que encuadra. Los plurales tipos en conflicto prohíben aspectos diferentes de la conducta, pero hay una mínima superposición de espacios típicos entre ellos sin que ninguno de los tipos incluya dentro de sí al otro. Teorías. Exposición y crítica de cada una: 1- Unidad de acción en sentido natural Funda el concurso ideal en la unidad de acción entendida naturalmente, tomando en cuenta sólo si la conducta es material o corporalmente unitaria, dejando de lado el resultado material causado. No definió con claridad si la unidad natural de la acción consistía en uno o en varios actos o comprendía su efecto real. 2- Unidad de acción fundada subjetivamente Sólo tienen en cuanta la unidad del animo del autor, el fin último que se propuso, sin considerar su comportamiento corporal o material. a) Unidad de fin, propósito o designio del autor El autor de varios delitos los había cometido con un único fin, propósito o designio. Las principales objeciones a esta posición fueron: - La pluralidad de los delitos se unificaban en razón del estado anímico o propósito con que los cometió el autor. - Define al concurso ideal mediante su efecto jurídico y no por su causa. - La capacidad unificadora de la unidad anímica del autor no tenia limites. b) Teoría del nexo ideológico “de medio a fin” Teoría de la unidad delictiva fundada en que un delito fue utilizado por el autor como el medio para cometer otro. Ej.: cuando una falsificación documental servia como medio para realizar la estafa. Si uno de los hechos delictivos fue el medio utilizado para cometer otro, resulta evidente su pluralidad. 112

c) Teoría del exceso de dolo (inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones) Según SOLER, cuando las lesiones producidas por el autor son natural o jurídicamente inseparables, de modo que queriendo el autor producir una debe producir necesariamente la otra y queriendo ambas no ha de producir mas daño que el causado queriendo una. Si las lesiones fueran separables habría varios delitos, porque el autor los ha querido individualmente habiendo podido separarlos, violando uno y respetando el otro; si el agente los unió es porque quiso las dos lesiones jurídicas en un solo hecho. 3- Unidad de hecho Aquí el concepto de unidad de hecho corresponde al de unidad de la objetividad real del delito. El hecho consiste en la “modificación causada por la conducta del autor en el mundo exterior”, o sea en el efecto real del delito. El concurso ideal implica la unidad delictiva, pero ésta no reside en la unidad de las lesiones jurídicas briscadas subjetivamente, sino en la propia unidad de hecho. El concurso ideal es un hecho típico que, por las circunstancias (de modo, lugar, tiempo, personas, etc.), reviste una doble tipicidad, pues se multiplica su delictuosidad. Penalidad El art. 54 C.P. ha seguido el principio de la absorción. Unifica la pena de los distintos tipos involucrados en el concurso ideal: “se aplicara solamente la que fijare pena mayor”. Para determinar cual es la mayor se debe considerar: a) Si las penas son de la misma naturaleza: - La pena mayor es la que tiene conminado un máximo superior; - Si los máximos son iguales, la que presente el mínimo mayor; - Si las penas son iguales, pena mayor será la del tipo que prevé penas conjuntas. b) Si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor será la de naturaleza más grave, según el orden del art. 5 C.P. C- Delito continuado. Concepto Es la concurrencia de varios hechos que por su dependencia entre sí, están sometidos a una sola sanción legal. Existe unidad delictiva en el delito continuado, porque la pluralidad de conductas típicas configura una unidad jurídica al encuadrar en un solo tipo penal. En el delito continuado el sujeto realiza concomitante o sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe homogeneidad (varios hechos dependientes entre sí), por lo que jurídicamente se las computa como una sola. La imputación delictiva es tácticamente plural pero legalmente única. Elementos Los elementos del delito continuado son: a) Pluralidad de hechos, exige que la misma persona cometa dos o más hechos discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. b) Dependencia de los hechos entre sí, implica que el sujeto que amplia una consumación delictiva o la prosigue continua cometiendo el mismo delito. - Se requiere de la homogeneidad material que consiste en la similitud del modo de ejecución de los hechos.

113

- Es preciso que exista unidad de culpabilidad, que consiste en la subsistencia de una misma resolución originaria de delinquir. La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continuado se produce en los siguientes casos: 1. Cuando un mismo contexto de conducta delictiva se ejecuta en forma dividida por razones circunstanciales; 2. Cuando los hechos particulares son la secuela de una situación delictiva que permanece; 3. Cuando los hechos posteriores son los efectos de una misma trama delictiva; 4. Cuando entre los varios hechos media una relación de servidumbre. c) Sometimiento a una misma causa legal, la totalidad de los hechos deben merecer la misma calificación delictiva. Consecuencias jurídicas Los plurales hechos dependientes son sancionados con una pena única. La cuestión se puede complicar en el caso de continuidad delictiva entre hechos tentados y consumados, o entre hechos simples y agravados. En tales casos se aplicaría el art. 54 C.P. 3. PLURALIDAD DELICTIVA Concepto El agente comete varios hechos independientes. En los casos de concurso real de delitos los tipos prohíben aspectos diferentes de la conducta, sin tener elementos comunes. Concurso real de delitos Tiene lugar cuando hay una pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para ser juzgados en el mismo proceso, art. 55 C.P. Elementos a) Pluralidad de hechos, el mismo sujeto debe haber cometido varios delitos; b) Independencia entre sí, comportamiento distinto; c) Concurrencia de los distintos hechos: - La concurrencia simultanea de los distintos hechos: 1. Concurso real homogéneo, cuando los varios hechos independientes son contextual y jurídicamente iguales, se ejecutan en el mismo contexto espaciotemporal y encuadran en el mismo tipo penal. 2. Concurso real heterogéneo, cuando los hechos se cometen en un mismo contexto espacio-temporal pero son jurídicamente distintos, encuadran en diversos tipos penales. - La concurrencia sucesiva de varios hechos da lugar a las siguientes formas de reiteración delictiva: 1. Reiteración homogénea, cuando en un contexto espacio-temporal distinto, el mismo sujeto comete varios hechos independientes que encuadran en el mismo tipo. 2. Reiteración heterogénea, se trata de hechos contextual y jurídicamente distintos. d) Enjuiciamiento en el mismo proceso judicial, sólo puede haber concurso si el sujeto ha cometido dos o mas delitos que no han sido juzgados con anterioridad. Por el contrario, 114

si entre los distintos delitos media una sentencia condenatoria firme queda descartado en concurso real, pudiendo haber reincidencia si se dan los requisitos del art. 50 C.P. Sistemas de punición El C.P. ha consagrado el sistema de pena única, que rige tanto si “cada uno de los distintos delitos está reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos o todos lo están con penas alternativas”. La pena única fija una escala abstracta en función de los arts. 40 y 41 C.P.: a) Principio de acumulación jurídica: si los tipos delictivos en que encuadran están conminados con penas divisibles de la misma especie, no se sumaran las penas de modo aritmético, sino que tienen un tope. b) Sistema de conversión: si todos los tipos están conminados con penas divisibles (temporales) de diversa especie (reclusión o prisión), se aplicara la pena más grave. En tal caso corresponde la acumulación de las penas de diferente especie, previa su conversión, reducción de todas las penas concurrentes a la especie más grave. Se construye una escala penal cuyo mínimo es el mínimo mayor y cuyo máximo resulta de sumar los máximos de cada delito. c) Si concurren penas privativas de libertad divisibles con una pena de igual naturaleza no divisible, se aplicará únicamente esta pena. Si alguno de los tipos exige penas de inhabilitación o multa, estas se aplicaran siempre, sumándose a la pena privativa de libertad que resulte de las reglas precedentes. 4. LA UNIFICACION DE PENAS Su finalidad es establecer la unificación de las penas impuestas en distintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones (art. 58 C.P.) Distintos supuestos del C.P. a) El sujeto, mientras está cumpliendo una pena comete un nuevo delito. El tribunal que juzgue este último tiene que unificar la pena que se le asigne con la impuesta anteriormente, aplicando las reglas de los arts. 55 y 56 C.P.; b) El sujeto ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribunales, el juez que aplico la “pena mayor” de todas las aplicadas en los distintos procesos, tiene que practicar la unificación según las reglas del concurso real.

115

Unidad Temática Nº5: TEORÍA DE LAS CONSECUENCIAS DEL DELITO Lección 17: “La punibilidad” 1- Concepto y naturaleza. Ubicación sistemática (en las teorías jurídicas del delito y de la imputación jurídico-delictiva). Condiciones de operatividad de la coerción: de carácter penal y de carácter procesal. Las llamadas “condiciones objetivas de punibilidad”. 2- La acción penal como pretensión punitiva. Concepto. Distintas clases de acciones. a) Acción pública: formas (de oficio, dependiente de instancia privada); b) Acción privada. Concepto y caracteres de cada una. 3- Extinción de la acción penal: a) muerte del imputado; b) amnistía; c) prescripción: causas de suspensión e interrupción; d) renuncia del agraviado; e) oblación voluntaria de la multa; f) suspensión del juicio a prueba; g) avenimiento. 4- Excusas absolutorias. Concepto. Distintos supuestos y fundamentación. 1. LA PUNIBILIDAD Concepto y naturaleza - Punibilidad en un sentido amplio, se refiere a todas aquellas condiciones de las que la ley hace depender el castigo penal. - Punibilidad en un sentido restringido, comprende sólo el estudio de aquellas condiciones las que la ley hace depender la operatividad del castigo penal de los intervinientes en un hecho, que por ser típico, antijurídico y culpable, ya es delito. a) Revisten carácter subjetivo, sanciona a determinados intervinientes en el delito, sin afectar su objetiva relevancia jurídico-penal; b) No afecta la existencia del delito, aunque no se pueda aplicar la sanción merecida, no deja de haber una acción típica, antijurídica y culpable; Ubicación sistemática: teoría jurídica del delito y teoría de la imputación jurídicodelictiva La sanción penal del autor depende de la existencia de un delito y de la concurrencia de otras circunstancias que conforman la categoría independiente de punibilidad. La doctrina no es pacifica en cuanto a la ubicación sistemática de esta noción: - Se trata de un presupuesto que debe situarse antes de la teoría de las consecuencias del delito, de modo que al análisis de la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, agregan el de la punibilidad. Se da paso a la teoría de la imputación jurídico-delictiva, que en vez de referirse exclusivamente al delito, comprende el estudio de todos los que son presupuestos de la pena. - El tratamiento de las circunstancias que componen la punibilidad, corresponde a la teoría de las consecuencias del delito, tornando innecesaria aquella distinción entre teoría del delito y teoría de la imputación jurídico-delictiva. Ello se advierte con claridad, si se repara debidamente en los dos enlaces que puede revestir la punibilidad, según hemos visto: a) Como consecuencia del delito, conducta digna o merecedora de castigo; b) Como categoría dogmática independiente, posibilidad jurídica de aplicar esa sanción.

116

Condiciones de operatividad de la coerción a) Condiciones de operatividad de carácter penal Son las que tienen efecto de hacer depender el poder penal estatal de castigar en sí mismo. Puede manifestarse de dos maneras: - Causas personales de exclusión de la pena; - Causas personales de levantamiento de la pena: se trata de condiciones que cancelan una penalidad que inicialmente gozó de operatividad. b) Condiciones de operatividad de carácter procesal Son aquellas que impiden el castigo porque su cometido esencial, es el de impedir el inicio o prosecución de un proceso penal. Es lo que sucede con: - Obstáculos procesales fundados en privilegios constitucionales, que exigen que se cumplan con ciertos recaudos que condicionan la posibilidad de iniciar el proceso penal. - Los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones penales. - La ausencia de impedimentos de perseguibilidad, como en los caso de extinción de la acción penal. Las llamadas “condiciones objetivas de la punibilidad” Son circunstancias típicas ajenas al comportamiento o al resultado del hecho punible, descriptas en la figura respectiva, que solo representan modalidades de ejecución, calidades del autor, ocasión o condiciones del supuesto típico. En cuanto a la ubicación sistemática, nosotros entendemos que integran la tipicidad, porque si el tipo penal sirve para seleccionar los hechos penalmente relevantes. En cuanto a sus efectos, operan restringiendo la punibilidad, porque la infracción a la norma primaria hubiera sido merecedora de castigo penal. 2. LA ACCIÓN PENAL COMO PRETENSIÓN PUNITIVA Concepto Las acciones penales son las normas jurídicas mediante las cuales se excita el deber del Estado de aplicar la sanción al partícipe de un hecho típico. Los sustantivistas distinguen entre acción en sentido material (contenido sustancial y estático del concepto) y acción en sentido formal (alude a quien lo ejerce y al modo, aspecto dinámico); Los procesalistas las designan como pretensión y acción. Distintas clases de acciones La acción penal, por su naturaleza, es siempre pública. No obstante lo apuntado, las acciones penales se distinguen por su disposición, en públicas (Ministerio Público; arts. 70 y 71 C.P.) y privadas (ofendido, el titular del ejercicio; art. 73 C.P.). - La regla es la acción de ejercicio público promovible de oficio; - Las excepciones son la acción de ejercicio público promovible a instancia de parte y la acción de de ejercicio privado. a) Acción de ejercicio público promovible de oficio El art. 120 de la C.N. otorga al Ministerio Público la función de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad. Tiene tres características: 117

- Oficiosidad, exige que la promoción de la acción sea el oficio por el órgano del Estado habilitado a tal fin; - Legalidad, torna necesaria la promoción de la acción, no pudiendo el órgano habilitado, una vez iniciada, retractarla; - Indivisibilidad, de haber varios partícipes no puede ejercerse la acción contra algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros. b) Acción de ejercicio público promovible a instancia de parte El ofendido tiene el ejercicio de un derecho preprocesal y la facultad de provocar la promoción. La instancia a través de la cual se puede realizar este derecho es la denuncia o acusación del agraviado por el delito. Estas remueven el obstáculo al ejercicio de la acción siempre que la persona que lo realiza conozca la consecuencia de su accionar. Es irretractable y una vez ejercida, es indivisible subjetivamente. De acuerdo al art. 72 C.P. son: - Los actos de “reserva sexual” (arts. 119,120 y 130 C.P.), cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91; - Lesiones leves, se procede de oficio cuando medien razones de seguridad o interés público; - Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes, se procede de oficio cuando el delito fuera cometido contra un menor que no tenga padres o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. c) Acción de ejercicio privado Según ZAFARONNI, se ajusta al interés del ofendido, el cual lo ejerce en forma sostenida a lo largo de todo el proceso penal. En lugar de concurrir un actor penal público existe un actor penal privado. Son acciones privadas (art. 73 C.P.) las que nacen de los siguientes delitos: - Calumnias o injurias, art. 75 C.P.; - Violación de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157 C.P.; - Concurrencia desleal, art. 159 C.P.; - Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la victima fuera cónyuge. Esta acción carece del carácter de oficiosidad, también del de legalidad, pues el agraviado dispone la posibilidad de ejercer o no la acción y ella es retractable. En los delitos de acción de ejercicio privado, la pena impuesta por sentencia firme puede extinguirse por el perdón (art. 69 C.P.). Promovible de oficio (art. 71 C.P.) De ejercicio Clasificación por su Promovible a público promoción instancia de parte (art. 72 C.P.) De ejercicio privado (art.73 C.P.)

Acciones (Clasificación según su disposición)

118

3. EXTINCION DE LA ACCIÓN PENAL Para caracterizar una causal como extintiva de la acción penal, es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos: - Que no se trate de una novación legislativa; - Que constituya un suceso posterior a dicho momento; - Que sea un modo anormal de producir tal cancelación. a) Muerte del imputado Implica la terminación de su curso sin haber alcanzado su finalidad. Según se haya dictado o no la sentencia judicial que lo condene firme al momento de producirse la muerte del autor o del partícipe del delito objeto del proceso, podremos asignarle al hecho del fallecimiento del condenado o del imputado el efecto extintivo de la pena o medida de seguridad o de la acción penal. Tiene como fundamento: - El principio de personalidad de la pena, implica que la pena no puede trascender la persona del que la sufre, pues tiene su finalidad con relación al sujeto de la misma; - El principio de culpabilidad, que exige la responsabilidad penal fundada subjetivamente en el hecho propio del autor o partícipe. Se trata de una causa general porque se refiere a cualquier clase de acciones penales. Es una causa personal en cuanto a la extensión de sus efectos, los cuales sólo alcanzan a la persona del imputado o condenado fallecido. Tampoco perjudica a los herederos del muerto, desviando hacia ellos la acción penal. b) Amnistía

119