DERECHO NATURAL

Varias son las orientaciones que ha tenido, a través de la historia, la doctrina del derecho natural.

1) la expresión es originaria de Roma. Bajo la influencia de la filosofía griega, los juristas romanos afirmaron la existencia de un derecho superior al positivo, común a todos los pueblos y épocas. Pero se advierte cierta vacilación en la terminología.

Algunos llamaban derecho natural lo que la naturaleza enseñó a todos los animales, incluso el hombre y lo contraponian al derecho de gentes (jus gentium), usado por todos los pueblos.

Otros daban a éste último el nombre de jus naturae, sin precisar mayormente acerca de su contenido.

Y otros, como Paulo, forjaron la idea que después prevaleció de que el derecho natural est quod semper aequum et bonum est.

Ciceron, en varios pasajes de sus obras, perfeccionó el concepto de un ordenamiento superior, inmutable, "que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del mal por sus amenazas", que no puede ser derogado por las leyes positivas, que "rige a la vez a todos los pueblos y en todos los tiempos", y formado no por las opiniones, sino por la naturaleza, por "la recta razón inscripta en todos los corazones".

En el último estado del derecho romano, cuando ya se nota la influencia del cristianismo, aparece en las institutas de Justiniano una nueva definición de ese orden jurídico:

sed naturalia quidem quae Apud omnes gentes peraeque servantur, divina quadam providentia constituta, semper firma atque unmutabilia permanente. (Pero los derechos naturales, que existen en todos los pueblos, constituidos por la providencia divina, permanecen siempre firmes e inmutables).

2) el cristianismo perfeccionó este concepto, que coincidía con sus orientaciones filosóficas y políticas. La necesidad de libertar a la persona humana de la tutela absorbente del estado debía conducir, lógicamente, a buscar un sistema jurídico que no fuera sólo la expresión de la voluntad de los gobernantes. En el siglo VII, San Isidoro de Sevilla recogió de la tradición romana la idea de un derecho commune omnium nationum... Numquam injustum, sed naturales, aequumque (común a todas las naciones..., Que nunca es tenido por injusto, sino por natural y equitativo).

Fue santo tomas de Aquino (1225-1274) quien dió a esta doctrina su más perfecto desarrollo. Hay tres clases de leyes o de sistemas jurídicos que derivan jerárquicamente el uno del otro: la ley eterna es la razón divina que gobierna al mundo físico y moral, y no puede Saer conocida sino a través de sus manifestaciones; la ley natural es "la participación de la ley eterna en la

criatura racional", y podemos conocerla con "la luz de la razón natural, por la que discernimos lo que es bueno y lo que es malo"; y la ley humana deriva racionalmente de la anterior para "disponer mas particularmente algunas cosas".

Esta ley natural-que ahora nos interesa- es universal e inmutable, y superior a las leyes humanas. Sus preceptos son muy generales, y podrían reducirse a uno solo: hacer el bien y evitar el mal. Pero santo tomas da algunos ejemplos: pertenecen a la ley natural aquellas reglas por las cuales se conserva la vida del hombre y se impide lo contrario; las que permiten hacer lo que la naturaleza enseñó a todos los animales, como la Unión de los sexos, la educación de los hijos y otras semejantes; y las que coinciden con la inclinación del hombre a conocer la verdad sobre Dios y a vivir en sociedad. De esta última deriva la obligación de no dañar a otros.

Esta teoría fue desarrollada durante el siglo XVV por los teólogos españoles, especialmente domingo Soto (de justitia et iure, 1556) y Francisco Suárez (tractatus de legibus ac deo legislatore, 1612). Convertida en la doctrina oficial de la Iglesia catolica, ha encontrado en este siglo nuevos y brillantes expositores, que forman el movimiento que se ha llamado el renacimiento del derecho natural.

3) la escuela del derecho natural y de gentes debe su origen a Hugo grocio, que público en 1625 su libro de iure Belli AC pacis. Grocio reconoce la existencia de un derecho natural, pero se aparta de la escolástica al considerarlo como "una regla dictada por la recta razón", la cual nos indica que una acción es torpe o moral según su conformidad o disconformidad con la naturaleza racional.

Y esta regla existiría-agrega- aunque no hubiera Dios o no se ocupara de los asuntos humanos.

Grocio separó así netamente el derecho de su fundamento religioso y moral. El derecho natural ya no es una aspiración instintiva hacia la justicia, ni un reflejo de la sabiduría divina, sino un producto totalmente intelectual y humano. Más aun: el derecho natural no comprende solamente los preceptos fundamentales de la convivencia social, sino que puede llegar, por el esfuerzo racional de los hombres, a elaborar sistemas jurídicos completos. Y la diversidad que se advierte entre las legislaciones positivas solo revela que los pueblos no siempre han tenido una conciencia clara de lo que debe ser el derecho.

A pesar de su enorme predominio durante los siglos XVII y XVIII, la escuela del derecho natural y de gentes se encuentra hoy abandonada.

Su excesivo racionalismo la hizo apartarse de la realidad, convirtiendo el derecho es un producto puramente intelectual, que no tiene en cuenta la experiencia y las condiciones de la sociedad en donde va a imperar. Y la eliminación de todo vínculo entre el derecho y los demás órdenes normativos le quito ese fundamento ideal que lo justifica, para convertirlo en un simple resultado del esfuerzo racional del hombre, limitado y falible.

La doctrina del derecho natural -en su expresión tomista que podemos llamar tradicional- es, por lo tanto, la única que consigue dar un fundamento y una finalidad al orden jurídico. Ese fundamento reside en la existencia de principios superiores a la voluntad humana, y a los cuales debe esta someterse. Así como el hombre no se ha creado a si mismo ni a la sociedad, tampoco quedan enteramente a su arbitrio las leyes que deben gobernarlo y regir el desenvolvimiento colectivo. Hay principios generales que se imponen como una necesidad racional a las determinaciones de los legisladores, porque derivan de la naturaleza misma de los seres humanos y de las exigencias de su vida en común, y esos principios son universales e inmutables, porque dan las normas básicas de la convivencia social en todas las épocas y lugares.

Estos preceptos no derivan de una determinación mas o menos arbitraria de los hombres, sino que vienen impuestos por fuerzas que gravitan decisivamente en la elaboración de las normas, y que se presentan al espíritu como una exigencia natural. En otros términos, no son solamente principios racionales-pues en tal caso podrían variar con las circunstancias y los distintos criterios intelectuales-, sino que existen del mismo modo que las leyes naturales que rigen el mundo intelectual, pero se imponen a la razón humana, y ésta puede desarrollar progresivamente su conocimiento.

Si atendemos al contenido de este derecho natural, advertimos que se funda en exigencias de la vida humana en sociedad, y que deriva de las características comunes a todos los hombres, cualesquiera sean su raza o sus modalidades peculiares. El ser humano revela, ante todo tres instintos o tendencias, de los cuales provienen ciertas normas básicas de la vida social: el instinto de conservación, la tendencia a propagar la especie y la necesidad de vivir en sociedad con sus semejantes.

Todo derecho debe, por consiguiente, fundarse sobre esos requerimientos de la naturaleza: debe proteger la vida y la integridad física de los hombres; favorecer la Unión de los sexos para la propagación de la especie y la educación de los hijos, haciendo del matrimonio y la familia dos instrumentos cuyos fines específicos merecen ser reconocidos y afianzados; y organizar un gobierno que mantenga el orden e la comunidad y oriente la conducta de sus miembros a fin de asegurar el bienestar colectivo. Con éste último fin e s preciso reconocer a la autoridad cierto imperio sobre los individuos, a los cuales puede exigir los sacrificios destinados a realizar el bien común.

Además, el derecho, establecido para regular la actividad humana en sociedad, no puede olvidar que las personas tienen fines particulares y supremos que cumplir, y debe por lo tanto asegurarlos. Para ello es preciso quae reconozca las libertades esenciales:

de conciencia, de culto, de acción en sus múltiples formas, de asociación y de intervención en el gobierno de la comunidad, sujetas todas ellas a las restricciones que derivan de los derechos de las demás personas y de los intereses colectivos. Estas restricciones, y los demás sacrificios que puede exigir el estado, deben naturalmente fundarse en la igualdad de tratamiento que merece todo ser humano, sin que puedan establecerse distinciones

arbitrarias o injustas entre los grupos e las clases, sobre estos dos principios fundamentales, la libertad y la igualdad, reposan racionalmente las relaciones entre el estado y sus miembros.

Como las cosas y los bienes han sido creados para que el hombre pueda utilizarlos-y este uso constituye también una tendencia natural perceptible en todos los pueblos es lógico que exista el derecho de propiedad. El respeto por la vida y por los bienes ajenos justifica el axioma moral que exige no hacer daño a otro. Y reparar el que haya sido ocasionado por culpa o negligencia.

En las relaciones humanas cada uno debe recibir lo que le corresponde, de donde deriva, entre otras cosas, la regla que exige el cumplimiento de las obligaciones.

Tales son los principios fundamentales del derecho natural. Derivan de modos de será y normas de existencia inmutables y necesarias del género humano, se imponen a la reflexión, y pueden ser demostrados lógicamente, la razón no los crea, pero los reconoce y puede desarrollarlos y extraer de ellos nuevas conclusiones, antes ignoradas, la ciencia del derecho se encuentra obligada a admitir su existencia si efectivamente aspira a ser una ciencia normativa, es decir, a señalar las normas que deben racionalmente dirigir la conducta humana en sociedad. Pues si se limitara a la contemplación exclusiva del orden jurídico vigente en la realidad, olvidaría los principios y las bases en que este se apoya.

Estos principios fueron ya sintetizados por los romanos, al decir:

iuris praecepta sunt haec: honeste vívere, alterum non Laedere, suum quique tribuere. (Los preceptos del derecho son estos: vivir honestamente, no dañar a otros, dar a cada uno lo suyo). Vivir honestamente significa, en el caso, actuar de acuerdo con las normas morales que se incorporan al orden jurídico; no dañar a otros constituye una de las bases fundamentales de los derechos civil y penal; y dar a cada uno lo suyo es lo que exige la justicia como finalidad suprema del derecho.

Derecho natural Y derecho positivo

Conjunto de normas ideales, justas y eternas, reguladoras de la conducta humana.

1 si por derecho se entiende el ordenamiento social justo, el derecho natural constituye el meollo o nucleo de ese ordenamiento que, conforme a la naturaleza humana, tiende a la instauración de la justicia en la Sociedad; y el derecho positivo es la concreción del derecho natural, es decir, la traducción del derecho natural y su adaptación a las circunstancias sociales concretas de un momento histórico determinado, hic et nunc. El derecho positivo es aquel que regula en forma efectiva la vida de un pueblo en un determinado momento histórico.

2 en tanto que el derecho positivo es el orden que procura una aproximación creciente a la justicia, el orden que tiende a su perfección sin alcanzarla por completo, el derecho natural es la orientación de esa transformación, de ese dinamismo; es el atractivo de la justicia. Por esta relación entre ambos órdenes, es dable comprender el derecho positivo-según el pensamiento de Renard-como la interpretación del derecho natural influida por: 1) las condiciones del medio social; 2) las posibilidades de la coacción, y 3) la preocupación de consolidar el orden establecido.

3 el derecho natural ejerce sobre el derecho positivo una doble acción.

Una acción negativa que tiene el sentido de una barrera: significa la paralización del derecho positivo en la medida que este contradice sustancialmente al derecho natural, por resultar entonces un derecho injusto, es decir, un no-derecho. Y una acción positiva en cuanto el derecho natural es un manantial de orientación del derecho positivo, del que no organiza soluciones pero al que imparte directivas.

Desde este punto de vista el derecho positivo agrega al derecho natural una doble armadura de fórmulas y sanciones.

Por esa influencia del derecho natural sobre el derecho positivo, la historia jurídica muestra un continuo deslizamiento de las nociones generales de justicia y moral social hacia el derecho positivo. Recuérdense los ejemplos que suministra el derecho romano con la actio doli y el derecho contemporáneo con el reconocimiento de la propiedad intelectual: es que el progreso del derecho positivo se realiza mediante una invasión progresiva de la moral social.

4 las teorías del derecho natural se denominan jusnaturalistas y se dividen en dos grupos principales: a) unos lo consideran emanado de la voluntad divina (escuela escolástica) y b) otros lo aceptan como surgido de la naturaleza de las cosas.

K. Dentro de la segunda posición, la escuela del derecho de la naturaleza sostiene el derecho del hombre en estado de naturaleza (estado de aislamiento, por oposición al estado de sociedad); derecho inmutable (como la naturaleza del hombre), escrito en el corazón del hombre y que, por la reflexión e introspeccion, puede ser precisado hasta en sus detalles de aplicación.

6 para los enciclopedistas y durante el siglo XIX, se desarrolla el concepto precedente y se acentúa la noción de libertad individual llegando al principio de la autonomía de la voluntad: todo derecho proviene de un contrato, inclusive el derecho público (contrato social).

7 con posterioridad, reaccionando sobre la negación de la escuela histórica (positivista), solidarista y sociológica, se llega al derecho natural de contenido variado: el derecho se halla dominado por el sentimiento de justicia, natural en el hombre; pero ese sentimiento y el derecho que de el deriva, son esencialmente variables, según las épocas y los países.

8 finalmente se llega al derecho natural irreductible o de contenido progresivo, donde la idea de justicia esa fundamento del derecho y su finalidad, el bien común, variable según las épocas y los países, es descubierto por la razón humana al trabajar sobre los datos sociales (economía política, costumbre, tradiciones nacionales).

Escuela del derecho natural

El renacimiento produjo una revalorización de la personalidad humana, pero la concreción definitiva de esas ideas en el orden filosófico, político y jurídico, se produjo recién en el siglo XVIII. El pensamiento filosófico se emancipa de la tutela teológica, que había sido característica del medioevo y aparece orientado por una finalidad política indudable: la de emancipar al hombre de las cadenas del estado absolutista.

Los puntos principales de esta escuela, formulados y desarrollados por varios autores, desde Grocio su fundador, hasta Rousseau, con quien culmina, son los siguientes:

1) teoría del derecho natural. Sostuvieron la existencia de un derecho natural frente al derecho positivo, puesto que aquel concepto, por su función polémica con la realidad, era muy útil, sobre todo por sus proyecciones políticas. El derecho natural era para ellos el verdadero derecho, al punto que- erróneamente, por supuesto desdeñaron el poder de la historia. Pero mientras el tomismo funda el derecho natural en la ley divina o eterna, considerándolo un reflejo de ésta, la escuela del derecho natural lo funda en la naturaleza humana, en lo que tiene de universal y permanente, sosteniendo que es descubierto por la razón, que desempeña en esta teoría una mera función instrumental.

Grocio fue el que independizo el derecho de la religión, al sostener que el derecho natural existiría aunque no existiese Dios, y bueno es aclarar que esto se debió a que grocio- considerado por muchos autores como el fundador del derecho internacional Público- elaboró un régimen de derecho internacional que no era posible entre estados de creencias distintas sin dejar previamente de lado a la religión.

2) estado de naturaleza. Para elaborar ese derecho natural, inmutable y eterno, era necesario encontrar al hombre en un estado de pureza en que se manifestara tal cual es en esencia.

Establecieron así la existencia de un "estado de naturaleza", que había existido realmente en una época remota y feliz, cuando no había aparecido todavía el estado, sosteniendo que en esa época el hombre gozaba de la más amplia libertad que pueda imaginarse.

Cabe adelantar, desde ya, que para Rousseau, el estado de naturaleza no era mas que una ficción.

3) el contrato social. Mediante este pacto social, se había pasado del "estado de naturaleza" al la sociedad política o estado. Fueron muchos los autores que sostuvieron que ese pacto había realmente existido.

Sin embargo, para Rousseau, el contrato social como el estado de naturaleza, no era mas que una ficción, pues el mismo decía que las cláusulas del pacto social, "aunque no hayan sido jamás formalmente enunciadas, son en todas partes tácitamente reconocidas y admitidas", es decir, que concebía el contrato social no como un hecho histórico, sino como un supuesto racional, en cuya virtud el estado debe ser organizado como si realmente hubiese tenido origen en un contrato (garantizando los derechos fundamentales, etcétera).

4) derechos naturales o innatos. En el estado de naturaleza, el hombre poseía una amplia libertad, manifestada en una serie de derechos, que llamaron por eso mismo derechos naturales o innatos.

Al celebrarse el pacto social para constituir el estado, esos derechos le habían sido reconocidos con las limitaciones indispensable motivadas por la convivencia, por lo tanto, no podían serle reconocidos, sin violar el contrato y sin cometer una gran injusticia.

Basta con lo dicho para darse cuenta de la intención política de esta construcción racionalista, sobre todo en la formar brillante en que la expuso Rousseau, al punto de haberse dicho que la revolución francesa no fue mas que el contrato social en acción. Se quiso así justificar o fundamentar una determinada valoración del hombre y su situación frente al estado, como lo vemos reflejado en las "declaraciones de derechos" de aquella época. En efecto, estrictamente hablando no hay derechos "naturales", sino sociales, ya que solo viviendo en sociedad puede tener el hombre auténticos derechos, porque estos solo existen respecto de otros hombres.

Teoría del contrato social

Thomas Hobbes inicia la historia científica del contrato social com o fundamento jurídico del poder y del estado.

En el leviatan distingue: a) en estado natural: fundado en la fuerza, en la lucha de todos contra todos; b) un estado racional: por egoismo, por temor y con el fin de obtener seguridad, todos conciertan un contrato de unión, sometiéndose todos a una voluntad.

Juan Jacobo Rousseau convierte al contrato social en la base histórica de l estado democrático. Sostiene estos principios: a) en el estado de naturaleza los hombres son felices, libres, iguales, sin egoísmos ni luchas. Con la civilización se hace necesaria la sociedad civil o política; b) por un acto de voluntad, toda vez que la libertad es irrenunciable, los hombres se colocan bajo la dirección de una voluntad general formada por la comunidad; c) el individuo entrega a la sociedad civil todos sus derechos, pero los recupera, ampliados, como partícipe de la voluntad general.

Esta si sometido solo a si mismo, con lo que conserva su voluntad.

D) el objeto de la voluntad general es la ley; el objeto del gobierno es la ejecución de las leyes.

El marxismo, por su parte, sostiene lo siguiente: a) el estado no representa la sociedad, sino la clase dominante y la posesión de los medios de producción, y sirve de instrumento al mantenimiento de la explotación de una clase por otra. B) cuando se convierta en representante de la sociedad, será por si mismo superfluo. Desaparecidas las clases, cuando se tome posesión de los medios de producción en nombre de la sociedad, ya no habrá nada que reprimir.

El gobierno sobre las personas será sustituido por la Administración de las cosas y por la dirección de los procesos de producción. El estado no será abolido; se extinguirá. (En Engels: en el anti-düring.).

En el anarquismo, que en realidad niega el Poder y no el estado, pueden distinguirse distintas corrientes: a) individualista, b) socialista o colectivista; c) sindicalista, D) violento; e) pacifico.

La primera distinción se basa en los fines; la segunda, en los medios.

Dentro del anarquismo individualista encontramos como precursor, a godwin (political justice); y como representante a Max stirner (el único y su propiedad), que postula un feroz individualismo.

Dentro del anarquismo colectivista encontramos como precursor a proudhon (que es la propiedad?), que postula un sistema cooperativo y pluralista, y como representantes a bakunin (catecismo de un revolucionario; estado y anarquía; Dios y estado), que propicia la destrucción violenta del estado y su reemplazo por una comunidad internacional de trabajadores; kropotkin (la moral anarquista; la ayuda mutua; la conquista del pan); que confía en la solidaridad como fuerza que lleva a la creación de una pluralidad de asociaciones comerciales que sustituyen al estado, y tolstoy, que sobre la base del cristianismo, el bien y el amor al prójimo, proclama la resistencia pasiva como arma de lucha para destruir el estado.

DERECHO POSITIVO

6.1. El derecho positivo: concepto. Notas esenciales. Clasificación. La obediencia del derecho. 6.2. La validez jurídica: concepto. Validez material, formal y sociológica. Las dimensiones del derecho positivo: teorías uni, bi y tridimensionales.6.3. El ordenamiento jurídico positivo. Diversas concepciones del orden jurídico: Kelsen, Hart y Dworkin. Los principios y las normas jurídicas positivas. Estructura lógica normativa. Normas generales e individuales. La sentencia como norma individual. La derivación normativa: normas superiores e inferiores. Validez formal y sustancial en el proceso de creación de normas positivas. Inconstitucionalidad e ilegalidad. 6.4. Características del ordenamiento jurídico: unidad, coherencia y plenitud.

Las ramas del derecho. Derecho público y privado: distinciones sustanciales y formales. Origen y fundamento de las ramas del derecho.

6.1. En latín, “positum” quiere decir poner, colocar, disponer. De aquél deriva “positivus” (positivo) que significa lo que se pone o impone como por ejemplo el nombre a una cosa. El concepto derecho positivo surge al finalizar la Baja Edad Media: Pedro Abelardo (1079 – 1142) utilizo el ius positivum en contraposición al ius naturale. Su uso se generalizó a partir del siglo XIII, apareciendo las correspondientes lex positiva, lex humanitus posita o lex positionis. Luego, etimológicamente, se puede definir al derecho positivo como aquel derecho puesto o impuesto. Según Mouchet – Zorraquín Becú es el conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta reconoce y aplica.

Las características del derecho positivo son:• la bilateralidad o alteridad (nota común a todos los derechos)• la obligatoriedad (nota común a todos los derechos)• la particularidad (nota propia o esencial del derecho positivo): el derecho positivo es propio de cada lugar o país. Por ejemplo: en Argentina es obligatorio circular por la derecha, mientras que en Australia lo es por la izquierda. • la mutabilidad (nota propia o esencial del derecho positivo): el derecho positivo puede cambiar de acuerdo a las circunstancias. Por ejemplo: la reforma introducida por la Ley 17.711 al Código Civil cambia la filosofía liberal, individual y positivista de éste (propia de la época de Vélez Sarsfield) por otra mas social y humana, acentuando la penetración de la idea moral en el derecho positivo.

El derecho positivo puede tener distintas clasificaciones, a saber: 1º) Según su vigencia:• derecho vigente: es el que se aplica actualmente• derecho no vigente: es el que no se aplica actualmente, el que a su vez puede ser:• actual: normas promulgadas, pero que no son acatadas, ya sea desde su promulgación (letra muerta) o luego de un tiempo (desuetudo o derogación por la costumbre) • histórico: es aquel que fue reemplazado legalmente por otro. Por ejemplo: las Leyes de Indias. 2º) Según sus ramas: (ver 6.4.)• derecho público• derecho privado.3º) Según la jurisdicción de origen:• derecho nacional • derecho provincial• derecho municipal.4º) Según las relaciones contempladas: • derecho interno: rige las relaciones dentro del Estado • derecho externo: rige las relaciones con otros Estados. 5º) Según su expresión:

• derecho consuetudinario: no está escrito pero está sustentado en las costumbres• derecho legislado: está escrito en forma de ley, decreto, etc.6º) Según su origen inmediato:• derecho divino: se origina directamente en el Supremo. Por ejemplo: Decálogo, Corán• derecho humano: su origen es el hombre.

6.2. ValidezAl considerar la gradación del orden jurídico cabe preguntarse si las normas que lo integran son válidas, es decir si forman parte efectiva de ese ordenamiento. En general, la validez de una norma se funda en su concordancia con las normas que la preceden. En este sentido, deben considerarse tres aspectos de la validez: la material, la formal y la sociológica. • validez material: una norma es válida materialmente cuando su contenido no se opone (es decir: deriva lógicamente) al contenido de otra de orden superior. No obstante, en este punto, se debe aclarar que hay distintas concepciones: • escuela iusnaturalista: la validez deviene de la ley natural y queda fundada en una orden de la razón, expresión cognoscitiva imperativa de lo naturalmente justo. Más simplemente: una norma es válida si es justa; en caso contrario es “corrupción de la ley” (Santo Tomás). • escuela iuspositivista: la validez deriva de la norma fundamental y se justifica dogmáticamente. Se admite como válida la norma fundamental sin considerar si es justa o no.• validez formal: una norma es válida formalmente si es creada de acuerdo a lo que una norma superior establece en cuanto a:• que el organismo que la crea sea competente para hacerlo • que se utilice un determinado procedimiento para crearla.• validez sociológica: este tipo de validez, si bien no es admitido por la escuela iuspositivista, es impulsado por algunos autores: • Olivecrona (Escuela escandinava del realismo jurídico): una norma es válida cuando su aplicación genera una fuerza vinculante entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la relación que esa norma regula. Esta fuerza se produce a nivel de ideas de las personas, es una convicción. • Ross (Escuela de Upsala): una norma es válida si es efectiva, es decir: existe y actúa en la sociedad. Para esto se deben cumplir dos aspectos: la real observancia de la norma se debe sentir que la norma es socialmente obligatoria. • Holmes (Escuela norteamericana del realismo): una norma es válida si un juez dice que la es. Este es el llamado criterio “judicialista” del derecho.

Las dimensiones del DerechoEs posible asociar a la palabra “derecho” la palabra “norma”, la que prescribe una conducta. Esta última es la primer dimensión del derecho: la dimensión normativa. Inmediatamente se le puede añadir también una segunda dimensión: la valorativa. El derecho presenta una dimensión normativa o formal, que se refiere a la dimensión normativa de una conducta que pretende cumplirse y es observada en el sentido de que contribuye al logro de algo que nos parece correcto.Pero si prescindimos de la dimensión valorativa, es decir, de la justicia,

podemos desembocar en arbitrariedad.Por otra parte, no sólo podemos tener en cuenta sus dimensiones formal y valorativa (la forma y el contenido), sino que el derecho por definición también tiene una dimensión social: la conducta en sociedad. Podemos encontrarnos con leyes formalmente válidas pero que nadie cumple, de la misma manera que podemos encontrarnos con comportamientos que todo el mundo sigue pero que no son leyes, como la costumbre, que carece de la dimensión normativa. En el derecho deben concurrir estas 3 dimensiones. Los mayores desajustes jurídicos vienen propiciados por un desequilibrio entre estas 3 dimensiones (normativa, valorativa y social).

En síntesis, el derecho puede ser clasificado según la cantidad de dimensiones consideradas en él, de acuerdo a las siguientes teorías: • Unidimensional: toma en cuenta solamente la dimensión formal o normativa. Es propia del positivismo puro (Kelsen)• Bidimensional: Además de la dimensión formal o normativa considera la dimensión social.• Tridimensional: Toma en consideración, además de las dimensiones formal y social, la dimensión valorativa. Es propia de los sistemas iusnaturalistas.

6.3. El ordenamiento jurídico positivoLas normas jurídicas no se hallan sueltas o aisladas entre sí, sino unidas en una estructura. Una ley se funda y se deriva de otra. Este sistema unitario o conjunto de normas recibe el nombre de orden jurídico.

Diversas concepciones del orden jurídicoHans Kelsen (1881 – 1973): Es el creador de “La teoría pura del derecho” a partir de un pensamiento regido por la pureza del método que elimina todo componente moral, sociológico, histórico, político, etc. del campo normativo. Su teoría de la unidad del orden jurídico permite referir todos los preceptos jurídicos vigentes a un centro jurídico: la primera Constitución. El orden jurídico es un orden graduado de normas: la llamada pirámide jurídica. La graduación es la siguiente: Constitución – ley – sentencia – actos de ejecución. Por encima de la Constitución (ley puesta) está lo que llama norma fundamental (ley supuesta), que puede ser otra constitución precedente y que a su vez se apoya en otra ley constitucional anterior o revolución triunfante. Según Kelsen, “La constitución crea la ley y ésta aplica la constitución; la sentencia aplica la ley y crea una norma jurídica individual: la individualización o concreción de la norma jurídica general o abstracta. La continuación del proceso de producción jurídica va desde lo general a lo particular”.Sólo en el vértice y en la base de la pirámide se dan la pura creación (primer constitución) y la pura aplicación (los actos materiales de ejecución) respectivamente.

H. L. Hart: Perteneciente a la Escuela analítica del lenguaje común. Distingue

normas primarias que se ocupan de las acciones que los individuos deben hacer o no, y normas secundarias que se ocupan de las normas primarias y cuyo objeto es establecer la manera en que éstas pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas y su violación determinada de manera incontrovertible. La pregunta por la validez de una norma cualquiera conduce de manera mediata o inmediata a una última regla de reconocimiento. Este esquema es similar al de Kelsen, con la diferencia que la última regla de reconocimiento existe por una cuestión de hecho y no es supuesta como la norma fundamental. En este esquema, el orden es: última regla de reconocimiento – normas primarias y normas secundarias.

Estructura lógica normativaLas normas son juicios y de acuerdo a su sintaxis se las puede clasificar de la siguiente manera: • normas como juicios categóricos: propias de las corrientes kantianas, corresponden a las normas imperativas del sentido común. Su estructura es “S es P” (por ejemplo: no matarás). • normas como juicios hipotéticos: los juicios hipotéticos son aquellos en los cuales la verdad que se afirma está supeditada a la verdad de un antecedente (si Q es R, entonces S es P). Para Kelsen las normas son juicios hipotéticos que los reduce a la forma “si T es, S debe ser” (si la transgresión ocurre debe ser la sanción). Esta forma es lo que el llama norma primaria y describe la consecuencia de la conducta contraria al deber ser: la sanción, que utiliza como principio para definir el resto de los conceptos jurídicos fundamentales. La conducta debida es, para Kelsen, irrelevante y está contenida en la norma secundaria.• normas como juicios disyuntivos: los juicios disyuntivos son aquellos en los que hay una alternativa entre dos posibilidades (S es P o Q es R). Según Cossio, las normas son juicios de este tipo que se pueden escribir “C es P o no P es S” (la conducta es prestación o la no prestación es sanción). El primer juicio de la disyunción contempla la prestación y lo llama endonorma (equivalente a la norma secundaria de Kelsen) y el segundo juicio, que contempla la transgresión y la sanción (equivalente a la norma primaria de Kelsen) es llamado perinorma.

Normas generales e individualesLa primer clasificación que corresponde hacer entre las normas es en función de su ámbito de aplicación, es así que pueden ser generales e individuales.• normas generales: son aquellas que regulan un número indefinido de casos. Son normas formuladas en términos abstractos. Por ejemplo: las costumbres, los preceptos doctrinarios, las leyes, etc.• normas individuales o particulares: son aquellas que son aplicables solamente a una situación o persona. Son normas formuladas concretamente. Por ejemplo: los decretos que resuelven un contrato, las leyes que otorgan pensiones, etc.

La sentencia como norma individualLa sentencia, es decir la decisión judicial sobre un hecho concreto y particular, tiene el mismo sentido jurídico u objetivo de una norma. Es decir, que es una

norma individual. Tiene la validez de una norma si está fundada tanto en normas de fondo (leyes civiles, penales, etc.) como en normas de forma (Ley de Organización de los Tribunales y Códigos de procedimiento).

La derivación normativa: normas superiores e inferioresAl considerar el sistema normativo, queda claro que existe una gradación o estructura jerárquica entre las normas. Esto ocurre porque toda norma deriva de otra anterior, y ésta de una primera constitución cuyo carácter normativo se funda en la norma básica o fundamental (en los sistemas positivistas). Esta estructura permite clasificar a las normas en superiores e inferiores. Una norma es superior a otra si se encuentra más cerca de la primer constitución, siendo ésta superior a todas. Una norma es inferior a otra si se encuentra más alejada de la primer constitución. En nuestro país, el ordenamiento es: Constitución nacional, leyes, tratados, decretos y resoluciones administrativas.

Validez formal y sustancial en el proceso de creación de una norma positivavalidez formal: una norma es válida formalmente si es creada de acuerdo a lo que una norma superior establece en cuanto a:• que el organismo que la crea sea competente para hacerlo: en nuestro país, las leyes deben emanar de los respectivos Poderes legislativos (nacional, provincial o municipal), los decretos de los respectivos Poderes ejecutivos (nacional, provincial o municipal), etc.• que se utilice un determinado procedimiento para crearla: es usual que una norma (por ejemplo una ley) siga el siguiente procedimiento:• formación• discusión• sanción• promulgación• publicación• validez material: una norma es válida materialmente cuando su contenido no se opone (es decir: deriva lógicamente) al contenido de otra de orden superior.

Inconstitucionalidad e ilegalidadComo es sabido, la validez de una norma (fundada) queda establecida cuando ha sido dictada por el órgano, mediante el procedimiento y con el contenido prescrito en las normas superiores (fundantes).Resulta claro que si no se cumple alguno de los requisitos mencionados, la norma resulta inválida. Pero esta situación no es inmediata.En efecto, en general, el mismo sistema normativo indica el órgano encargado de determinar si una cierta norma es inválida o no. En nuestro país, el Poder Judicial es el que decide sobre esa situación ante la presentación de un hecho concreto. Pueden darse dos posibles casos:• que el Poder Judicial determine la validez de la norma: es la habilitación de la norma.• que el Poder Judicial determine la invalidez de la norma: es la inconstitucionalidad (de una ley respecto de la Constitución) o ilegalidad (de un decreto respecto de una ley).

Si no existe un acto expreso de este órgano, toda norma debe ser tenida por válida, aunque a los particulares les parezca que no lo es. La opinión de éstos es irrelevante para determinar si una norma es válida o no.

6.4. Origen y fundamento de las ramas del derecho.En los sistemas jurídicos de la antigüedad, especialmente el romano, el derecho era general. Es decir que la producción de normas no aparece especializada por materias. En la Edad Media comienza el proceso de la división del derecho en ramas (por ejemplo: derecho comercial, derecho marítimo, etc.) el que se profundiza en la Edad Moderna, y tiende a una gran diversificación en nuestros tiempos. Esto es consecuencia directa del progreso y complejización creciente de la sociedad, especializando la producción y el estudio de las normas jurídicas. Este proceso lleva incluso a la derivación de nuevas ramas a partir de ramas ya existentes. Por ejemplo: en nuestro país, de los artículos 1.623 al 1.628 inclusive (locación de servicios) del Código Civil (Derecho Civil) se originaron leyes, decretos, convenios colectivos obligatorios, jurisprudencia, etc. que hoy constituyen el Derecho del Trabajo o Derecho Laboral. Queda claro que con el transcurrir de la historia, absolutamente variable, las ramas del derecho también tomen esa característica además de ser contingentes, es decir que mientras una determinada rama puede existir en un cierto sistema jurídico, puede que no exista en otro.

El fundamento de la subdivisión del derecho en ramas es, en principio, doble:• se produce por motivos contingentes, prácticos o técnicos, y estaría referida solamente a cuestiones pedagógicas relacionadas al estudio y enseñanza del derecho y a cuestiones de organización legislativa y jurídica del Estado.• se produce por la existencia de estructuras necesarias o, al menos, constantes. Por ejemplo: el derecho internacional que se contrapone al derecho estatal, en cuanto que determina el ámbito de validez de los ordenamientos jurídicos estatales singulares.

Los fundamentos esbozados, parecería que determinan que las distintas ramas del derecho son autónomas entre sí. Esta cuestión es de singular importancia para la Ciencia del Derecho, y a juicio de Aftalión, sólo existen dos formas de saber si una rama es autónoma o no: • si los principios que la informan, por su carácter original y por constituir una construcción jurídica sistemática, completa y cerrada, hacen innecesaria toda recurrencia a los principios de otra rama, entonces la rama es autónoma. • si los principios de la rama en cuestión aparecen como contingentes excepciones o especificaciones de los de otra rama y se recurre a ésta para la solución de casos no previstos, la rama no es autónoma. A lo sumo se la puede considerar un ramal excepcional (derecho de excepción) o especializado (derecho especializado).

Derecho público y privado. Distinciones sustanciales y formales.El origen de la distinción entre el derecho público y privado viene de los romanos: consideraban como derecho público al referente a la organización de la cosa pública y como derecho privado al referente al interés de los particulares (Ulpiano).

Esta idea de división en dos ramas, que subsiste en los países influidos por el derecho romano, fue desarrollándose, produciendo nuevas subdivisiones de acuerdo a esas líneas originales. No obstante debe aclararse que la división entre ambas ramas no tiene límites tan claros, existiendo diversas opiniones al respecto: hay quién dice que la división es un a priori lógico (Radbruch), autores que niegan tal división (Duguit) y otros que aducen que además existe, incluso, como tercera rama el llamado derecho mixto (Roubier).

Si se admite la existencia de solamente las dos primeras ramas, es necesario establecer los criterios de distinción de las mismas. Los criterios pueden dividirse en tres grupos, según que consideren: • la sustancia o contenido de las relaciones jurídicasConforme a este tipo de criterio, se elaboraron dos teorías: Teoría del interés en juego o clásica: es la que viene de los romanos. El derecho público se refiere a los intereses generales de la comunidad y el privado a los que se relacionan con el provecho individual. Esta teoría es objetada en cuanto la noción de interés no permite establecer científicamente una divisoria, en atención a que el interés es subjetivo. Al respecto, Bunge decía que “no es cierto que el interés privado y el público puedan separarse en dos categorías tan absolutas y antitéticas...los intereses individuales coinciden a menudo con los sociales y viceversa”. Más contemporáneamente, Kelsen afirmó que “pretender clasificar las normas jurídicas de acuerdo al fin que persiguen es lo mismo que clasificar a los cuadros de un museo por su precio”. Teoría finalista o de los fines: para Savigny, “lo que distingue profundamente el derecho político (así llama al derecho público) del derecho privado es que el uno se ocupa del conjunto, y considera a los individuos como un objeto secundario, y el otro tiene por objeto exclusivo el individuo mismo y no se ocupa más que de su existencia y diferentes estados”. • la forma que asumen las relaciones jurídicas.Esta distinción parte de la teoría de Korkounov de que existen normas distributivas y normas adaptativas.Por las primeras, que caracterizan al derecho privado, se garantiza el derecho de propiedad: es posible diferenciar entre lo tuyo y lo mío, particionando al objeto a ser repartido y ejerciendo la facultad de servirse de alguna de las partes en arreglo a la norma. Si esta repartición es imposible, pues haría perder al objeto su utilidad privada, las segundas normas -características del derecho público- adaptarán al objeto a la satisfacción común de ciertos intereses. Bunge, que introduce esta teoría en nuestro país en su libro “El derecho”, afirma que se puede extender a todos los géneros de derecho, por ejemplo a los derechos potestativos: éstos son distributivos respecto de tales o cuales personas (derecho privado), en cambio la autoridad del Estado es de adaptación a toda la sociedad. Aunque ésta se divida en clases o grupos y la acción del gobierno recaiga diversamente sobre ellos, debe siempre adaptarse por lo menos a un conjunto numeroso de individuos (derecho público). • la naturaleza de las relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares.Jellinek, Radbruch y García Maynez, entre otros, sostienen que las normas jurídicas son de derecho privado cuando establecen relaciones de coordinación en un plano de igualdad entre los sujetos, sea entre particulares o entre un

particular y el Estado (por ejemplo: el contrato). En cambio, son de derecho público las relaciones de supraordinación o de subordinación, es decir aquellas en las que el Estado interviene en su carácter de tal o sea ejerciendo su soberanía o imperium.

Ramas del derechoPartiendo de las ramas definidas anteriormente (público y privado), es posible establecer la siguiente clasificación del derecho positivo:

Público• Interno• Constitucional• Administrativo• Financiero • Penal • Procesal• Externo• Internacional• Eclesiásico

Privado• Interno• Civil• Comercial• De minería (mixto entre público y privado, según Torres Lacroze, puesto que se desprende del administrativo y del civil) • Rural (mixto entre público y privado, según Torres Lacroze, pues las leyes de arrendamiento y aparcería y de tierras públicas le dan carácter público)• Del trabajo (discutible, según Torres Lacroze, pues algunas instituciones de este derecho como los contratos colectivos y el problema de los sindicatos, pertenece al público) • Canónico• Externo• Internacional

El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas en un ámbito territorial en el que de manera puntual genera polémica de ser el más normativo, y que abarca toda la creación jurídica del legislador, ya sea vigente o no vigente, no sólo recogida en forma de lo que viene siendo la ley.

El concepto de derecho positivo está basado en el positivismo, corriente de pensamiento jurídico que considera al derecho como una creación del ser humano. El hombre crea el derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano) crean Derecho. Al contrario del Derecho natural, según el cual el derecho estaba en el mundo previamente, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo en todo el sentido de la palabra.

En este sentido, el derecho positivo descansa en la teoría del normativismo (elaboración del téorico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que estructura al derecho según una jerarquía de normas (jerarquía normativa).

Desde el punto de vista de otras escuelas de pensamiento jurídico, que no excluyen la existencia del derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sería aquel que emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legítimo.

Así, se entiende el derecho positivo como un derecho puesto o dado desde el Estado. El positivismo jurídico se divide en formalista y sociológico. El primero estudia las formas jurídicas y surge en el siglo XIX con dos escuelas como precursoras de esta corriente: en Francia la Escuela Exégesis, y en Alemania la Escuela Dogmática alemana. En cuanto al positivismo jurídico de carácter sociológico, estudia el impacto del derecho positivo en la sociedad. Sus escuelas precursoras son en Francia la Escuela Social francesa, y en Alemania el Movimiento del Derecho Libre alemán, ambas del siglo XIX-XX.

La concepción del positivismo jurídico abarca un solo derecho, lo que también se conoce como monismo jurídico: el derecho positivo. En cambio, para el iusnaturalismo o derecho natural, existen dos derechos (dualismo jurídico): el derecho positivo y el derecho natural. Este último se define como el conjunto de principios o valores superiores a los cuales podemos acceder a través de la capacidad humana y que prevalecen sobre el derecho positivo y son siempre válidos. El origen de esta doctrina es tan antiguo como el Derecho, y puede rastrearse intelectualmente desde el paso del mito al logos en la Grecia Antigua.

Los derechos positivos, en plural, son por tanto conceptualmente diferentes de los derechos naturales.