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1.- Introducción.- La asignatura " Derecho Penal 1 ", constituye la materia básica para la comprensión integral del

Derecho Penal, pues abarca el estudio de la legislación positiva penal y la doctrina que le es

inherente. No es posible el conocimiento de las diversas ciencias penales sino es a través de la

asimilación de la " teoría del delito ", misma que es impartida en la presente asignatura, radicando en

este elemento su relevancia jurídica y su aspecto fundamental. El estudio de la materia, requiere del mayor esfuerzo y profundidad posibles debido a la complejidad

que representa, considerando que a través de esta se inicia el estudio de las Ciencias Penales, nos

introducimos a las diversas teorías del delito, cuya comprensión de toma difícil pues estas, al

margen de ser expuestas y explicadas a través de un diccionario jurídico profundo y rigurosamente

técnico, deben ser analizadas a la luz de la realidad actual y nuestra. La asignatura tendrá un tiempo de duración de cuatro semanas, durante el cual el alumno deberá

comprender perfectamente los capítulos correspondientes al libro base correspondiente a la materia.

1.1. Objetivos generales.- Los objetivos generales de la materia se encuentra directamente relacionados a la posibilidad cierta

de conectar al alumno a través de las teorías del delito con la realidad delictiva de Bolivia, con el

propósito último de contribuir a la prevención de ilícitos penales, para lograr la seguridad de la

ciudadanía.

Los estudiantes al finalizar el periodo estarán en condiciones de:

Conocer el Derecho Penal, su evolución y Conceptualización, determinar las principales escuelas y

corrientes, su extensión, sus instituciones, relaciones, fuentes y caracteres.

1.2. Objetivos específicos

a) Interpretar la ley penal

b) Precisar la pena y su clasificación

c) Conocer los conceptos y teoría de la Criminología y la Penología

d) Conocer el Derecho Penitenciario y determinar los sistemas penitenciarios

e) Establecer la forma de las penas y las medidas de seguridad

f) Determinar la responsabilidad civil y su extensión

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1.3.- Actividades.- Trabajo de campo, trabajo en el aula y análisis de la legislación vigente de manera

comparativa.-

1.4. Ejemplificación.

Se trabajara con los diferentes casos penales vigentes, a efecto de que los alumnos puedan identificar

el tipo penal cometido y además aplicar las teorías de la causalidad, imputación objetiva, error de hecho

y delito imposible.

1.5. Métodos a utilizar.

Se utilizara el método de caso individual, todo bajo el sistema KOLB implementado por la Universidad

Privada Cumbre.

Por otro lado se impartirá la clase de acuerdo al método KOLB, mediante la mitad del periodo y luego el

resto del tiempo se intercambiará criterios e ideas con los alumnos sobre los temas analizados se

plantearán determinados casos de actualidad a ser resueltos para luego ingresar en un ámbito de

discusión doctrinal sobre el mismo.

1.6. Conclusión

Preguntas y ejercicios

a) Definición del delito

b) Evolución histórica del delito

c) Concepto de métodos

d) Que es el método jurídico

e) Concepto de ciencia

f) Defina el derecho penal

g) Señale los principios básicos del derecho penal

h) Denominaciones del derecho penal

i) Concepto de política criminal

j) Evolución de la pena

k) Concepto de ley penal

l) Interpretación de la ley penal

m) Concepto de extradición

n) Señale las clases de infracción a la ley penal

o) Que es delito formal y delito de resultado

p) Que es delito instantáneo y delito permanente

q) Concepto de acción

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r) Concepto de tipicidad

s) Concepto de antijuricidad

t) Concepto de culpabilidad

u) Señale las formas de participación criminal

v) Indique las fases de la vida del delito

Glosario de términos técnicos

a) Principio de legalidad.-Supremacía de la ley. Se expresa en el aforismo jurídico ―no hay delito sin

ley previa que así lo establezca‖.

b) Dogmatismo.- Negación de la analogía, la descripción de los delitos no se la puede interpretar de

manera diferente a la establecida en su redacción.

c) Bienes jurídicos.- Objeto de protección del derecho penal (vida, propiedad).

d) Culpabilidad.- Grado de reproche social que se expresa a través del dolo o la culpa.

e) Pena.- Sanción emergente a la infracción a la ley penal.

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PROGRAMA ANALITICO UNIDAD 1

1.1. Concepto y naturaleza del Derecho Penal (nociones preliminares sobre acción u omisión penada

por Ley).

1.2. Denominaciones:

1.2.1. Determinados, sancionador, reformador, etc. UNIDAD 2. 2.1. Caracteres del Derecho Penal: Público, normativo, valorativo, finalista y sancionador.

2.2. Jus puniendi y jus penales.

2.3. El principio nullum crimen, nulla poena, sine previa lege.

2.4. Elementos de la problemática: delito, delincuente y pena UNIDAD 3. 3.1. Ciencias penales. UNIDAD 4 Relaciones del derecho penal con otras ramas del derecho UNIDAD 5. Evolución de las ideas penales UNIDAD 6.

Historia del derecho penal boliviano

UNIDAD 7 Fuentes del derecho penal: de producción, de conocimiento. La ley, la jurisprudencia, la doctrina, las

costumbres.

UNIDAD N 8 La ley penal con relación al tiempo UNIDAD 9.

Teoría del delito UNIDAD 10. Clasificación de la ley penal UNIDAD 11 La acción del delito UNIDAD 12 Teoría del tipo UNIDAD 13 La antijuricidad UNIDAD 14

La antijuricidad y las causas de justificación

UNIDAD 15 Vida del delito UNIDAD 16 Circunstancias del delito UNIDAD 17 Clases de penas establecidas en el código penal

UNIDAD 18 Cumplimiento y ejecución de las penas UNIDAD 19 Rehabilitación del delincuente y extinción de la acción penal y de la pena

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UNIDAD 1

CONCEPTO Y NATURALEZA DEL DERECHO PENAL

CONCEPTO DEL DERECHO PENAL.- Las definiciones en las ciencias jurídicas, sociales o económicas

por lo general reflejan la orientación cultural, ideológica y el momento político en el que se las hacen

conjuntamente con la posición jurídico –filosófica del autor. A esta realidad no escapa el Derecho

Penal, esto se lo ve claramente por ejemplo comparando los conceptos que tienen de nuestra ciencia

los partidarios de la Escuela Clásica y los de la Escuela Positivista.

Para tener un concepto del Derecho Penal, más menos aceptable, y que represente lo que es esta

ciencia, debemos partir de los sujetos a los que se aplica, entre estos tenemos principalmente: el delito,

delincuente y la pena que expresa la reacción social. En términos generales el delito es la conducta

humana que cae en las disposiciones del Código Penal; el delincuente es la persona que incurre en el

delito y responde por sus consecuencias y la sanción o pena es la reacción social constituida por el

movimiento de la sociedad afectada por el delito.

Antes de mencionar algunas definiciones del Derecho Penal es necesario hacer hincapié en lo que se

llama Derecho Penal Subjetivo y Derecho Penal Objetivo, entendiéndose por el primero "el jus puniendi"

es decir el derecho de castigar que es el derecho del Estado a conminar la ejecución de los delitos

con penas, y, en el caso de su comisión a imponerlas y a ejecutarlas; y por el segundo es el conjunto

de norma jurídicas, establecida por el Estado, que determina los delitos y las penas (E. Cuellar C).

En el ámbito de esta distinción Edmundo Mezger en su tratado de Derecho Penal da el concepto de

Derecho Penal que pude ser interpretado como objetivo al decir: “ Derecho Penal es el conjunto de

normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, consecuencia jurídica‖.

Desde el punto de vista subjetivo nos dice: ―El Derecho Penal es el conjunto de aquellas norma jurídicas

que en conexión con el propio Derecho Penal asocian al delito como presupuesto otras consecuencia

jurídicas de índole diversa que la pena, sobre todo medida que tiene objeto la prevención de los

delitos‖.

Luís Jiménez de Asúa en su Tratado de Derecho Penal y en su texto la ley y el Delito, después de

analizar las definiciones de diferentes tratadistas nos da la suya que engloba tanto lo subjetivo como la

objetivo cuando expone. ―Es el conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el

ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito

como presupuesto de la acción estatal, así como responsabilidad del sujeto activo, y asociando

a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora‖.

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El profesor español José Maria Rodríguez Devesa en su Derecho Penal Español define el Derecho

Penal como ―el conjunto de normas estatales referentes a los delitos y a las penas y otras

medidas preventivas o reparatorias que son su consecuencia‖.

Finalmente veremos que Eugenio Cuellar Calon en su Derecho Penal define esta ciencia desde el punto

de vista objetivo como ―el conjunto de normas jurídicas, establecidas por el Estado que

determinan los delitos y las penas; y en su aspecto subjetivo como el derecho del Estado

a determinar, imponer y ejecutar las penas y demás medidas de lucha contra la criminalidad‖.

Toda estas definiciones del Derecho Penal que representan distintas concepciones tiene como

electos comunes los siguientes: El Derecho Penal es: a) conjunto de normas jurídicas b) representa el

poder punitivo del Estado; c) trabajo con el delito y el delincuente, d) fija las penas y las medidas de

seguridad; e) establece la relación del delito como presupuesto y la pena como consecuencia jurídica.

DENOMINACIONES.- Según investigaciones hechas Regnerus Engelhard, discípulo del Filosófico

Chistian Wolf. Es uno que con mayor persistencia y originalidad emplea la denominación de nuestra

ciencia como Derecho Penal que en alemán es Strafrech, aproximadamente al comenzar el siglo

XIX.

Demos reconocer que las denominaciones del Derecho Penal tiene un sentido práctico, exceden el

campo académico y formal, representan la pretensión del contenido que se quiere da a nuestra

ciencia.

Entre la denominación más usadas tenemos:

a) Derecho Criminal, para denotar el interés primordial que se tiene en los delitos y

principalmente en los agentes del delito para aplicarlas las medidas jurídico – sociales.

b) Derecho Represivo o Derecho Sancionador para relevar el carácter punitivo de este Derecho en la defensa de los valores jurídicamente protegidos.

c) Alguna corriente latinoamericana de base positivista lo llamó Derecho o Código de Defensa

Social.

d) Pedro Dorado Montero lo ha llamado Derecho Protector de los Criminales, para significar

que este derecho viene a ser uno valla contra la venganza sea público o privada y que

precisamente viene a proteger al autor de un delito de la arbitrariedad, al someterlo a la ley

desde el punto de vista sustantivo y adjetivo.

La Escuela Positivista, que da gran importancia a la sociedad en relación al delito, denomina a la

ciencia objeto de este estudio como Sociología Criminal en el caso de Enrico Ferri y Antropología

Criminal en el caso de Cesar Lombroso.

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Francisco Carrara denomina a nuestra ciencia como Derecho Criminal.

En la ciencia de habla hispánica se ha impuesto del nombre de Derecho pena, sin posibilidad de

sustitución.

En tanto que en ingles se usa Criminal Law, en italiano la expresión Diritto Penale, pero

considerando que la influencia positivista es grande en este país por lo que los partidarios de esta

corriente usan el nombre de Diritto Criminale.

NATURALEZA DEL DERECHO PENAL.- No existe un criterio definido en cuanto se refiere a la

naturaleza del Derecho Penal, tal vez debido a que algunos autores teorizan mucho y en algunos

autores teorizan mucho y en algunos casos la realidad pierden su contenido.

Para ir delimitando la naturaleza del Derecho Penal es necesario partir de los elementos del delito

que de modo general podemos decir son conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Sin entrar

por ahora a explicar cada uno de estos términos, veamos uno que sea común a todo el Derecho y

que no esté circunscrito solo a la ciencia que estamos estudiando.

Evidentemente la antijuricidad de aplica a toda el Derecho, pues engloba en si lo ilícito y esta

situación es la misma para cualquier de los derechos particulares o especiales, como el Civil,

Mercantil, Administrativo, laboral, etc. etc. pues siendo lo ilícito lo contrario a la ley no es de

consideración exclusiva por un solo derecho.

El Derecho Penal al tipificar como delitos algunas conductas persigue sancionarlas, aplicarles una pena

independientemente del fin perseguido pro la sanción. Existen gran parte de los bienes jurídicamente

protegidos que se hallan definidos por otras ramas del derecho pero no cuanto son vedados reciben la

sanción que impone el Derecho Penal, por ello Grispingi, Jiménez de Asúa y otros dicen que es

sancionador, debido a que penaliza, sanciona la violación de los derechos jurídicamente

protegidos.

En lo que refiere a su naturaleza para Carrara, Rocco, Manzini, Florian y otros, el Derecho Penal

además de sancionador es constitutivo, es decir establece bienes jurídicos propios o los realizar el

ordenamiento jurídico, por ello consideran que lo ilícito penal es autónomo, ponen como ejemplo el caso

de que el Derecho Penal protege la vida antes del nacimiento considerando el aborto como ilícito

susceptible de sanción.

Jiménez de Asúa considera que el Derecho Penal no es constitutivo porque garantiza, pero no crea

normas. Parte de la distinción entre norma y ley. La norma contiene los valores, está por encima y

más allá de la ley que en ella encuentra su fuente e inspiración. Cuando el sujeto incurre en lo ilícito no

vulnera la ley que define o tipifica la conducta antijurídica sino que encaja su acción en el tipo legal,

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lo que vulnera es la norma. De ahí es que el derecho que nos ocupa es sancionador pero no

constitutivo, no crea normas, ni valores, sino que los protege.

En ambos corrientes hay un fundamento de verdad. Si se sigue la corriente de la filosofía jurídica de

distinción entre norma y ley, los negadores del carácter constitutivo del Derecho Penal tiene razón. Pero

si se identifica en una unidad norma y ley, el Derecho Penal si se identifica en una unidad norma y

ley, el Derecho Penal al crear los tipos penales que definen los delitos y que encierran en si lo

antijurídica, nuestra ciencia además de sancionadora sería también constitutiva.

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UNIDAD 2

CARACTERES DEL DERECHO PENAL

CARÁCTER DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal por su naturaleza y campo de aplicación tiene notas propias distintivas de los otros

derechos que lo caracterizan como una de las ciencias jurídicas de gran importancia.

Después de la larga evolución del Derecho en general del Penal en particular, con el aporte de la filosofía y

de las ciencias jurídica y políticas podemos afirmar que el Derecho Penal es rama del Derecho Público

interno, aunque ahora la internacionalización de ciertos delitos, un Derecho Penal tanto sustantivo como

adjetivo cada vez adquiere mayor vigencia y necesidad internacional como ejemplo los convenios

internacionales para luchar contra la trata de blancas, el terrorismo narcotráfico, etc., y los tribunales

interacciónales como el Tribunal Permanente de Justicia de La Haya,,el Tribunal de Justicia de los países

signatarios del Acuerdo Cartagena o Pacto Andino, la INTERPOL o Policía Internacional. En líneas

generales podemos decir que los caracteres o nota distintivos más connotados del Derecho Penal son:

Derecho Público, Normativo, Valorativo, Finalista.

1) En la división con carácter fundamentalmente pedagógico en Derecho Público y Privado, el Derecho

Penal pertenece al primero porque sólo lo puede ejercer con carácter exclusivo y excluyente el

Estado, evidentemente por intermedio del Poder Judicial, y que crea las normas, con que

define o tipifica los delitos y las sanciones. Por ello la Escuela Clásica tiene corno máxima

absoluta que por admite limitación. ―nullun crimen, nulla poena sine lege‖ las relaciones del

individuo con la sociedad, mas propiamente dicho con el Estado en cuarto se refiere a la

calificación de una conducta corno delito y la pena que se le da como consecuencia de ello.

La naturaleza pública del Derecho Penal hoy es mas irrefutable que nunca, porque no se

concibe Derecho sin que tiene su fuente de producción en el Estado y no hay Derecho como

norma jurídica para regular la convivencia humana sin que provenga y sea garantizada en su

cumplimiento por la sociedad política y jurídicamente organizada que es el Estado.

2) El Derecho Penal es normativo, El sentido de la división ontológica que hace el

neokantismo que clasifica las ciencias en las del ser y las del deber ser. Estas últimas tratan

de reglamentar o normar la conducta para que se adecue a los fines perseguidos por el Estado

Derecho. Por ello es que sólo en la norma se halla la definición de la conducta correcta y en su

caso legal. Las ciencias del ser nos presentan la realidad tal cual es para someterla análisis y

estudio, en ellas están todas las ciencias naturales mientras que en la primera las llamadas ciencia-

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r cultural al decir de Windelben y Rickert que a comienzos de siglo escriben el libro "'Ciencia

Cultural y Ciencia Natural".

3) El Derecho Penal es valorativo en el sentido que la conducta para nuestra ciencia tiene una

significación que cae en un valor o en un antivalor, en lo jurídico o antijurídico. La filosofía de

los Valores que en Nicolai Hartman tiene "o de sus principales intérpretes nos dice que los

valores valen y dan un contenido estimativa a las cosas (conductas) que los encarnan. Cuando

apreciamos una conducta para calificarla de delictiva o no, estamos haciendo un juicio de valor que

se refiere a lo valorativa que en última instancia califica la conducta su resultado. En el fondo la

norma es un y deber ser, un juicio de valor y la ley es ser, realidad; aquí está la dicotomía de ser

y valor, cuando en los Diez Mandamiento, se prescribe: No matarás, se pone un valor y una

norma.

4) Además el Derecho Penal es finalista que contempla el contenido teleológico, en el sentido de

que el Derecho Penal tiene un fin. Como dice Jiménez de Asúa, el Estado debe recoser y enfocar,

teleol5gicamente todos los intereses que constituyen la cultura dirigiéndolas al fin de la vida.

El fin de nuestra ciencia es el motivo que el que se realiza. El fin concreto es prevenir al ilicitud de la

conducta delictiva para que se evite en incurrir en ella y el fin de la sanción puede ser retributivo, de

enmienda, corrección, de expiación, de defensa social, etc.

No estamos de acuerdo con la Escuela Kelseniana en negarla carácter finalista al Derecho Penal en

concreto para afirmar que el fin pertenece a la política o a la Sociología y no a las leyes.

ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL

La Escuela Clásica que tiene mérito histórico de haber sistematizado científicamente el Derecho Penal,

sólo reconocía como sus elementos el delito y la pena. Hacen abstracción del productor del delito y de las

consecuencias que debe sufrir, es decir del delincuente. Están dentro de una concepción normativa

que desconoce una realidad subjetiva: el agente del delito que presenta caracteres propios en cada

caso.

El Escuela Positivista influida profundamente por las ciencias naturaleza y la Sociología, que es su creación,

de suma importancia sin precedentes al protagonista del delito, al extremo de afirmar algunos de

sus más respetable representante que el delito es un fenómeno natural, hasta llegar a fundar al

Criminología que se dedica exclusivamente al delincuente.

De esta influencia es que finalmente el Derecho Penal acepto como sus elementos del delito, delincuente y pena.

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En este sentido nuestro Código Penal interpretando esta realidad en el Titulo II de la Primera Parte se

ocupa del delito y del delincuente, y en el Título III de la misma parte, de las penas.

DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO

Al hablar de las definiciones del Derecho Penal ya nos hemos referido a su puntualización como objetivo y

subjetivo.

El Derecho Penal Subjetivo alude el derecho de castigar que tiene el Estado, como facultad pública para

definir los delitos y fijar las sanciones que les so aplicable o sea el jus puniendi como potestad que se

atribuye al Estado para imponer castigos, penas o sanciones y contemporáneamente las medidas de

seguridad. Este derecho penal subjetivo está limitado por el derecho penal objetivo que como hemos visto y

repetiremos es el conjunto de normas. Entre los principales representantes de la corriente subjetivista

podemos contar con Berner, Brussa que nos dicen el ―Derecho Penal es la ciencia que funda y

determina el poder punitivo del Estado‖.

Frente a lo anteriormente explicado el Derecho Penal Objetivo es el estudio del delincuente y la admisión

de penas y medidas de seguridad o sea el conjunto de leyes y normas que definen los delitos y

establecen las penas, como tal además de limitar al Derecho Penal Subjetivo pone coto a la arbitrariedad al

fijar normas en la definición y tratamiento del delito, de ahí el principios jurídico penal: ―No hay delito y

pena sin ley previa que los establezca‖. Entre los principales objetivistas podemos citar Eugenio Cuellar

Calon, Edmundo Mezgerr, Von Lizt, Luis Jiménez de Asúa, para quienes es síntesis es el conjunto de

normas instituidas por el Estado que definen los delitos y señalan las penas aplicables para cada caso,

dice Von Lizt: ―Es el conjunto de reglas jurídicas establecida por el Estado que asocian al crimen como

hecho, la pena, como legítima consecuencia‖.

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UNIDAD 3

LAS CIENCIAS PENALES

Podemos decir que las ciencias penales son el conjunto de conocimientos relativos al delito, delincuente,

pena o sanción y a los demás medios de defensa contra la criminalidad. En este conjunto el

Derecho Penal es una de esas ciencias que estudia el problema del delito desde un ángulo puramente

jurídico, las demás disciplinas lo hacen desde diversos puntos de vista. Lo que debe tenerse en cuenta

de modo muy especial es que el delito es un fenómeno social y natural que se lo estudia con diversos

métodos.

Son mucha las clasificaciones que se hacen de las ciencias penales, Luis Jiménez de Asúa a quien

recurrimos en diversos temas, nos habla de una Enciclopedia de las Ciencias Penales, pero no

concediéndole mucha importancia pasa a darnos una clasificación de las ciencias penales que las divide en

seis principales con subdivisiones, de acuerdo al siguiente cuadro:

A) Criminología: Antropología

Psicología Biología

Sociología

B) Criminalística Filosofía Historia

Dogmática

C) Derecho Penal Crítica y reforma (Política Criminal) D)

Derecho Procesal Penal

E) Derecho Penitenciario

F) Ciencias auxiliares Estadística

Medicina Legal

Psiquiatría Forense

De lo anteriormente expuesto el Derecho Penal es la disciplina central. Al definir el delito y conceptualizar al

delincuente señalándole una pena, da el basamento de las otras ciencias, al mismo tiempo que las delimita.

Por ello entre las ciencias penales hay íntimas conexiones y correlaciones.

El Derecho Penal estudia el delito desde el punto de vista fundamentalmente jurídico, las otras

ciencias lo hacen muchas veces más desde un punto de vista social, cultural o natural.

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CRIMINOLOGIA

El Positivismo y los positivistas en las ciencias penales planteaban la desaparición del Derecho Penal

que sería absorbido por la Criminología, pues consideraban que el delito es fenómeno natural o solamente

social, por lo que la normatividad jurídica debía ceder el lugar a la Antropología Criminal o a la Sociología

Criminal y en última instancia la Criminología que nace y cobra gran importancia por el influjo de la

Escuela Positiva, sería la ciencia que sustituya al Derecho Penal y en su contenido englobaría tanto

al antropología como al a Sociología Criminales. La Escuela Positivista en el campo penal si bien ha

dejado fructíferos planteamientos y conocimientos por lo general ha sido superada en el Derecho

Penal de nuestros días. La polémica en torno al tema es muy ilustrativa, basta repasar lo expuesto

por Manuel Lope Rey en su Introducción al a Criminología, Luis Jiménez de Asúa en su Tratado de

Derecho Penal o Huáscar Cajías en su Criminología, para tener una idea de su importancia y

trascendencia.

Rafael Garófalo es el que pone le nombre a la Criminología para significar la ciencia del delito,

aunque César Lombroso es el creador de la misma como ciencia natural, antropología criminal, que

conlleva la tesis del delito natural considerando este fenómeno como si fuera biológicos o antropológico.

Por lo general podemos decir que el positivismo penal al impulsar la Criminología en gran forma, le da un

contenido diverso, así para Enrico Ferri es Sociología Criminal.

Delimitado el campo de acción de la Criminología como ciencia auxiliar del Derecho Penal y

supeditada al concepto que da del delito., se la podría definir de muchas formas según la Escuela Penal a

la que uno pertenezca. Sólo queremos mencionar las conceptualizaciones de Manuel López Rey el

fundador de esta cátedra en la Facturad de Derecho de la Universidad Mayor de San Andrés y la de

Huáscar Cajías profesor de la materia por más de cuarto siglo en la misma facultad. Para el primero la

Criminología es ―la ciencia complementaria del Derecho Penal, que tiene por objeto la explicación del a

criminalidad y de la conducta delictiva, a fin de lograr un mejor entendimiento de la personalidad del

delincuente, la aplicación adecuada al mismo de las sanciones penales y la mejor realización de la

Política Criminal‖. Huáscar Cajías define la criminología con un objetivo pedagógico que compartimos en

los siguientes términos: ―criminología es la ciencia que estudia las causas del delito como fenómeno

individual y social‖. Claramente está delimitado su campo de acción y sus relaciones con el Derecho Penal

y demás ciencias penales. En efecto, el Derecho Penal define lo que es el delito y sobre este concepto se

basa y trabaja la Criminología para estudiar sus causas. La Criminología enfoca al delincuente y al delito

como antes bio-sociológicos.

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Sin definición del delito no podría estudiarse sus causas, esto demuestra el carácter auxiliar y la relación de

la Criminología con el Derecho Penal. Pero a su vez el Derecho Penal actual ya no puede prescindir

del a Criminología, puesto que el delincuente es uno de los objetivos del Derecho Penal y la Criminología es

la que estudia su personalidad para dar un diagnostico en base del cual muchas veces se declara al agente

imputable por lo que sale del campo penal para aplicársele otras medidas que no son las penas.

Lo expresado nos muestra no sólo las relaciones entre Derecho Penal y Criminología, sino la

interdependencia y mutua cooperación entre ambas.

CRIMINALISTICA

La Criminalística es otra ciencia auxiliar del Derecho Penal, debe su nombre a Hnas Gross, otros la

conocen con el nombre de Policía Científica. Algunos la clasifican entre las Ciencias Penales como causal

explicativa.

Si bien el Derecho Penal pone la base y punto de partida al definir al delito, la acción represiva de la

criminalidad no podría ejercerse si no se descubren los delitos y los delincuentes. Todo quedaría como

simple enunciado. La Criminalística empleando medios como la dactiloscopia, el identikit o retrato hablado,

el estudio de las huellas, manchas, la balística, el bertillonage (Bertillon) o señalamiento antropométrico,

etc., es el arte, método, técnica y ciencia para descubrir el delito y delincuente, sirve tanto al abogado como

al juez o a la policía. Es pues como dice Huáscar Cajías la ―ciencia que estudia los medios para

investigación y descubrimiento del delito y del delincuente‖.

DERECHO PROCESAL PENAL

No cabe duda ni nadie pone en tela de duda que en las condiciones actuales del Derecho Penal y del

Derecho Procesal son disciplinas autónomas pero que tiene íntima relación.

Según Miguel Fenech en su Derecho Procesal Penal, esta ciencia estudia cómo debe juzgarse y debería

lograr un concepto adecuado de lo que sea la actividad jurisdiccional. En líneas generales los

procesalistas coinciden que el Derecho Procesal Penal es rama del derecho público interno y coinciden en

el concepto de regular la actividad del poder público dirigida a la actuación jurisdiccional del Derecho

Penal, para su conducción a fin de materializar la represión de la delincuencia.

Como hemos explicado anteriormente el Derecho Penal define el delito, señala la pena y clasifica al

delincuente, por eso se lo denomina derecho sustantivo, porque sobre sus conceptos actúa el

proceso, si por ejemplo una conducta no es tipificada como delito el Derecho Procesal Penal no puede

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actuar. En el marco de esta temática la norma sustantiva tiene carácter general y abstracto, cuando una

conducta real coincide con ella se convierte en individual y concreta, pues sólo así puede aplicarse la

norma por medio de una serie de actuaciones e instancias que toman formas de proceso legal lo que hace

el Derecho Procesal Penal.

En tanto el Derecho Penal define los delitos y las penas el Derecho Procesal Penal se ocupa de la

aplicación de la Ley individualizando al agente del delito y aplicando las penas.

El Derecho Procesal Penal tiene sus propios conceptos como los actos procesales, recursos,

pruebas y su nivel de validez, por ello a esta rama del Derecho también se la denomina Adjetiva, pues

si bien el Derecho sustantivo determina el tipo penal, éste quedaría como puramente teórico sin

aplicación por más que existan conductas que caigan en él si no existe un mecanismo que juzgue y

sentencie la responsabilidad de una persona y ésta es obra del Proceso, porq ue no se puede imponer

alguna pena si no es por una sentencia.

Lo expresado sucintamente nos demuestra las distinciones y semejanzas del Derecho Penal y de

Derecho Procesal penal, ambos luchan contra el delito en sus propios campos.

DERECHO PENITENCIARIO

Es necesario que consideremos que en un comienzo se hace difícil distinguir entre Penología y

Derecho Penitenciario. Eugenio Cuello Calon en su Derecho Penal dice que el estudio de las penas suele

designarse con el nombre de Ciencia Penitenciaria que se refiere a los diversos temas de ejecución de las

penas con un amplio campo de acción con mucha influencia de Haward Wines y de los Cuáqueros, aunque

son los estudiosos franceses que le dan la denominación de Ciencia Penitenciaria que sirve para designar

cierta modalidad de penas privativas de libertad. El mismo Eugenio Cuello dice que actualmente se habla

de Derecho Penitenciario o de Derecho de Ejecución Penal que comprende el conjunto de normas jurídicas

relativas a la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad.

Es evidente que el Derecho Penal al definir el delito le asigna una pena o sea que la ejecución de ésta

necesariamente parte de un acto constitutivo que da existencia abstracta a la sanción. La ejecución

de la pena y a no es propiamente función del Derecho Penal, sino una serie de instituciones

regladas por las leyes que establece la organización administrativa, el sistema penitenciario, el tratamiento

penal, deberes y derechos de los reclusos. Por ello es que Huáscar Cajías dice que el Derecho

Penitenciario es el ordenamiento jurídico que norma la ejecución de la pena.

En el Derecho Penal Contemporáneo y por la influencia de la Escuela Positiva se admite junto a la pena las

medidas de seguridad, por ello el profesor italiano Novelli citado por Cuello Calon define el Derecho

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Penitenciario como: ―conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y de las

medidas de seguridad desde el momento en que es ejecutivo el título que legitima su ejecución‖.

Nuestro Código Penal nos habla del cumplimiento y ejecución de las penas del articulo 47 al 58, menciona

el régimen penitenciario y deja librada a la Ley de Ejecución de Penas y Sistema Penitenciario (Decreto

Ley de 19 de septiembre de 173) la organización de las penitenciarías, clasificación de penados, etc.

Lo interesante es que es norma jurídica especial que no está incluida en el Código Penal.

CIENCIAS AUXILIARES: ESTADISTICA CRIMINAL; MEDICINA LEGAL Y PSIQUIATRIA

FORENSE

Se llaman ciencias auxiliares del Derecho Penal porque si bien no se refieren a al parte sustantiva ni

adjetiva del delito, proporcionan datos y conocimientos a nuestra ciencia que permiten con mayor facilidad y

seguridad precisar ciertos hechos como por ejemplo tomar medidas de política criminal, previsiones

preventivas, poner la base del reconocimiento de la imputabilidad, etc. En resumen como su nombre

lo dice cooperan y ayudan en el cometido del Derecho Penal.

La estadística es la expresión numérica de delitos o sentencias, pero de ningún modo expresa una

valoración psicológica del delincuente ni las circunstancias que han rodeado su conducta. Solo

agrupa los delitos con arreglo a las definiciones de la ley, como algo abstracto, por ello es que Edmundo

Mezger dice ―la estadística como tal no constituye en sus cifras un modo independiente de investigación y

es sólo a recopilación de numerosas observaciones singulares, que a su vez condicionan el valor o desvalor

del conjunto‖.

Los datos que proporciona la Estadística Criminal contribuyen en gran parte al conocimiento de etiología de

la delincuencia.

Proporciona el conocimiento de hechos y fenómenos que interesan al Derecho Penal, a la

Penología, a la Criminología a la magistratura principalmente. Sus datos se prestan a

interpretaciones muchas veces no venteas de errores. No podemos desconocer que sirvió de base a al

transformación del Derecho Penal Clásico y a la Escuela Positiva.

El Derecho como todas las ciencias es interdependiente para poder cumplir sus fines, por ello en algunas

circunstancias es insuficiente por si sólo para solucionar algunos problemas para lo que requiere recurrir a

algunas ciencias entre ellas a la biología y a la medicina legal.

De aquí surge la característica auxiliar del Derecho de la Medicina Legal que como la describe

Samuel Fajardo es ―el conjunto de principios científicos necesarios para dilucidar los problemas

17

biológicos humanos con relación al Derecho‖. La mayor parte de los estudiosos definen la medicina legal

como la aplicación de los conocimientos médicos a la administración de justicia civil y penal.

La persona humana es el sujeto y objeto del Derecho y la Medicina Legal comprende el estudio biológico

del hombre bajo todos sus aspectos, de ahí su importancia, por ello muchos la consideran imprescindible

como instrumento para asegurar en algunos casos la precisión de la justicia. El Juez requiere de ella al igual

que el abogado par que puedan valorar, apreciar y analizar con criterio profesional los informes o peritajes

médico legales. En algunas oportunidades el esclarecimiento de un hecho médico-legal se ofrece

bajo apariencias falsas, en otras es definitorio para el esclarecimiento de la verdad como en los

homicidios.

La Medicina Legal es pues una ciencia que sirve de unión a la medicina con el derecho y recíprocamente

aplica a uno y a otro los correspondientes conocimientos.

No podemos desconocer que un informe pericial en la parte forense es de gran importancia, que a veces la

libertad de una persona depende de él o su honor (violación), su capacidad (inimputables).

Desde el punto de vista propiamente médico, la medicina legal es una especialización porque requiere estudios especiales sobre traumatología, identificación, autopsias, necropsias, jurisprudencia médica, asfixias, etc. Además estudia cuestiones referentes a la ejecución de ciertos delitos como homicidios, lesiones, abortos, infanticidio, envenenamientos, examen de huellas, etc.

La Psiquiatría Forense que surge de la actual tendencia a especializar esta materia que hasta hace pocos

años estaba englobada como parte de la Medicina Legal, aunque muchas escuelas no aceptan su

independencia. En general podemos decir que se ocupa de los delincuentes alienados y anormales

mentales para estudiar el problema de su responsabilidad y su tratamiento penal, es decir que estudia la

patología mental aclarando problemas sobre la responsabilidad, irresponsabilidad del enajenado, alcohólico,

drogadicto, etc. Por abarcar el estudio de los alineados existe la tendencia a denominarla con el nombre de

―Sicopatología Médico legal o Forense‖.

SOCIOLOGIA CRIMINAL

Como proceso causal explicativo del delito, la Sociología Criminal se origina en Adolfo Quetelet, que en

1837 publica su Física Social, y en el que somete a la observación estadística los fenómenos sociales entre

los que se encuentra la delincuencia. Formula la ―Ley Térmica de la Criminalidad‖ según la cual los

delitos de sangre se distribuyen en el Mediodía y, en el Norte, los delitos contra la propiedad.

18

UNIDAD 4

RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL

DERECHO

4.1.- Derecho Constitucional.-

El derecho Constitucional en su contenido establece las bases del sistema político y jurídico del país.

Sienta las premisas básicas sobre las cuales deben regularse las leyes secundarias.

En este sentido, en el ámbito del derecho penal, determinados principios constitucionales han sido

elevados a la categoría de normas constitucionales y luego se establecen los límites de la pena, a

las cuales luego el derecho penal debe sujetarse.

Es así que, el derecho penal tanto en el ámbito sustantivo como adjetivo, debe regirse por los

principios constitucionales como son la presunción de inocencia, el principio del proceso, previo, la

igualdad de las partes en proceso y fundamentalmente el principio de ley que se expresa en el

aforismo jurídico ―no habrá delito sin ley previa y condena sin juicio previo.

Adicionalmente a ello, la Constitución Política establece como pena máxima a imponerse para los

delitos mas graves, la de treinta años de presidio, razón por la cual el derecho penal expresado en el

código Penal, no podrá imponer una pena mayor a la establecida en la constitución.

4.2.- PROCESAL CIVIL.- Por su propia naturaleza, es la norma supletoria por esencia. En otros

términos, los vacíos de procedimiento existentes en la norma procesal penal, podrán ser llenados

por la norma procesal civil.

4.3.- DERECHO POLÍTICO.-

Instituye y crea las bases para la estructura política del país. Estable las bases del sistema político

que se basa en la coordinación e independencia de poderes y el sistema de soberanía delegada a

través del voto popular.

El código Penal, protege el sistema político de democrático tipificando delitos que pretendan

subvertir el orden constitucional establecido. Estos delitos se encuentran regulados bajo el titulo de

delitos contra la seguridad interna del estado.

En este sentido, el orden constitucional, se encuentra protegido por el Código Penal.

19

Unidad 5

EVOLUCIÓN DE LAS IDEAS PENALES

GENERALIDADES

El rechazo de la sociedad a las conductas dañosas a intereses individuales o colectivos es una

constante que esta presenta en la historia de la humanidad que se expresa en la acción punitiva de la

organización. Por ello Grispigni, trata de ligar la Historia del Derecho Penal con las diversas

etapas por las que pasa el derecho de castigar.

Es así que el estudio histórico de la función represiva muestra la evolución del derecho de sancionar. De

Esto surge el verdadero valor del derecho de castigar que es el actual Derecho Penal, pues en su

evolución muestra el asentamiento de la autoridad del Estado y por ello no ha faltado alguien que

como Augusto Camaz exprese "la reforma del Derecho Penal está íntimamente ligada al movimiento

general de la civilización".

El camino recorrido por la función represiva y sancionadora del delito es largo, atraviesa una serie

diversa de alternativas desde la venganza primitiva a la divina y publica hasta el derecho público y

humanista protector de valores jurídicos tanto del actor como de la víctima. En cada escaño está

presente la pretensión sancionadora, conviviendo ideas diversas y contrarias. Esto demuestra la

gran importancia de la Historia del Derecho Penal, porque está identificada con el progreso de la

organización social y política de la sociedad humana.

Estudiar la Historia del Derecho Penal no solo toca a la evolución en el tiempo sino también

comprende la visión clara de las prácticas, doctrinas y legislaciones penales. Así enfocaremos

nuestro proyecto, sin enredarnos en un ana-lisis de pueblo por pueblo, sino tomando lo relevante

como hitos históricos.

TOTEM Y TABU.— El estudio histórico-político de las sociedades primitivas demuestra que por su

grado de evolución y otros factores, no tenían la propiedad privada, las casas eran poseídas en

comunidad y gran parte de estos grupos eran nómadas, asimismo casi como una consecuencia de

esto no existía la división de clases, no había una organización política ni un poder publico

propiamente dicho, eso conduce a que no se da un Estado, la autoridad, que se confundía con el

poder público, era el más fuerte que se constituía en jefe, o el más anciano que representaba a los

antepasados o el brujo que concitaba en su persona poderes míticos y sobrenaturales. Algunas

veces estas tres características se reunían en un solo sujeto.

Las conductas reñidas con las normas de hecho del grupo social se castigaban, la idea se confundía

con la de prohibición, de esto surgen el Totem y el Tabú.

Totem es una voz de origen Algonquino (pueblo indígena de la América del Norte) que significa un

objeto de la naturaleza, por lo común un animal, que en la mitología de algunas tribus salvajes se

toma como emblema protector de la tribu o del individuo y a veces como antepasado o progenitor.

20

En este sentido Tabú es la voz polinesia que asigna a una persona o a una cosa carácter sagrado y

prohíbe su contacto o uso, prohibición de comer ciertos alimentos o beber ciertas bebidas.

En la penalidad primitiva existe un íntimo e indisoluble vínculo entre la violación del tabú y la

retribución pervive en la penalidad primitiva. Se es responsable por efecto del daño causado, sin

importarle la conducta del sujeto. El tabú violado exige la expiación y como debe purificarse el ambiente,

también la eliminación de los objetos contaminados.

Del carácter social y de la responsabilidad objetiva que hemos visto en la sociedad primitiva, la reacción

retributiva contra el actor del daño o maleficio puede ser ejercida por cualquiera perteneciente, al

mismo totem.

En resumen el totem aludía generalmente al antepasado de origen, o a un animal o vegetal, un

cerro, que era divinizado, se relaciona con el Tabú que significa interdicción o prohibición de hacer o

tocar una cosa. Lo que era Tabú era inviolable, si se contravenía el castigo era automático y

objetivo, era mandato divino y mágico; la finalidad de la pena era la expiación del culpable.

LA VENGANZA: a) PRIVADA, b) DIVINA, c) PUBLICA.- El Derecho Penal ha revestido diversas

formas a través de los tiempos, se trata de reconstruir el derecho de sancionar partiendo de la

reacción individual y social ante un daño sufrido, de ahí relacionando esta situación con la evolución

cultural, se dice que el Derecho Penal ha expresado periodos distintos, pero eslabonados unos con

otros: la venganza privada, la venganza divina, la venganza publica y el período humanístico.

a) VENGANZA PRIVADA. — A través de los mitos, tradiciones, imaginativamente se

reconstruye el derecho de castigar. En los primeros tiempos la falta de una organización

sistemática que ejerza el poder, la función penal se confunde con la venganza, el

fundamento de castigar se basa en la reacción del individuo ante un daño sufrido, es la

irritación contra el perjuicio que empuja a una reacción de inferir a su vez daño al autor

causante del primero. La venganza individual practicada de individuo a individuo, o de

familia a familia, es evidente que no puede considerarse como una forma de reacción penal

porque la sociedad es ajena a ellas, no interviene. Solo cuando la sociedad se solidariza

con el vengador y reconoce la justeza de su reacción y lo coopera, recién la venganza se

vuelve pena.

Como la venganza no reconocía limitaciones y dependía del grado de reacción del vengador y

de la conducta del ofensor dio origen a verdaderas guerras privadas con exterminio de familias,

se atenta solo al daño causado por lo que prescindía de la intención y las circunstancias que

rodeaban al culpable.

Para evitar una reacción ilimitada se creó la ley del talión "ojo por ojo y diente por diente",

por el cual no podía devolverse al delincuente un mal mayor que el recibido, así se llega a

21

una especie de equivalencia. Luego aparece otro elemento que en algo modifica la

venganza y es la composición, por la que el ofensor o su familia rescataban del ofendido y de

los suyos el derecho de venganza mediante un pago.

b) VENGANZA DIVINA.- En esta segunda etapa de la venganza la pena asume un carácter

religioso, se la impone no por la reacción de la víctima o de su familia, sino para

desagraviar a la divinidad por el daño causado que se considera como una ofensa contra

ella o un pecado en el fondo la pena era para el aplacamiento de la divinidad. La justicia

criminal se ejercita en nombre de Dios; los jueces juzgan en su nombre, las penas se

imponen para que el delincuente expié su delito y la divinidad desfogue su ira y así

devuelva su protección.

En el fondo la pena era para la expiación del sujeto. La venganza divina era el derecho

sancionador de los pueblos Teocráticos, en el pueblo hebreo se manifestó con rigor y

nitidez.

c) VENGANZA PÚBLICA. — En esta etapa se opera una transformación en los conceptos de

daño y sanción. El daño se convierte en delito y la venganza en castigo legal. Esta nueva

situación tiene una larga evolución y está ligada a la del Estado que llega a constituirse en la

sociedad política organizada y detentadora de la autoridad que asume el papel de

vengador en lugar de víctima. La finalidad qua persigue es la intimidación, luego la

corrección y finalmente la prevención de las conductas antisociales.

En la venganza pública la represión penal aspira a mantener la tranquilidad pública, usando el

terror o en su caso la intimidación por la forma cruel de la ejecución de las penas. Es así que

aparecen leyes severas y crueles, unidas a tribunales inhumanos que no tenían un límite

legal a su función. Hechos que hoy son indiferentes como la hechicería y la magia, se

sancionaban cruelmente. La pena de muerte era la común acompañada de terribles torturas; se

daban mutilaciones, penas infamantes, pecuniarias como confiscación. En algunos delitos las

penas pasaban a los herederos .V a veces por generaciones. No existía el concepto de la

individualización de la pena, se sancionaban a los cadáveres, para lo que se los desenterraba.

Se daba la desigualdad de las personas ante la ley, los plebeyos sufrían las penas más crueles

y las mayores injusticias porque siempre los indicios se inclinaban contra ellos. La arbitrariedad

era el sistema judicial, los jueces por el, sancionaban con penas no previstas en la ley y

creaban, en algunos casos, delitos, la justicia estaba al servicio del poder y si este era

ejercido por déspotas y tiranos, reflejaba esa situación.

22

UNIDAD 6

HISTORIA DEL DERECHO PENAL BOLIVIANO

DERECHO PENAL EN EL INCARIO

Para el estudio del derecho de sancionar en la época precolombina de la región que hoy es Bolivia

debemos analizar la organización política, social y económica de los Aymarás y Quechuas y deducir de

ello sus normas penales, debido a la ausencia de testimonios escritos y de una sistemática legal.

DERECHO PENAL AYMARA

La organización social de las aymarás es el ayllu o comunidad gentilicia. La fuente principal del

trabajo era la tierra de propiedad colectiva. Políticamente existía una autoridad ejecutiva plural. El

Consejo de Mallcus o Jilacatas, existiendo a su lado los amautas encargados del culto, de la

administración de justicia y de la decisión sobre el estado de paz o de guerra.

Cada unidad gentilicia tenía una deidad, existía además el tótem, bajo Ja forma de un animal, un

cerro, un vegetal etc., como protector do la comunidad.

De este contexto político, social y económico se pueden deducir las instituciones penales, debido a su

organización el pueblo aymará, tenía como jurisdicción penal la organización tribal o familiar, por ello

recurrían generalmente a la composición, pero por el desconocimiento del dinero se usaba las especies,

pactando directamente las partes. Los sínchis que eran las autoridades ejecutivas sólo intervenían en

los casos más graves.

Por la naturaleza de su trabajo el delito más grave era el robo de productos agrícolas y del ganado

lanar, que se castigaba con la pena de muerte a través del despeñamiento. También se tenía la

pena de destierro, que equivalía a la de muerte, pues el sancionado se consideraba en cualquier

parte como enemigo por lo que podían matarlo, se practicaba el tabú aplicable a sus templos y

fortalezas.

DERECHO PENAL QUECHUA

El Derecho Penal Quechua en el del Imperio de los Incas que era un sistema centralizado de ayllus, de

contenido teocrático y colectivista, con una sociedad dividida en clases impermeables.

Por su sistema teocrático, el delito era también una ofensa a la divinidad, por ello las penas eran

duras.

Tenían como máxima moral y norma penal la trilogía: ama kella (no seas perezoso); ama sua (no

seas ladrón) y ama Ilulla (no seas mentiroso). Muchos autores coinciden en considerar que el

derecho penal quechua era avanzado para su época, la autoridad que representaba al Inca que era el

Estado imponía la ley y cuando era violada aún de oficio si el perjudicado no reclamaba se

castigaba lo que significaba su carácter público. La responsabilidad no era estrictamente individual, en

23

varios delitos las sanciones recaían en el autor, sus familiares y aún en todo el ayllu, por ejemplo en

las conductas contra las ñustas se ahorcaba al autor, se destruía el ayllu y si la virgen del sol tenía

algo de culpabilidad se la enterraba viva. Se contemplaba el sistema de agravantes y

atenuantes.

La pena tenía una doble finalidad, por una parte escarnecer al culpable y por otra servía de intimidación.

Por lo general las penas eras severas, habiendo sido las principales: hoguera, descuartizamiento, horca,

entierro en vida, lapidación. Entre las sanciones más suaves tenían las penas de azotes y de golpes y

penas privativas de libertad en cárcel conocidas con los nombres de zankay y pinas.

Tipificaron algunas conductas que las legislaciones antiguas no las consideraban delitos como por

ejemplo la sodomía, la mentira, la ociosidad.

DERECHO PENAL COLONIAL

El Derecho Colonial se aplica de modo igualitario en América, pues en el caso del Bajo y Alto Perú

como a la llegada de los españoles' existía ya una organización política con su sistema normativo,

las instituciones penales aymará y quechua se combinaron y coexistieron con las normas y el

derecho introducidos por los conquistadores.

El Derecho Penal Colonial duró el tiempo que tuvo vigencia la dominación española; La legislación

aplicada en la Colonia era de dos clases:

1.— Las leyes, disposiciones, cédulas reales y ordenanzas dictadas en forma expresa para las

colonias españolas de América, que fueron recogidas y ordenadas por la "Recopilación de las Leyes de

los Reinos de las Indias" o Leyes de Indias concluidas en 1680, en el reinado de Carlos V que era un

cuerpo de leyes sistemático. .

En el libro VIII de esta recopilación se detallan los delitos, se legisla sobre el funcionamiento de las

cárceles, se refiere a la pena de muerte, destierro, multa, mutilación y azotes, con finalidad

intimidatoria y de enmienda. Existían delitos propiamente dichos y también se consideraban como

tales algunas ofensas religiosas o hechos antisociales, tales como la hechicería que caía en la

jurisdicción del tribunal de la Inquisición, o se reprimía la vagancia y la gitanería.

2. — Fuera de esta legislación especial para las Indias se tenía el Derecho Común y General de

España aplicable con carácter supletorio a sus colonias, es decir para el caso de que no existía normas,

imponiéndose las siguientes por orden sucesivo: Fuero Juzgo, las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio,

El Ordenamiento de Alcalá de 1348, las Leyes de Toro de 1605, la Nueva Recopilación de 1567 y la

Novísima Recopilación de 1805. Entre todas sobresale las Siete Partidas, que consagra al Derecho

Penal como de derecho público en la Partida VII; ratifica el fin de la pena como intimidatorio y

de escarmiento, acepta la in imputabilidad en ciertos casos, distingue entre homicidio doloso y culposo.

24

UNIDAD 7

LA LEY PENAL FUENTES DEL

DERECHO PENAL

Desde el punto de vista genérico se denomina fuente el lugar donde mana, brota o se origina un

líquido. Aplicando metafóricamente este sentido al plano jurídico podemos decir que por fuente se

entiende el origen del derecho.

Stamler toma el concepto de fuente en el sentido de fuente de producción y fuente de conocimiento

del Derecho.

Por fuente de producción entendemos la voluntad que dicta las normas jurídicas, es decir que se

refiere al sujeto que tiene la potestad para crear las normas penales.

Las principales fuentes de producción son la ley, la analogía y la costumbre. Pero por los caracteres del

Derecho Penal en el cual se desenvuelve nuestra legislación y la de la mayor parte de los países que

han adoptado el principio de legalidad, la única fuente productora del precepto penal es el

Estado. Hoy ya no se admite como fuente del Derecho Penal a la Iglesia o como en la organización

social y política de los romanos, el pater familias como creador o productor de normas penales para su

familia. Algunas sociedades pueden crear normas disciplinarias de uso reglamentario interno, pero

de ningún modo ley penal.

Concluiremos que por razones filosóficas, científicas y políticas la ley es la única fuente productora

del precepto punitivo y el Estado es el único que produce la ley.

FUENTES DE CONOCIMIENTO

La fuente de conocimiento se refiere a la manifestación exterior de la voluntad creadora de la ley

penal, es decir a la forma en el que el derecho objetivo asume en la sociedad.

La ley penal o sea el derecho escrito en el que se sintetiza la fórmula legal, es la única fuente de

conocimiento. Pero al mismo tiempo los autores reconocen como fuentes de conocimiento además de

la ley, la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales del derecho, la doctrina.

EXCLUSIVISMO DEL DERECHO PENAL

Como la única fuente productora del Derecho 'Penal es la ley, por lo tanto ésta es la única que define los

delitos y señala las penas, de esto surge el exclusivismo de la ley penal que a su vez es

excluyente, es decir que no admite que otras disciplinas se introduzcan en su campo.

La ley es considerada como la manifestación de la voluntad colectiva expresada a través de los

instrumentos que señala la Constitución Política del Estado, que en el caso boliviano es el Poder

Legislativo. En este sentido la ley es la expresión del Derecho Penal, desde el punto de vista

objetivo.

25

Mientras los delitos tengan como consecuencia necesaria penas que en el fondo significan infligir un

mal al sancionado por el sólo hecho de privar o limitar el goce de un valor jurídico, la necesidad de la ley

penal es evidente.

El exclusivismo de la ley penal también se expresa en que e: supuesto indispensable de los delitos y de

las penas, pues sólo se considera delictiva una conducta cuando una ley penal la tipifica como delito

y sólo se le aplican penas cuando éstas están fijadas o determinadas por la ley. De ahí surge lo

expresado por Von Listz que la mejor garantía para los que no delinquen es la ley y también lo es Para

los que incurren en delito porque no se les-puede aplicar arbitrariamente una pena, no sólo la pena

señalada Por la ley.

La pretensión punitiva del Estado surge de la ley para reprimir las conductas consideradas como delitos,

con la pena conminada, por eso la ley es, a la vez, fuente y medida del derecho sancionador.

De aquí surge el principio de legalidad "Nullum delito nulla poena sine lege", a causa de lo cual el

Estado no puede castigar una conducta que no esté tipificada en las leyes, ni imponer penas que no

estén en ellas establecidas, por la correspondiente definición. Al mismo tiempo "de este principio

dimana una garantía penal para el delincuente,] consistente en que no puede ser castigado sino con la

pena previamente fijada en la ley.

LA LEY Y LA NORMA; — NORMAS DE CULTURA Y DE DERECHO

Con la distinción que hacen de ciencia] cultural y natural, sobre todo Rickert y Windelband en si ya

clásico libro "Ciencia Cultural y Natural", el Derecho e: considerado como ciencia normativo-cultural,

que se debe principalmente a la especulación creadora basada en valores que originan reglas de

comportamiento. Carlos Binding ha creado con su doctrina en materia penal la distinción entre norma

y ley.

Binding conceptúa la norma como un juicio de valor, en un deber ser que se traduce en un mandato de

hacer o de no hacer y no es como piensan muchos tratadistas que la norma expresa toda clase de

reglas legales.

La ley es la voluntad del Estado que describe en el caso del Derecho Penal, las conductas

delictivas, es decir define los delitos, a través de lo que se conoce con el nombre de "tipo" y que

sanciona conductas comisivas u omisivas. Toda ley es según Binding la objetivización de la norma y se

compone de preceptos que son la descripción del .tipo y de la sanción que es la consecuencia lógica

del delito.

Cuando un sujeto comete un delito, dice Binding, lo violado no es la ley sino la norma. En efecto, el

delito es la adecuación de la conducta a la definición que da la ley, por ejemplo en el robo que es

apropiarse de lo ajeno con violencia contra las personas y fuerza contra las cosas, aquí quien se

apropia de lo ajeno usando violencia o fuerza, según sea contra las personas o cosas, está

adecuando su conducta a la definición que da la ley para el robo. Lo que vio--la por el contrario es la

norma que crea lo antijurídico y nos; dice lo que es lo injusto, mientras que la ley crea el delito.;

26

En tanto que una norma penal no se objetivice en una ley queda en el campo de lo metajurídico sin

exigibilidad por ello como se puede decir que no hay norma sin ley penal que la exprese, aún siendo el

supuesto lógico de la ley no adquiere ninguna vigencia jurídica mientras una ley no la consagre en la

realidad objetiva.

Hemos hecho referencia a la distinción entre ciencias culturales y naturales, entre las primeras podemos

señalar por ejemplo las jurídicas, ética, artísticas, etc. La norma sea cual fuere es una creación de la

cultura en tanto que la ley es obra del legislador y la que tiene plena vigencia en el mundo de las

relaciones humanas, por ello es que Edmundo Mezger, citado por Jiménez de Asúa, decía: "las puertas

de la prisión sólo las abre la ley".

La norma es un supuesto necesario de toda sanción penal y está por detrás y encima de la ley que en

la norma tiene su fuente de inspiración.

Max Ernesto Mayer crea el concepto de normas culturales (1903), nos dice de modo general, culturaes

cultivo de un interés común y de la situación resultante con un acento de valor. La cultura es una

realidad, transformada en realidad valiosa. La forma más interesante "de la cultura es el momento en

que el Estado en sus leyes adopta una determinada actitud ante la misma reconociendo ciertas

normas culturales y rechazando otras, con lo que separa la conducta jurídica de la que es contraria al

orden jurídico. En la ley no se agota todo el Derecho porque, la norma de acuerdo a los valores vigentes

en un momento dado inspira la ley para regular las relaciones y definir los delitos de acuerdo al

momento, conductas que antes eran consideradas como delito hoy no lo son, como por ejemplo la tala

indiscriminada y sin autorización de árboles.

De todas maneras es importante tener presente que la teoría dé las normas evita reducir el Derecho a

un puro concepto legalista, evita que el Derecho se agote en la formulación de la ley. Es evidente que

el éxito de .la teoría de las normas es la formulación exacta de las normas de Derecho y de Cultura

que hace Max Ernesto Mayer que sirven para construir la teoría de la antijuricidad, pues la norma de

cultura no presupone un concepto meta jurídico, aunque si supra legal; la ley del mismo modo no es

todo el de1 derecho, sino que las normas también lo constituyen. El orden jurídico de un país en el

fondo es igual al conjunto de leyes y disposiciones más las normas de cultura, que constituyen la base

del derecho escrito.

LA LEY PENAL Y SUS CARACTERES

Los elementos generales de la .ley son comunes a todo el Derecho, pero por el campo de aplicación

que determina la existencia de las diversas disciplinas jurídicas como son por ejemplo: Derecho

Penal, Derecho Civil, Derecho Laboral, Derecho Comercial, etc., etc., la ley en cada uno de estos

campos además de tener los elementos generales posee por su especificidad, caracteres

particularizados y en algunos casos propios.

Dentro de esta visión podemos señalar algunos caracteres principales de la ley penal.

27

a) La ley penal es exclusiva debido a que sólo ella crea delitos y establece las sanciones que les corresponde.

De este principio se desprende el de legalidad que en otras palabras significa que la única fuente

creadora de delitos y penas es la ley. Este monopolio que impone la ley penal se desenvuelve en el

"principio de legalidad", que se formula a través de las fórmulas y garantías siguientes:

1) No hay delito sin ley (garantía criminal) que supone que no hay delito si no hay ley previa

que declare una conducta como tal; solo hay delito por derecho legal por más que la

conducta sea totalmente inmoral y perversa; los tribunales de justicia como juzgadores no

pueden convertirse a su vez en legisladores por lo que carecen de facultades para

considerar como delitos hechos que la ley no los califica así.

2) La garantía penal que se expresa que no hay pena sin ley previa, de esta se deduce

que la ley claramente tiene que determinar la clase de la pena; no pueden los tribunales

imponer penas distintas a las definidas por ley.

3) No hay pena sin juicio legal que es la garantía judicial.

Estos principios en la legislación boliviana están consagrados por una parte en el artículo 16 de

la Constitución Política del Estado que en su última parte declara: "La condena penal debe

fundarse en una ley anterior al proceso y sólo se aplicarán las leyes posteriores cuando

sean más favorables al encausado", y por otra en el artículo 70 del Código Penal que

establece que nadie podrá ser sancionado sino en virtud de sentencia emanada de autoridad

judicial competente y en cumplimiento de una ley, ni ejecutarse de modo distinto que al

establecido por la misma ley.

b) La ley penal es axiológica, porque tiende a defender valores jurídicamente protegidos, lo

que permite suponer un estado de cultura que está basado en ciertos valores

representativos de la misma y que lo conduce a objetivar preceptos jurídicos que son

producto representativo del mismo. El carácter axiológico de la ley penal determina que se

dirija a la protección de ciertos bienes.

c) La obligatoriedad de la ley penal determina que todos deben acatarla, tanto los particulares,

los funcionarios del Estado, no reconoce excepción alguna, aunque en algunos casos por la

Naturaleza de la función que se ejerce el procedimiento es distinto del común.

d) El carácter irrefragable de la ley penal; que otros autores denominan ineludible, significa

que la ley tiene plena vigencia y aplicación mientras no sea derogada por otra ley, por

razones constitucionales que confiere al Poder Legislativo

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UNIDAD 8

LA LEY PENAL CON RELACIÓN AL TIEMPO

VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL

8.1.- NACIMIENTO DE LAS LEYES PENALES. PROMULGACION Y PUBLICACIÓN.

Toda cultura tiene expresiones objetivas mediante las cuales se hace presente en la sociedad a

través del tiempo y del espacio., La ley es una expresión objetiva de la cultura que expresa un valor

jurídico, que cambia al ritmo de la variación socio-cultural, por ello es que existen situaciones antes de

ser tratadas por el derecho que de acuerdo a las necesidades las incorpora a su campo; por otra parte

hay temas que salen: del derecho por el cambio de las condiciones y existe una tercera

categoría de objetos que permanecen en el campo del derecho pero por las variaciones son tratados a

través del tiempo de diversa manera. Esto nos conduce a considerar la validez de la ley en

relación directa con el tiempo, el espacio y las personas, porque a pesar de su igualdad existen

ciertos privilegios de juzgamiento en relación a la función pública que desempeñan.

De lo expresado podemos decir que la ley está limitada en relación al espacio, al tiempo y a las

personas.

En cuanto al tiempo la ley penal nace y muere en virtud de su promulgación y de su abrogación.

Respecto a esto último, en estricto sentido jurídico hay una distinción entre abrogación y derogación,

por la primera se entiende dejar sin efecto la ley en todas sus partes y por la segunda sólo se dejan

sin efecto algunas disposiciones subsistiendo las otras, pero el uso y la práctica jurídica y legislativa ha

generalizado el término de derogación como comprensivo de ambos.

Del nacimiento de las leyes surgen algunos problemas, como son: a) la aparición de leyes y delitos

nuevos que antes no existían; b) Leyes y delitos que desaparecen; c) Leyes y delitos que se

suceden.

La promulgación de una ley que es puesta en vigencia, .marca su nacimiento y la derogación su muerte.

De acuerdo a la Constitución Boliviana una ley puede originarse en cualquier Cámara, aprobada en la

Cámara de origen pasa a la otra que hace de revisora, si esta la aprueba se la remite a la

Presidencia de la República para su promulgación, acto que marca el nacimiento de la ley. La fuerza

obligatoria de la ley se adquiere cuando una vez promulgada, se la publica en cualquier órgano de

prensa, momento desde el que es exigible a todos, pues se presume que las personas con la

publicación de una u otra manera la llegan a conocer. Por lo tanto no basta la sola promulgación,

sino que para ser exigible es necesaria su publicación como dice la Constitución, salvo disposición

contraria contenida en la misma ley.

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Por lo tanto la promulgación es un acto jurídico de derecho público mediante el cual el Presidente del

Es tado o en su defecto el Presidente del Congreso, ponen en vigencia una ley para que se tenga

y cumpla como ley del Estado.

La Publicación es hacer conocer a los habitantes del país la existencia de una ley y que al mismo

tiempo le imprime la obligatoriedad, salvo disposición contraria de la misma ley.

8.2.- VIGENCIA Y DEROGACIÓN DE LA LEY. DEROGACIÓN TACITA Y EXPRESA DE LA LEY

PENAL.

La vigencia de la ley penal es el tiempo en el que la ley es exigible, puede crear delitos y penas,

tiene carácter obligatorio y nadie puede excusarse de su observancia.

Por ejemplo nuestro código tiene vigencia desde el 6 de agosto de 1973 y el anterior código tuvo

vigencia desde el 6 de noviembre de 1834 hasta el 5 de agosto de 1973.

La derogación de la ley penal equivale a su muerte, de ese momento pierde vigencia, las

tipificaciones que hace y las penas que señala pierden fuerza de ley y se convierten en historia penal sin

coercibilidad, exigibilidad y obligatoriedad.

La derogación puede ser:

a) Expresa, cuando la ley indica de modo claro y terminante que una ley deja de existir, como

por ejemplo ha sucedido con el delito de adulterio del anterior Código Penal, que fue

derogado por la Ley del Divorcio del 15 de abril de 1932.

b) Tácita: cuando una nueva ley cubre los mismos casos y conductas que una ley anterior. En la

práctica legislativa boliviana generalmente se coloca un último artículo que dice "que

quedan derogadas todas las disposiciones contrarias a la presente ley".

Al respecto tenemos los artículos 364 y 365 del Código Penal, el primero deroga el código de

1834 y el segundo señala la vigencia del nuevo código, modificada la fecha por el

Decreto Supremo N» 10772 de 16 de marzo de 1973.

Una norma solo puede derogarse por otra de igual valor. Por la presencia frecuente de los

gobiernos de facto, han derogado leyes por decretos supremos y con decretos leyes, esto ha

sucedido con el Código Penal de 1834 que es ley pero derogado por Decreto - Ley. Al

respecto sobre esta situación y en cuanto a la validez de los decretos leyes existen las

siguientes corrientes y criterios jurídicos: 1) Los decretos leyes tienen vigencia en tanto rijan

los gobiernos de facto que los han promulgado; 2) Los decretos leyes una vez

constitucionalizado el país deben ser convalidados o derogados por el Poder Legislativo; 3)

Los decretos leyes siguen vigentes una vez constitucionalizado un país hasta que el Poder

Legislativo tome una decisión; 4) Los decretos leyes que son emanados del Poder Ejecutivo sin

intervención del Poder Legislativo, una vez constitucionalizado un país puede el Poder Ejecutivo

derogarlos. Esto ha estado sucediendo en la práctica.

30

c) Las leyes temporales llevan en su propio texto la fe • cha de su expiración.

d) Por haber desaparecido el objeto, circunstancia o privilegio que la dieron nacimiento, es el

caso de las leyes excepcionales.

En nuestra legislación tenemos el artículo 49 del Código Penal que establece lo siguiente:

1) Cuando se comete un delito y posteriormente al dictarse el fallo hay otra ley, se aplica la

más favorable al reo (ampliar lo favorable y restringir lo odioso).

2) Si durante el cumplimiento de la condena se dicta una ley más benigna, esta última se

aplicará.

3) Para las medidas de seguridad regirá la ley vigente en el momento de la sentencia y si se

modificara, la del tiempo de su ejecución.

8.3.- IRRETROACTIVIDAD. EXCEPCIONES. — LA LEY MÁS BENIGNA. DE LAS MEDIDAS DE

SEGURIDAD. DELITOS DE LESA HUMANIDAD

Para tener una idea clara de la irretroactividad, previamente veamos qué significa. Una ley es

retroactiva cuando se aplica a hechos consumados, antes de que ella entre en vigencia. En

contraposición una ley es irretroactiva, cuando no se aplica a tales hechos, sólo rige para el futuro, es

decir sólo dispone para lo venidero.

Por lo general la ley penal es aplicable a todos los delitos cometidos desde el momento de su

vigencia, mira al porvenir no al pasado. Este criterio se sigue para garantizar los derechos, para que un

acto lícito al presente no pueda ser considerado como ilícito por una ley posterior que abarque el

tiempo anterior a su vigencia, pues' así no habría ninguna garantía individual. El criterio de la

irretroactividad se sigue porque no es posible violar el derecho adquirido por el delincuente a ser

juzgado por la ley que estaba vigente en el momento de la comisión del delito, este criterio surge del

principio de legalidad nullum delito milla poena sine lega. Si las leyes penales tuvieran en general

carácter retroactivo el principio de legalidad sería una ficción que quedaría anulado por la retroactividad.

Después de la Segunda Guerra Mundial se ha aplicado la retroactividad en Nuremberg, por ley

posterior a los hechos se ha juzgado a los jerarcas nazis.

El principio de irretroactividad sufre una excepción basándose en la humanización del Derecho

Penal y en el aforismo jurídico "ampliar lo favorable y restringir !o odioso", aplicando la ley posterior a la

comisión del delito.

31

PRINCIPIOS GENERALES: TERRITORIALIDAD. El principio de territorialidad se basa en el concepto de soberanía y establece que la ley penal del Estado

se aplica a todos los delitos cometidos en su territorio sin importar la nacionalidad del agente, tanto si es

nacional o extranjero: la ley penal es territorial.

En el anterior Código Civil el artículo 1º establecía que las leyes obligan en todo al territorio boliviano y

el 4º decía que las leyes de policía y seguridad obligan a todos los que habitan el territorio.

Nuestro Código Penal vigente en el artículo I9 inciso 1) dice que el código se aplica a los delitos

cometidos en el territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a su jurisdicción; el inciso 5) también

señala competencia de aplicación del código para los delitos cometidos en naves, aeronaves, u otros

medios de transporte bolivianos en país extranjero cuando no son juzgados en este país. Estas normas

referidas son clara aplicación del principio de territorialidad.

El tratado de Montevideo de 1889, ratificado por Argentina, Bolivia, Perú, Paraguay y Uruguay en el

artículo 8' consagra el principio de territorialidad al establecer: "Los delitos cometidos en alta mar o en

aguas neutrales, ya sea a bordo de buque de guerra, o mercantes, se juzgan y penan por las leyes

del Estado a que pertenece la bandera del buque".

LA IGUALDAD ANTE LA LEY

La organización social antigua y medieval reconocía castas, hombres libres y esclavos, fueros, etc., que

determinaba jurídica y políticamente el reconocimiento de la desigualdad de las personas, incluso

en algunos casos los tribunales no eran los mismos para juzgar a uno u otro según la clase de cada

uno. .

La injusta desigualdad determinaba que los nobles, los poderosos eran castigados con penas más

suaves y menos deshonrosas que las impuestas a los humildes y plebeyos a quienes se reservaron

las penalidades más duras e infamantes.

Los fueros, es decir leyes especiales protectoras para algunos sectores sociales que los

privilegiaban, eran la máxima expresión de la desigualdad.

La Revolución Francesa que es uno de los más notables cambios políticos, sociales y económicos

producidos en la historia, instaura el principio de igualdad, incluso en el orden punitivo. Primero aprueba

la ley de 21 de febrero de 1790 que establece que los delitos del mismo género serán sancionados por

el mismo género de penas, cualquiera que sea el rango y el estado del culpable. Principio de igualdad

de la ley incorporado a la "Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano" y la

Constitución de 3 de septiembre de 1790.

A raíz de esta revolución en el campo jurídico de la igualdad de las personas ante la ley, que supone la

desaparición de la desigualdad jurídica ante la ley, que forma parte de las garantías de la persona,

reviste hoy dos aspectos: 1) Todos están sometidos a las mismas leyes penales, a todos se aplican

las mismas penas; 2) Todos son objeto de idéntica protección penal.

32

La importancia política y jurídica de la igualdad de las personas ante la ley ha determinado su

inclusión en las constituciones de los países.

En Bolivia ha estado presente desde la Primera Carta Magna. En los primeros años del presente

siglo se suprimieron los fueros eclesiástico, militar y cualquier otro que pudiera existir. Nuestra actual

Constitución en su artículo 6' establece lo siguiente: "Todo ser humano tiene personalidad y

capacidad jurídicas, con arreglo a las leyes. Goza de los derechos, libertades y garantías

reconocidas por esta Constitución, sin distinción de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra

índole, origen, condición económica social, u otra cualquiera.

La dignidad y libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del

Estado".

No obstante lo dicho por razones de las funciones que se desempeñan en los organismos estatales,

plantean excepciones al principio de igualdad que son: la inviolabilidad, la inmunidad y las

prerrogativas procesales.

INVIOLABILIDAD, INMUNIDAD Y PRERROGATIVAS PROCESALES. — Hay excepciones al

principio de igualdad de las personas ante la ley, que algunos autores llaman privilegios,

provenientes, según los casos, del derecho público interno y del Derecho Internacional.

Florian divide las excepciones al principio de igualdad en dos: a) exención total o parcial de la aplicación

de la ley penal o de la jurisdicción de un país y, b) aplicaciones de la ley penal bajo ciertas condiciones

particulares. En cambio Mezger las considera como restricciones personales de la validez de la ley

penal, causa por la que las pone en el Derecho Procesal Penal y no en el derecho sustantivo. Grispigni a

su vez cree que nos hallamos en presencia de una causa personal de exclusión de una pena,

rechaza el criterio de que se trate de un límite a la fuerza obligatoria de las leyes penales, una causa

personal de exclusión de la pena, criterio con el que está de acuerdo Antolisei.

En el fondo las excepciones al principio de igualdad de la ley penal es su no aplicación a. ciertas

personas en razón, de las funciones que ejercen, es una inmunidad jurisdiccional que funciona de distinto

modo, según se trate del Jefe de Estado, Ministros, Parlamentarios, Diplomáticos y otros. Es pues un

privilegio que no se fundamenta como en la antigüedad en la tradición, familia, situación social o

económica, sino, como ya hemos dicho, en la función que se ejerce y mientras ésta dure, no existiendo

ninguna de por vida.

a) Inviolabilidad que afecta a la acción, por motivo de la cual una persona goza de una

verdadera prerrogativa penal, es irresponsable penalmente tanto en el orden político como en

los delitos comunes. Su razón política estriba en; mantener al Jefe de Estado al abrigo de

cualquier acción judicial y en la independencia de los poderes, puesto que la independencia del

Poder Ejecutivo desaparecería si no respeta la inviolabilidad.

33

b) La inmunidad que se refiere a los parlamentarios; senadores y diputados, es funcional, por lo

que son inviolables por las opiniones y votos emitidos en el ejercicio de sus funciones y

tampoco pueden ser enjuiciados. En el fondo es una impunidad destinada a garantizar el.

libre ejercicio de la representación.

c) Privilegio de dilación procesal, por el cual mientras se ejercen ciertos cargos no pueden ser

procesados, dejándose el enjuiciamiento para cuando dejen la función privilegiada.

d) Antejuicio como prerrogativa procesal de los ministros, diputados, senadores y otros

señalados por ley, afecta al derecho penal procesal y da la jurisdicción privilegiada, se

concede por el cargo que se ejerce.

e) La extraterritorialidad de los diplomáticos, ya explicada anteriormente.

f) Privilegio de no procesamiento ni sanción del Jefe de Estado extranjero. Se consideran que

esta fuera del alcance de la ley penal del país que visita, se fundamenta en el hecho de que el

Jefe de Estado extranjero representa a su país y no es posible, por tanto, que quede sometido

a la ley extranjera.

34

UNIDAD 9

TEORIA DEL DELITO

EL DELITO NOCIÓN FORMAL O NOMINAL Y NOCIÓN SUSTANCIAL O MATERIAL DEL DELITO

Edmundo Mezger en su Tratado de Derecho Penal, al estudiar el delito, comienza con la siguiente frase:

"Delito en sentido amplio es la acción punible entendida como el conjunto de los

presupuestos de la pena. En tal sentido la palabra ha logrado desde hace mucho tiempo carta de

nacionalidad".

En este párrafo trascrito, Mezger sintetiza la tendencia mundial del Derecho Penal al hacer depender la

existencia de la pena a la conceptualización del delito.

Con ello iniciamos el análisis de la parte general del Derecho Penal, que contemporáneamente

comprende; el delito, las penas y medidas de seguridad y el delincuente éste último introducido

gracias a las tendencias que consideran a la persona del sujeto activo o agente del delito como

protagonista; sin el cual no puede haber delito y las penas y medidas de seguridad pierden toda

razón de ser sin él.

El delito está íntimamente ligado con lo licito, uno de sus elementos esenciales de existencia es la

antijurididad que según las normas culturales, sociales y modos de comportamiento de la sociedad, es

un concepto dinámico que puede variar según la evolución a la que esté sujeta la sociedad por su propia

dinámica y por su sentido de la perfectibilidad. Esto ha determinado que no puede darse un concepto o

definición del delito válido para todas las sociedades y para todos los tiempos, es decir definiciones del

delito in especie, del caso concreto, como por ejemplo dar una definición del delito de aborto válido

para todos los pueblos y para cualquier época. Filosóficamente se ha tenido la ambición de dar una

noción en sí que sirva para todos los tiempos y en todos los países, pero no han tenido éxito, por

las circunstancias anteriormente anotadas, por la existencia de diversas escuelas penales, cada una

con su propia concepción y porque, en última instancia, es algo real y vivo, en íntima conexión con la

vida social y jurídica de cada pueblo y cada, siglo que sigue los cambios que se van produciendo.

Ante estas dificultades se ha concebido dar del delito desde el punto de vista jurídico una noción

formal y una sustancial.

La noción formal o nominal del delito enseña que el delito es una conducta, que se opone a lo que la ley

manda, es decir la conducía que la ley considera como delito. Aquí la noción del delito la

suministra la ley, amenazando con una pena a quien incida en ella. Lo que da realidad objetiva al delito

es la pena o sanción penal. En la noción formal o nominal sin ley que defina el delito no hay delito,

aunque la conducta sea inmoral o reprochable socialmente.

35

De lo dicho, la noción formal define el delito como la facción prohibida por la ley bajo la amenaza de una

pena. La noción formal no señala los elementos constitutivos |del delito, es decir aquellos sin los

cuales no puede haber delito, que nosotros en su oportunidad analizaremos.

La noción sustancial o material del delito explica los Cementos que integran el delito.

Edmundo Mezger nos da una definición del delito cuando enseña: "Delito es la acción típicamente

antijurídica y culpable". De acuerdo a ella los elementos constitutivos del delito son acción,

tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.

La conducta será antijurídica, es decir debe oponerse al ordenamiento jurídico y no justificarse/debe

lesionar o poner en peligro un interés jurídicamente protegido.

No basta la contraposición de la conducta con la norma jurídica, sino también debe ser típica, es

decir caer en un tipo o definición legal, en otras palabras debe corresponder a un tipo legal, que es la

definición que da la ley de un delito.

El acto debe ser culpable o sea que la conducta debe ser producto de la actividad, imputable a dolo o

culpa. La acción es imputable cuando puede oponerse al cargo de una determinada persona.

Pero además de estos elementos se tiene la pena, es decir que la conducta típica, antijurídica y culpable

debe estar sancionada con una pena.

Estos elementos esenciales, conducta o acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad son elementos

esenciales del delito, sin uno de ellos no hay delito, deben concurrir todos; ninguno tiene

preeminencia sobre los otros. Estos elementos forman una unidad indivisible.

9.1.- ELEMENTOS GENÉRICOS, ESPECÍFICOS Y CIRCUNSTANCIALES DEL PELITO.

Siguiendo la definición de Mezger, hemos dicho que el delito es el acto típico antijurídico y culpable;

algunos colocan entre estos elementos un cuarto: la pena, nosotros la consideramos como una

consecuencia, pues sin pena el delito no tiene ningún" justificativo, tipificar una conducta como delito si

este no., desemboca en su consecuencia jurídica: la pena, que es como el efecto con relación a la causa.

No basta la contraposición de la conducta con la norma jurídica

El derecho liberal considera uno por uno estos elementos del delito, separadamente, en tanto que por

razones políticas, se tuvo principalmente en Alemania, con los elementos técnicos se mezclan los de

orden político, con una posición totalizadora.

Surge la divergencia al plantear si estos elementos han de ser considerados separadamente corno

plantea Beling; que puede llevar a perder de vista al delito como conjunto como síntesis que engloba los

caracteres pero califica .uní conducta como delictiva. Jiménez de Asúa, Mezger y otros plantean

considerar los elementos del delito como una unidad globalmente. La ausencia de uno de estos

caracteres da lugar a nuevas figuras jurídicas penales. Guillermo Sa citado por Jiménez de Asúa nos da

el siguiente cuadro, poniendo la alternativa de la presencia o ausencia de uno de elementos:

36

ASPECTO POSITIVO ASPECTO NEGATIVO

a) Actividad a) Falta de acción b)

Tipicidad b) Ausencia de tipo

c) Antijuricidad c) Causas de justificación

d) Imputabilidad d) Causas de inimputabilidad e)

Culpabilidad e) Causas de Inculpabilidad

f) Condiciones f) Falta de condiciones

objetivas objetivas

g) Punibilidad g) Excusas absolutorias.

El derecho liberal considera uno por uno estos elementos del delito, separadamente, en tanto que por

razones políticas, se tuvo principalmente en Alemania, con los elementos técnicos se mezclan los de

orden político, con una posición totalizadora.

La contraposición entre estas corrientes no puede ser terminante, el análisis es una necesidad

jurídica independiente de cualquier doctrina, pues supone que se parte de un todo que para efecto de

su estudio debe separar los elementos sin perder de vista la totalidad o unidad, entendiendo que los

elementos del delito deben entenderse como función de unos con los otros, integrándose todos como un

conjunto.

Las concepciones que tratan uno por uno los elementos del delito son denominadas "analíticas" y las que

lo estudian como una unidad se conocen como "sintéticas". Ni una ni la otra de estas corrientes es

excluyente, ambas tienen como criterio rector la totalidad. : Después del anterior análisis podemos

decir que los elementos genéricos del delito son comunes a todos, sin considerar lo que es propio a cada

uno en particular; lo genérico es lo que determina que el delito se halle entre los actos jurídicos

produciendo consecuencias de derecho; son los elementos comunes a todos los delitos y sin uno de

ellos no hay "delito. Los elementos específicos son los que distinguen, y diferencian de otros actos, se

oponen al orden jurídico (antijurídico), son propios de cada delito en particular; por ejemplo en el

homicidio lo que lo distingue del robo es la eliminación de una vida y en el segundo es la apropiación de

lo ajeno.

Los elementos circunstanciales son los que resultan del acto antijurídico, es decir la pena que no

modifica la naturaleza del delito pero influye en su punibilidad. Por ejemplo i el inciso 2 del artículo 38

del Código Penal Boliviano, dispone que la edad, educación, costumbres influyen como circunstancias en

la punibilidad.

Los elementos genéricos que deben estar presentes para que una acción sea considerada delito son:

conducta, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y para algunos, más la pena, por ello se denominan

también esenciales. Los elementos específicos son aquellos que sumados a los anteriores hacen que el

delito sea lo típico, antijurídico y culpable en concreto, referido a uno en particular, por ejemplo

traición a la Patria, homicidio, estafa. Los elementos circunstanciales hacen que la pena sea calificada

en un más o un menos.

37

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DELITO

El primer concepto técnico del delito .se lo debe a Francisco Cerrara cuando dice que "el delito es la

infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de

un acto externo del hombre, positivo-o negativo, moralmente imputable, políticamente dañoso de acuerdo

a este concepto el delito es un ente jurídico, de creación puramente legal, la norma crea el delito al 3

definirlo como contraposición a! derecho. Si el delito violenta la ley es una infracción.

AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO

Los elementos del delito son esenciales, si falta uno de ellos, ya no hay delito.- En algunas circunstancias

los elementos del delito existen en apariencia y tiene que darse su consecuencia: la pena. La intervención

de ciertos factores anula a tal o cual elemento y por lo tanto hace desaparecer el delito o impide la

imposición de la pena. Al lado de los caracteres positivos del delito hay los negativos que lo destruyen

o hacen desaparecer. En el subtítulo de Elementos Genéricos, específicos y circunstanciales del

delito, hemos enumerado las circunstancias positivas y negativas del delito.

EL DELITO EN LA LEGISLACIÓN PENAL BOLIVIANA

Nuestro Código Penal de 1834, de filiación clásica, da una definición general del delito y de la culpa.

En el articulo 1º define el delito como: "Comete delito el que obre voluntariamente y con malicia, hace

ú omite lo que la ley prohíbe o manda bajo alguna pena. En toda infracción libre de la ley se

entenderá haber voluntad y malicia‖ mientras que el infractor no pruebe, o no resulte claramente lo

contrario". Los elementos que contiene esta definición: son: a) conducta; b) antijuricidad (infringe la ley); c)

culpabilidad (el que libre y voluntariamente y con malicia); d) pena.

El artículo 2° del antiguo Código Penal define -el delito culposo del siguiente modo: "Comete culpa el que

libremente, pero sin malicia, infringe la ley por alguna causa, que puede y debe evitar".

38

UNIDAD 10

CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN PENAL

En la historia del Derecho Penal han habido diversas clasificaciones del delito, así por ejemplo el

Derecho Romano distingue entre delitos públicos, privados y extraordinarios.

El Derecho Canónigo distinguía los delitos puramente eclesiásticos, los puramente civiles y los

mixtos.

En los tiempos modernos se hacen clasificaciones con mayores fundamentos.

POR SU GRAVEDAD: SISTEMA TRIPARTITO Y BIPARTITO

Por la gravedad de las conductas las legislaciones penales se dividen entre aquellas que distinguen en

infracciones en crímenes, delitos y las contravenciones, es decir las llamadas tripartitas y las bipartitas

que distinguen los delitos y las infracciones.

La clasificación tripartita es antigua, es incorporada a la legislación positiva por el Código Penal Francés

de 1791 del que pasó a otros países. Los crímenes serían las conductas que lesionan los derechos

naturales como la vida, la libertad, en tanto que los delitos violan los derechos creados por la legislación,

como la propiedad ofendida por el robo y las contravenciones infringen disposiciones de policía.

La división por la gravedad, ya sea en tripartita o bipartita descansa en un fundamento práctico, que

puede ser determinante incluso para "definir la jurisdicción, pero no tiene ningún fundamento

científico, pues el principio de legalidad y la concepción de la tipicidad nos llevan a considerar como

delitos las conductas definidas como tales por la ley y que corresponden a un tipo, sin considerar su

mayor a menor gravedad, que por las causales agravantes o atenuantes adquieran mayor o menor

gravedad. La conducta típica, antijurídica y culpable constituye delito. No existe ningún criterio

serio para establecer la diferencia entre crímenes y delitos, más aún, de acuerdo a circunstancias de

tiempo y lugar se dan las modificaciones legislativas que en algunos casos deja de considerar como

delictivas algunas conductas que eran tenidas como tales y oirás que no se consideraban como ofensivas

a la ley, hoy se las tipifican como delitos, como por ejemplo el narcotráfico, que en el siglo pasado era

indiferente al Derecho Penal.

Francisco Carrara enseñaba que los delitos ofenden los altos principios de la ética universal y del

derecho natural, en cambio las faltas y las contravenciones se establecen por simple utilidad social.

La mayor parte de las legislaciones al igual que las opiniones científicas se muestran favorables a la

división bipartita, por considerar que entre crímenes y delitos no existe una diferencia cualitativa,

entre tanto en los delitos y contravenciones o faltas habría una diferencia de naturaleza y cualidad. Los

delitos lesionan las normas jurídicas y caen en un tipo penal, mientras que las contravenciones o faltas

son conductas antisociales que sólo constituyen un peligro para el orden jurídico.

Como ejemplos da códigos que siguen el sistema tripartito tenemos el en Francia, en Bélgica,

Grecia, Austria, Suiza,

39

La legislación boliviana siempre ha seguido la legislación bipartita. Los delitos están contenidos en el

Código Penal y las contravenciones o faltas en las leyes de Policía y otras especiales.

POR LA FORMA DE ACCIÓN: DE ACCIÓN, DE OMISIÓN Y COMISIÓN POR OMISIÓN

Esta clasificación del delito corresponde, por una parte, a la clase .de ley que se viola y, por otra, a la

conducta del agente.

Las leyes pueden ser prohibitivas, que nos imponen una abstención para no infringirlas, en caso de

contravención tenemos un delito de comisión que consiste en un acto material que viola una

prohibición de la norma penal. Por ejemplo tenemos el delito de homicidio definido por el articulo 251

(Código Penal, que consiste en quitar la vida, a una persona es decir, con una acción viola la prohibición

que está establecida para proteger la vida.

Las normas imperativas nos exigen realizar una conducta, no hacerlo es incumplirlas, es decir la inacción

"nos da por resultado un delito de omisión que es la abstención cuando la ley obliga la realización de un

hecho. Como ejemplo tenemos la omisión de socorro tipificada en el artículo 262 de nuestro Código,

cuando acaecido un accidente de tránsito, el causante fuga u omite auxiliar a las víctimas. Mezger

fundamenta los delitos de omisión en la circunstancia de que la ley en ciertos casos espera (acción

esperada) que ejecutemos ciertos actos y no lo hacemos.

En resumen son delitos de acción aquellos que se cometen con una conducta positiva, haciendo lo que

la ley prohíbe y los delitos de omisión son los que se cometen por no hacer lo que la ley manda.

Existe una tercera clase de delitos en esta clasificación; son los llamados delitos de comisión por omisión

ó de omisión impropia, es decir son aquellos en los que se hace lo que no se debe, dejando de hacer lo

que se debe. El ejemplo clásico de estos delitos es el de la madre que para matar a su niño no lo

amamanta, aunque según Jiménez de Asúa es delito comisivo, pero este autor pone otros ejemplos

basados del deber de solidaridad que tenemos al vivir en sociedad y dice que quien ve avanzar a un

ciego hacia un precipicio y no los detiene, debe considerársele como reo de homicidio de comisión por

omisión.

Como delito de comisión por omisión podemos citar a manera de ejemplo el tipificado en el artículo 184 de nuestro Código Penal cuando la autoridad encargada de hacer cumplir una sentencia, la- deja de ejecutar."

COMISIÓN POR OMISIÓN

En el origina! del Código no existía una definición de los delitos de Comisión por omisión, se los

consideraba concretamente en la parte especia! en cada tipo en que se presentaban. Por la

influencia del Finalismo se los incorpora con la reforma.

Los delitos de comisión consisten en hacer algo que la ley prohíbe, es un hecho positivo que cambia algo

en el mundo exterior. Mientras que delitos de omisión, llamados también de omisión simple, son aquellos

en que no se hace lo que la ley manda, es decir, consisten en una abstención, la conducta incumple una

norma imperativa.

40

En los delitos de comisión por omisión como dice Edmundo Mezger, el autor no hace lo que debe hacer,

produce por ello un resultado que no debía producir, infringe y menosprecia a! mismo tiempo una norma

preceptiva. Mientras que para Luis Jiménez de Asúa existen delitos de comisión por omisión cuando

por un deber de solidaridad no se impide el hecho por causa de una omisión. En el fondo nos dice este

autor que se trata de un auténtico delito de acción.

Nuestro Código se inspira en la definición alemana de esta conducta cuando dice: "es solamente culpable

cuando legalmente debe garantizar que el resultado no se cumpla y cuando la omisión corresponda -a la

realización de un delito". En ambos Códigos se pone énfasis en la posición ce garante, es decir que el

autor tiene la obligación de evitar un resultado delictivo y omite hacerlo, garantiza por la solidaridad que

debe tener qué no se producirá el mismo, como por ejemplo, el padre garantiza sólo por su

condición la conducta de los hijos menores de edad que no han de incurrir en una violación Penal

pero no realiza las acciones del caso para evitarla.

La Comisión por omisión consiste en l a obligación de hacer algo y no cumplir con este deber

causando un delito, como por ejemplo la madre que tiene la obligación de amamantar al niño

faltando a su deber de solidaridad y garante de la vida de su hijo y no lo hace, por lo que éste muere.

Algunos autores distinguen entre los delitos de omisión pura que siempre están tipificados en la ley en

cada caso concreto, cuando no se hace lo que la ley manda y los delitos de comisión por omisión los que

también pueden ser tómales sin resultado exterior. Los delitos de comisión por omisión generalmente se

los trata como de omisión impropia, aunque son de resultado, por eso nuestra ley dice: "que consisten en

la producción as un resultado", cuando no se lo evitó pudiendo hacerlo, de este modo se viola un

deber jurídico que debía evitar y se esperaba que lo haga como garante, siendo esta violación causa

de un resultado antijurídico.

DELITO INSTANTÁNEO, PERMANENTE Y CONTINUADO

Esta clasificación responde a la forma de ejecución de la conducta delictiva. Cuando la conducta se lleva

a cabo en un momento o sea cuando el hecho que produce el delito de lugar a daño o peligro que no

se prolonga en el tiempo. Por ejemplo matar con varias cuchilladas inferidas sin solución de continuidad o

matar de un disparo. El artículo 251 de nuestro C. P. que describe el homicidio simple puede ser citado

como delito instantáneo. La determinación del momento depende de lo que la ley disponga y no del-reloj.

Es necesario tener muy presente que esta clasificación, se hace desde el punto de vista de la

conducta y no del resultado como el matar de un tiro o matar envenenando día a día a una persona,

como fue la muerte de Napoleón Bonaparte, que según algunos de sus biógrafos fue envenenado por

su carcelero, quien día a día le iba proporcionando cianuro en los alimentos.

El delito permanente se caracteriza en que el hecho que lo configura da lugar a una situación

dañosa o peligrosa que se prolonga en el tiempo a causa de la perduración de la conducta del sujeto o

sea cuando la conducta delictiva se mantiene en el tiempo y cada uno de sus momentos se

41

considera delictivo o de consumación. Como por ejemplo podemos citar el delito militar consistente en

la omisión de prestar el servicio militar, la detención "ilegal‖ señalada por el artículo 292 del Código

Penal o el peculado descrito por el artículo 142.

Para que haya delito continuado se requiere las siguientes notas:

Que el estado dañoso o peligroso no se agote en un solo: instante, como en el instantáneo, sino que

prosiga durante cierto tiempo.

La prolongación de la situación antijurídica se debe a la conducta voluntaria del agente que prosigue sin

interrupción, después de realizar el hecho constitutivo del delito y esta es la consecuencia de queel sujeto

activo se halle normalmente en la situación de poder determinar el cese de continuidad que ha creado.

Pueden cometerse delitos continuados tanto cuando se ofenden bienes materiales o inmateriales.

Algunos tratadistas dicen que el delito permanente presenta dos fases: la fase de la realización del hecho

descrito en la ley y la fase de mantenimiento del estado dañoso o peligroso. En la primera conducta es

una acción positiva y en la segunda la forma de acción es negativa, de tal manera que en la mayor

parte de los delitos señalados se estaría siempre en presencia de una conducta mixta.

Se distinguen en la doctrina penal los delitos necesariamente permanentes, en los que la

perduración del estado antijurídico es esencial para .que pueda configurarse el delito de los delitos

eventualmente permanentes, en que la persistencia no es indispensable, como el caso del artículo 163

del Código Penal, de anticipación o prolongación de función pública.

Se estudia en esta clasificación los delitos de los delitos instantáneos con efecto permanente en los que

sus consecuencias son duraderas, como por ejemplo las lesiones gravísimas descritas por el artículo 270

del Código Penal, En los que el delito se consuma instantáneamente pero sus consecuencias pueden

perdurar incluso de por vida.

La tercera clase de delitos de esta clasificación, la conforman los delitos continuados que se

presentan cuando se producen varias conductas que tienden en la intención del agente a un fin

común, pero para que se presente esta situación es necesario que la ley no de relevancia a cada uno

de estos casos, porque si no tendríamos varios delitos y no uno sólo. Por ejemplo, el cajero de un banco

que día día y poco a poco va sacando dinero hasta apoderarse de una suma que intencionalmente se

propuso alcanzar al comenzar la primera sustracción. Este es un solo delito.

DELITOS CONEXOS: CONCURSO IDEAL O DELITO COMPUESTO. — CONCURSO REAL O

IDEAL— CONCURSO DE LEYES.

El delito conexo o compuesto es aquel que se presenta cuando la comisión de un delito provoca la

aparición de otros. Algunos lo llaman delito compuesto y dicen cuando un solo hecho constituye dos o

más delitos.

En este caso se requiere de un único propósito delictivo en el agente, no obstante producir varios

resultados que no siendo queridos, son la conclusión natural de la acción. Por ejemplo tenemos el delito

42

de incendio pero a consecuencia de ello muere una persona. Algunos autores lo distinguen del delito

simple, que es aquel en que con un solo acto se obtiene un resultado, como por ejemplo el homicidio

simple definido por el artículo 251 del Código Penal.

El delito complejo es aquel que con varios hechos se lesionan varios bienes o cuando uno de los hechos

es un medio necesario para cometer otro, de modo que entre ellos exista relación de medio a fin. La ley

no los considera hechos aislados, sino que unas lesiones agravan la responsabilidad de la sanción del

delito mayor, como el caso del artículo 206 del Código Penal Es necesario tener presente que la

aparición de varios delitos puede provocar un concurso material ó real de delitos o un concurso formal

o ideal de delitos.

EL CONCURSO REAL O MATERIAL.

Existe cuando se han realizado uno o varios hechos encaminados a fines distintos que causan

diversas infracciones independientes Para que se de esta situación es preciso: a] que el agente sea el

autor de uno o más hechos dirigidos a obtener distintos fines delictivos; b) que se produzcan diversas

infracciones; c) que ninguno de los delitos haya sido penado anteriormente, porque sino se daría la

situación de reincidencia (Cuello Calón).

Nuestro Código Penal en el artículo 45 dice que el concurso real se presenta cuando con designios

independientes con una o más acciones u omisiones, cometiere dos o más delitos. Para la sanción

cuando se presente e! concurso rea se siguen diversos sistemas, entre los que podemos citar a) el que

nuestra legislación señala (45) de la acumulación jurídica, según este sistema al culpable de varios

delitos debe imponérsele la pena superior del delito más grave, debe merecer una agravante; b) el

sistema de la absorción, conforme a esta, la pena del delito mayor absorbe las con pendientes a los

delitos de menor gravedad; c) el sistema de la acumulación material, seguida en España, mediante el

cual el autor de varios delitos debe sufrir todas y cada una de las penas correspondientes a los

diversos delitos que cometió. Es evidente que el primer sistema, sin irse a extremos, es el más real y

ecuánime. La Escuela Positiva, principalmente Garófalo, considera que el concurso real de delitos es la

manifestación de mayor temibilidad del delincuente.

El concurso ideal o formal se presenta cuando una sola conducta se traduce en varios delitos o

como dice el artículo 44 del Código Penal, cuando con una sola acción u omisión se violan diversas

disposiciones legales que no se excluyen entre sí. Presenta gran semejanza con el concurso de

leyes, con la diferencia de que en éste hay una oposición entre preceptos que se excluyen entre sí.

En el concurso ideal una sola acción produce varias infracciones o cuando se comete un delito como

medio para cometer otro. En este caso existen dos delitos pero se unifican en la conciencia del

agente por el vínculo que une a unos y otros.

43

Para que exista concurso ideal se requiere unidad de fin. Nuestro Código (44) en caso de concurso ideal

sanciona con la pena de! delito más grave, pudiendo el juez aumentar e! máximo hasta en una cuarta

parte.

EL CONCURSO DE LEYES

Se presenta cuando a una y misma acción son aplicables dos o más preceptos que se excluyen

entre sí recíprocamente.

Para solucionar los problemas que se presenten por el concurso de leyes la doctrina pone tres principios:

a) El principio de !a especialidad mediante el cual la ley especia! excluye, absorbe y arrastra a la

ley general. Por ejemplo la ley de narcóticos es especial frente al Código Penal, sé aplica la primera.

La legislación boliviana por determinación de los procedimientos y Ley de Organización Judicial sigue

este principio, b) El principio que aplica la ley principal frente a una subsidiaria que es excluida por

aquella, c) El principio de la consunción o de la absorción cuando un precepto de mayor amplitud

comprende e! hecho previsto por otro de menor alcance, prevalece el de mayor amplitud.

POR LAS CONSECUENCIAS DE LA ACCIÓN: MATERIALES O DE RESULTADO Y FORMAS O DE

ACTIVIDAD

Esta Clasificación responde a las consecuencias de la conducta delictiva. En los delitos

denominados materiales o de resultado en su consumación se exige la aparición de un resultado material

externo o sea la verificación de un determinado efecto, distinto de la acción u omisión, como por ejemplo,

en el delito de aborto, definido por Art. 283 del C. Penal. Los delitos llamados formales o de pura

conducta o simple comportamiento son los que se perfeccionan con la realización de una determinada

acción u omisión, es decir se consuman con la sola conducta o manifestación de la voluntad, en algunos

casos puede tener resultado material. Como ejemplos podemos citar los delitos de calumnia e injuria

definidos por los artículos 283 y 287 del Código Penal. La estructura de estas dos clases de delitos es

diferente, en los delitos materiales la hipótesis típica consiste en un comportamiento del hombre más un

resultado material de él, en tanto que en los delitos formales, sólo consisten en una acción u omisión,

en ellos se encuentra un daño o un peligro en el solo hecho de que se desarrolle una cierta acción, en

los materiales el resultado externo constituye el daño o peligro en mérito de lo cual la conducta está

prohibida.

La distinción tiene importancia sobre todo en lo que se refiere a la tentativa; en los delitos de

resultado es admisible la tentativa pero no así en los formales.

POR LA FORMA PROCESAL DE LA ACCÍON PENAL: DE ACCIÓN PÚBLICA Y DE ACCIÓN

PRIVADA

Esta distinción surge por la forma y la titularidad de la acción penal. Los delitos de acción pública dan

lugar a un procedimiento de oficio, su procesamiento o enjuiciamiento puede ser pedido, iniciado por

cualquier persona y también de oficio. Una vez interpuesta la acción e iniciada la sumaria no es desistible

44

ni transable, se debe terminar todo el enjuiciamiento. En los delitos de acción privada o a instancia de

parte el enjuiciamiento requiere presentación de una querella por la parte lesionada por el delito, no son

perseguibles de oficio Al contrario de los anteriores, son desistibles y transables.

El Procedimiento Penal en e! artículo 5 dice que la acción penal es pública en los delitos

perseguibles de oficio por el Ministerio Público, sin perjuicio de la acusación o denuncie de

particulares. Mientras que, en los delitos de acción privada, son perseguibles por acción privada, los

perseguibles por acción privada, solo de los interesados.

Sólo son delitos de acción privada, los mencionados el artículo 7 del Procedimiento Penal, como ser,

difamación calumnie, injuria, ofensas recíprocas, violación de correspondencia no destinada e publicidad,

estupro, violación de personas mayores de edad de la pubertad, abuso deshonesto, ultraje a! pudor,

rapto impropio, corrupción de mayores, apropiación o venta de prenda, violación de derecho de autor y

de privilegio de invención, desvío da clientela, corrupción de dependientes, abandono de mujer

embarazada fuera de matrimonio, abandono de familia, incumplimiento de deberes de asistencia, daño

simple, despojo, alteración de linderos, perturbación de posesión, y usurpación de aguas. La inducción a

la fuga de un menor y e] engaño a personas incapaces, son de instancia privada o de acción del

Ministerio público en los casos expresamente señalados por ley.

Los demás delitos que figuren en el Código Penal son de acción pública.

DELITOS DE LESIÓN, DE PELIGRO, SIMPLES Y COMPLEJOS

Son delitos de lesión los que consumados causan daño directo y efectivo en intereses o valores

jurídicamente protegidos. Entre estos están la mayoría de los delitos definidos por el Código Penal

como por ejemplo el homicidio simple (251), giro de cheque en descubierto (204).

Los delitos de peligro son aquellos en los que es suficiente que el bien mismo sea amenazado, su hecho

constitutivo no causa un daño efectivo y directo en intereses jurídicamente protegidos pero les crean una

situación de peligro. Por peligro, para el efecto, debemos entenderla posibilidad de producción, más o

menos próxima, de un resultado perjudicial. Como ejemplos podemos citar el peligro de estrago

(208), conducción peligrosa de vehículo (210), el abandono de mujer embarazada si a consecuencia de

ello comete aborto o infanticidio (250).

En la estructura externa de estos delitos se tiene el peligro que es inherente a la conducta criminal, es

preciso considerar el momento en que el delito se perfecciona y establecer si el hecho que integra la

figura del delito constituye lesión o simple peligro de bienes jurídicamente protegidos. Es

necesario considerar que si los bienes protegidos son inmateriales es difícil distinguir su lesión de la

puesta en peligro. Las consecuencias que se pueden distinguir en los delitos de lesión y peligro son

escasas, algunos autores creen que son nulas. Para algunos tratadistas hay una distinción en el

ámbito de los delitos de peligro, entre los de peligro cierto y de peligro abstracto. Estos últimos presentan

las características de un peligro genérico e indeterminado, pero para Antolisel esto no es correcto

porque el peligro es concreto o no es tal, ya que si el peligro es la probabilidad de un acontecimiento

45

temido, no puede concebirse unas especies de peligro en que ésta probabilidad falta. Por eso cuando se

habla de un peligro abstracto no existe en realidad una forma de peligro especial sino una presunción de

peligro, por ello, la distinción debe ser entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro presunto.

Cuello Calón con más fortuna distingue el delito de peligro común, cuando se amenaza a un número

indeterminado de personas o los casos en general, como por ejemplo arrojar veneno en una fuente

que sirve de aprovisionamiento de agua a una población y el peligro individual que amenaza a una sola

persona, como por ejemplo el homicidio simple (251) que viola el valor vida.

Delitos complejos son los que infringen diversos bienes jurídicamente protegidos mediante hechos

diversos, pero la ley no los considera como delitos aislados, las lesiones se agravan, de donde

resulta que la responsabilidad penal es la sanción del principal agravada, como por ejemplo la

segunda parte del artículo 264, cuando se practica el aborto sin el consentimiento de la mujer y del aborto

resulta su muerte, El dolito complejo no debe confundirse con los casos en que una acción da lugar a

diversos delitos que configuran el delito compuesto. También debemos mencionar el delito progresivo que

es aquel que de una lesión menor se va pasando a otras mayores como por ejemplo se amenaza con

matar y se concluye matando.

DELITO INFRAGANTI

Esta clase de delitos respondí fundamentalmente al orden procedimental, para llamarse delito in fraganti

se toma en cuenta el pronto descubrieron del delito y del autor. Al efecto el artículo 119 del

Procedimiento Penal considera como delitos infragaritis o infragantes los siguientes:

a) Cuando e! delincuente es sorprendido en el acto de cometer el delito.

b) Cuando acabando de cometerse el delito, el autor fuese perseguido o detenido

inmediatamente o dentro un lapso no mayor de 24 horas.

c) Cuando acabado de cometerse el delito, el agente fu re descubierto con las armas u otros

objetos o cuando el clamor popular lo señala como autor.

Procesalmente el delito flagrante ahorra diligencias pruebas, pues es fehaciente y evidente la

relación causal entre autor y delito. Donde debe realizarse una investigación es en aclarar los

móviles que indujeron al delito, la existencia o no de complicidad, etc.

POR LA NATURALEZA INTRÍNSECA DE LA INFRACCIÓN: DELITOS COMUNES; DELITOS

POLÍTICOS. NATURALEZA Y CRITERIOS: OBJETIVO, SUBJETIVO Y MIXTO DIFERENCIAS

ENTRE DELITO POLÍTICO, COMÚN Y SOCIAL

Ferri planteo el concepto de delito evolutivo, que según él, son los actos que tratan de hacer

evolucionar a la humanidad aunque sean con concepciones aberrantes. En el fondo la delincuencia

evolutiva no ha podido sustraerse a las transformaciones del mundo. Hace algunos años por

ejemplo, la herejía o el adulterio eran delitos, hoy ya no lo son; o en el pasado la contaminación del

ambiente no era delito, hoy muchos países ya tipifican como tal, la producción y consumo de drogas no

era delito, hoy lo son.

46

En el campo que enfocamos, el tiranicidio, no era delito sino un hecho que merecía elogio.

Tenemos que aceptar el hecho de que la naturaleza del régimen político influye en la

consideración de la gravedad de los delitos políticos. En un régimen democrático el delito político es

considerado y tratado de modo más leve y más benignamente que los delitos comunes y totalmente lo

contrario resulta en las dictaduras.

Propiamente la distinción entre delitos comunes y políticos se remonta de modo más claro al Código

Francés de 1830, el Rey Luis Felipe establece la diferenciación y trata jiñas seriamente a los últimos. Esta

diferenciación cobra en: nuestros días una marcada importancia por el surgimiento de dictaduras,

que cualquier conducta política ja tipifican como delictiva, sobre todo en Latinoamérica, países en los que

la lucha por recobrar la vigencia de la democracia y los derechos humanos nos conduce E] terreno

político, saliendo de |los límites que las dictaduras ponen a este ejercicio.

También la distinción y clara visión de los delitos políticos tiene importancia para el asilo, la

extradición y la amnistía. El asilo y la amnistía sólo se conceden para los delitos políticos en la extradición

ésta no procede en delitos políticos.

El tratamiento penal de los delitos políticos nos da un diagnóstico del sistema político vigente en un país.

No obstante esto, no existe mucho acuerdo en la definición o conceptualización de los delitos comunes y

políticos.

Eugenio Cuello Calón da un concepto que puede ser aceptado, dice: "Es delito político el cometido contra

el orden político del Estado, así como todo delito de cualquier otra clase determinado por móviles

políticos‖.

De acuerdo a este concepto en el Código Penal Boliviano serían delitos políticos los consignados en el

Libro 22, Título I, Capítulos I y II, es decir delitos contra la seguridad exterior, e interior del Estado, del

artículo 109 al 129. Como los delitos contra la seguridad exterior del Estado atacan la misma existencia

de la Nación y no sólo el orden jurídico, conceptos que no deben considerárselos como delitos políticos,

quedando estos reducidos a las figuras comprendidas en los artículos 121 al 129 inclusive. En la vida real

se ha visto que muchas veces es difícil distinguir si un delito es político o común, así por ejemplo: Un

sujeto por razones personales mata a un Presidente de la República, este delito es común o político?

pues provoca alteraciones políticas, o se mata a un Presidente para cambiar el gobierno, tiene

implicaciones políticas, pero matar es delito común, o robar un banco para generar recursos con fines

políticos. ¿Es delito común o político? Si es con fines lucrativos no políticos y descubierto el robo se

pretende encubierto con el fin político, cómo puede precederse a la calificación?, la situación es más

difícil aún, porque en la vida real no se presenta un delito político puro, casi siempre es conexo o

complejo con delito común.

En los sistemas democráticos esto se soluciona acudiendo a la absorción del delito común por el político

y en las dictaduras a lo inverso.

47

Por estos problemas y complicaciones que surgen, para calificar un delito común o político se siguen tres

teorías:

DELITO SOCIAL

Algunos tratadistas consideran que los delitos sociales son dirigidos a la perturbación o destrucción del

actual régimen social y económico o los -delitos cometidos con ocasión de la lucha de clases o de

conflictos entre capital y trabajo.

Se discute si estos delitos deben ser tratados igual que los políticos, para algunos tratadistas, como

Cuello Calón, no puede ser esto porque tenderá a la destrucción del régimen social y económico y no

al político.

Para salvar estas objeciones Luis Jiménez de Asúa siguiendo el criterio de los positivistas adopta la

denominación de delitos "político-sociales" pues la delincuencia social es por causa

fundamentalmente económica, al atacar el orden económico social -necesariamente repercute o

apunta al orden político. El objeto es político-social y el móvil es social, por ello no' se puede separar

tajantemente lo social de lo político. Por estas razones muchos ilustres tratadistas lo asimilan al

delito político y le dan las soluciones que se aplican a éstos.

DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD

A raíz de la derrota de los países del eje, Alemania-Italia-Japón, en la segunda guerra mundial, los

aliados (Gran Bretaña, Estados Unidos de Norteamérica, la Unión Soviética y Francia) quisieron imponer

el derecho del vencedor y organizaron el tribunal de Nüremberg para juzgar principalmente a los

jerarcas nazis, para esto se agitó mucho la bandera de los delitos de guerra confundiéndolos con los

delitos contra la humanidad, de esa humanidad, siendo así que son, diferentes. En el tratado de Versalles

firmado al concluir la I Guerra Mundial, se tienen normas referentes a los crímenes de guerra que son

los hechos que violan las reglas establecidas por las leyes y usos de la guerra, codificados en los

acuerdos y convenciones internacionales. Son hechos penados por las legislaciones comunes de los

países, como ser por ejemplo: homicidios, destrucciones, incendios, empleo de inmoderadas violencias,

muerte y maltrato de prisioneros, ejecución de rehenes, despojo de heridos o prisioneros, el saqueo, la

destrucción inmotivada de poblaciones, el asesinato y la violencia graves contra las personas de la

población civil, etc. Son violaciones del Derecho Internacional y están penadas en particular por la

legislación militar, sujetos activos de estos delitos pueden ser los enemigos y/o sus aliados.

Muy diferentes de los crímenes de guerra son los crímenes contra la humanidad que atacan los derechos

fundamentales de la persona humana como la vida, la integridad personal, la libertad, por razón de su

raza, religión o nacionalidad. Es muy difícil dar una definición o un concepto de los crímenes contra la

humanidad

Los delitos contra la humanidad están considerados por las legislaciones particulares de los países como

graves y castigados con penas severas, pero en el caso de que el sujeto activo sean personas u

organizaciones que actúan como órganos del Estado o bajo protección, o con su tolerancia, se considera

48

que rebasan e! campo de aplicación de la Ley. Nacional, violan el Derecho Internacional y deben ser

juzgados por un tribunal internacional.

EL GENOCIDIO

El genocidio deriva etimológicamente del vocablo griego: genos-raza y del latino caedes-muerte. Es

el delito que constituye la destrucción de grupos nacionales, raciales o religiosos, motivada la acción

'en situaciones de raza, nacionalidad o religión. Así se dice que en la Alemania del 111 Reich se

incurrió en genocidio por exterminar judíos por causa de la raza. Estos delitos pueden ser cometidos en

tiempos de guerra o de paz. Podemos decir que el genocidio es también un crimen contra la humanidad

restringido en su alcance. Nuestro Código Penal en su artículo 138 tipifica el genocidio como: "El que

con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico o religioso diere muerte o

causare lesiones a los miembros de un grupo o los cometiere a condiciones inhumanas de subsistencia o

les impusiere medidas destinadas a impedir su reproducción o realizar con violencia el desplazamiento de

niños o adultos hacia otros grupos, será sancionado con presidio de 10 a 20 años. En la misma

sanción incurrirán él o los autores u otros culpables directos o indirectos de masacres sangrientas

en el país. Si él o los culpables fueren autoridades o funcionarios públicos, la pena será agravada

con multa de cien a quinientos días".

La tipificación que da nuestra ley penal es amplia y comprensiva de varias conductas, que va desde:

destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico o religioso, dar muerte o causar lesiones a los

miembros del grupo someterlos a condiciones inhumanas de subsistencia Este concepto es muy

general pues puede comprender la fijación de salarios que no cubran la satisfacción de elementales

necesidades o condiciones malsanas de trabajo o peligrosas, etc.

Imponer medidas destinadas a impedir su reproducción como por ejemplo forzar el uso de

anticonceptivos acudir al aborto; desplazamiento de niños o adultos a otros grupos/e nuestro

concepto debía decir a otros lugares; provocar masacres sangrientas que constituye otra especie delictiva

contra la humanidad. Se recalca el vocablo sangriento para diferenciar de la masacre blanca, que

es el despido masivo de empleados u obreros. Las masacres sangrientas en Bolivia se originan

generalmente por causas sociales, como por ejemplo en 1942 la masacre del asiento minero de

Catavi.

49

UNIDAD 11

LA ACCIÓN EN EL DELITO

GENERALIDADES

Hemos dicho que el delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y punible. De este

concepto resulta que el primer elemento generador del delito es la acción. Los tratadistas

alemanes prefieren usar los términos acción q hecho penal. Gran parte de los penalistas italianos como

Antolisei, Grispigni y otros visan el vocablo de conducta. Para nosotros es indiferente usar los términos de

acción, hecho penal, conducta y/o acto.

Por conducta, para los fines penales, entendemos la manifestación de la voluntad que mediante la

acción produce un cambio en el mundo exterior, o que por no hacer lo que se espera deja sin

modificar ese mundo externo, cuya mutación se aguarda (Jiménez de Asúa).

La conducta o acción tiene un sentido amplio, comprende el hacer y el omitir (no hacer).

Como elemento genérico del delito sin acción no puede configurarse éste. Los elementos de la

acción son tres:

1. Manifestación de la voluntad. Es la decisión de ejecutar un acto, querer hacer o no hacer.

La voluntad debe ser consciente, es decir saber lo que se decide, espontánea, que surja

libremente y contener cierta representación del resultado que puede advenir si se realiza.

2. Resultado: es el cambio en el mundo exterior causado por la manifestación de la voluntad o la

no mutación de ese mundo externo por la acción esperada y que no se ejecuta.

3. Nexo causal entre la manifestación de la voluntad y el resultado: Algo así como la relación de

causalidad entre causa y efecto. Por ejemplo en el homicidio, que es matar a otro, si el querer

matar (voluntad) quita efectivamente la vida a otro (resultado) y el nexo causal la relación entre

la manifestación de la voluntad y la extinción de la vida ajena.

Finalmente diremos que la conducta puede entenderse en un sentido amplio que consiste en la

conducta exterior encaminada a un resultado, tanto la acción positiva como la pasiva u omisión.

La conducta en sentido estricto son los movimientos corporales voluntarios dirigidos a la obtención de

un fin determinado.

1.— ACCIÓN POSITIVA.— DELITOS CONSUMADOS, FRUSTRADOS Y TENTADOS

La acción como concepto puede expresarse a través de dos formas, en un hacer activo, positivo,

que penalmente da los delitos de acción, de comisión, hacer lo que la ley prohíbe y la conducta de

omisión, que da lugar a los delitos omisivos, no hacer lo que la ley manda.

Ambas formas del hacer, comisivo y omisivo, son expresiones de la conducta. Como ya se ha

reiterado anteriormente, la acción es un elemento del delito, en este sentido la acción o conducta

positiva comprende un movimiento corporal y voluntario destinado a producir un cambio en el mundo

50

externo. Para el Derecho Penal, para que exista la acción, no es necesario que siempre se de el

cambio, solo basta para que la conducta tenga significación penal, que haya la posibilidad de que se

produzca el cambio, de ahí caen en la tipificación no sólo los delitos consumados sino también los

frustrados y la tentativa.

Con los ejemplos simplificaremos lo dicho: como delito de homicidio .consumado hay acción y un

cambio en el mundo externo, disparo (conducta) y como resultado de esto mato (cambio en el

mundo externo). En, el mismo caso, tratándose de delito frustrado, hay acción con el disparo pero falla

el impacto y el proyectil se va al espacio, no hay cambio. En la tentativa no disparó porque el agente no

encuentra a la posible víctima, pero prepara todo el escenario para el delito, hay acción y no se provoca

un cambio en el mundo externo.

De todos modos, las acciones están dirigidas a obtener un resultado, por ello es que el caso fortuito

queda excluido del campo penal, a no ser que haya culpa. De igual manera se excluyen las pretensiones,

decisiones o deseos que se quedan en el fuero íntimo sin que se hayan manifestado. La mayoría de

los delitos tipificados en nuestro Código Penal exigen una conducta positiva, como por ejemplo, en el

caso del homicidio simple (251) o en el robo (331). En todos estos delitos de acción positiva el autor

viola una norma prohibitiva que manda no realizar estos actos.

ELEMENTOS DE LA ACCIÓN

Como precedentemente hemos explicado, los elementos de la acción son la manifestación de

voluntad, el resultado y la relación de causalidad; considerando que el concepto de acción puede ser

comprendido en sentido restrictivo o amplio en relación con el resultado. Según el primero, la acción se

limita al movimiento corporal independientemente del resultado. En el sentido amplio se

comprende el resultado de la conducta y del enlace causal. Los tres elementos de la acción se

refieren a este segundo concepto.

a) La manifestación de la voluntad es la expresión o exteriorización de una voluntad. Si la

voluntad no se exterioriza a través de alguna expresión queda como acto conciencia, no puede

ser punible, pues la conciencia no es jurídicamente juzgable. Los estados internos, un

pensamiento, un deseo, un propósito no expresado, no tienen relevancia jurídica, ya Simón

Bolívar decía sobre la conciencia no hay juicio o ley que valga.

La manifestación de la voluntad ha de ser consciente, espontánea y libre. Es necesario tener en

cuenta que los requisitos que requiere la manifestación de la voluntad, no se integra por sólo

ingredientes externo Antolise dice que: "Es necesario el concurso de un factor psíquico que venga

a dar al movimiento corporal o la ausencia del mismo un significado con respecto a la personalidad

del autor" o sea atribuir el acto al querer expresado del agente.

b) El resultado es sinónimo de efecto, reclama la realización de un hecho, es el producto de la

conducta, en otras palabras, es el efecto externo que" el Código Penal califica como delito para

reprimirlo; es el efecto que el orden penal toma en cuenta cuando enlaza al mismo las consecuencias

penales y consiste eh la modificación que con el acto se introduce en el mundo externo o el

51

peligro de que dicha alteración se produzca. Cuando la alteración se produce se tiene un delito de

lesión, como cuando se incendia una casa, y si no se tiene resultado estamos frente a un delito de

peligro, como por ejemplo, el abandono de un niño que no sufre daño o las amenazas, pero en

todos estos casos se supone que existe una tipificación.

El resultado como modificación exterior perceptible, puede revestir distintas formas: resultado

físico, cuando se destruyen .cosas; fisiológico o biológico, como cuando se mata; psíquico

cuando por ejemplo, la percepción de una injuria. Hasta aquí hemos hablado del resultado corno

concepción naturalística.

La Concepción jurídica del resultado es la ofensa o violación del bien o valor jurídicamente protegido que

coincide con el daño criminal.

Edmundo Mezger cuando habla del resultado lo hace en relación al tipo, por eso lo considera como la

realización del tipo penal, de ahí es que comprende tanto la conducta corporal del agente como el

resultado externo causado por esa conducta.

En lo que se refiere al resultado y al peligro, éste representa una conducta o una actitud de la

persona con respecto a los bienes jurídicamente protegidos, por ello al lado del resultado, el peligro entra

la probabilidad de un daño y se funda en la experiencia de casos semejantes y es posible que sobre la

base de la experiencia establecer a priori la capacidad de un hecho por causar un otro hecho, pues

existe la previsión de un resultado. Debemos tener presente que no todos los delitos producen un

resultado material dañoso, como es el caso de los delitos formales o de actividad que no producen una

modificación del mundo exterior, no tiene resultado en el sentido naturalístico pero sí en el concepto

jurídico, porque ofenden bienes protegidos el derecho. Por lo dicho el resultado material del evento

criminal no es siempre elemento esencial para delito exista o se perfeccione.

52

UNIDAD 12

TEORÍA DEL TIPO

TEORÍA DEL TIPO. — CONCEPTO DEL TIPO PENAL: SOLO ES PUNIBLE EL QUE

ACTÚA TÍPICAMENTE

Si bien el delito es negación, violación o infracción de la ley penal, es decir una conducía

antijurídica por ser contraria a la ley, no es sólo eso, puesto que de ser así cualquier conducta se podría

conceptuar como delictiva, lo que desnaturalizaría el Derecho Penal y se convertiría en un pe- ligro para

la libertad, puesto que las personas no podrían saber que conductas constituyen delito y cuáles no.

Para evitar esto, lo antijurídico en materia penal está encuadrado en lo que se conoce por "tipo", que

define y establece los elementos de los delitos en especie y determina en forma concreta lo que es delito.

Por ello Mezger define al tipo penal del siguiente modo: ―El tipo en el propio sentido jurídico-penal

significa más bien el injusto descrito concretamente por la ley en sus diversos artículos, y a cuya

realización va ligada la sanción penal".

Algunas veces como sinónimo de tipo se usa definición, figura penal del delito.

Cuando hablamos del tipo nos referimos a un elemento genérico del delito, sin el cual no hay delito. Pues

cuando dijimos que el delito es la conducta típicamente antijurídica y culpable hemos enumerado

los elementos genéricos del delito.

Mezger distingue dos expresiones del tipo: a) El tipo acción como conjunto de presupuestos del acto

punible y, b) El tipo injusto como parte del tipo-acción que se relaciona con la antijuricidad del hecho.

El tipo juega un papel de primera importancia en el Derecho Penal, pues lo que no es típico no

interesa a nuestra materia, por ello se dice que juega un doble papel: como garantía penal porque limita

el jus puniendi y la de constituir la base- del delito.

Para unos autores, la teoría del tipo está inserta en la antijuricidad, puesto que consideran que e! tipo

es un injusto penal concretado en un precepto del Código o en una ley; para otros, en los que se

encuentran los finalistas, el tipo ocupa un lugar inmediato a la acción. Esta puede ser antijurídica,

pero si no se adecua a un tipo penal, no es delito, por ello se dice que ésta es la acción típicamente

antijurídica y culpable. De aquí concluimos que una conducta puede ser típica pero no antijurídica, como

el caso de legítima defensa (causa de justificación) y puede ser antijurídica, pero no delito, si no está,

tipificada, como en el caso de incumplimiento de un contrato que es ley entre las partes pero no es

delito por no encontrarse definida como tal.

De lo dicho deducimos que el delito es la adecuación de la conducta a la figura descrita por la ley, por

ello para que una conducta sea incriminable es necesario que el legislador la haya descrito en un tipo.

53

La descripción es el upo o figura del delito. Por ejemplo, el homicidio tiene el tipo del artículo 251 del

Código Penal que lo define como matar a otro.

Al describir los delitos, el tipo no señala todas las circunstancias que concurren en la comisión del delito,

sino que indica los elementos generales, por ello no es más que un esquema ideal o rector que

sintetiza las notas constitutivas del delito. El tipo por estas razones no incluye la antijuricidad ni la

culpabilidad, sino que es un presupuesto de la punibilidad.

Por ello es que el tipo debe ser estudiado junto con la antijuricidad no siendo ninguna de las dos

dependientes el uno del otro.

Reiterando que ausencia del tipo supone la inexistencia de delito, lo que llevó a Beling a decir:

"Ningún delito, ninguna pena sin tipicidad".

En la dogmática vigente el concepto "tipo" se entiende del siguiente modo:

a) Como un concepto de la teoría general del derecho significativo de la totalidad de los

presupuestos que dan lugar a una consecuencia jurídica.

b) Como la total acción punible de hallarse el tipo libre de valoración (Beling).

c) c) El tipo injusto, comprendido en sentido restrictivo en que concreta y reconforma la

antijuricidad, si bien ésta es carácter del delito y no del tipo.

La doctrina finalista sitúa el tipo dentro del delito do loso asignándole una función de concreción y de

garantía el tipo concretiza los elementos específicos de cada delito en particular y es garantía de

legalidad, exponiendo como lo hace Maurach una parte objetiva y otra subjetiva del tipo,

constituyendo uno de los cuatro caracteres genéricos de delito.

POSICIÓN DEL TIPO EN LA SISTEMÁTICA. ESTADO ACTUAL

El delito es conducta típicamente antijurídica y culpable, con esto se da a entender que todo delito es

conducta injusta, tipificada, lo que se expresa del siguiente modo: todo acto típico es a la par

antijurídico a no ser que intervenga una causa de justificación.

Por lo expresado la teoría del tipo para unos está inserta en la antijuricidad, ya que el tipo es injusta

penal concretado, definido y expresado en una figura del código o de una ley. Para otros, como para los

Finalistas, el tipo ocupa lugar inmediato a la acción, su contenido y exposición dista de la

concepción de la dogmática clásica. Terceros, postulan que la tipicidad es principio del sistema del delito,

inscribiéndose dentro de ella la teoría de la acción o incluso con anterioridad al planteamiento del tipo

como elemente del delito.

Según Mezger el tipo debe ubicarse formando parte de la teoría de la antijuricidad, sirviendo de

puente entre la parte general y la parte especial del derecho penal.

54

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la posición del tipo en la sistemática es como elemento genérico

del delito viene después de la acción, independientemente de lo antijurídico y más bien como

antecedente a ello, pues lo antijurídico penal sólo cobra relevancia penal cuando está inmerso en un tipo.

FUNCIÓN

Los tipos penales contienen descripciones de comportamiento que definen una conducta como de- lictiva

cuando ella se adecua a su contenido, lo que a su vez determina el carácter antijurídico. Para que un acto

tenga valoración jurídico-penal tiene que coincidir con un tipo, lo que no es típico no interesa a la

valoración jurídico-penal. Por lo expuesto podemos decir que el tipo cumple prin- cipalmente dos

funciones. Una función de garantía porque limita el ius puniendi sólo a los actos definidos por el tipo. Otra

función es constituir la base del delito.

Mezger enseñó que sin el tipo las conductas más repudiadas- por atacar valores jurídicos protegidos de

gran significación en la vida en sociedad, caerían en un estado de incertidumbre y de falta de seguridad,

pues al carecer de una descripción no se tendría la certeza de lo que es o no es delito. La claridad que el

derecho penal pone en este campo y que constituye una garantía para que al obrar de antemano

conozcamos si es o no es delito, es mediante el tipo.

ELEMENTOS SUBJETIVOS Y NORMATIVOS DEL TIPO

La base de los entes penales está constituida por una descripción fáctica, pues a través de los tipos se

describen conductas que pueden ser objeto de represión penal. Por ello, la descripción típica tiene

referencias al mundo exterior corporal, a la vida anímica del agente o la violación que juzga, de ahí es

que los elementos del tipo pueden ser objetivos, subjetivos y normativos.

1. — Elementos subjetivos

El análisis de lo injusto demuestra que en muchos casos depende de características Subjetivas, o sea

que se encuentran en la psiquis del autor, Pero como el tipo penal es un injusto descrito, por ello es .que

los elementos subjetivos del injusto se refieren al tipo y por medio de ellos se describe ciertos

estados y procesos anímicos del agente que se comprueban por el juez come características del injusto

punible.

Después de lo anotado diremos que los elementos subjetivos del tipo son los específicos y

circunstanciales del delito que se refieren a las características psíquicas del sujeto activo.

Los elementos subjetivos del tipo no se refieren a la culpabilidad en general o sea a la relación ética y

psicológica entre el sujeto y su acto, sino más bien, a ciertas actitudes que aunque dependientes del

fuero interno del agente son tomados en cuenta para descubrir el tipo legal de la conducta. Es por eso

que tienen que probarse, de ahí es que por ejemplo cuando el Articulo 240 del Código Penal dice que es

bigamia casarse en segundas nupcias "sabiendo" que el primer matrimonio no está disuelto, se señala

un elemento subjetivo que debe probarse que el sujeto sabía que no podía casarse.

55

2.- Elementos objetivos del tipo

Son los diferentes tipos penales que están en la parte especial del Código tienen como punto de arranque

una descripción objetiva de determinados estados y procesos que deben constituir la base de la

responsabilidad penal.

Se trata de estados y procesos externos, especial y temporalmente perceptibles por los sentidos, fijados

por la ley descriptivamente y que en su oportunidad deben ser apreciados por el juez. Por ejemplo, el

matar a otro es homicidio simple que objetivamente se adecua al Artículo 251 del Código Penal.

3.- Elementos normativos del tipo

Los elementos subjetivos y objetivos analizados se refieren a las partes integrantes del tipo penal fijados

descriptivamente como determinados estados y procesos corporales y anímicos que han de ser

comprobados caso por caso por el juez frente a los cuales se encuentran los elementos

normativos del tipo, que son los presupuestos del injusto típico que lo pueden ser determinados mediante

una especial valoración del hecho. La tipicidad como ya hemos explicado es un elemento descriptivo del

delito y que la antijuricidad es un elemento valorativo o normativo del mismo. Sin embargo en la tipicidad

ya existen algunos elementos normativos: a) cual el legislador considera y describe qué conductas debe;|

tomadas como delitos, esto se presenta cuando se hace una apreciación valorativa de ellas, b) cuando el

juez "examina el hecho concreto para establecer su adecuación o inadecuación al tipo penal respectivo.

COMPONENTE DEL TIPO: a) BIEN JURÍDICO; b) OBJETO DE PROTECCIÓN; c) OTROS

ELEMENTOS

Los componentes del tipo más comúnmente aceptados por la mayor parte de los tratadistas son el bien jurídico, el objeto de protección, ataque y otros.

a) Bien jurídico: Partimos del hecho de que el contenido material del injusto es la lesión o el

peligro de bienes jurídicamente protegidos. Estos aparecen como el objeto de protección de la

ley o como el objeto de ataque contra el que se dirige el delito. Por ejemplo, el tipo del Artículo

251 del C.P. el bien jurídico que se pone en peligro con el delito es la vida. Es así que el tipo

protege un interés humano que a su vez es un valor considerado por el Derecho.

b) Objeto de protección y ataque: Según el interés que toma el Derecho se denomina bien

jurídico. Pero según la perspectiva en que se lo tome aparece como objeto de protección de la

ley o de objeto de ataque contra el que se dirige el delito.

El objeto jurídico está formado por un objeto irreal, pero el objeto de ataque es parte del

mundo físico, pertenece al mundo de la realidad. La persona en el homicidio (Art. 251) y la cosa

en el robo (Art. 331), constituyen los objetos de protección del tipo penal. En tanto que la vida

o la propiedad son las entelequias jurídicas integrativas del bien jurídico. Al primero alude el

precepto, mientras que el segundo deberá obtenerse de la interpretación de los tipos.

c) Otros elementos: Algunos otros entes penales puestos en peligro o violados por el

comportamiento delictivo pueden ser: 1) relación habida entre el sujeto activo y pasivo; 2) el

lugar y tiempo de la acción; 3) el medio empleado; 4) los móviles o propósitos perseguidos;5)

posición social del culpable; 6) la naturaleza del deber Violado; 7) el grado de

culpabilidad.

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IMPORTANCIA DE LA TIPICIDAD. — GARANTÍA PENAL Y PROCESAL.

Después de lo dicho en torno a la tipicidad salta a simple vista su tremenda importancia que la

convierte en elemento esencial del concepto del delito, por ello nos dice M. E. Mayer que: "La

tipicidad es el primero y penalmente el más importante indicio de la antijuricidad".

Cualquiera que sea el papel que se asigne a la tipicidad no puede desconocerse su significación

decisiva en la teoría jurídica del delito, por ello es que E. Mezger decía: "La teoría del tipo llega a ser

cada vez más la piedra angular de la dogmática jurídico-penal y el lazo de unión entre la parte

general y la parte especial".

LA AUSENCIA DEL TÍPO: LA AUSENCIA DEL TIPO .SUPONE AUSENCIA DE DELITO

Binding decía, parafraseando e! principio de legalidad:'"No hay delito sin tipo". El tipo fundamentalmente

tiene un carácter descriptivo, nos expresa las condiciones para que una conducta pueda o no

ser tenida como delito. Si no hay concordancia entre un hecho y la descripción legal del delito, debe

concluirse por su falta de tipicidad, consecuentemente el acto es impunible. La falta de tipo se

denomina técnicamente como atipicidad, caso en el que no hay delito, puesto que nos regimos por

el principio de legalidad (Nullum delicti, nulla poena sine lege). Cuando se admite el sistema de libre

arbitrio o de la analogía, el tipo ya no juega un rol tan preponderante, pero en el sistema penal Boliviano,

corno en el de todos los países que hincan sus raíces en el Derecho Penal Europeo, cuyas

expresiones mayúsculas fueron las Escuelas Clásica y Positiva, el tipo es definitorio, sin él no hay

delito. El principio enunciado académicamente por el magistrado italiano Cesar Bonesana marqués

de Beccaria dice: "No hay delito, no hay pena sin ley previa", encuen- tra su expresión fáctica en el

tipo que describe en concreto un delito, si no hay la descripción lógicamente no hay delito. La tipicidad

es un elemento esencia! del delito, si falta, no hay delito, por más que el hecho sea reprobado por la

sociedad, adverso y condenado por la moral y dañoso, no es delito. Esto sucedía hasta hace más

o menos treinta años, cuando no existía una tipificación del narcotráfico. Esta actividad era

reprochada por la sociedad, era dañina y violaba valores jurídicamente protegidos, pero no tenía tipo,

se pretendía enjuiciarla acudiendo a la analogía, pero con la excepción de atipicidad se desmoronaba

la sindicación.

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UNIDAD 13

LA ANTIJURICIDAD

CONCEPTO

Hemos dicho que el, delito es la conducta típicamente antijurídica y culpable, de ello resulta que la

antijuricidad es un concepto genérico del delito, sin ella no hay delito.

De modo general lo antijurídico es lo contrario al derecho. La acción antijurídica. Contradice las

normas jurídicas es un juicio de valor que nos dice lo que no esta de acuerdo con La ley, en tanto

que la tipicidad es una descripción Una acción es o no antijurídica, no existen zonas intermedias.

Se determina si una acción es antijurídica cotejando solo las reglas o preceptos del Código.

La acción solo es punible si es antijurídica, lo contrario seria caer en el terreno de la arbitrariedad

que pone en peligro la libertad.

El juicio que hacemos para determinar la antijuricidad expresa el carácter injusto de la conducta,

recae sobre la acción como tal y solo puede ser obtenido cuando se conoce el resultado del acto. En

última instancia la circunstancia de que el autor haya actuado antijurídicamente es lo decisivo en la

punibilidad.

Cuello Calon afirma que no hay antijuricidad sin ley penal y para ello se basa en la vigencia del principio

de legalidad. En tanto, que Antolisel, Grispigni y otros, conceptúan que la antijuricidad no es un simple

elemento del delito, sino el delito mismo.

Al constituir la antijuricidad, lo contrario al derecho, no se lo debe confundir con lo antisocial del

delito; no se trata de que lo antisocial sea indiferente al derecho, sino que los delitos causados son

jurídicamente relevantes en la medida en que el derecho los recoge, el legislador, valora aquellos

actos antisociales para darles carácter antijurídico. En suma no debe confundirse lo jurídico, y en su

caso, lo antijuridico, con las razones que el legislador ha tenido para crear el derecho positivo.

Es necesario considerar que no existe una antijuricidad especial para el derecho penal, pues la

unidad del sistema jurídico determina que cuando una conducta es contraria a la norma, sea esta penal,

civil, comercial, laboral, etc., es antijurídica aunque en cada uno de estos casos adquiere una

significación y consecuencias distintas, teniendo en cuenta que en nuestro campo especifico la

antijuricidad constituye un carácter esencial del delito.

ANTIJURICIDAD GENERAL (GENÉRICA) Y ANTIJURÍDICA PENAL (ESPECIFICA)

La antijuricidad general o genérica se refiere a lo injusto sin precisarlo en sus peculiaridades propias

para cada caso. Esto está en relación a lo expresado precedentemente de que la antijuricidad

genérica existe para todo el derecho puesto que es lo contrario a la ley.

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La antijuricidad penal, específica para nuestra materia, es aquella en que lo injusto está referido a una

descripción específica de un delito. Es decir lo contrario a la ley que es lo antijurídico y por lo tanto

injusto jurídico, coincide con un tipo penal y ello determina que sea antijurídico específico penal.

Por ejemplo el incumplimiento de un contrato constituye lo antijurídico civil, que al carecer de tipo penal

no es delito, pero si uno mata a un semejante, esa conducta coincide con la descripción del Articulo

251 del Código Penal, como delito de homicidio.

Por lo expuesto, la antijuricidad penal no es céntrica sino específica, donde muchos tratadistas

afirman con razón que: "La tipicidad es el límite de la antijuricidad", sin ella no hay delito como

tampoco antijuricidad penal.

ANTIJURICIDAD FORMAL Y MATERIAL

La distinción entre una concepción formal y otra material del delito, en cierto modo se la traslada a la

antijuricidad en una doble perspectiva; formal o material. La primera citada en la pura redacción del

precepto y la segunda formada por el contenido o mejor dicho integrada por un valor o bien jurídicamente

protegido.

La acción u omisión antijurídica siempre contemplara esta doble concepción, de un lado, infracción o

peligro de un mandato legal, y de otro lado, la lesión o peligro de un determinado interés o valor. La

andjuricidad formal esta representada por la infracción de un precepto vigente y la antijuricidad

material se realiza por la violación o puesta en peligro de un valor o bien jurídico protegido. Ambos surgen

coetáneamente unidos y solo se distinguen en el ámbito teórico.

El principal tratadista que propugna una distinción entre una antijuricidad material y otra formal es

Franz von Lizt. AI respecto se hacen las siguientes distinciones:

1. La conducta es formalmente antijurídica cuando viola una norma estatal, un

mandato o una prohibición de orden jurídico.

2. La conducta es materialmente antijurídica cuando es antisocial o dañosa que no siempre

significa que tenga tipicidad penal. Existen multiplicidad de conductas antisociales como por

ejemplo, la mendicidad, la prostitución que en muchos países no son consideradas

delictivas.

Doctrinalmente se discute si la antijuricidad posee no un carácter subjetivo u objetivo. En este campo la

teoría dominante es aquello que señala el carácter. Objetivo y valorativo de la antijuricidad, puesto que

establece una oposición entre una conducta humana y las reglas del derecho positivo, en el análisis

comprobamos que ambas son objetivas.

TIPICIDAD Y ANTIJURICIDAD

Mezger comienza el tratamiento de este tema afirmando: "Solo es punible el que actúa típicamente". El

delito es acción antijurídica pero es algo mas, también es conducta típica porque caso contrario el

Derecho Penal caería en la arbitrariedad, se vería sujeto a una inestabilidad y variabilidad, porque el no

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existir una definición lo antijurídico en su calificación dependería en última instancia del criterio y juicio del

juzgador, caería en una terrible incertidumbre, pues lo que ayer no era delito hoy podría serlo. Por eso

resulta fundamental para la andjuricidad que el delito Y la pena sean precisados de modo claro e

inequívoco, esta función la cumple el tipo que descubre las conductas que deben ser consideradas como

delitos.

Hemos dicho que el delito es la conducta típicamente antijurídica y culpable, es, decir que en el Derecho

Penal, las acciones que en su propio Ámbito quiere someter a un tratamiento penal, la antijuricidad no es

suficiente sino que debe ir ligada de la tipicidad para que en materia penal tenga relevancia. En otras

ramas del Derecho esto no es así, basta la andjuricidad, como por ejemplo en el Derecho Civil,

Comercial, Laboral, etc.

Por lo dicho, para que una acción sea delito no basta que se oponga al derecho, es, necesario que

también se adecue al tipo penal. Por ello surge la definición del delito anteriormente formulada; de donde

resulta que los, tipos penales son una verdadera garantía para el individuo.

La antijuricidad penalmente relevante solo existe en las conductas que se adecuan al tipo, penal, por ello

decimos: "Nullum crimen sine lege". El tipo es un esquema ideal que contiene las notas constitutivas del

delito, en el fondo es una descripción de los caracteres del delito.

La antijuricidad es un elemento valorativo del delito, en tanto que el tipo es descriptivo, se refiere a la

conducta antijurídica, es una descripción de ella. No debemos confundirlo con el conjunto de notas que

debe reunir cualquier conducta para ser delito, esa descripción incluirá la culpabilidad que también

es un elemento del delito.

Para que penalmente haya antijuricidad se requiere previamente del tipo que nos. dice lo que es contrario a la ley, define lo injusto penal, de ahí que existiendo ella, del delito se dice que es acto típicamente antijurídico, tiene esta precedencia.

El tipo se refiere a la conducta antijurídica, es una descripción de ella, pero no incluye la

culpabilidad. El tipo para ser legal, por lo tanto, debe ser estudiado en la antijuricidad. La tipicidad de una

conducta es la razón determinante de su antijuricidad, por ello solo interesan a nuestro derecho las

conductas que caen dentro del tipo La antijuricidad no es una característica del tipo, porque una conducta

Puede adecuarse a la descripción típica y no ser antijurídica. Por ejemplo tenemos en el homicidio en

legitima defensa matar a otro se adecua al tipo del Articulo 251, pero, esta conducta es considerada justa

y no antijurídica, porque esto lo define la ley. En conclusión decimos que la tipici- dad es condición

necesaria para hablar de antijuricidad. Para terminar con este tópico recordemos la teoría de Binding que

nos viene a colación sobre las normas y la ley.

LA TIPICIDAD COMO LÍMITE DE LA ANTIJURICIDAD

La antijuricidad esencialmente es lo contrario al Derecho y como hay Derecho Civil, Derecho Comercial,

Derecho Laboral, etc., la antijuricidad se extiende a todo el derecho positivo, por lo que existe una

antijuricidad Civil, otra Comercial, una Laboral, etc. Por ejemplo en materia Civil el contrato es ley

entre las, partes, si uno de ellos lo incumple realiza una conducta antijuricidad o en materia comercial si

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no se paga una letra de cambio a su vencimiento cae en antijuricidad. Además de las, antijuricidades

ejemplarizadas hay una antijuricidad criminal cuando se quebranta una norma el Derecho Penal.

En materia penal s! la antijuricidad fuese pura y simplemente una oposición entre un acto humano y una

norma jurídica seria difícil señalar la antijuricidad de manera categórica y neta. Para superar esta

dificultad, el Derecho Penal ha creado la teoría de la tipicidad.

ESENCIA DE LA ANTIJURICIDAD

El delito como acción típica y antijurídica es la contravención de las normas objetivas del Derecho Penal,

que en el fondo es la violación de una valoración jurídica, esto significa que es un juicio de valor

ejercido sobre la acción humana, esto pues constituye la esencia de a antijuricidad.

El derecho es una ordenación objetiva de la vida, donde se hacen juicios de valor que califican las

conductas como conformadas o no con las leyes, donde lo injusto viene a ser la lesión a ese

ordenamiento. De ahí que las reglas del Derecho aparecen como normas objetivas de valoración que

califican un acto como justo o injusto.

EI ordenamiento jurídico vigente es el único que dota de significación antijurídica una acción y desde el

cual se efectúa el juicio valorativo en que consiste la antijuricidad.

De esta concepción Maurach, de la corriente Finalista, dice: "La teoría de la antijuricidad es en la práctica

una teoría de la juricidad, es decir, una exposición de aquellas situaciones de hecho que a pesar de la

realización típica en algún caso particular no es antijurídica ni, por tanto, revisten trascendencia

jurídico-penal".

En resumidas cuentas, Mezger al referirse a este punto en su tratado de Derecho Penal dice: "A esta

concepción del Derecho (El objeto de la valoración jurídica es la conducta de los seres humanos)

corresponde la de la antijuricidad, la del injusto, como una contradicción objetiva con los preceptos

jurídicos, como una lesión objetiva de las normas jurídicas de valoración".

OBJETO DE LA ANTIJURICIDAD

El objeto de la antijuricidad es la conducta humana, puesto que la acción es el fundamento de la

teoría del delito y el límite de la valoración jurídico-penal, ya que la acción es el objeto del juicio, valorativo

y esta es o no antijurídica.

Pero, la anterior concepción del objeto de la antijuricidad que es la conducta o, acción no es

aceptada por todos, existe la corriente que, afirma que la persona es el objeto de la antijuricidad en lugar

de la acción, contraponiendo en derecho penal de autor al derecho penal del hecho. Esta corriente no ha

tenido mucho éxito, aunque ha sido utilizada para fines no estrictamente penales, por sistemas totalitarios

y dictaduras, para, sustituir la persecución del delito, por la de las personas.

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La antijuricidad como elemento genérico del delito, por su importancia ha merecido una serie de

interpretaciones expresadas por diversas teorías de las que mencionaremos las principales:

a) Binding dice que el delito es la violación de una, forma que esta encima y mas allá de la ley a

la que se adecua o coincide la conducta antijurídica, La antijuricidad viene a ser lo

contrario o negación de la horma.

b) Franz von Lizt, en su corriente sociológica, dice que antijuricidad es lo contrario a la

sociedad, trayendo a colocación la antijuricidad formal (lo contrario a la ley) y la antijuricidad

material (el daño causado).

c) Max Ernesto Mayet conceptúa que lo antijurídico es lo contrario a las normas de cultura que son

el fundamento del Derecho.

d) Algunos autores consideran la antijuricidad Corno la violación de un interés y propugnan por el

carácter antisocial de la antijuricidad.

Si bien las teorías de Ia antijuricidad expuestas están en el terreno propio, de un Derecho Penal realista,

tenemos que aceptar que la antijuricidad es lo contrario a la norma jurídica vigente, puesto que el

delito es un concepto jurídico existe corno realidad de derecho cuando se lo describe a través de un

tipo.

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UNIDAD 14

LA ANTIJURICIDAD Y LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

CONCEPTO Y DEFINICIÓN

Las causas de justificaron no siempre han sido tratadas correctamente y con espíritu científico, por eso no

podemos negar que autores como Mezger, Jiménez de Asúa y otros, sitúan el problema en sus verdaderos

cauces. Hemos dicho que los elementos genéricos del delito faltando uno de ellos, ya no hay delito, y son conducta,

tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Precisamente en las causas de justificación está ausente el injusto la

antijuricidad, aunque pueden darse los otros elementos. Mezger para llegar a la medula del problema dice que la lesión de interés jurídicamente protegidos representa

lo injusto y que son dos los momentos determinantes de la causa de justificación que es la excluye lo injusto:

puede desaparecer por determinado motivo el interés que en otro caso sería lesionado por el injusto este es el

―Principio de la ausencia del interés‖, puede suceder que frente a dicho interés hay otro de mayor valor que

transforma en conducta conforme al derecho lo que en otro hubiera constituido un injusto lo que es el

―principio del interés preponderante‖. Estas nociones y la evolución histórica han conducido a diferenciar las causas de justificación con los de

imputabilidad o de inculpabilidad. Sin embargo de esto, los principios informativos de ellos y su separación

de causas de otra Índole son extremos que en algunas corrientes están en discusión. Tampoco existe

unanimidad en la terminología usada y en la Fundamentación, así tenemos a Merkel que cree que se trata de

supuestos características negativas; del tipo en cambio otros autores los denominan causas de justificación o

causas excluyentes del injusto.

Son causas de justificación aquellas que destruyen la antijuridicidad del acto, es decir, cuando el ordenamiento

jurídico le permite, le autoriza al autor actuar de una determinada manera.

Las causas de justificación no se refieren solamente a que el Derecho penal justifica la actuación del sujeto, sino

todo el ordenamiento jurídico. Para la mayoría de los escritores, las causas de justificación se basan en dos

principios: a) Ausencia de interés, por ejemplo, en los casos del consentimiento del ofendido, en los que la

ausencia del interés del titular del bien jurídico protegido hace desaparecer la intervención del Estado que ejerce

el ius puniendo, b) Interés preponderante, en los que existe un bien jurídico de la mayor jerarquía que sacrifica a

otro de menor jerarquía, tal el caso, por ejemplo, del estado de necesidad.

Legitima defensa.- Según el inciso 1º del Art. 11 del Código penal, está exento de responsabilidad: ―el que en

defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, rechaza una agresión injusta o actual, siempre que hubiere

necesidad racional de la defensa y no existiese evidente desproporción del medio empleado‖

1.- Agresión injusta o actual.- Cuando la ley se refiere a que la defensa debe ser actual, significa que la reacción

tiene que ser en el momento del ataque injusto.

2.- Necesidad Racional de la defensa.- Para establecer la racionalidad de la defensa, es necesario razonar en

sentido de que, si en el momento de la reacción, el agredido no tenía otro remedio para defender el bien jurídico

63

atacado. Si el injustamente agredido tiene la facultad, en el momento de la agresión, de repeler esta con los

medios menos gravosos para el agresor, ha de utilizar estos, pero si no tiene mas que un solo medio, la ley no

puede impedirle que utilice este. La apreciación de la racionalidad del medio empleado tiene que hacerla el

órgano jurisdiccional, porque la simple desproporción no es un elemento indicativo.

3.- Proporcionalidad del medio empleado.- Para determinar la proporcionalidad del medio empleado, es

necesario establecer que la reacción del que se defiende es de tal manera que repele una agresión grave y este

análisis debe hacerse comparando los instrumentos usados unidos a las condiciones personales del agresor y

del agredido. La valoración corresponde al juez, atendiendo a parámetros empírico culturales y al estudio de la

personalidad de los protagonistas.

BIENES JURÍDICOS SUJETOS A LEGITIMA DEFENSA.- Está permitido defender cualquier bien jurídico

siempre que existan las condiciones de proporcionalidad, racionalidad y necesidad de la defensa.

Estado de necesidad.- En el Art. 12 del código penal dice: Esta exento de responsabilidad el que para evitar

una lesión a un bien jurídico propio o ajeno, no superable de otra manera, incurra en un tipo penal, cuando

concurran los siguientes requisitos:

1) que la lesión causada no sea mayor que la que se trata de evitar, tomando en cuenta, principalmente,

la equivalencia en la calidad de los bienes jurídicos comprometidos; (Se trata de aquellos casos en los

que el agente tiene un determinado deber de actuar o de omitir. Cuando la ley dice que se trate de

evitar un mal mayor ocasionando un mal menor, se refiere a aquellos casos en los que existen dos

bienes jurídicos tutelados por el derecho y que el autor viola el de menor jerarquía para salvar el de

mayor jerarquía. Así actúa en estado de necesidad, quien para salvar la vida de una persona que está a

punto de morir por las llamas, tiene que romper puertas, ventanas y destrozar muebles valiosos. Aquí

existe la relación del bien jurídico vida y propiedad).

2) que la lesión que se evita sea inminente o actual, e importante;

3) que la situación de necesidad no hubiera sido provocada intencionalmente por el sujeto; y

4) que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, la obligación de afrontar el peligro (Es el caso de los

bomberos, militares, médicos en tiempos de epidemia. Sin embargo es necesario aclarar que si bien es

cierto que por su oficio, cargo o actividad está obligado a afrontar el peligro, también es cierto que no

por ello va a sacrificar en vano su vida).

Ejercicio de un Derecho, oficio o Cargo, Cumplimiento de la ley o de un deber.-

Ejercicio de un derecho.- Está exento de responsabilidad quien actúa en ejercicio legítimo de un derecho.

Tiene estrecha relación con el precepto constitucional que señala: ―Nadie puede ser obligado a hacer lo que la

Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que ellas no prohíban‖ (Art.32). Dentro del ejercicio de un

derecho se encuentran los casos en que el sujeto ejecuta libremente sus derechos constitucionales, sin que

llegue a la comisión de un delito.

Cumplimiento de la ley o de un deber.- Actúa con autorización de la ley, el miembro de un pelotón de

fusilamiento que dispara sobre un condenado a muerte (en los casos que existiere la pena capital). Asimismo, el

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que cumple un deber jurídico, por ejemplo, el órgano jurisdiccional que determina arraigo de un presunto

delincuente.

Ejercicio de un oficio o cargo.- Cuando la ley señala esta causal, se refiere al ejercicio de una profesión liberal

que precise de autorización. Cuando dice: ejercicio de cargo, está señalando el ejercicio de un cargo en función

pública. Son los casos del ejercicio de la medicina o la abogacía. En el primero de ellos habrá una causal o

justificación, siempre que la intervención del médico se la realice conforme a los principios de la lex artis, y, en el

segundo, por Ej. El caso de un inocente a punto de ser condenado, el abogado no está en la obligación de

encubrir la impunidad de su cliente, y en esta circunstancia, le es permitido violar el secreto profesional.

El Consentimiento.- No se puede disponer de la vida y la libertad (bienes indisponibles). Los actos de

disposición sobre el propio cuerpo y por los cuales una persona dispone sobre todo o parte de su cuerpo están

prohibidos (Art. 7 del Código Civil). Sobre los derechos a la vida y la libertad no opera el consentimiento.

IMPUTABILIDAD.- Es un atributo de la persona imputable. Imputar significa atribuir a otro, culpa, delito o acción.

Rodríguez Devesa sostiene que ―es la capacidad de actuar culpablemente. Esa capacidad se reconoce,

en principio, a todo hombre por el hecho de que es un ser inteligente y libre, o sea dotado de inteligencia y

libertad‖.

La capacidad de imputabilidad tiene un momento cognoscitivo (intelectual) y uno de voluntad (volitivo),

en consecuencia los elementos de la imputabilidad son:

1) la capacidad de conocer el alcance de los actos que realice el sujeto, y

2) la libertad de actuación en contra de las exigencias del ordenamiento jurídico

Inimputabilidad.- Es inimputable la persona incapaz de conocer la ilicitud de su acto y

determinarse a ello previo este conocimiento.

Causas de Inimputabilidad.- El Art, 17 del actual Código Penal, cuando dice: ―Está exento de pena el que en el

momento del hecho, por enfermedad mental o por grave perturbación de la conciencia o por grave insuficiencia

de la inteligencia, no puede comprender la antijuricidad de su acción o conducirse de acuerdo a esta

comprensión‖, reconoce dos fuentes de inimputabilidad:

1. La enfermedad mental

2. Grave perturbación de la conciencia o grave insuficiencia de la inteligencia.

Para determinar la imputabilidad de un sujeto, es decir la salud biológica y mental normal a fin de que pueda

responder penalmente por su conducta, se siguen varios métodos: el método biológico, que atiende a la salud

corporal y su influencia en la capacidad mental; el psicológico, que ve el estado psíquico y el procedimiento

mixto, bio-psicológico, que es el más empleado y el que adopta la ley penal boliviana.

La ley al reducir la inimputabilidad a enfermedad mental supone que su determinación debe hacerse a

través de un peritaje psiquiátrico. La perturbación de la conciencia se puede deber a causas externas del sujeto

65

como traumatismos, intoxicación alcohólica, drogadicción, etc. o, a factores psico-endógenos como la

esquizofrenia, oligofrenia, la manía depresiva o la epilepsia. Todas estas enfermedades o anormalidades

conducen a lo que la ley dice de enfermedad mental, perturbación de la conciencia, insuficiencia grave de la

inteligencia, con las consecuencias que señala.

Semi-imputabilidad.- Como su nombre lo indica, es una imputabilidad disminuida, que importa dudar

de la total capacidad de comprender lo antijurídico por la persona. En la capacidad de imputabilidad

disminuida el autor es capaz de imputabilidad, no obstante para lograr el mismo resultado de

comprensión y dirección que un individuo mentalmente normal, debe poner una fuerza de voluntad

incomparablemente mayor.

El Art. 18 del C.P. señala que: ―cuando las circunstancias de las cuales en el artículo anterior no excluyen

totalmente la capacidad de comprender la antijuricidad de su acción o conducirse de acuerdo a esta

comprensión, sino que la disminuyen notablemente, el juez atenuará la pena conforme al Art. 39 ó decretará la

medida de seguridad más conveniente‖

ACTIO LIBERAE IN CAUSA.- La acción libre en su causa puede ser sancionada, según la ley penal boliviana

(Art.19) , como delito doloso cuando el sujeto para cometer un delito se causa su propia incapacidad, sabiendo

que la conducta es antijurídica y queriendo llegar al objetivo criminal y, como delito culposo cuando sin querer

cometer un delito en estado normal prevé que cayendo en incapacidad puede surgir un hecho antijurídico, por

Ej., cuando sin desear atropellar a nadie el conductor se embriaga previendo que puede causar un accidente.

CULPABILIDAD, CLASES.-

Es culpable quien actúa contra el Derecho, pese a que podía haber obrado de otra manera. La reprochabilidad

es la base de la culpabilidad. En consecuencia, ―culpabilidad es el juicio necesario para vincular en forma

personalizada el injusto a su autor y, en su caso, operar como principal indicador del máximo de la magnitud de

poder punitivo que puede ejercerse sobre él‖.

El fundamento de la culpabilidad es la libertad, pero no una libertad ilimitada, sino la que, dentro de sus

posibilidades, el hombre puede elegir una determinada forma de actuar o evitarla, para no ser sujeto de

reproche.

La culpabilidad se caracteriza por el incumplimiento del deber que se tiene en el actuar de no violar las normas,

correspondiendo a la capacidad que tiene el sujeto de comportarse lícitamente.

El Art. 13 del C.P. cuando señala que: ‖(No hay pena sin culpabilidad).- No se le podrá imponer pena al agente,

si su actuar no le es reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena...‖, precisa

el doble rol del principio de culpabilidad, cuando determina en la valoración de la conducta del sujeto, la ausencia

de tipicidad o de culpabilidad:

66

1. La imposición de la pena requiere que la conducta típica y antijurídica sea reprochable a su autor.

2. El agente solo responderá de una consecuencia más grave de su conducta, si esta consecuencia ha

sido ocasionada por una conducta atribuible al autor por lo menos a título de culpa.

CLASES.-

Dolo y Culpa

EL DOLO: Concepto.-

―Actúa dolosamente el que realiza un hecho previsto en un tipo penal con conocimiento y voluntad. Para ello es

suficiente que el autor considere seriamente posible su realización y acepte esta posibilidad‖ (Art.14 C.P.)

La reforma de 1997 cambia totalmente el concepto que tenía el código de 1972 que consideraba que para

que se dé el dolo la conducta debía comenzar siendo antijurídica, con la reforma se toma en cuenta primero

la tipicidad. En la actual definición que sigue la orientación de la Escuela Alemana, EL DOLO es parte de la

culpabilidad, es el conocimiento unido a la voluntad de llegar al tipo que encierra la antijuricidad, con la

previsión de que alcanzará el resultado antijurídico.

Sus elementos.- Tiene dos elementos:

el elemento intelectual.- cuando la ley menciona que el sujeto conoce el resultado de su acción, se

refiere a que necesariamente el sujeto conoce los elementos del tipo, ejemplo el homicidio, el individuo

debe saber que matar a una persona es un hecho que va contra la norma no matar y que constituye un

delito.

Elemento volitivo.- cuando la ley emplea el termino voluntad, se refiere a que el infractor no solamente

conozca la ilicitud, sino que quiera cometerla.

Clases de dolo:

Directo.- Cuando el resultado ha sido previsto, ratificado y cometido intencionalmente por el autor.

Eventual.- Es el que prevé la segunda parte del Art. 14 del C. P., se presenta cuando el resultado ha sido

previsto por el agente, no querido pero admitido por él. El resultado previsto es consentido por el autor. Esta

aceptación del resultado se dará cuando el autor haya obrado sin confiar en que la realización del tipo no tendría

lugar y no haya hecho nada para evitarla, esta es la diferencia con la CULPA (en esta el resultado si bien es

previsto no es evitado).

De consecuencia necesaria.- Es cuando el agente acepta los resultados de su acción, el agente puede no

desear ni querer el resultado, pero al realizar el acto delictivo, este debe responder por todas sus consecuencias.

Ejemplo, tal es el caso de quien quiere matar a una sola persona y coloca una bomba en el salón en el que se

encuentran otras. Con la reforma de 1997 se suprime el dolo de consecuencias necesarias.

LA CULPA: Noción.-

Art. 15 C.P. “Actúa culposamente quien no observa el cuidado a que está obligado conforme a las circunstancias

y sus condiciones personales, y, por ello:

1) no toma conciencia de que realiza el tipo legal.

67

2) Tiene como posible la realización del tipo penal y, no obstante esta previsión, lo realiza en la confianza

de que evitara el resultado‖.

La culpa es la conducta típica y antijurídica que resulta ante la inobservancia del cuidado que el sujeto

debe poner en sus actos. El código penal actual se refiere al sujeto que actúa culposamente por que él

es el que omite la diligencia que debe poner en sus actos. Dolo y Culpa se excluyen, no pueden darse

al mismo tiempo y en un mismo delito. La culpa se da tanto en los delitos de resultado como en los de

simple actividad, en los delitos de omisión será la falta de diligencia que lleva al sujeto a la inactividad

cuando su deber era actuar.

Sus clases:

Culpa Consciente o con representación.- Es cuando el agente, por una infracción al deber de cuidado, no

toma conciencia de que realiza el tipo penal, ejemplo, del medico que no adopta las precauciones necesarias

para una intervención quirúrgica y coloca una anestesia que es alérgica para el paciente. (inc. 1) del Art. 15 CP)

Culpa Inconsciente o sin representación.- Es cuando el autor, no tiene conciencia de las consecuencias y no

se toman las precauciones pero se tiene como posible la realización del tipo penal, por ejemplo, el caso del

guardavía que se duerme y origina un desastre ferroviario.

En todo esto se falta al deber de cuidado que es la medida objetiva que está en función de proteger

bienes jurídicos y que obliga a tener cuidado en la conducta para no violar derechos ajenos, cuando se falta a

este deber y se incide en un tipo penal se presenta el delito culposo.

De acuerdo a la reforma se determina que hay culpa cuando el sujeto no toma conocimiento de que

realiza el tipo penal o cuando tiene conocimiento y considera posible su realización pero abriga la esperanza de

que no se dará el resultado típico. En el fondo es la omisión de un comportamiento que hubiera evitado la

realización de un tipo penal. La evitabilidad supone la previsibilidad, porque no se puede evitar lo que no es

previsible.

68

UNIDAD 15

VIDA DEL DELITO

VIDA DEL DELITO (EL ITER CRIMINIS)

El delito no se presenta al sujeto activo de improviso, de golpe, sin que obedezca a un proceso, a un

camino que recorre, al iter criminis. En efecto el delito recorre un camino cuyo punto de partida es un

acto interno siguiendo otras fases hasta culminar en la ejecución.

Este proceso constituido por varios actos que podemos dividirlos en dos fases: interna y externa.

Generalmente el hombre delibera y después ejecuta. Muchas veces des pues de la deliberación se

puede entrar en una fase intermedia, que Jiménez de Asúa llama intermedia y que son la resolución

manifestada y el delito putativo.

La fase interna es subjetiva o psíquica, y la externa es objetiva o material. La fase interna sólo existe

mientras el delito queda encerrado en la mente del autor, no se manifiesta exteriormente. La externa ya

se manifiesta, sale a la luz por actos incluso de preparación. La primera no es punible, no se

puede sancionar lo que queda como puro pensamiento.

Entre la fase interna y La externa, como hemos dicho, Jiménez de Asúa coloca dos intermedias: la

resolución manifestada y el delito putativo. En la primera no existe todavía la fase externa, no se

tratan de actos materiales, más que de acción es de resolución (proposición, conspiración, provocación).

En el delito putativo hay una exteriorización del propósito de delinquir, pero el delito sólo lo es en la

mente del autor.

ACTOS INTERNOS Y ACTOS EXTERNOS

Examinando lo dicho, hay delito cuando la conducta es típica, antijurídica y libre, primero

analizaremos los actos internos.

En el mecanismo de los actos internos voluntarios se presentan tres fases psicológicas sucesivas:

1. Concepción o ideación, que es el momento en que surge en el espíritu y mente del sujeto la

idea o propósito de delinquir, puede ser aceptada o rechazada, sí sucede este último, ahí

termina todo. Si es aceptada se pasa a la otra fase.

2. La deliberación, el sujeta piensa en el pro y contra, estudia y juzga las razones y motivos para realizar o no el delito. De esta actividad, mental puede rechazarse nuevamente la idea y se queda en nada o puede aceptarse.

3. Si se acepta la idea del delito después de la deliberación ingresamos a la última fase interna: la resolución o determinación, es cuando se ha decidido por uno de los motivos y resuelve en su fuero interno ejecutad la infracción penal.

69

Los actos internos no entran en el campo del derecho penal, caen en la moral, pues el pensamiento no

delinque porque no opera ninguna modificación del mundo externo.

Tradicionalmente, desde la antigüedad, el Derecho ha considerado como impunes las ideas, pues no

podemos encadenar el pensamiento.- Cuando Simón Bolívar envió el proyecto de su Constitución, no

puso que la religión Católica era obligatoria, y cuando se le reclamó de esta omisión respondió que no

hay ley sobre las conciencias.

Cuando se sostiene la punibilidad de las ideas, de lo que se trata es eliminar la libertad de

conciencia, violando uno de los derechos humanos fundamentales. Precisamente las dictaduras

anteriores a la Segunda Guerra Mundial y las posteriores, en cualquier parte del mundo, lo primero que

han hecho es eliminar la libertad de conciencia.

ACTOS INTERMEDIOS.

La fase de la resolución o determinación, puede dar lugar a dos actos intermedios, que como hemos

dicho los llama Jiménez de Asúa ―resolución manifestada y delito putativo‖

RESOLUCIÓN MANIFESTADA: CONSPIRACIÓN E INSTIGACIÓN Y AMENAZAS

La resolución manifiesta da aunque no cause daño objetivo, puede provocar ciertas alteraciones,

como la proposición para delinquir, la conspiración o conjura, la apología del delito y las amenazas. La

resolución manifestada es aquella última fase interna en que el sujeto expresa a otros u otro su

determinación de cometer delito, pero en la proposición y conspiración no hay ninguna manifestación

externa, salvo la mera proposición; no son tentativas porque no entran en el tipo.

La conspiración es la resolución tomada por dos o más personas para cometer delito. En si misma

considerada no es un acto preparatorio y menos un acto de ejecución. No es incriminable ni punible, sino

en los casos en que la ley determina. Así tenemos por ejemplo el caso del artículo 126 del Código

Penal, que en la primera parte sanciona la conspiración con la pena del delito que se trataba de

perpetrar es decir de rebelión o sedición y en la segunda exime la pena a quien desiste voluntariamente

antes de la ejecución o a quienes impiden voluntariamente la realización del delito.

La instigación al delito es la activación que tiende a mover al ánimo de otro u otros sobre quienes se

opera, para ejecutar un hecho. En el fondo, es determinar a otro a cometer un delito.

La proposición es simplemente invitar a otro a cometer un delito. La provocación es un paso más, es

proponer inclinando, pero sin llegar a convencer.

El Código Penal en el artículo 22 dice que son instigadores los que intencionalmente determinan a otro

a cometer delito. Trata de este en el Capítulo de la participación criminal.

70

La resolución para cometer delito puede manifestarse verbalmente o por escrito en forma de amenazas,

caso que cae en el Código Penal. Su punibilidad deriva del peligro potencial expresado por el agente y

del menoscabo de la tranquilidad.

En el caso de las amenazas hay dos posiciones en su consideración penal:

a) Castigar la amenaza en relación al mal que se anuncia. en cuyo caso la solución correcta

sería dejarla impune.

b) Castigar en atención a la lesión jurídica producida efectivamente en la tranquilidad, libertad y

seguridad del sujeto pasivo, prescindiendo en absoluto de la realización del mal anunciado.

Este es el caso de la legislación boliviana expresada en el artículo 293 del Código Peral y es la

correcta. En el artículo 294 se refiere a la coacción hecha con violencia o amenazas y el artículo

333 se refiere a la extorsión hecha con intimidación o amenazas.

APOLOGÍA DEL DELITO Y EL DELITO PUTATIVO

La apología del delito es el elogio, defensa o alabanza de un delito o delincuente, pues se tiende a

exaltarlo. Es peligroso incriminar la apología en todos los casos, por ejemplo si el gobierno declara

ilegal la huelga que el Código Penal considera como delito (234), resultarían por esto delincuentes

todos los propagandistas, por ello sólo debe ser para algunos delitos. El elogio generalmente se

refiere a los delitos políticos.

El Código Penal Boliviano en el artículo 131 tipifica como delito la apología de cualquier delito o

delincuente, siempre que ella sea pública.

En el delito putativo hay actos externos, no constitutivos de preparación ni de tentativa, que

expresan una resolución no incriminable por no corresponder a un tipo. Existen actos externos pero no

constituyen delitos propiamente dichos, la conducta es ilícita en la mente del agente por un error

subjetivo, que cree que actúa antijurídica y típicamente, pero en su conducta no hay dolo ni culpa. el

autor estima o cree que es delito, pero la conducta no cae en un tipo.

Se trata de fase intermedia entre el pensamiento y la fase externa, con falta de referencia a un tipo.

Por ejemplo: uno se cree agredido y no lo es en realidad, reacciona y mata al otro. y cree que ha

ejercido la legítima defensa.

Bíndíng dice que el delito putativo es error al revés. El agente realiza el acto en la errónea creencia de

que es punible y delictivo. Por ejemplo: uno cree que el adulterio es delito, cae en esta conducta y se

estima autor de delito, en tanto que el adulterio no es delito. La característica del delito putativo es que

el autor cree actuar .ilegítimamente o de modo legítimo amparado por una causa de

justificación, por error.

71

ACTOS PREPARATORIOS

Con los actos preparatorios se inicia la fase externa del delito, cuyo definitivo deslinde se fija cuando se

habla de los límites de la tentativa. De todos modos diremos, que estos actos no constituyen la ejecución

del delito proyectado, pero que se refieren a este delito en la intención del agente, que tiende así a

preparar su ejecución. Como actos preparatorios tenemos por ejemplo comprar un revólver para

matar; almacenar bicarbonato para preparar cocaína, etc.

Los penalistas clásicos señalan que los actos preparatorios escapan a la represión penal porque son

equívocos, porque se puede comprar un arma para defenderse o para matar o para otros fines no

delictivos. No reflejan de manera indubitable la intención de la persona que los realiza.

Las tendencias influidas por el Positivismo, principalmente por Garófalo, enseñan que un acto

preparatorio realizado por un delincuente debe ser punible, cuando lo hacen los delincuentes

profesionales y habituales.

En suma los actos preparatorios no son punibles, salvo en ciertos casos en que se incriminan como

delitos específicos. Nuestro Código Penal por lo general no sanciona los actos preparatorios como tales,

sin embargo por ejemplo tenemos el artículo 197 de la ley de substancias peligrosas (25 XI,

1981), sanciona como delito los actos preparatorios como ser el almacenamiento de coca, tenencia de

substancias e instrumentos para fabricar cocaína.

ACTOS DE EJECUCIÓN. ACTOS EXTERNOS

Los actos de ejecución o externos son las conductas que caen en la definición del Código Penal,

entran propiamente en la esfera del Derecho Penal, siendo por lo tanto punibles.

Los actos de ejecución son: la tentativa, el delito frustrado, el delito consumado, el delito agotado y el

delito imposible.

LA TENTATIVA, EL DELITO FRUSTRADO, EL DELITO IMPOSIBLE, EL DELITO CONSUMADO Y EL

DELITO AGOTADO.

Referente a la tentativa. Max E. Mayer dice:

"Sobre la extensión de la pena". "Existen dos de estas causas: la tentativa y la participación. Bajo el

nombre de causas de extensión de la pena, entendemos aquellas circunstancias que fundamentan la

tipicidad de una conducta para atribuir a las características de los diversos delitos una validez que

excede de su extensión conceptual. Por lo tanto se amplia el concepto delictivo plasmado en la parte

especial, en tanto que su zona limítrofe en determinada extensión se hace caer bajo una pena legal

abstracta; se sanciona la acción que radicando fuera del estafar mismo, inicia a la estafa ,o la que

fuera el hurtar en si, determina el hurtó".

En la tentativa se da principio a la ejecución de un delito, pero se interrumpe por causas ajenas a la

voluntad del agente.

72

Los elementos que integran la tentativa, son por lo tanto: a) principio de ejecución del delito; b) intención de cometer un delito determinado; c) interrupción de la ejecución del mismo.

El principio de ejecución es un acto material y característico que directamente tiende a la

perpetración de la infracción penal. La dificultad consiste en diferenciar los actos preparatorios de la

tentativa. El Derecho Penal no castiga los actos preparatorios, como hemos visto, sino como excepción.

Para salvarse la dificultad anterior podemos definir la tentativa como: "La tentativa no solo consiste en

el principio del acto mismo del delito, caracterizado por varias conductas que sean más que la preparación

y menos que la ejecución".

Como ejemplo citamos, cuando uno quiere matar a otro, se aposta, apunta con el arma, y en el momento

de disparar interviene un tercero que le quita el arma. Aquí hay ejecución y no una simple preparación.

Para que una conducta constituya un principio de ejecución es necesario que directamente tienda a la

perpetración del delito, lo que puede probarse en la intención confesada o probada por el protagonista del

evento criminal.

Para que exista tentativa no basta la ejecución de ciertos actos preparatorios o de ejecución, es

indispensable que el que lo realiza tenga la intención de llegar al delito intentado y no a otro. Por ejemplo,

no constituye tentativa de robo violar una caja con dinero solo para leer un documento que se encuentra

en ella.

De lo dicho surge el segundo elemento de la tentativa, que es la intención de cometer un delito

determinado.

El tercer elemento de la tentativa es la interrupción de la ejecución. Puede operarse por decisión del

propio agente (tentativa). En este caso tenemos el inciso uno del artículo 9 del Código Penal, que exime

de sanción al desistimiento; y en el inciso número dos del mismo artículo el que impide o contribuye a que

no se produzca el resultado a menos que los actos realizados constituyan por si mismos delito.

Todos los códigos castigan la tentativa, el problema que se presenta es que en la doctrina y en la

legislación se debe definir si la tentativa debe ser castigada con la misma pena o con una menor.

El Código Penal en el artículo 8 se refiere a la tentativa, sanciona con pena menor a la tentativa que al

delito consumado. Al mismo tiempo que define la tentativa como la conducta que con actos

idóneos o inequívocos comenzara la ejecución del delito y no lo consumare por causas ajenas a su

voluntad.

El delito frustrado: Algunos tratadistas han querido encontrar un grado intermedio entre la tentativa y el

delito consumado en el delito frustrado, llamado también tentativa completa o acabada. La

distinción entre delito frustrado y tentativa es sutil, en la segunda la ejecución es incompleta por lo que

el resultado no llega a producirse. En el delito frustrado la ejecución es completa pero el resultado

tampoco se produce.

73

El delito frustrado se presenta cuando el agente realiza todos los actos de ejecución, sin que falte ninguno

para consumar el delito, pero éste no aparece en sus consecuencias materiales. Vamos a ver a través

de un ejemplo los dos casos.

Se da a otro un vaso de vino con veneno, pero en el momento en que lo debe beber, se interpone otro

e impide que lo tome, este es un caso de simple tentativa. Pero si lo toma y después se le administra un

antídoto impidiendo el efecto del tóxico, esto es un delito frustrado.

La distinción entre delito frustrado y tentativa en teoría no ofrece dificultad, pero en la práctica no es así.

Por ejemplo si uno dispara a otro y no le alcanza. Hay tentativa o frustración. Se podría decir que el

que apuntó no ejecutó todos los actos para consumar, luego es simple tentativa o por el contrario se

podría afirmar que apuntar es acción necesaria para consumar y si no hay resultado es por causa ajena

al autor, es delito frustrado.

El Código Penal Boliviano no se ocupa del delito frustrado, lo equipara a la tentativa, por lo general los

códigos no tienen referencias sobre el delito frustrado.

Delito imposible

El delito imposible es aquel que por 'emplear medios inadecuados o por falta de objeto, no es

susceptible de llegar a consumarse. "La imposibilidad puede ser de tres clases: ''

a) Medios idóneos: se pretende envenenar con azúcar; b) Sujeto pasivo idóneo: querer hacer abortar a

una mujer que no esta embarazada; c) No existe sujeto pasivo: disparar contra un maniquí. En el fondo

puede resumirse la causa de inidoneidad a los medios y al objeto. Como ejemplo de medio inidóneo

hemos citado el hecho de querer envenenar con sustancia no tóxica o usar una pistola sin aguja

percutora, y como ejemplo de objeto inidóneo el citado querer hacer abortar a una mujer no embarazada

o disparar a un cadáver para matar.

El delito frustrado es interpretado por una doctrina objetiva y otra subjetiva.

El sistema objetivo, seguido por los clásicos, dice que el daño es un elemento esencial en el delito y este

puede ser inmediato o directo, que es el mal sensible ocasionado por la violación del Derecho, y mediato

o moral, constituido por la intimidación de los buenos.

De esta dependen la distinción entre inidoneidad absoluta que es cuando los medios adoptados u objeto,

hacen imposible, por la ley natural, la realización del resultado propuesto. La relativa se verifica

cuando los medios o el objeto, tenían en sí mismos idoneidad general para el resultado, pero por las

circunstancias particulares no producen el resultado.

La teoría subjetiva (Von Buri), enseña que el delito imposible se castiga en cuanto significa manifestación

de voluntad, de otro modo habría que dejarla impune.

74

Existe una teoría intermedia de Lizt, según la cual el delito frustrado "tentativa es la ejecución del

hecho y tiene su esencia en el carácter peligroso de la manifestación de la Juntad, de donde se

deduce que la tentativa no peligrosa, o es tal tentativa, y por consiguiente, no es punible".

Delito Consumado: Para algunos el delito consumado es el último momento del iter criminis y para

otros el penúltimo, antes del agotado. El delito objetivamente se perfecciona cuando el delincuente realiza

la lesión jurídica que h pretendido; con la consumación se alcanza la objetividad jurídica que constituye el

tipo especial de un delito, por lo tanto hay delito consumado cuando la acción delictiva se ejecuta o

perfecciona, el agente realiza todos los actos de lesión jurídica que planeó ejecutar y que a su vez

están descritos en la ley penal. Por ejemplo uno planea matar a otro realiza todas las fases del iter

criminis, en el momento dado dispara su arma y mata a su víctima. Este es un delito consumado.

Los delitos consumados en los códigos penales están consignados en la parte especial, tipo por tipo.

Delito Agotado: El delito agotado para algunos autores es la última fase del iter criminis. Se

presenta una vez consumado el delito, se continúa con la acción hasta completar la finalidad que se

propuso el autor. Se continua con el desenvolvimiento ulterior con nuevo daño hasta lograr el fin que el

agente se propuso. Por ejemplo: en el robo el delito se consuma cuando con violencia en las personas o

fuerza en las cosas, uno se apodera de objeto ajeno. Si luego se vende lo robado, se tiene el delito

agotado.

Los códigos no mencionan al delito agotado, lo consideran igual que al consumado, pero el agotamiento

debe ser considerado por el juez para la aplicación de la pena, puede ser agravante.

SISTEMA DEL CÓDIGO PENAL BOLIVIANO.

En el texto del Código Penal Boliviano, referente a los temas vistos en este capítulo tenemos lo siguiente:

a) En lo que se refiere a los actos internos no los considera, por lo tanto no los sanciona.

b) En la conspiración en el artículo 126 define una sanción; la apología la consigna entre los

delitos contra la tranquilidad pública (131).

c) Las amenazas los tipifica en artículos como el 293, 294, 295

d) Los actos externos, como los preparatorios no los sanciona, sino por excepción, como el

caso del artículo 197.

e) En los actos de ejecución como la tentativa tiene el artículo 8 y el 9.

f) Al delito frustrado lo identifica con la tentativa.

g) El delito consumado es visto en la parte especial. h)

El delito agotado no tiene relevancia.

i) El delito imposible es considerado en el artículo 10. Finalmente diremos que la instigación es la actividad que tiéndela mover el ánimo' de otro u otros/ sobre

quienes se opera para ejecutar un hecho, en el fondo es determinar a otro a cometer un delito; en la

codelincuencia se constituye en autor.

75

UNIDAD 16

CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO

Circunstancia es un término que viene de dos vocablos latinos: círcun, alrededor y estaré, estar.

Estar alrededor, desde el punto de vista penal, circunstancia es todo lo que acompaña al delito sin formar

parte de sus elementos genéricos o específicos, o sea que, si faltando están ausentes el delito no

desaparece, existe. Como hemos ya especificado, los elementos genéricos del delito son comunes a

todos, sí falta uno,- no hay delito (culpabilidad, tipicidad y antijuricidad). Frente a los elementos genéricos

del delito, tenemos los elementos específicos, que son propios de cada delito y permiten distinguir uno

del otro.

Después de lo dicho podemos definir las circunstancias o elementos circunstanciales del delito,

como los elementos que sin modificar su naturaleza, influyen generalmente en la punibílidad, ya sea

atenuándola o agravándola.

Para clasificar las circunstancias atenuantes o agravantes, los códigos siguen tres criterios:

a) En algunos casos detallan en forma taxativa y exhaustiva todo aquello que la ley considera

indispensable para adecuar matemáticamente, sí es posible, el mal de la pena al mal

causado por el delito. Nuestro Código Penal de 1834 seguía este sistema.

b) En algunas legislaciones enumeran ciertas circunstancias a manera de ejemplo, a fin de que el

juez pueda aplicar otra análoga a las que aparezcan en la ley. Este es el sistema que

siguió el Anteproyecto del Código Penal Boliviano del Dr. López Rey.

c) El tercer sistema consiste en establecer fórmulas generales de gran amplitud que permitan

incluir dentro de ellas todas las circunstancias agravantes y atenuantes, • y adecuar la

personalidad de los protagonistas al delito. Este es el criterio que sigue nuestro código en

vigencia.

CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES Y GENERALES

En las circunstancias es necesario distinguir las especiales y las generales. Las circunstancias

especiales son para cada delito en particular, en tanto, que las generales son comunes a todos; además,

las circunstancias especiales se aplican para cada sujeto individualmente consideradas y las generales

a todos.

El Código Penal Boliviano en lo que se refiere a la circunstancias sigue la sistemática de referirse primero

a las circunstancias que permitan apreciar la personalidad del autor, luego a las circunstancias

generales y especiales después a la reincidencia habitual y profesional (agravante) y por último al

concurso real e ideal del delito.

a) En el artículo 38 el Código para conocer la personalidad del autor, señala las

condiciones generales del sujeto, como edad. educación, costumbres, conducía anterior y

posterior al delito, móviles, situación económica y social.

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b) Se refiere a las condiciones especiales del autor, como: Premeditación, motivo

antisocial, alevosía, ensañamiento, naturaleza de la acción, medios empleados, daño

causado, peligro.

Además en las circunstancias, por su gravedad, se distinguen las atenuantes y las agravantes; las

primeras disminuyen la gravedad y la responsabilidad, dan menor culpabilidad. Las circunstancias

agravantes son aquellas que se presentan cuando se excede el término medio de' gravedad,

agravan la responsabilidad y culpabilidad, merecen pena mayor.

Como hemos dicho las circunstancias atenuantes o disminuyentes aminoran o restringen la

responsabilidad penal, son ilimitadas, por eso el Código Penal Boliviano se limita a enunciar

fórmulas abiertas que orienten el criterio del juez para su cabal aplicación en cada caso; en el

artículo 39 el código señala los efectos de las atenuantes especiales, al convertir la pena de presidio en

reclusión, ésta en prestación de trabajo y en los demás casos la reducción de una tercera parte a la

mitad.

Las atenuantes generales se refieren a los antecedentes posteriores al delito y a las situaciones que el

artículo 40 señala: obrar por motivo honorable o impulsado por la miseria o bajo influencia de

padecimientos graves e injustos, etc.; cuando en su vida anterior ha tenido, buen comportamiento,

cuando demuestra su' arrepentimiento una vez cometido el delito, cuando el agente no tiene

instrucción y se comprueba su ignorancia.

REINCIDENCIA

El nombre de reincidencia viene del latín, "rincidire" que significa recaer. Jurídica y técnicamente

reincidente es el individuo qué habiendo sido juzgado y condenado por un delito, vuelve a cometer

nuevamente una infracción penal. Pero la mayoría de los autores, doctrina y legislaciones positivas

exigen "para que se configure la reincidencia que el primer delito haya sido Juzgado y merezca condena

ejecutoriada.

Este es por ejemplo el criterio que sigue nuestro Código Penal en el artículo 41 que posteriormente lo

analizaremos.

En la actualidad la reincidencia constituye un problema social grave y complejo, pues diariamente

aumenta el número de delincuentes que 'cometen varios delitos originando la reincidencia, la habitualidad

y el profesionalismo. Las causas son diversas, en algunos casos pueden ser motivos psicológicos,

ausencia de tratamiento post carcelario, motivos económicos, sociales, etc. Circunstancias que pueden

presentarse solas o en conjunto. Por ello, muchas legislaciones han creído que es urgente adoptar

medidas de seguridad para evitar la reincidencia, el profesionalismo y la habitualidad.

En la reincidencia un sujeto comete varios delitos con varias acciones y en la simple reiteración es igual,

pero se diferencian estas figuras, en que la reiteración es el cúmulo de delitos de los cuales ninguno ha

sido condenado en sentencia, mientras que en la reincidencia hay sentencia condenatoria.

77

Las posiciones para considerar que hay reincidencia son distintas, para unos se requiere que por el primer

delito haya sentencia aunque no se haya cumplido o ejecutado, pero para otros es indispensable

que por el primer delito se haya sentenciado y que esta se haya cumplido.

Clases de reincidencia: La reincidencia según el universo de delitos que abarque, puede ser

genérica, específica, propia e impropia.

a) Reincidencia genérica es la que recae en cualquier delito, entre el primer delito y los

posteriores no se requiere que haya identidad de naturaleza. Por ejemplo el primer delito es de

robo y el segundo homicidio. A esta reincidencia algunos autores la llaman reiteración, pero

por lo que ya hemos explicado no es así, ya que para la reincidencia se requiere juzgamiento y

condena, para la reiteración no, solo es repetición de delitos no juzgados, que da lugar al

concurso o cúmulo de delitos.

b) Reincidencia específica, que es lo que la condición de dos o más delitos recae en los de la

misma especie o sea que están previstos en el mismo capítulo del código. Por ejemplo, el

primer delito es de calumnias y el segundo de injurias.

c) Reincidencia propia o real es la que se presenta cuando el sujeto ya ha cumplido la

sentencia por el primer delito y comete un segundo. La reincidencia impropia llamada

también ficta es la que se presenta cuando el reo no ha cumplido la sentencia del primer

delito y comete un segundo

Consecuencias de la reincidencia: Muchos autores y también legislaciones consideran la reincidencia

como agravante del delito, posición que es discutida, porque al respecto existen varias tendencias.

1) La reincidencia como agravante: Son partidarios de esta tesis la Escuela Clásica, el Código

Penal de Napoleón la legisla. Esta corriente considera que el delincuente al reincidir se

revela contra el orden jurídico, por lo que se da un caso especial de culpabilidad política y

moral. Al reincidir el agente demuestra su desprecio por la primera pena, por eso es

agravante, tampoco se puede imputar la pena por el primer delito porque ya la saldó

(Carrara). En la reincidencia no podemos apreciar el mayor o menor grado de perversidad

porque eso seria entrar en el campo moral.

2) La tendencia negativa presenta dos fases: La no apreciación de la reincidencia como

agravante, y más bien, la que la considera como atenuante.

En esta corriente los que consideran la reincidencia como no agravante, dicen que el agente

por el delito anterior ya ha sido castigado, un nuevo delito no aumenta el daño anterior, sino

que produce un nuevo daño. Por eso constituye un error creer que el sujeto se corregirá

aumentando la pena.

Los partidarios, dentro de esta corriente, de que el segundo delito obra como atenuante,

dicen que un nuevo delito significa la tendencia al mal, debilidad para caer, por lo tanto

menos libertad .de decisión, influye en esto las circunstancias sociales, morales, el vicio, la

78

relajación de las costumbres; por todo esto es que la sanción por el segundo delito hay que

atenuarla.

3) La tendencia ecléctica considera la reincidencia como simple presunción favorable para el

acusado, presunción que puede ser destruida por causas de hecho, el juez debe apreciarlos

para ver si los aplica como agravante o no.

4) La tendencia moderna, construida por la escuela correccionalista, considera la reincidencia

tomo el efecto de las penas cortas, porque el delincuente primario en la cárcel, con una

pena corta no puede ser corregido, pero por el contagio criminal, aprende nuevas técnicas

del delito, experiencias que muchas veces lo convierten en profesional, por ello las penas

más que castigar deben robustecer la voluntad del sujeto para que no recaiga. ―Esta

tendencia separa la reincidencia de la habitualidad que desplaza al concepto de reincidencia/ya

no interesa la repetición de un delito, sino la tendencia arraigada, la peligrosidad.

El Código Penal Boliviano en el artículo 4 tipifica la reincidencia y la condiciona a las siguientes

circunstancias:

a) Que el sujeto haya sido condenado por sentencia ejecutoriada por el primer delito;

b) Que el sujeto cometa un nuevo delito;

c) Que entre el cumplimiento de la condena del primer delito y la comisión u omisión del segundo

delito no hayan transcurrido más de cinco años.

DELINCUENCIA HABITUAL Y PROFESIONAL

Algunos confunden la habitualidad y el profesionalismo con la incorregibilidad. Es importante la

diferenciación desde el punto de vista penal, penológico y criminológico. Por eso se nos hace

necesario distinguir entre habitualidad, profesionalismo, incorregibilidad y la reincidencia, puesto que

todas son formas de repetición de hechos delictivos, que la doctrina llama con el nombre común de

criminalidad crónica. Comenzaremos fijando conceptos:

1) La habitualidad es la costumbre adquirida por la repetición frecuente de actos delictivos, que va

creando mayor facilidad en la ejecución, es verdaderamente una persistencia en el delito.

Edmundo Mezger dice, que en la habitualidad el delincuente obedece a una tendencia

criminal interna, que se-adentra en la zona de lo morboso.

La habitualidad se parece mucho a la reincidencia, pero para que se dé la habitualidad es

Necesario que exista costumbre que se incorpore al modo de ser y obrar del sujeto, no

interesa que los anteriores delitos se hayan sancionado o sentenciado.

2) La delincuencia profesional también se parece a la habitual, significa la persistencia en una

senda criminal elevada a la categoría de profesión u oficio. El criminal comete delitos como si

estuviera ejerciendo un trabajo lícito con el incentivo del lucro, como modus vivendi: La

costumbre va unida al lucro, y también en el profesionalismo criminal existen actos parecidos

con el aprendizaje con su graduación hasta el perito. Es el caso del que vende cocaína, cuya

actividad criminal, lo hace como cualquier trabajo.

79

3) La incorregibilidad determina que el hábito crimino echa raíces en la conducta del sujeto y que sea

difícil que se desarraigue; incluso persiste aún con la educación o con la sustitución de la actividad por

otra honesta, como puede suceder con el profesionalismo y la habitualidad que con medidas de política

crimina \ pueden superarse. En lo referente al profesionalismo la habitualidad e incorregibles, se

fracasó en el siglo XIX en su tratamiento, al imponerles penas privativas de libertad sin corregirlos,

reeducarlos y resocializarlos. El Positivismo Penal encontró una fórmula penológica adecuada al crear las

penas indeterminadas.

El Código Penal Boliviano en el artículo 42 se refiere en la primera parte al delincuente habitual y lo

define con las siguientes características:

a. cometer dos o más delitos en el país o fuera de él;

b. el segundo y posteriores delitos deben revelar una tendencia orientada' hacia el delito a

criterio del juez.

c. que el segundo y posteriores delitos se cometan antes que hayan transcurrido diez años

desde la comisión del primero.

En la segunda parte dice que delincuente profesional es el que de su actividad antijurídica haga un

sistema de vida.

El artículo 43 del mismo Código establece que se debe sancionar al delincuente habitual y

profesional con las penas que correspondan por el delito cometido y después de cumplidas éstas se le

aplicará las medidas de seguridad establecidas en el artículo 79 al 86.

PARTICIPACIÓN CRIMINAL

La infracción penal no es siempre obra de una sola persona, puede ser cometida por varias que se ponen

de acuerdo y dividen entre sí sus esfuerzos para realizar el crimen. A esto se llama participación

criminal o codelincuencia. El delito se presenta en este caso como el fruto del esfuerzo o cooperación de

varios delincuentes.

Hoy en día la codelincuencia o participación criminal tiene gran importancia, pues los delitos mas graves

adquieren esta forma, mas aún, hay delitos que individualmente no podrían cometerse, como el caso del

tráfico de drogas, terrorismo, secuestro, etc. Pues para estos y otros delitos criminales se asocian para

realizar sus empresas delictivas

La codelincuencia es posible en los hechos que reúnen los caracteres del delito, los subjetivos como los

objetivos. Para que haya codelincuencia es necesario que existan las siguientes circunstancias:

a) Que varias personas quieran la ejecución de un mismo delito y que realicen algún acto que

encamine a su producción.

b) Que todos los copartícipes tengan la intención de realizar el delito como tal y no sólo a la realización de alguno de los actos de ejecución. Por ello en los delitos culposos, donde no hay dolo, pretensión ni intención de cometer delito es difícil que haya codelincuencia- c) Todos los copartícipes deben ejecutar un acto encaminado directa o indirectamente a la

producción del delito. Basta que su actividad tienda a la ejecución del hecho delictuoso,

80

cada uno debe responder teniendo en cuenta su grado de participación en el delito. No es

necesario que el delito llegue a consumarse, la codelincuencia existe también en el delito

frustrado y en la tentativa.

La inacción no es codelincuencia, pues se precisa cooperación y acción para alcanzar al fin

delictuoso. El delito cometido en la participación es uno sólo, hay pluralidad de conducta y único fin, todos

los copartícipes son responsables del mismo y han de responder por el delito. Las circunstancias

personales, eximentes, atenuantes o agravantes o de otra naturaleza, solamente afectan a las

personas en quienes concurren y no a los demás copartícipes. Por eso el Código Penal en el artículo 24

establece la ―incomunicabilidad‖ en sentido de que las relaciones, cualidades y circunstancias personales

que excluyan, aumenten o disminuyan la responsabilidad, no se comunican entre los participantes.

Las circunstancias objetivas, que obran como agravantes, sólo afectan a los que en el momento de la

ejecución del hecho tengan conciencia de su concurrencia.

Como la participación no es uniforme, se suele dividir a los protagonistas del delito en autores, cómplices,

encubridores, instigadores, etc.

En el delito de narcotráfico se concibe y ve claramente la codelincuencia: unos son los que venden la

hoja de coca al narcotraficante sabiendo que es para elaborar coca otros pisan la coca para macerarla,

los químicos destilan la maceran y obtienen el producto, primero sulfato de cocaína, luego

refinado, el clorhidrato de cocaína, intervienen los comercializadores, luego los

transportadores (porteada res), el comprador y distribuidor, el vendedor al raleo y el consumidor.

Todos son copartícipes del delito, que no podrían alcanzar el fin propuesto por la actividad de uno

solo.

AUTORES DIRECTOS Y MEDIATOS DEL DELITO

El autor directo es el agente principal de la comisión de un [delito, en su persona y en su conjunto, reúne

todos los requisitos y elementos que caracterizan a la infracción penal. En el fondo, autor es el que

ejecuta los elementos que integran el tipo penal, esta es una noción restrictiva.

Más moderna es la concepción extensiva, que considera como autor a todo el que interviene en la

producción del delito con una actividad causal, a menos que tal intervención se concrete en formas

específicas de participación como la inducción o complicidad.

Por lo tanto el autor es no solo el que personal y directamente realiza el hecho punible, sino también el

que para su ejecución acude a fuerzas vitales extrañas a su persona que emplea a modo de instrumento

para su perpetración. El que en esta forma utilice el esfuerzo ajeno es denominado autor mediato.

Los autores directos pueden ser intelectuales, confundiéndose en gran parte de los casos en un solo

agente. El autor intelectual es el que participa en la concepción del 'delito, y el material es el que participa

o interviene en la ejecución del delito.

Nuestro Código Penal en el artículo 20 se refiere a la autoría y define tres clases de autores:

81

a) Autores por ejecución, son los que toman parte activa y personal en la perpetración de un delito.

Por ejemplo: uno quiere matar y efectivamente mata.

b) Autores por cooperación son los que libremente y sabiendo, ayudan o cooperan en la

realización de un delito de tal modo que sin su cooperación el delito no se habría podido

producir. Como ejemplo tenemos el sujeto que indica donde se hallan las joyas que han de ser

robadas, sin esta ayuda el robo no se habría podido realizar.

c) Autores por coacción son los que constriñen a una persona, con fuerza física o moral, para

que cometa un delito. Por ejemplo, apuntando con un revólver se obliga a otro a falsificar un

documento. Estos autores que señala el artículo 20 del Código Penal y que hemos

analizado son autores directos,

Los autores mediatos son los que ejecutan un delito E valiéndose de otro que es inimputable oque no

es culpable. Por ejemplo, para cometer un delito se vale de un niño o de un demente. Con el fin de

matar a un enfermo un sujeto da a la enfermera una sustancia venenosa para que se la

administre.

AUTORES.

En el Código Penal de 1973 en la Partición Criminal, que se la denomina también como

codelincuencia cuando en el delito intervienen dos o más persona 'dividiéndose entre ellos el trabajo

criminal. Constituye una asociación con fin ilícito. En su actividad debe haber identidad en el delito

cometido, comienzo de ejecución por los asociados, complicidad real y no solamente personal en el acto

ejecutado. Antes de la reforma al autor del delito se lo definía en dos tipos, uno como autoría y otro como

autor mediato. La reforma penal deroga el artículo 21 referente a los autores mediatos y trata a todos

bajo la denominación de "autoría", por lo tanto los une bajo el concepto de autor inédito, es decir quien

directamente comete el delito o lo hace por interpósita persona como en el caso de valerse de un

inimputable.

La reforma cambia un poco el concepto de autor; en un solo tipo integra a los autores inmediatos y a los

mediatos. Ahora para nuestro Código autor es: a) quien por si solo comete delito; b) quien lo hace

con otros; c) el que lo hace ejecutar por medio de otro; d) el que dolosamente presta una cooperación sin

la cual no habría sido posible cometer el delito.

Como hemos dicho anteriormente el autor mediato es el que para cometer un delito se sirve de otro

usándolo como instrumento.

En el fondo autor es el que realiza el tipo injusto, incluso el que realiza los actos que suponen un

principio de ejecución. En la doctrina Causalista es autor quien realiza cualquier acto que conduce al tipo,

por lo que es necesario distinguir diferentes categorías. Mientras que en la corriente Finalista el

82

delincuente opera con la idea final del acto, es autor quien por la dirección final y consciente del suceder

causal hacia el resultado típico es señor de la realización del tipo (Welzel).

La autoría mediata surge cuando se vale de una persona usándola como mero instrumento para ejecutar

el hecho, el sujeto responde como si hubiere ejecutado por si mismo la acción que realiza que el

antiguo Código lo llama pura y simplemente autor.

INSTIGADORES.

Los criminólogos italianos, principalmente de la Escuela Positiva denominan al que induce al delito como

súcubo y al inducido íncubo, que vienen a ser el instigador y el instigado. La reforma consiste en que en

el.. Código de 1973 en el artículo 22 se habla de "Instigación" es decir la conducta y el proceso de

instigar, por lo que no le señala ninguna sanción, mientras que la reforma nos habla del sujeto activo de

l a instigación y le fija una pena igual a la del autor del delito, lo que es un error porque no es lo

mismo el delito de quien mata sin que nadie lo induzca que el siendo imputable mata inducido, pero que

si el autor no decide matar poco puede hacer el instigador o si el sujeto es instigado a herir y mata

no puede sancionarse a este con la ' pena del homicidio.

El instigador empleando diversos medios mueve e inclina dolosamente a otro para que se cometa un

delito. Se lo equipara al autor pero no debe confundírselo con el provocador que dirige su actividad a

descubrir al delincuente o al que está preparando la comisión de un delito pero no a la comisión de un

delito en concreto.

En esta conducta lo fundamental es que el instigador obra dolosamente, sin esta condición no hay

instigación, si no tiene éxito y no se comete delito por el inducido, el instigador no es punible.

La instigación es una inducción al delito, por ello algunos autores hablan de una causalidad

psíquicamente actuada en sentido de que la relación inductor e inducido se verifica a través de la

motivación, el instigador hace surgir en el 'inducido los motivos que lo determinan a cometer delito usando

diversos medios.

La instigación tiene que ser abierta, clara, eficaz, es decir dirigida a alcanzar el objetivo, con una relación

personal entre ambos sujetos. No hay instigación si el instigado estaba ya resuelto a cometer

delito, tampoco basta el mero consejo.

La instigación puede ser material o intelectual, en ambos casos supone que alguien distinto del instigador

realiza conducta criminal. Los instigadores son los que hacen cometer un delito contra la voluntad del

instigado o lo que ―es lo mismo, los que cometen delito por interpósita persona. sirviéndose de estas

como instrumento para ejecutar sus designios criminales.

Algunas legislaciones designan a la instigación como autoría intelectual en cuya virtud el instigador es

autor mediato de delito. Este es el criterio del Código Penal Boliviano en el artículo 22, que establece que

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son instigadores los que intencionalmente determinan a otro a cometer delito por este concepto caben

muchas posibilidades de instigación

a) Cuando por hipnotismo, sugestión, con substancias tóxicas, se priva a otro de la razón y se lo

induce a cometer delito.

b) Cuando abusando de la superioridad física; moral o jerárquica sobre un niño, analfabeto,

empleado, subalterno, se lo induce a cometer delito.

COMPLICIDAD

La reforma del artículo 23 del Código Penal limita la complicidad descrita en el Código de 1973

porque la condiciona al dolo y determina que la ayuda puede ser de promesas anteriores al delito o

prestando asistencia o ayuda posterior, lo que en otras legislaciones se llama encubrimiento. En el

Código original no se señalaba la sanción en la reforma se dispone que la sanción será la de los autores

pero atenuada.

En esta figura el cómplice presta al autor una cooperación secundaria sabiendo que es para

favorecer la comisión de un delito, por ello en ella hay dolo. La ayuda del cómplice puede ser en los

actos previos, simultáneos y/o accesorios a la comisión.

SISTEMA DEL CÓDIGO

El Código Penal Boliviano trata de la codelincuencia con el nombre de participación criminal, en el

Capítulo V del Título II del Libro Primero y la divide en autores directos (20), autores mediatos (21),

instigación (22) complicidad (23), finalmente plantea, la incomunicabilidad (24) ya explicada.

El Código Penal de 1834 establecía las siguientes clases de agentes del delito: autores delincuentes o

culpables (9), cómplices (10), auxiliares y fautores (11), encubridores o receptores (12).

INCOMUNICABILIDAD

La reforma del artículo 24 se basa en la individualización de la responsabilidad penal, discriminando o

diferenciando la responsabilidad en cada caso según la situación de cada uno en el delito. Las

circunstancias agravantes o disminuyentes inherentes a cada sujeto que actúa en el mismo delito,

individualmente sirven para agravar o atenuar su responsabilidad, por ello la ley establece la

incomunicabilidad, es decir que no son comunicables o aplicables a los otros, porque no agravan ni

favorecen las relaciones, cualidades y circunstancias personales de los partícipes como tampoco se

comunican las circunstancias que excluyen la responsabilidad que puede tener uno de ellos debido a

que todas son personales e individuales, se consideran de íntima cualidad en el sujeto en el que se

presentan como expresión de su personalidad, pero estableciéndose previamente si uno es autor,

instigador o cómplice.

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Si en el autor hay especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales de la tipificación

diferentes a las del instigador o cómplice, éstas no les favorecen ni los agravan. Por ejemplo, si el

autor mata al padre o a la madre sabiendo quien es, comete parricidio, pero no así los instigadores o

cómplices porque les falta la cualidad y circunstancia personal del parentesco. Como hemos dicho

anteriormente la incomunicabilidad se basa en el principio de la individualización de la

responsabilidad.

RESPONSABILIDAD

Jiménez de Asúa dice que el problema de la responsabilidad penal es sencillo cuando el autor es una

persona sola; se complica cuando en el delito participan varios, y es dificilísimo cuando participan

muchos individuos, en este caso la represión jurídica es casi de solución imposible, ya que no se suelen

encontrar, y por ello no se puede castigar a los verdaderos culpables.

En las muchedumbres existe lo que se llama el alma, en ella opera el contagio psicológico por sugestión y

las facultades imitativas, una psicosis colectiva.

La forma más simple y embrionaria del delito colectivo es la pareja criminal, después viene la

segunda manifestación que es la asociación de malhechores. En estos, los criminólogos, distinguen el

íncubo o sugestionador y el cuocubo o sugestionado.

DISTINCIÓN ENTRE INSTIGADORES E INSTIGADOS

Como ya hemos visto, la responsabilidad de los delitos colectivos constituye un problema, para

algunos, moralmente es menos coercible que el delito individual; otros sostienen los puntos

contrarios, suprimen la responsabilidad en el delito colectivo.

La doctrina generalizada distingue entre dirigentes o instigadores, y dirigidos o instigados, para

efectos de la responsabilidad penal, que es mayor para los primeros 'y disminuye para los

instigados.

Con el propósito de determinar la responsabilidad, los tratadistas consideran los siguientes aspectos:

a) Lograr, necesariamente, la individualización de los delincuentes;

b) Una vez producida la individualización, descartar los inimputables por razón de edad o por

enfermedad mental;

c) En cada uno deben considerarse los móviles y las condiciones personales;

d) Es necesario considerar la influencia que sobre cada uno ha ejercido la masa.

EL MÓVIL

En el delito en general y en el delito colectivo en particular, el motivo tiene gran importancia. En el

delito colectivo de ordinario el móvil es noble o al menos pasional. A veces la muchedumbre trata de

defenderse, otros de vengar un delito, este es el caso de Lynch, en el Far West norteamericano,

Lynch era un temido criminal y la muchedumbre sin esperar el juicio y mucho menos la sentencia, asalta

la cárcel y lo cuelga. De ahí el nombre generalizado de "linchamiento".

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Felipe Mancini dice: ―hay individuos emotivos y pasionales, así igualmente hay muchedumbres

emotivas y pasionales. Los primeros obran instantáneamente, los segundos a través de un proceso

psíquico. Los emotivos sufren causas violentas, traumáticas, miedo, alegría, cólera y expresan reacciones

Violentas. Los pasionales tienen reacciones sucesivas, graduadas y sus hechos son continuados,

homogéneos, de naturaleza psíquica, sucesiones corrientes y colectivas, aunque proceden de un hecho

traumático, de un acontecimiento emotivo, etc.‖

El Código Penal Boliviano considera el delito colectivo como participación criminal, ya vista anteriormente.

86

UNIDAD 17

CLASES DE PENAS ESTABLECIDAS EN EL CÓDIGO PENAL

SON PENAS PRINCIPALES:

1. Presidio

2. Reclusion

3. Prestación de trabajo

4. Días multa (es pena accesoria la inhabilitación especial).

El Art. 26 del CP establece dos clases de penas:

1. Principales ( Presidio, Reclusión, Prestación de trabajo y Multa)

2. Accesorias ( la Inhabilitación especial)

La diferencia entre las penas principales y accesorias radica en que las primeras, pueden aplicarse solas y en

forma autónoma. Las penas accesorias, en cambio, se aplican como dependiente de una principal.

La reforma del CP de 1997 lo adecua a la Constitución, al suprimir de la enumeración la pena de muerte, ya

abolida para los delitos de traición a la patria, parricidio y asesinato.

La diferencia entre las penas de privación de libertad: Presidio y Reclusión se la hace por la mayor gravedad del

delito y la severidad de la primera por las diferentes consecuencias que entrañan unas y otras.

La pena de PRESIDIO se aplica a los delitos que revisten mayor gravedad y su duración es de uno a treinta

años. La pena de RECLUSIÓN, es otra de las penas privativas de libertad establecidas en el CP se aplica los

delitos de menor gravedad y su duración es de un mes a 8 años.

La pena de PRESTACIÓN DE TRABAJO en beneficio de la comunidad obliga al condenado a prestar su trabajo

en actividades de utilidad pública que no atenten contra su dignidad. Tendrá una duración máxima de 48

semana y semanalmente no podrá exceder de 16 horas, ni ser inferior a 3 horas. El condenado debe dar su

consentimiento.

La pena de DIAS MULTA, consiste en el pago que el condenado hace a la Caja de Reparaciones, de una

cantidad de dinero que será fijada por el juez, el mínimo será de un día multa y el máximo de quinientos días

multa.

LA CONVERSIÓN.- La reforma del CP de 1997, ha introducido la conversión de una pena bajo una diferente

modalidad (ART. 30 CP): ―Cuando se imponga conjuntamente la pena de días multa y pena privativa de libertad,

no procede la conversión de los días multa en privación de libertad. En los demás casos la conversión procederá

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cuando el condenado solvente no pagare la multa... A los efectos de la conversión y amortización, un día de

reclusión equivale a tres días multa y un día de trabajo de cuatro horas, equivale a un día multa”

PENAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS: Inhabilitación Especial.- La reforma de 1997, ha derogado como

pena accesoria la inhabilitación absoluta. En el actual código solo se halla regulada la inhabilitación especial en

el Art. 36.

Es la restricción o prohibición de ejercer ciertos derechos. La aplicación de la inhabilitación especial es pena

conjunta con la principal, se sanciona por el mismo hecho, el sujeto es suspendido de las actividades que dan

lugar a ella pero puede ejercer lícitamente otras actividades que no impliquen directa o indirectamente la

actividad por la que ha sido castigado.

La inhabilitación puede ser de 6 meses a diez años. Se aplica como pena accesoria después de cumplida la

pena principal, por lo que no se da el caso del Non Bis In Ibidem.

LA APLICACIÓN DE LAS PENAS:

Factores de aplicación.-

Fijación de la pena.- Compete al juez, atendiendo a la persona del autor, la menor o mayor gravedad del hecho,

las circunstancias y las consecuencias del delito, debiendo determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de

los límites legales.

Del contenido del art. 37 del Código penal, se interpreta que la pena se individualiza en el caso concreto

tomando en cuenta: la magnitud del injusto cometido (hecho punible), que es sinónimo de acción típica y

antijurídica y la culpabilidad.

Conforme a esto, "la culpabilidad" en sentido amplio, representa la porción del régimen legal de pena, que

equivale al contenido concreto de ilícito (injusto) y de la culpabilidad del hecho.

De ahí que antes de entrar a analizar los factores de determinación de la pena en sentido estricto, analizaremos

el concepto culpabilidad, que es fundamento, límite y medida de la pena.

Culpabilidad.-

La separación de los conceptos antijuricidad y culpabilidad proviene de la división efectuada en la ciencia del

derecho común general, y es ahora el eje central sobre el que gira la teoría jurídica del delito.

La antijuricidad y la culpabilidad son los criterios MATERIALES con arreglo a lo cual se determina la punibilidad

de una acción.

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Fijación de la pena.- Art. 37 CP: Compete al juez, atendiendo la personalidad del autor, la mayor o menor

gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del delito:

1. Tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho. en la medida

requerida para cada caso.

2. Determinar la pena aplicable a cada delito. dentro de los límites legales.

Circunstancias.- El ordenamiento jurídico penal boliviano, en los Arts. 37 y 38 del código penal determina estas

circunstancias:

Art. 37, (Fijación de la pena), Compete al juez, atendiendo la personalidad del autor, la menor o mayor

gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del delito: 1) tomar conocimiento directo de

la victima y de las circunstancias del hecho, en la medida requerida para cada caso. 2) determinar la

pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales.

Art. 38.- 1) para apreciar la personalidad del autor.- a) la edad, la educación, las costumbres y la

conducta precedente y posterior del sujeto, los móviles que le impulsaron a delinquir y su situación

económica y social. b) las condiciones especiales en la que se encontraba en el momento de la

ejecución del delito y los demás antecedentes y condiciones personales, así como sus vínculos, la

calidad de las personas ofendidas y otras circunstancias de índole subjetiva. 2) Para apreciar la

gravedad del hecho, se tendrá en cuenta la naturaleza de la acción, los medios empleados, la

existencia del daño causado y del peligro corrido.

Atenuantes generales.- La legislación boliviana considera como atenuantes generales, las siguientes: Art. 40:

1) cuando el autor ha obrado por un motivo honorable, o impulsado por la misericordia, o bajo la influencia

de padecimientos morales graves e injustos, o bajo la impresión de una amenaza grave, o por el

ascendiente de una persona a la que deba obediencia o de la cual dependa.

2) Cuando se a distinguido, en la vida anterior, por un comportamiento particularmente meritorio.

3) Cuando a demostrado su arrepentimiento mediante actos y especialmente reparando los daños, en la

medida en que ha sido posible.

4) Cuando el agente sea un indígena carente de instrucción y se pueda comprobar su ignorancia en la ley.

Atenuantes especiales.- Art. 39. ―en los casos en que este código disponga expresamente una atenuante

especial, se procederá de la siguiente manera:

1) la pena de presidio de treinta años se reducirá a quince

2) cuando el delito sea conminado con pena de presidio con un mínimo sea de un año o pena impuesta

podrá atenuarse hasta el mínimo legal de la escala penal del presidio.

3) Cuando el delito sea conminado con pena de presidio cuyo mínimo sea de una año o pena de reclusión

c1on un mínimo superior a un mes, la impuesta podrá atenuarse hasta el mínimo legal de la escala

penal de reclusión‖.

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Concurso aparente de normas.- Se trata de aludir a una serie de supuestos en los que, existiendo

diversas conductas, no se produce el efecto concursivo, ya que se trataría de los llamados

delitos continuados. En los delitos continuados hay una dirección final y de esta manera, como

su nombre lo indica se presentaría como un concurso real aparente. Se sanciona con una pena

como un solo hecho. No se encuentra legislado en la normativa penal vigente.

SENTENCIA UNICA.- En todos los casos de pluralidad de delitos, el juez que conozca el caso mas

grave, dictará una sentencia única, determinando la pena definitiva para la totalidad de los

delitos.

La reincidencia: Noción.- Según el Art. 41 del código, ―hay reincidencia siempre que el condenado en Bolivia o

en el extranjero por sentencia ejecutoriada, cometa un nuevo delito, sino ha transcurrido desde el cumplimiento

de la condena un plazo de cinco años‖.

Se distinguen diferentes clases de reincidencia:

a) la genérica (cuando el nuevo delito es diferente del anterior)

b) la especifica (cuando la recaída es en un delito de la misma especie que el anterior)

c) la verdadera (que implica efectivo cumplimiento de la sanción impuesta por un delito anterior)

d) la ficticia (solo tiene en cuenta la existencia de una condena anterior sin exigir que se haya

cumplido efectivamente)

La reincidencia es la recaída en el delito. Nuestro código no hace la distinción entre reincidencia específica ni

genérica, solo exige que haya condena ejecutoriada, sea en Bolivia o en el extranjero y que el delito se cometa

en un plazo no mayor de 5 años desde el cumplimiento de la condena.

El Art. 43 de la reforma suprime la referencia a los delincuentes habituales y profesionales porque considera a

todos como casos de reincidencia.

LA DETERMINACION DE LA PENA EN LA LEGISLACION BOLIVIANA

El Art. 37 del Código Penal establece que el juez, para determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los

límites legales, debe tomar en cuenta los siguientes factores:

1) La personalidad del autor

2) La mayor o menor gravedad del hecho, las

3) circunstancias y las consecuencias del delito.

1.- La personalidad del autor

No hay un concepto unitario de personalidad. Desde una perspectiva descriptiva, Prince expresa que

"personalidad es el conjunto de disposiciones, impulsos, tendencias, apetencias e instintos innatos del individuo,

unidos a las disposiciones y tendencias adquiridas por la experiencia".

90

Desde una concepción dinámica, Cantril considera que el "comportamiento del individuo es el producto de la

situación y la contribución que las creencias, actitudes e inclinaciones del sujeto aportan a la situación concreta

dada". En esta línea de pensamiento, Fulgrave considera que el hombre no sólo acciona, también -casi siempre-

reacciona, con arreglo a esta fórmula:

Conducta = personalidad + situación.

Conforme a esto, Gemelli, considera que "sólo quien valora actitudes, los rasgos, las disposiciones, las

inclinaciones y examina a aquel sujeto dentro del ambiente interindividual, puede llegar a una diagnosis de su

personalidad y percatarse de las razones que han movido a aquel sujeto determinado a actuar de la línea con

arreglo a la cual ha actuado". El profesor Huáscar Cajías, el sumo maestro de la Ciencia del Derecho penal en

Bolivia, creó un modelo de diagnóstico y pronóstico criminal, al que a nuestro entender deberían acudir los

administradores de justicia en Bolivia, cada vez que tengan que aplicar la pena al caso concreto.

El cometido que la ley penal boliviana asigna al juez de apreciar la personalidad del autor, es una tarea compleja;

aunque debemos convenir que el mandato que da la ley al juez en los Arts. 37 y 38 (atender la personalidad del

autor) no significa en sentido estricto hacer un diagnóstico científico "de la personalidad" sino que se trata de

algo más sencillo: un perfil de la personalidad del autor del ilícito penal, en su vinculación con el hecho

concreto.

2.- La edad, la educación, las costumbres.

La edad, es un factor que puede operar como agravante o atenuante. Por regla general, la delincuencia juvenil

constituye una circunstancia atenuante; lo propio ocurre, también, en determinadas circunstancias, con la edad

avanzada.

En cuanto a la educación, debe operar por regla general como circunstancia agravante, al menos para

determinada clase de delito; incluso en los delitos culposos, en los que la exigencia del deber de cuidado es

mayor, según el nivel de conocimientos.

3.- La posición económica

En realidad, el efecto más importante que puede recaer sobre este aspecto está vinculado con los delitos

económicos, y naturalmente ha de repercutir en la fijación de los días-multa.

4.- Vida anterior libre de penas

Una vida anterior libre de sanciones penales no se debe tomar sin más como atenuante para la determinación de

la pena. Lo que sí debe considerarse como factor de atenuación, es que el autor haya desarrollado hasta la

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comisión del hecho punible una vida ordenada y acorde al derecho, de tal manera que el hecho delictivo

signifique una notoria contracción con su conducta anterior. Una conducción de vida ordenada representa un

importante punto de referencia como para estimar que aún con una pena mínima es posible provocar frente a

dicho autor suficiente efecto inhibitorio para la no comisión de un nuevo delito, incluso, es posible lograrlo sin

necesidad a lo mejor de la privación de libertad.

Debe tenerse presente que la rehabilitación contemplada en el Art. 96, produce la cancelación de todos los

antecedentes penales, pero la comisión de un nuevo delito les hace recobrar su vigencia. Sin embargo, esto no

significa que ante una simple denuncia o acusación opere tal medida, sino que requiere de una comprobación

conforme a derecho de la comisión del hecho acusado.

No deben considerarse como desfavorables las conductas indecentes pero no punibles, pero deben sí ser

consideradas como efectos desfavorables en la medición de la pena por conducta anterior, por ejemplo, el hecho

de que el autor haya socavado las bases de su matrimonio y su familia, debido al alcoholismo o una vida

desordenada y dispendiosa; sin embargo, debe exigirse a los efectos de la culpabilidad, una concreta referencia

o vinculación con el hecho, es decir que constituya la causa del hecho o que la ejecución de estos se entienda a

partir de aquellos.

Constituye una cuestión especialmente de compleja estimación en la determinación de la pena, las prestaciones

de utilidad social efectuadas con anterioridad al hecho, por el autor de un delito, en especial de beneficio para la

colectividad. Serán siempre atendibles tales hechos si se puede establecer una relación directa con el hecho y

su valoración desde la óptica de la culpabilidad.

Ejemplo: un voluntario del grupo ZAR, provoca en el desarrollo de un salvataje, como consecuencia de su

agotamiento, un accidente con muerte culposa. Aquí es posible beneficiar a quien con su acción voluntaria ha

realizado prestaciones a la comunidad, dado que en ese quehacer tuvo lugar la acción delictiva.

5.- La conducta posterior

Se debe tomar en cuenta como factor para la determinación de la pena, el esfuerzo del autor por reparar el daño

causado. También debe apreciarse como favorable la conducta del procesado en el proceso penal, cuando: 1)

Se haya entregado a la autoridad policial o judicial voluntariamente, pese a haber contado con la posibilidad de

una fácil huida, o tener la posibilidad de no ser descubierto 2) La confesión que manifieste arrepentimiento, o

bien que haya ayudado significativamente al establecimiento de la verdad mediante su declaración. Tómese en

cuenta que aquí a diferencia del sistema anglosajón, es el arrepentimiento el que se valora, no la delación.

La reparación del daño, consiste fundamentalmente en aliviar las consecuencias materiales del hecho delictivo

son también factor de atenuación; sin embargo, también puede tener un efecto atenuante de la pena, los actos

que denoten voluntad de reparar Ej: cuidado y socorro a la víctima en un accidente o agresión.

92

6.- El aspecto preventivo en la determinación de la pena

Resulta obvio que la pautas de determinación descritas precedentemente deben conjuncionarse e interpretarse

en armonía con los fines asignados a la pena en el Art. 25 del Código penal. Esto significa, que los parámetros

establecidos en los Arts. 37 y 38 no son los únicos que debe tomar en cuenta el Juez en el momento de la

determinación de la pena, sino que la clase de pena que se imponga y la magnitud de la misma, debe ser la

adecuada para cumplir los fines de la pena (enmienda, readaptación, prevención general y prevención especial).

La prevención apunta las finalidades generales y especiales en la lucha contra la criminalidad. De este modo, la

prevención es limitada por el principio de culpabilidad; sin embargo, esta tarea no es fácil por cuanto entre la

culpabilidad y la prevención existen ciertos campos comunes, en especial, en lo relativo al enjuiciamiento

de la personalidad, puesto que si bien lo principal está en la prevención especial (individual), ella también juega

un rol en la valoración de la culpabilidad. (Así el factor relativo que se refiere al propósito de la actitud interna del

autor). No cabe duda que una clara división entre culpabilidad y prevención permite menguar más no solucionar

definitivamente el problema de la conciliación de los factores de determinación de la pena. Y es que en realidad,

ciertos factores de determinación de la pena conllevan una doble relevancia, que en el ámbito de la culpabilidad

pueden tener un efecto agravatorio y en el ámbito de la prevención uno atenuante o a la inversa, en su caso.

Ejemplo: en el ámbito de la culpabilidad, la capacidad disminuida tiene efecto atenuatorio, por cuanto ella

produce una disminución de la capacidad inhibitoria del autor; sin embargo, en el ámbito de la prevención,

aquellos factores que fundamentan la capacidad de culpabilidad disminuida pueden ser indiciarios de una

necesidad incrementada de resocialización y de aseguramiento respecto del autor, dado que esa capacidad

disminuida pueda requerir más necesidad de prevención especial. Hay quienes consideran que el fin de la pena

es el elemento determinante en la cuantificación de la pena. Así Zaffaroni, para quien el "desvalor del delito no

debe resultar desproporcionado con la lesión que necesariamente implica la pena resocializadora".

7.- La inexistencia de una formulación única en la determinación de la pena

Desde el punto de vista teórico, científico, y aún práctico, no existe método alguno que pueda ser un seguro

contra fallas y por tanto pueda ser aceptada de forma general como la única fórmula posible o justa. Al contrario,

sólo es posible abordar este fundamental problema de la medición de la pena de un modo que permita eliminar,

del marco punitivo legalmente preestablecido, aquellas determinaciones o fijaciones de pena que no constituyan

una respuesta adecuada a la culpabilidad del hecho concreto, en concordancia con los fines de la pena.

8.- Fundamentación de la determinación de la pena

La fundamentación es una exigencia inexcusable tanto para que el condenado sepa por qué ha recibido tal o

cual pena en su condena, así como para que el Tribunal de casación valore adecuadamente los fundamentos de

la pena impuesta y en su caso determine los correctivos necesarios.

93

En efecto, el Juez debe exponer las circunstancias que para él han sido determinantes en la fijación de la pena.

Por ejemplo, puede ocurrir, como en realidad ocurre, que la fijación de la pena no guarde coherencia con los

factores de determinación que presenta el caso.

RESOCIALIZACION DE LAS PENAS.-

Las directrices de la política criminal sobre el tratamiento de la pena, se las debe diseñar desde el orden

constitucional. Así ocurre por ejemplo, en España, cuyo Art. 25.2 establece que las penas privativas de libertad y

las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social.

En Bolivia, si bien en nuestra Constitución nacional no existe una expresa previsión normativa sobre los fines de

la pena y la determinación de los medios para alcanzar tales fines; la legislación penal boliviana, al propugnar la

reinserción social (Art. 25 C.P.), como uno de los fines centrales de la pena, desarrolla en cierto modo el deber

jurídico que el Art. 6 de la Constitución impone al Estado boliviano, de respetar y proteger la dignidad y la

libertad del hombre (se entiende, sea delincuente o no). Y es que conforme a esto, la teoría de la reinserción

social del delincuente en el Derecho Penal de un Estado democrático de Derecho, debe reflejarse en que la

imposición de penas o el cumplimiento de éstas sólo alcanzan legitimarse cuando resulten absolutamente

necesarias para la protección de la sociedad; nunca cuando aparezca como innecesaria o contradictoria en

orden a la resocialización.

El principio de resocialización o de adaptación social del penado se halla establecido por el Art. 25 del CP que

señala que la penal tiene como fines la enmienda y la readaptación social del delincuente, así como el

cumplimiento de las funciones preventivas en general y especial, concuerda con el Art. 3 de la Ley de Ejecución

de Penas que dice: ―La pena tiene por finalidad proteger a la sociedad contra el delito y lograr la enmienda,

readaptación y reinserción social del condenado a través de una cabal comprensión y respeto de la ley‖. El

principio de resocialización está íntimamente ligado al de humanización.

94

UNIDAD 18

CUMPLIMIENTO Y EJECUCION DE LAS PENAS

REGIMEN PENITENCIARIO ART 47 AL 58 CP

LEY DEL SISTEMA DEL REGIMEN PENITENCIARIO ART 70 AL 78

SUSPENSION CONDICIONAL DE LA PENA

La Suspensión Condicional de la Pena.- La suspensión condicional de la pena permite al condenado llevar

una vida mas o menos normal y a su vez descongestionar las cárceles, esta medida no debe confundirse con la

conmutación de la pena o con el perdón judicial. En el sistema de suspensión condicional de la pena, el juez que

dicta la sentencia condenatoria deja en suspenso por determinado tiempo su ejecución y solo la aplica si no se

cumplen las condiciones determinadas por la ley. Este sistema se usa para delitos que no son muy graves. Art.

59 del CP, art. 366 del CPP, que exige como requisitos para que proceda la suspensión condicional de la pena:

a) la pena privativa de libertad que no exceda a 3 años,

a) el condenado no haya sido objeto de condena anterior por delito doloso en los últimos 5 años, sea

sentencia nacional o extranjera.

b) La

c) La personalidad y los móviles del agente, la naturaleza y modalidad del hecho y el deseo de reparar las

consecuencias del mismo

EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA:

o Ejecutoriada la sentencia que impone condena de ejecución condicional, el beneficiado deberá

cumplir las obligaciones impuestas de conformidad al Art. 24 del CPP y una vez vencido el

periodo de prueba la pena quedará extinguida.

o Si durante el periodo de prueba el beneficiario infringe, sin causa justificada, las normas de

conducta impuestas, la suspensión será revocada y deberá cumplir la pena impuesta.

o La suspensión de la pena no libera al condenado de las multas ni de las inhabilitaciones que se

le hayan impuesto en la sentencia.

El perdón judicial.- En virtud de la cual los tribunales de fuero criminal tienen la facultad de remitir (perdonar) la

pena impuesta por ellos mismos al acusado, en virtud de las circunstancias que rodean el hecho delictivo o la

persona del delincuente.

El Art. 64 del CP que hablaba del Perdón Judicial es derogado por la Ley 1970 y establecido en el Art. 368 del

CPP que dice: “El juez o tribunal al dictar sentencia condenatoria, concederá el perdón judicial al autor o participe

que por un primer delito haya sido condenado a pena privativa de libertad no mayor a dos años”

95

La libertad condicional.- Es aquel beneficio que se concede judicialmente a los condenados después que han

cumplido determinada parte de su condena y observado buena conducta, siempre que no se trate de

reincidentes y que se atengan a ciertas reglas relativas al lugar de residencia.

El Art. 67 del CP que hablaba de la Libertad Condicional ha sido derogado por el NCPP, que en sus artículos 433

y siguientes establece las condiciones para que el condenado acceda a este beneficio:

―El Juez de Ejecución Penal, mediante resolución motivada, previo informe de la dirección del establecimiento

penitenciario, podrá conceder libertad condicional por una sola vez al condenado a pena privativa de libertad,

conforme a los siguientes requisitos:

a. Haber cumplido las dos terceras partes de la pena impuesta;

b. Haber observado buena conducta en el establecimiento penitenciario de conformidad a los

reglamentos, y

c. Haber demostrado vocación de trabajo

El auto que disponga la libertad condicional indicará el domicilio señalado por el liberado y las condiciones e

instrucciones que debe cumplir, de acuerdo con lo establecido en el Art. 24 del CPP

El juez vigilará el cumplimiento de las condiciones impuestas las que podrán ser reformadas de oficio o a petición

del fiscal o del condenado‖.

La Libertad condicional puede ser revocada por el juez de ejecución penal por incumplimiento de las medidas

impuestas. La revocatoria obligará al liberado al cumplimiento del resto de la pena.

MEDIDAS DE SEGURIDAD ART.79, 80, 86 CP

RESPONSABILIDAD CIVIL Y FONDO DE INDEMNIZACIÓN A LAS VICTIMAS DE ERROR JUDICIAL

Responsabilidad civil: Concepto.- Toda persona responsable penalmente, lo es también civilmente está

obligado a la reparación de daños materiales y morales causados por el.

Exención.- De acuerdo con el Art. 89 c. p, están exentos de la responsabilidad civil, los que se hallen

amparados por una causa de justificación, excepto el causante del estado de necesidad.

Mancomunidad y transmisibilidad de las obligaciones.- El Art. 92, C. p, determina que la responsabilidad

civil será mancomunada entre los responsables del delito. Esta obligación pasa a los herederos del culpable y se

transmite a los herederos de la víctima.

FONDO DE INDEMNIZACIÓN A LAS VICTIMAS DE ERROR JUDICIAL: Art.276 CPP

Concepto.- Es un medio para proteger aquellas personas que perjudicadas con la comisión de un delito, no

tenían acceso fácil a una indemnización por varios motivos.

--INDENNIZACION A LOS INOCENTES. Art. 95 C:P. Si una persona después de ser sometida a juicio

criminal, fuere declarado inocente tiene derecho a la indemnización: que lo hará el acusador o denunciante o el

juez si dolosamente o por ignorancia o negligencia

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UNIDAD 19

REHABILITACIÓN DEL DELINCUENTE Y EXTINCIÓN

DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA

1.- CONCEPTO; REHABILITACIÓN.- Acción y efecto de rehabilitar de nuevo o restituir una persona o cosa a

su antiguo estado. Autorizar el ejercicio de los derechos suspendidos o quitados. Art. 96 C.P.

a) REQUISITOS.-

1. Haber dado pruebas efectivas de buena conducta, que hagan presumir su readaptación social.

2. Haber satisfecho la responsabilidad civil.

b) EFECTOS.-

1. La cancelación de todos los antecedentes penales.

2. La desaparición de toda incapacidad, prohibición o restricción por motivos penales.

Revocación.- Si el rehabilitado ha cometido otro delito, la rehabilitación será revocada. La inscripción de

antecedentes penales recobrará en este caso todo su vigor.

2.- REHABILITACIÓN DEL INOCENTE Y DEL CONDENADO POR ERROR JUDICIAL.-

99 CP.-- El condenado por error judicial y el inocente merecerán en sentencia

Especial plena rehabilitación. A esta sentencia se le dará la mayor publicidad.

3.- REGISTRO Y CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES PENALES Art.-440. CPP.

Dependiente del Consejo de la magistratura, tendrá a su cargo el registro centralizado de las siguientes

resoluciones:

1. Las sentencias condenatorias ejecutoriadas;

2. Las que declaren la rebeldía; y,

3. Las que suspendan condicionalmente el proceso

Todo juez o tribunal remitirá al registro, copia autenticada de estas resoluciones.

El Consejo de la Judicatura nombrará un director encargado del registro y reglamentará su organización y

funcionamiento.

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4.- CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES. Art. 441º.- CPP. El registro de las sentencias condenatorias

ejecutoriadas será cancelado:

1. Después de transcurridos ocho años de la extinción de la pena privativa de libertad;

2. Después de transcurridos ocho años desde que se dictó la sentencia condenatoria, concediendo la

suspensión condicional de la pena; y,

3. Después de transcurridos tres años de la extinción para las condenas a pena de multa o inhabilitación.

Respecto a la suspensión condicional del proceso, se cancelará su registro por orden del

Juez que la dictó al vencer el período de prueba.

5.- EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL: 104 CP: ART 27 CPP

Extinción de la pena: Se extingue por:

1. Por muerte del autor.

2. Por la amnistía

3. Por la prescripción

4. Por el orden judicial y el de la parte ofendida. en los casos previstos en este Código.

La extinción de la pena procede cuando hay sentencia ejecutoriada.

Cómputo de la prescripción y su interrupción.-

1. En diez años, si se trata de pena privativa de libertad mayor de seis años.

2. En siete años, tratándose de penas privativas de libertad menores de seis años y mayores de dos.

3. En cinco años, si se trata de las demás penas.

Estos plazos empezarán a correr desde el día de la notificación con la sentencia condenatoria, o desde el

quebrantamiento de la condena, si esta hubiera empezado a cumplirse.

98

BIBLIOGRAFÍA

BASICA

Dr Carlos Angel Orinochi Ortiz Recopilación de Derecho Penal I

Dr. Benjamin Harb y Dr. Fernando Villamor Lucia

COMPLEMENTARIA

1.- ARTEAGA SÁNCHEZ, ALBERTO: ―Derecho Penal‖.

2.- ZAFFARONI, RAÚL EUGENIO: ―Manual de Derecho Penal‖.

3.- OSSIO, MEDRANO: ―Derecho Penal‖, (Parte general).

4.- DEL PONT, MARCO LUIS: ―Penología‖. 5.- DOMIANOVIC ARGIBAY, MELINA: ―Derecho Penal y Penología