Derecho Indígena y Derecho Estatal en América Latina. José Aylwin O.* Introducción. En este articulo nos referiremos a los reformas introducidas en los últimos años en los ordenamientos jurídicos estatales en América Latina así como en la legislación internacional, posibilitando una gradual acogida de algunas manifestaciones del derecho indígena, también conocido como “derecho consuetudinario” o derecho de “usos y costumbres”.1 En el se analiza la bibliografía existente sobre la materia, haciendo una breve revisión histórica de la imposición del derecho colonial primero, y del derecho de los llamados “estados nacionales” después, por sobre los sistemas normativos de los pueblos indígenas en esta parte del continente americano. Luego se describen las demandas que han sido levantadas en las últimas décadas por los pueblos indígenas en la región, en particular aquellas relativas al reconocimiento de su derecho propio. Se analizan además los contenidos del derecho indígena, sus fundamentos, sus características centrales, así como su relación con los derechos humanos, también denominados derechos universales. Posteriormente se hace una revisión de la acogida que estas demandas han tenido en las reformas constitucionales de varios países de la región, así como de las implicancias y aplicación que algunas de estas reformas han tenido en la práctica. Nos detenemos en el análisis del desarrollo que el derecho indígena ha tenido en Colombia y en México, y en este último país, en el caso específico del estado de Oaxaca. Se trata de un desarrollo diverso, jurisprudencial en el primer caso, y legislativo en el segundo, que ha permitido niveles crecientes de recepción de distintas manifestaciones del derecho indígena en su interior. Más adelante se hace una revisión del tratamiento dado al derecho indígena en el Convenio 169 de la OIT (1989), así como del debate que hoy se verifica sobre la misma temática en el marco de los proyectos de declaración de derechos indígenas en discusión por la ONU y la OEA. Finalmente, se contrastan los avances que en esta materia se han verificado en otras partes de América Latina y del mundo con la situación de desconocimiento del derecho indígena por parte del ordenamiento jurídico chileno actual. Se intenta identificar los factores que explican el lamentable retraso de nuestro país en esta materia, convirtiéndolo en uno de los estados mas reacios al pluralismo jurídico en el continente americano. Este trabajo concluye con un análisis de las demandas que en la última década han formulado los mapuche en relación a su derecho propio o Ad Mapu, así como de los desafíos que su urgente reconocimiento implica tanto para los pueblos indígenas así como para la sociedad chilena. 1. Antecedentes históricos. Numerosos pueblos indígenas habitaban el continente americano a la época de la llegada de los europeos.2 Sus formas de organización social y política variaban desde aquellas * Abogado, investigador del Instituto de Estudios Indígenas de la Universidad de la Frontera de Temuco. Este documento fue realizado en el marco del Proyecto Resolución de Conflictos en el Derecho Mapuche del Programa Acceso de la Escuela de Derecho de la Universidad Católica de Temuco. 1 Hablaremos en este artículo de derecho indígena y no de derecho consuetudinario, término este último cuya aplicación ha sido cuestionado por los indígenas en América Latina por connotar implícitamente que se esta frente a un derecho de segunda categoría en relación al derecho estatal. 2 Aunque la cuantificación del total de pueblos que aquí habitaban es compleja, se estima que no menos de 2.000 idiomas indígenas diferentes eran hablados en el continente americano en tiempos precolombinos

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complejas de los aztecas, mayas e incas hasta las más simples de las sociedades silvícolas de la Amazonía. No obstante lo anterior, se trataba en general de pueblos soberanos que regían sus destinos libremente. Dicha soberanía se manifestaba en la existencia de sistemas normativos que regulaban la vida de sus integrantes, así como la relación con los recursos naturales. También se manifestaba en su capacidad para formar alianzas con otros pueblos para distintos objetivos. Cada uno de estos pueblos tenía una base territorial, dentro de la cual sus autoridades ejercían jurisdicción, la que incluía potestades judiciales, políticas y militares, entre otras (Aylwin, 1999). Los europeos que arribaron a América generalmente concibieron a los indígenas como salvajes, inferiores, como pueblos “sin dios ni ley”. De acuerdo con estas percepciones, y sobre la base de diferentes doctrinas (descubrimiento, terra nuluis, etc.), reclamaron soberanía sobre los territorios “conquistados” u "descubiertos", imponiendo por lo general sus sistemas jurídicos y políticos sobre los pueblos que aquí habitaban.3 A través de procesos que el Relator Especial de Naciones Unidas sobre Tratados Miguel Alfonso Martínez denomina de “domesticación”, los pueblos indígenas fueron despojados de sus atributos esenciales como naciones soberanas, entre ellos, de su territorio, de su capacidad para suscribir tratados, y de sus formas especificas de gobierno.4 Excepcionalmente los colonizadores suscribieron con los indígenas acuerdos o tratados a través de los cuales les reconocieron su calidad de pueblos soberanos, aceptando la soberanía política y jurídica de sus autoridades al interior de sus espacios territoriales. Es el caso de tratados suscritos por ingleses y franceses con los pueblos indígenas en Norteamérica y el de los parlamentos celebrados por los españoles con los mapuche. Se trataría, según la interpretación de los propios indígenas, así como de juristas, de instrumentos de carácter internacional que mantienen su valor original y siguen estando vigentes, son fuentes de derecho y obligaciones para todas sus partes originales ( o sus sucesores) los que deberán respetar sus disposiciones de buena fe. (Martínez, 1999). Los sistemas liberales impuestos luego de la creación de los llamados “estados nacionales” intentaron asimilar a los indígenas al resto de la población. Para ello no solo utilizaron la educación y la cristianización, sino también el derecho como herramienta central de unificación. Es por ello los sistemas normativos de los indígenas, así como la jurisdicción de sus autoridades, sería desconocida por las nacientes repúblicas, imponiéndose en cambio sobre estos la normatividad e instituciones emanados de los estados. Tal como señala Bronstein al respecto:

El Estado de Derecho concebido por los países de América Latina en el siglo XIX, se basó en concepciones napoleónicas de unidad del Estado e igualdad de todos los habitantes ante la Ley, conforme a los principios un sólo Estado, una sola Nación, un sólo pueblo, una sola forma de organizar las relaciones sociales, una sola Ley, una sola administración de Justicia. Dentro de este entorno

(Berdichewsky, 1972). 3 Algunos autores (Bronstein, 1998) señalan, sin embargo, que durante la colonia española se habría reconocido a las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas, las que en los asuntos internos aplicaban su derecho propio. Esta situación habría cambiado a contar de la llegada de los Borbones al trono español. 4 Entre los efectos negativos que para los pueblos indígenas produjeron los procesos de colonización Miguel Alfonso Martínez identifica “la extinción (o una reducción sustancial) de su base territorial, así como el menoscabo de su orden político, económico, judicial, cultural y social en general, e incluso su supervivencia como sociedad diferenciada.” (Martínez, 1999;. 37).

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conceptual la igualdad de todos los ciudadanos, cualquiera fuera su origen, tenía carácter de axioma. Si bien no se negaba la existencia de realidades sociales diferentes entre los distintos grupos étnicos que cohabitaban en el seno del Estado, éstas no podían tener efecto jurídico alguno: todos somos iguales ante la Ley; nadie puede invocar la ignorancia de la Ley; dura lex sed lex. (Bronstein, 1998; 3)

2. La emergencia indígena y la demanda por el derecho propio. Diversos factores, entre los que se encuentran las frustraciones provocadas por las políticas indigenistas impulsadas por los estados a partir de mediados del siglo XX, las insuficiencias y falta de pertinencia cultural de los procesos de reforma agraria desarrollados a lo largo del siglo XX, las amenazas que para la subsistencia y desarrollo de las comunidades indígenas significaron proyectos de inversión impulsados en sus territorios tales como proyectos mineros y forestales, carreteras, represas hidroeléctricas, y la marginación política, económica y social que afecta a los indígenas, explican la emergencia a partir de la década de los setenta de movimientos indígenas en casi todos los países de América Latina. Gradualmente dichos movimientos se van convirtiendo en actores políticos relevantes y visibles en las arenas políticas de América Latina. Aun cuando las demandas de estos pueblos varían de un contexto geográfico a otro, algunas son comunes a todos ellos. Entre estas demandas se encuentran aquellas relacionadas con la protección y control de sus tierras, territorios y recursos naturales tradicionales , con su derecho a participar en las decisiones que afectan su presente y futuro y a gobernarse de acuerdo a sus propias leyes e instituciones. Junto a estas demandas los pueblos indígenas reclaman el derecho a mantener y desarrollar sus propias culturas y lenguas, así como a desarrollarse de acuerdo a sus propias prioridades y a su visión del mundo (Consejo Mundial de Pueblos Indígenas, 1984). Como parte de sus demandas, los pueblos indígenas de la región reivindican la existencia de un derecho propio también denominado “derecho consuetudinario”. Iturralde intenta conceptualizar dicha demanda señalando:

...el movimiento indio viene desarrollando una argumentación (y en general una retórica) que es congruente con el conjunto de sus planteamientos anteriores respecto de la tierra, la lengua, los sistemas de autoridad y las prácticas culturales. Sostiene la existencia de un conjunto de normas y prácticas jurídico-culturales que son anteriores y distintas al derecho nacional; que por estar ajustadas a las necesidades de la vida social y provenir de ella... son mas apropiadas para la regulación del comportamiento de las comunidades y para la defensa de su ser como pueblos diversos. Considera la costumbre como fuente primaria de un sistema jurídico alternativo, y demanda su supremacía sobre la ley general, a la que critica como impuesta e inadecuada. (Iturralde, en Stavenhagen e Iturralde comps, 1990; 51)

El fundamento último de la demanda indígena por el reconocimiento y vigencia de su derecho propio se encuentra en el derecho a la libre determinación que reclaman los pueblos indígenas, y en el derecho a la autonomía como manifestación concreta, como forma de ejercicio de este último derecho al interior de los estados contemporáneos. La relación entre el derecho indígena y la libre determinación se ha hecho cada vez más evidente en el contexto de los procesos de reforma de los estados que hoy se impulsan en

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América Latina, en parte al menos, a consecuencia de la presión indígena por el reconocimiento de sus especificidad cultural.5 La interrelación existente entre ambas demandas es destacada por Stavenhagen:

La negación de la identidad de los pueblos indígenas ha conllevado el no reconocimiento de sus formas autóctonas y autónomas de gobierno local, de administración de justicia y de prácticas jurídicas (derecho consuetudinario). La lucha por el derecho a la autonomía incluye por tanto el rescate y la readecuación a condiciones modernas de las formas tradicionales de gobierno y participación políticas así como el ejercicio de la justicia en los ámbitos culturales y étnicos correspondientes.(Stavenhagen en Burguete coord., 1999; 15-16)

La misma vinculación es resaltada por Sierra al señalar:

Al reivindicar el derecho a la autonomía como eje rector de la relación con el Estado, los pueblos indígenas apuntan al reconocimiento de sus sistemas jurídicos y formas de organización social... (Sierra, 1998; 21)

La amplitud de la demanda indígena en esta materia, sin embargo, ha llevado a los autores a intentar determinar cuales son los ámbitos que abarcaría el derecho indígena. Stavenhagen, si bien reconoce que existen tantos “derechos consuetudinarios” como pueblos indígenas diferenciados, identifica como sus componentes centrales el derecho a la tierra, incluyendo aquí el acceso, usufructo, distribución, propiedad y transmisión de la tierra; la persecución de delitos o el derecho penal; y los procedimientos de administración de justicia (Stavenhagen, en Stavenhagen e Iturralde comps., 1990; 39-43). La observación de la amplitud de materias que regulan los sistemas normativos indígenas nos puede llevar a constatar la existencia de un derecho privado indígena, el que incluiría las normas relativas a los bienes, en particular la tierra, y a las relaciones de familia, y de un derecho público indígena, que incluiría la administración de justicia, la persecución de los delitos, la organización de la comunidad o el pueblo, los sistemas de nombramiento de las autoridades indígenas, entre otros ámbitos. Al respectoYrigoyen señala:

Hay un gran rango de esferas de la vida social que regula el derecho indígena, variando de acuerdo a cada comunidad. Puede cubrir materias como las uniones conyugales o matrimonio, las relaciones familiares, las herencias, la tierra, el sistema de administración de recursos, la definición de los hechos dañinos socialmente (los que serían delitos) y las sanciones que se les puede aplicar (suspensión de servicios, trabajos colectivos, etcétera); así como los que le corresponde al “derecho público”, i.e. los sistemas de autoridades y como elegirlos, deberes y derechos de los miembros de la comunidad, los distintos servicios que deben cumplir las personas a lo largo de sus ciclo vital (Yrigoyen, en Assies et al. eds., 1999; 39).

La relación entre el derecho indígena y los derechos humanos ha sido también una materia de reflexión por diversos analistas. Por de pronto el no reconocimiento de la potestad

5 En relación con el tema de las implicancias de la diversidad étnica y cultural en la reforma de los estados en la región se sugiere ver Assies, Willem, et al eds. El Reto de la Diversidad. Pueblos Indígenas y Reforma del Estado en América Latina, El Colegio de Michoacán, México, 1999.

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jurídica de los pueblos indígenas constituye una violación de los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Al respecto Stavenhagen señala:

...una forma de violación de los derechos humanos indígenas es la negación, por parte del Estado y de la sociedad dominante, de sus costumbres jurídicas, la cual conduce a la denegación de algunos derechos individuales contenidos en los instrumentos internacionales... (Stavenhagen, en Stavenhagen e Iturralde, 1990; 39)

La tensión entre la concepción individualista de los derechos humanos hoy aceptados como universales y la perspectiva colectiva de estos derechos dominante en los pueblos indígenas también ha sido resaltada. A juicio Teresa Sierra, los pueblos indígenas argumentan que el ejercicio de los derechos individuales de sus miembros solo puede garantizarse si se les reconocen sus derechos como pueblos. El problema surge cuando con la intención de defender un derecho colectivo se violan los derechos individuales. Frente a esta situación hay quienes sostienen que sería arbitrario imponer una visión del mundo occidental a sociedades que no son occidentales. Sierra cuestiona esta perspectiva al afirmar:

Una visión como esta última corre sin embargo el peligro de justificar un discurso etnicista, conforme al cual cada cultura tiene sus propios valores y su propia ética, y es a partir de esto que deben evaluarse los comportamientos sociales. Dicha propuesta atractiva desde una lógica cultural y filosófica, puede llevar sin embargo a justificar acciones violentas contra grupos concretos o contra individuos al interior del grupo en aras de defender la tradición... (Sierra, 1997;138).

Como alternativa frente a este dilema Sierra propone:

La alternativa no resulta ser definir unilateralmente desde el Estado los limites al derecho indígena, imponiendo el respeto a los derecho humanos; más adecuado me parece propiciar espacios propios de discusión al interior mismo delos pueblos indígenas sobre temas vinculados con los derechos humanos, las costumbres y la violencia, para que desde adentro se reflexione y se decida su pertinencia como referentes de derecho a respetar. (Ibíd.)

Finalmente, la interrelación del derecho indígena con el derecho estatal, su capacidad adaptarse a las nuevas realidades y circunstancias que los pueblos indígenas deben enfrentar, es destacada por distintos autores. Parece existir consenso entre los analistas que el derecho indígena no puede ser concebido como lo que fue en el pasado, no puede limitarse a la reconstrucción de antiguas prácticas e instituciones jurídicas hoy en desuso. Más bien se trataría, al igual que el derecho estatal, de un derecho por naturaleza evolutivo, que va adaptándose a las realidades diversas de los pueblos indígenas, incorporando y apropiando elementos del derecho positivo. La naturaleza dinámica y flexible del derecho indígena es resaltada por Stavenhagen:

Es importante recalcar que el derecho consuetudinario generalmente no existe aisladamente (salvo entre comunidades física y políticamente apartadas del resto de la sociedad). Sobre todo entre los pueblos indígenas campesinos las costumbres jurídicas tienen vigencia como una forma de interacción con la manera en que se aplica y se utiliza localmente el derecho positivo formal. De ahí que estas costumbres o normas consuetudinarias cambien en el tiempo y de

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acuerdo a las circunstancias. Por consiguiente, una posible codificación del derecho consuetudinario tendría la desventaja de despojarlo precisamente de su naturaleza dinámica y flexible, en la cual reside su utilidad para los pueblos indígenas. (Stavenhagen, en Stavenhagen e Iturralde comps., 1990; 42-43)

En la misma perspectiva María Teresa Sierra señala:

Lo que se identifica como derecho indígena, llamado también derecho consuetudinario, es producto de relaciones históricas y de la inserción jurídica de las comunidades indígenas en la sociedad nacional y regional. El derecho indígena no puede ser visto únicamente como la continuación de tradiciones y costumbres originales, sino en su interrelación, confrontación y procesos constitutivos mutuos con el derecho nacional, procesos inmersos, a su vez, en relaciones jurídicas de poder y de cambio. Mas que normas jurídicas autónomas lo que encontramos son imbricaciones y sincretismos en donde el derecho indígena a incorporado practicas del derecho colonial y nacional. (Sierra, 1997; 135)

Se trata sin duda, de una constatación de gran relevancia a la hora del reconocimiento y puesta en vigencia del derecho indígena, puesto a que permite entenderlo como un derecho con proyección futura propio de sociedades vivas y dinámicas, más que como un derecho estático para la reconstrucción de sociedades del pasado. 3. La reforma del estado en América Latina y el reconocimiento del derecho indígena. Al menos parte de las demandas indígenas antes referidas ha ido encontrando en los últimos años acogida los ordenamientos jurídicos de los Estados de la región. Diversos estados han elevado a rango constitucional los derechos tanto individuales como colectivos de los pueblos y de las personas indígenas. Entre ellos destacan Panamá (1971), Nicaragua (1986), Brasil (1988), Colombia (1991), El Salvador (1992), Guatemala (1992), México (1992, 2001), Paraguay (1992), Perú (1993), Argentina (1994), Bolivia (1994) y Ecuador (1994, 1998) . Por otra parte, en la mayor parte de los países de la región se han aprobado en el mismo período legislaciones que regulan la naturaleza y alcance de los derechos de los pueblos indígenas. A través de estas reformas se ha reconocido el carácter multiétnico y pluricultural de los estados, incluyéndose normas relativas al derecho de los indígenas a la mantención y desarrollo de sus lenguas y culturas, al reconocimiento de las comunidades indígenas, de su personería y capacidad legal, a los derechos de los indígenas a la tierra (o a sus territorios) y a los recursos naturales. Excepcionalmente se han reconocido además los derechos de los indígenas a la autonomía en sus asuntos internos (Nicaragua, Colombia, México (2001)). Algunas de estas constituciones (Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay y Perú) han reconocido, en mayor o menor medida, las costumbres jurídicas o “derecho consuetudinario” indígena, estableciendo normas para su consideración por el derecho estatal y/o para su desarrollo a través de sistemas de jurisdicción indígena. Entre las reformas más interesantes en este último ámbito, se encuentran las de Colombia, Perú, Bolivia, Ecuador y México. Nos detendremos a continuación en su análisis. - Principios fundantes del reconocimiento del derecho indígena.

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El carácter plurietnico y pluricultural de los estados y las sociedades que la componen es establecido en los ordenamientos constitucionales de estos países como el fundamento principal del reconocimiento de derechos particulares a los pueblos, comunidades indígenas y a quienes los integran, así como de sus “costumbres” o “derecho consuetudinario”, y de la “jurisdicción especial” de sus autoridades para la resolución de conflictos. Así en Colombia (1991) “el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana” (Art. 7); en Perú “el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la nación” (Art. 2 inc. 19); Bolivia (1994) se reconoce como un estado “...libre, independiente, soberana, multiétnica y pluricultural...” (Art. 1); Ecuador (1998) se reconoce en términos similares como “...un estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrático, pluricultural y multiétnico.” (Art. 1); y México (2001) declara que “La Nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.” (Art. 2). A esta fundamentación se agrega en el caso de México (2001) el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación, derecho que “se ejercerá en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional.” (Art. 2). La misma Constitución establece el derecho indígena como criterio para la definición de las comunidades indígenas al establecer que “son comunidades integrantes de un pueblo indígena, aquéllas que formen una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres.” (Art. 2). - Contenidos del reconocimiento del derecho indígena. Conviene detenerse en la revisión de los textos constitucionales a través de los cuales se da reconocimiento al derecho indígena y a la jurisdicción especial de las autoridades indígenas. En el caso de Colombia (1991) el artículo 246 dispone:

Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema jurídico nacional.

La Constitución de Perú (1993) establece en su artículo 149:

Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.

La Constitución de Bolivia (1994) dispone en su artículo 171:

Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorio

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nacional y especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizando los usos y aprovechamiento sostenible de sus recursos naturales, a su identidad, valores, lenguas, costumbres e instituciones. El estado reconoce la personalidad jurídica de las comunidades indígenas y campesinas y de las asociaciones y sindicatos campesinos. Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer función de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de los conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos siempre que no sean contrarios a esta Constitución y las leyes. La ley compatibilizará estas funciones con las atribuciones de los poderes del estado.

La Constitución de Ecuador (1999) señala en su artículo 191:

El ejercicio de la potestad judicial corresponde a los órganos de la Función Judicial. Se establecerá la unidad jurisdiccional. De acuerdo con la ley habrá jueces de paz, encargados de resolver en equidad conflictos individuales, comunitarios o vecinales. Se reconocerán el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la resolución de conflictos, con sujeción a la ley. Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional.

Finalmente la Constitución de México (reforma 2001) dispone en su Articulo 2 letra A.

Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para: I. Decidir sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural. II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o tribunales correspondientes. III. Elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y practicas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno... VII. Elegir, en los municipios con población indígena, representantes ante los ayuntamientos. Las constituciones y las leyes de las entidades federativas reconocerán y regularán estos derechos en los municipios, con el propósito de fortalecer la participación y representación política de conformidad con sus tradiciones y normas internas. VIII. Acceder plenamente a la jurisdicción del estado. Para garantizar ese derecho, en todos los juicios y procedimientos en que sean parte, individual o colectivamente, se deberán tomar en cuenta sus costumbres y especificidades culturales respetando los preceptos de esta Constitución. Los indígenas tienen en todo tiempo el derecho a ser asistidos por intérpretes y defensores que tengan

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conocimiento de su lengua y cultura. Las constituciones y leyes de las entidades federativas establecerán las características de libre determinación y autonomía que mejor expresen las situaciones y aspiraciones de los pueblos indígenas en cada entidad, así como las normas para el reconocimiento de las comunidades indígenas como entidades de interés público.

Es interesante observar la existencia de elementos que son comunes a estas cartas fundamentales. Al desarrollar esta materia, la mayor parte de los textos constitucionales antes transcritos utilizan el verbo “reconocer”, lo que esta indicando que se trata de un derecho preexistente y no de un derecho que es creado por los estados. Por otro lado, dichos textos constitucionales están reconociendo no solo las “normas propias”, “sistemas normativos”, o “derecho consuetudinario”, sino también los procedimientos indígenas para su aplicación y la jurisdicción de las autoridades dentro de su “ámbito territorial” o para resolver “conflictos internos”. Tal como señala Raquel Yrigoyen, tres son los aspectos fundamentales del reconocimiento constitucional; la normatividad, la que incluiría tanto las normas indígenas actualmente vigentes como la potestad para generar normas; la institucionalidad, la que incluiría no solo los sistemas institucionales indígenas, sino también los procesos de constitución o designación de autoridades; y la jurisdicción, al reconocer a las autoridades indígenas la facultad de administrar justicia y la aplicación de normas propias.(Yrigoyen, en Assies et al. eds., 1999; 365) Cabe destacar que en el caso de Bolivia la Constitución concibe la jurisdicción indígena como un mecanismo de solución alternativa de conflictos, reconocimiento que puede entenderse en la perspectiva de los procesos de modernización y reforma de la justicia que hoy se impulsan en América Latina, que buscan mejorar el acceso a la jurisdicción del estado o subsidiarla.6 (Iturralde, en Gómez coord.., 1997; 389). En todos los textos constitucionales antes reseñados se establece además como limite para la aplicación de las normas y procedimientos indígenas, el que estos no sean contrarios a la Constitución y las leyes del estado o a los derechos fundamentales y/o garantías individuales. En el caso de México se agrega la “dignidad e integridad de las mujeres.” Dicha limitación, en particular aquella impuesta en virtud de la contradicción con la Constitución y las leyes, es cuestionada por los indígenas por cuanto sitúa al derecho indígena como un derecho subordinado a lo que el derecho estatal determina. Además, en todos los textos constitucionales se entrega a la ley la coordinación de la jurisdicción indígena con la jurisdicción nacional, tarea que como veremos no se ha realizado hasta la fecha. Por último, debe observarse que que en el caso de México se establece además el derecho de los indígenas a acceder plenamente a la jurisdicción del estado, debiendo este derecho ser garantizado a través de la consideración de sus “costumbres y especificidades culturales”, interpretes y defensores especiales en los juicios y procedimientos de que sean parte. Finalmente, y también en el caso de México, la Constitución (2001) incluye además otra dimensión del derecho indígena, diferente de

6 No hay antecedentes que permitan señalar que esta mención de la Constitución Boliviana de 1994 responde al desarrollo de lo que algunos teóricos en América Latina han denominado “uso alternativo del derecho”. Para una compresión de esta linea de pensamiento jurídico ver María de Lourdes Souza, El uso alternativo del derecho. Génesis y evolución en Italia, España y Brasil, ILSA, Colombia, 2001.

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la administración de justicia, al reconocer el derecho de los indígenas a elegir sus autoridades de gobierno interno o de gobierno municipal de acuerdo con sus normas, procedimientos y practicas tradicionales. Se trata de un reconocimiento de gran importancia, relacionado también como veremos al analizar el caso de Oaxaca, al derecho a la autonomía hoy reclamado por los indígenas en la región. A continuación se adjunta una cuadro comparativo de los principales contenidos de las reformas constitucionales aquí analizadas elaborado por Raquel Yrigoyen y actualizado y complementado por el autor.

CUADRO

RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO INDÍGENA EN AMÉRICA LATINA

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Temas Colombia

(1991) Perú (1993) Bolivia (1994) Ecuador (1999) México

(2001) Objeto del reconocimiento y respeto

- Propias normas y procedimientos - Autoridades de los pueblos indígenas - Funciones jurisdiccionales

- Derecho consuetudinario - Autoridades de las comunidades campesinas y nativas con el apoyo de las rondas campesinas - Funciones jurisdiccionales

- Normas costumbres y procedimientos propios - Autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas - Función de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de los conflictos

- Normas y procedimientos propios, sus costumbres o derecho consuetudinario - Autoridades de los pueblos indígenas - Funciones de justicia

- Libre determinación y autonomía - -Aplicar los propios sistemas normativos en la regulación y solución de conflictos internos -Elegir autoridades en base a normas, procedimientos y practicas tradicionales

Sujeto titular del derecho Competencia territorial

-Pueblos indígenas -“Dentro de su ámbito territorial”

- Comunidades campesinas; comunidades nativas; rondas campesinas; en virtud 169 los pueblos indígenas - "Dentro de su ámbito territorial"

- Comunidades indígenas; Comunidades campesinas; en virtud 169 los pueblos indígenas - No explicita

- Pueblos indígenas - No dice salvo "conflictos internos"

- Pueblos y comunidades indígenas -No explicita, salvo “conflictos internos”

Competencia material

Todas las materias; no se limita

Todas, no se limita

Todas, no se limita

No hay limite, salvo, salvo que sean "conflictos internos"

No hay limite, salvo que se trate de “conflictos internos”

Competencia personal

No se hace mención si solo se limita a indígenas. Solo se establece criterio territorial.Puede entenderse que es para todos dentro del ámbito territorial indígena

Solo se establece criterio territorial sin limite de materias. Puede entenderse que es para todos dentro del ámbito territorial campesino o nativo (indígena)

No se hace mención

No dice, salvo "conflictos internos"

No se señala, salvo “conflicto interno”

Limite del reconocimiento

Que normas y procedimientos no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República

Que no violen los derechos fundamentales de la persona

Que costumbres y procedimientos no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la Republica

Que normas y procedimientos no sean contrarios a la Constitución y las leyes

Que aplicación de sistemas normativos indígenas se sujete a los principios generales de la Constitución, respetando las garantías

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individúales, los derechos humanos, y la dignidad de las mujeres

Ley de coordinación o compatibilización

La ley establecerá las formas de coordinación a) de la jurisdicción especial, con b) el sistema jurídico nacional

La ley establece las formas de coordinación a) de la jurisdicción especial con b) los juzgados de paz y las demás instancias del Pode Judicial

La ley compatibilizará estas funciones con las atribuciones de los poderes del Estado

La ley hará compatibles funciones de justicia de pueblos indígenas con el sistema judicial nacional

La ley establecerá los casos y los procedimientos de validación por los jueces y tribunales correspondientes El reconocimiento en las leyes y las entidades federativas.

FUENTE: Yrigoyen, en Assies et al eds. 2000; 379-380, complementado por el autor. 4. La aplicación de las reformas constitucionales. Si bien las reformas constitucionales antes señaladas han significado en los estados en que fueron introducidas un reconocimiento de algunos ámbitos del derecho indígena, de la potestad de sus autoridades para dar resolución a los conflictos internos en base a los sistemas normativos propios, y han contribuido a generar también un importante debate en torno a la relación entre el derecho indígena y el derecho estatal, a sus ámbitos de su aplicación, así como en torno a su relación con los derechos fundamentales, en ninguno de estos estados se ha aprobado a la fecha legislación que regule estas materias y

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permita establecer la necesaria coordinación entre ambos sistemas normativos y jurisdicciones. Cabe señalar sin embargo, que tanto en Bolivia, como en Perú y Ecuador se han elaborado anteproyectos de ley de coordinación que intentan abordar estas complejas materias. Se trata, sin embargo, de proyectos que aún no han encontrado acogida en las instancias legislativas respectivas de los Estados.7 Dos son los países de la región en los que ha habido mayor desarrollo del derecho y la jurisdicción indígena a la fecha. El primero de ellos es Colombia, país en que la definición de los ámbitos del derecho indígena no ha sido realizada por ley sino por una interesante y rica jurisprudencia de la Corte Constitucional de ese país. El segundo país es México, donde los diversos estados que forman parte de la federación han venido, a contar de las reformas constitucionales introducidas en 1992, y aun desde antes, desarrollando legislación que ha dado un importante impulso a la puesta en vigencia de algunas manifestaciones del derecho indígena. A continuación nos referiremos a cada uno de estos casos en particular: 4.1. Colombia. De acuerdo a la Constitución de Colombia de 1991, corresponde a la Corte Constitucional “la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución...” (Art. 241). En base a esa potestad, dicha Corte ha venido desde su instauración sentando jurisprudencia en un amplio abanico de derechos indígenas que incluyen, entre otras, el derecho a la sobrevivencia cultural, el derecho a la integridad étnica y cultural y a la integridad ecológica, a la propiedad de la tierra, al derecho a determinar sus instituciones propias, al derecho a administrar justicia en su territorio y a regirse por normas y procedimientos propios, el derecho a la participación y a la igualdad lingüística e igualdad material. (Sánchez y Sierra, 2000; 120-21, en Assies y Guillén, 2001; 1-2). De interés para este trabajo resultan los fallos de la Corte Constitucional en materia de autonomía indígena, administración de justicia indígena y régimen penal. En uno de sus fallos la Corte explicita el principio de la autonomía del gobierno indígena, principio en base al cual las autoridades indígenas ejercen potestades jurisdiccionales. Así dispone:

La potestad otorgada al Gobierno y a las autoridades eclesiásticas para intervenir en el gobierno de los pueblos indígenas contraría el artículo 330 de la Constitución Política, que prescribe: "de conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades...". En este precepto se consagra el autogobierno indígena, cuyo ejercicio puede ser limitado sólo por las disposiciones de la Carta y las expedidas por el legislador, que a su vez deben ser

7 En el caso de Bolivia, el Anteproyecto de Ley de Justicia de los Pueblos Indígenas y Comunidades Indígenas-Campesinas surge en 1999 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de ese país, con apoyo del Banco Mundial. En el caso de Ecuador, la propuesta es del 2001 y es elaborada un mayor involucramiento del movimiento indígena de ese país. Para un análisis de sus contenidos ver los anexos al artículo de Willem Assies en esta publicación.

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conformes a aquéllas. Ni el gobierno nacional ni las autoridades eclesiásticas están autorizadas por la Constitución para intervenir en la esfera del gobierno indígena.8

En el mismo fallo la Corte intenta identificar los elementos que componen la jurisdicción indígena:

El análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de "normas y procedimientos"-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad.9

La Corte desarrolla también el concepto del fuero indígena, intentando precisar su naturaleza y alcance (personal y territorial), al sostener:

Del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero. Se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. Esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso.

Sobre la naturaleza del fuero señala:

En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas.

Y agrega:

No es cierto que la actividad de las jurisdicciones indígenas esté condicionada a que "hayan ocurrido los hechos dentro de su ámbito territorial". No sólo el lugar donde ocurrieron los hechos es relevante para definir la competencia, si no que se deben tener en cuenta las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo

8 Sentencia C-139 de 1996. Abril 9 de 1996, Mag. Pon. Carlos Gaviria Díaz. 9 Ibíd.

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frente a la sanción, etc. La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable. 10

Para la resolución de los conflictos entre el derecho estatal y el derecho indígena la Corte establece una serie de criterios de interpretación:

La atribución constitucional de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, reconocida a las autoridades indígenas, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, está supeditada a la condición de que éstos y aquellas no sean contrarios a la Constitución y a la ley. Las diferencias conceptuales y los conflictos valorativos que puedan presentarse en la aplicación práctica de órdenes jurídicos diversos, deben ser superados respetando minimamente las siguientes reglas de interpretación: 1. A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía. 2. Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares. 3. Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural. 4. Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas. 11

En relación a los limites que los derechos fundamentales establecerían al reconocimiento de la diversidad étnica la Corte profundiza:

Existe una tensión entre el reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural y la consagración de los derechos fundamentales. Mientras que éstos filosóficamente se fundamentan en normas transculturales, pretendidamente universales, que permitirían afianzar una base firme para la convivencia y la paz entre las naciones, el respeto de la diversidad supone la aceptación de cosmovisiones y de estándares valorativos diversos y hasta contrarios a los valores de una ética universal. Esta paradoja ha dado lugar a un candente debate filosófico sobre la vigencia de los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales. La plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionales en los territorios indígenas como límite al principio de diversidad étnica y constitucional es acogido en el plano del derecho internacional, particularmente en lo que tiene que ver con los derechos humanos como código universal de convivencia y diálogo entre las culturas y naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos los pueblos. 12

Sobre la misma materia agrega:

10 Sentencia T-496 de 1996. Septiembre 26, Mag. Pon. Carlos Gaviria Díaz.

11 Sentencia T-254 de 1994. Mayo 30, Mag. Pon. Eduardo Cifuentes Muñoz.. 12 Ibíd.

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Las restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas en lo que hace a la determinación de sus instituciones jurídicas y sus formas de juzgamiento estarían justificadas, porque: se trata de medidas necesarias para proteger intereses de superior jerarquía, que en este caso serían el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la tortura y la legalidad de los procedimientos, los delitos y las penas; y se trata de las menores restricciones imaginables a la luz del texto constitucional. 13

El magistrado Gaviria en un fallo posterior ahonda sobre este tema:

Por lo tanto, y bajo este presupuesto, los límites mínimos que en materia de derechos humanos deben cumplir las autoridades indígenas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales responden, a juicio de la Corte, a un consenso intercultural sobre lo que "verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciosos del hombre", es decir, el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y, por expresa exigencia constitucional, la legalidad en el procedimiento, en los delitos y en las penas (entendiendo por ello, que todo juzgamiento deberá hacerse conforme a las "normas y procedimientos" de la comunidad indígena, atendiendo a la especificidad de la organización social y política de que se trate, así como a los caracteres de su ordenamiento jurídico"). Estas medidas se justifican porque son "necesarias para proteger intereses de superior jerarquía y son las menores restricciones imaginables a la luz del texto constitucional.14

Relacionado con lo anterior, la Corte en otra sentencia establece el derecho al debido proceso como limite de la jurisdicción indígena:

El derecho fundamental al debido proceso constituye un límite jurídico-material de la jurisdicción especial que ejercen las autoridades de los pueblos indígenas que la realizan según "sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley". Cualquiera sea el contenido de las disposiciones jurídicas internas de las comunidades indígenas, estás deben respetar los derechos y principios contenidos en el núcleo esencial del derecho consagrado en el artículo 29 de la Carta.15

En cuanto a la naturaleza de las sanciones a ser impuestas por las autoridades indígenas, la Corte dispone:

La limitación del tipo de sanción que puede imponer la comunidad para conservar sus usos y costumbres contraría tanto la letra del artículo 246 (que confiere a las autoridades indígenas la facultad de administrar justicia "de acuerdo con su propias normas y procedimientos") como la realidad de las comunidades destinatarias de la norma. En efecto, el arresto no es la única sanción compatible con la Constitución y las leyes; dentro del marco

13 Sentencia T-349 de 1996. Mag. Pon. Carlos Gaviria Díaz. 14 Sentencia No T-523 de 1997, Octubre 15, Mag. Pon Dr. Carlos Gaviria Díaz 15 Sentencia T-254 de 1994. Mayo 30, Mag. Pon. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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constitucional, es posible que las comunidades indígenas apliquen una amplia variedad de sanciones, que pueden ser más o menos gravosas que las aplicadas fuera de la comunidad para faltas similares; es constitucionalmente viable así mismo que conductas que son consideradas inofensivas en la cultura nacional predominante, sean sin embargo sancionadas en el seno de una comunidad indígena, y viceversa. En este punto, no entra la Corte a determinar cuáles pueden ser estas conductas, ni cuáles los límites de su sanción. Conforme con la perspectiva interpretativa señalada anteriormente, corresponde al juez en cada caso trazar dichos límites, y al legislador establecer directivas generales de coordinación entre los ordenamientos jurídicos indígenas y el nacional que, siempre dentro del respeto del principio de la diversidad étnica y cultural, armonicen de manera razonable la aplicación de éste con las disposiciones de la Carta.16

En otro fallo, sin embargo, se establece el principio de la proporcionalidad de la sanción con la conducta sancionada.

Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que las sanciones impuestas al infractor deben guardar proporcionalidad con la conducta sancionada. Las autoridades jurisdiccionales gozan de un amplio margen de discrecionalidad en el uso del poder sancionador atribuido por la Constitución o la ley. No obstante, este poder no es ilimitado, debe ser razonable y dejar intactos otros valores jurídicos protegidos por el ordenamiento. Las sanciones o penas colectivas son contrarias al principio de que "nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa ...". Adicionalmente, la ley penal se erige sobre el principio de responsabilidad individual, que supone el juzgamiento del acusado y el respeto del principio de presunción de inocencia, presupuestos esenciales del poder sancionatorio del Estado o de los particulares que excepcionalmente ejercen funciones jurisdiccionales. En consecuencia, la pena impuesta al peticionario se revela desproporcionada y materialmente injusta por abarcar a los integrantes de su familia, circunstancia que genera la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la integridad física de sus hijos.17

Finalmente, la Corte ha establecido claramente la vigencia de la jurisdicción indígena sin necesidad de ley de coordinación, la que como señalábamos, no ha sido dictada hasta la fecha. Así dispone:

No es cierto que la vigencia de la jurisdicción indígena esté en suspenso hasta que se expida la ley de coordinación con el sistema judicial nacional. La Constitución tiene efectos normativos directos, como lo ha afirmado esta Corte reiteradamente, de tal manera que si bien es de competencia del legislador coordinar el funcionamiento de la jurisdicción indígena y la jurisdicción nacional, el funcionamiento mismo de ésta no depende de dicho acto del legislativo. 18

16 Sentencia C-139 de 1996. Abril 9 de 1996, Mag. Pon. Carlos Gaviria Díaz. 17 Sentencia T-254 de 1994. Mayo 30, Mag. Pon. Eduardo Cifuentes Muñoz 18 Sentencia C-139 de 1996. Abril 9 de 1996, Mag. Pon. Carlos Gaviria Díaz.

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Tal como sostiene Esther Sánchez Botero, antropóloga colombiana, la construcción y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en su país no es solo consecuencia de una constitución, sino también de la actitud asumida por jueces y magistrados que se han atrevido a dar coherencia a la palabra escrita. Ellos han incentivado a los pueblos indígenas al desarrollo de un movimiento de valoración y recuperación de lo propio, de fortalecimiento de sus sistemas de derecho y de sus autoridades. (Sánchez, en Assies et al. eds. 1999; 407-410) 4.2. México. Aún cuando como señaláramos, las disposiciones relativas al derecho indígena contenidas en la reciente reforma a la Constitución Política de México (2001) no han sido objeto de desarrollo legislativo, resulta de interés dar cuenta aquí del proceso de la recepción de este derecho por parte del derecho mexicano a lo largo de la última década. Dicho proceso es consecuencia de un conjunto de factores, entre los que se encuentran, la reforma constitucional de 1992 en la que se reconocía la composición pluricultural de la nación mexicana sustentada en sus pueblos indígenas, así como sus “usos y costumbres” (artículo 4 párrafo 1)19; la ratificación por México del Convenio 169 de la OIT en 1991, Convenio, que como veremos más adelante, reconoce las costumbres, derecho consuetudinario, e instituciones propias de los pueblos indígenas; y no menos importante, las demandas surgidas desde el movimiento indígena, en particular luego del alzamiento zapatista de Chiapas en 1994. Cabe recordar que como consecuencia de esta movilización indígena, y de la solidaridad que ella generó en los pueblos indígenas y en la sociedad mexicana en general, se llegó en 1996 a la suscripción entre el gobierno federal y los pueblos indígenas de México los Acuerdos de San Andrés, acuerdo que constituyen el antecedente más directo de la reciente reforma constitucional. Entre los aspectos convenidos en San Andrés se encuentra los que fueron denominados derechos de jurisdicción indígena, a objeto de “que se acepten sus propios procedimientos para designar sus autoridades y sus sistemas normativos para la resolución de conflictos internos, con respeto a los derechos humanos.” (Acuerdos de San Andrés, 1996). Es así como diversos estados integrantes de la federación mexicana (México, Nayarit, San Luis de Potosí, Sonora, Veracruz, Chihuahua, Campeche, Michoacán, Quintana Roo, entre otros) han reformado sus ordenamientos constitucionales y legislativos a fin de adaptarlos a las tendencias antes señaladas. 4.2.1. El caso de Oaxaca. Entre estos estados se encuentra Oaxaca, el que con una alta proporción de población indígena (39.7% de la población total del estado y 18.7% de la población indígena del país según censo de 1995) (López Bárcenas, 2000; 24), está a la vanguardia en el reconocimiento y regulación de una serie de derechos indígenas, entre ellos los relacionados con el pluralismo jurídico.

19 El mismo artículo 4 párrafo 1 reformado en 1992 agregaba “en los juicios y procedimientos agrarios en que aquellos sean parte, se tomarán en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicas en los términos que establezca la ley.”

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Cabe destacar aquí algunas de las transformaciones introducidas en los últimos años en Oaxaca relacionadas con el derecho indígena. Entre ellas cabe mencionar la modificación del sistema electoral permitiendo la elección de autoridades municipales en base al “derecho consuetudinario” indígena, las que tienen que ver con la administración de justicia, y aquellas relacionadas con el acceso a la justicia ante órganos estatales. i. Sistema electoral consuetudinario. La Constitución de Oaxaca (1990) reconoce en sus artículos 16, 25, 29 y 98 los procedimientos para la elección de autoridades de los pueblos y comunidades indígenas del estado. Así señala que “el Estado reconoce a los pueblos y comunidades indígenas, sus formas de organización social, política y de gobierno” (párrafo 2 del artículo 16). Dispone que “la ley protegerá las tradiciones y prácticas democráticas de las comunidades indígenas, que hasta ahora han utilizado para la elección de sus ayuntamientos.” (Art. 25). Finalmente agrega que “los Concejales electos por el sistema de usos y costumbres ... desempeñaran el cargo durante el tiempo que sus practicas y tradiciones democráticas determinen, pero que no podrá exceder de tres años.” (Art.98). En 1995 se dictó el Código de Instituciones Políticas y Procesos Electorales del Estado de Oaxaca en el que se reglamentan los derechos constitucionales antes referidos. Dicho Código establece que para ser considerados municipios de “usos y costumbres”, esto es cuyas autoridades pueden ser electas de acuerdo al sistema tradicional, deben haber “... desarrollado formas de instituciones políticas propias, diferenciadas e inveteradas, que incluyan reglas internas o procedimientos específicos para la renovación de sus ayuntamientos...” (Art.110). El mismo artículo establece la posibilidad de que sean considerados como tales “aquellos que por decisión propia, por mayoría de asamblea comunitaria, opten por el régimen de usos y costumbres en la renovación de sus órganos de gobierno.” Al año 2000, se estima que el 74% (418) de los municipios de Oaxaca aplicaban conceptos políticos y procedimientos jurídicos electorales diferenciados de carácter consuetudinario, conocidos como sistema de “usos y costumbres”. El nombramiento de las personas a ocupar cargos se realiza a partir del ejercicio de decisión de la asamblea comunitaria. El pueblo elige a sus representantes en el municipio (carguero) mediante el consenso y la ratificación a través del voto. (Velásquez, en Assies et al. eds., 1999; 289 y sigts). ii.- Sistemas normativos y administración de justicia por autoridades indígenas. Otro ámbito en que el derecho indígena ha sido reconocido por el ordenamiento jurídico de Oaxaca es el relacionado con los sistemas normativos y la administración de justicia por parte de las autoridades indígenas. La Constitución Política de 1990 dispone en su párrafo Octavo al respecto;

Se reconocen los sistemas normativos internos de los pueblos y comunidades indígenas, así como la jurisdicción de las autoridades comunitarias de los mismos. La ley reglamentaria establecerá los casos y formalidades en que proceda la jurisdicción mencionada y las formas de homologación y convalidación de los procedimientos, juicios decisiones y resoluciones de las autoridades comunitarias.

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La Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas del mismo Estado de 1998 define en su articulo 3 los sistemas normativos indígenas como “el conjunto de normas jurídicas orales de carácter consuetudinario que los pueblos y comunidades indígenas reconocen como validas y utilizan para regular sus actos públicos y sus autoridades aplican para la resolución de sus conflictos.” El Art. 28 de la misma ley profundiza sobre esta materia al reconocer “... la existencia de sistemas normativos internos de los pueblos indígenas con características propias y especificas en cada pueblo, comunidad y municipio del Estado, basados en sus tradiciones ancestrales y que se han transmitido oralmente por generaciones, enriqueciéndose y adaptándose con el paso del tiempo a diversas circunstancias.” El mismo articulo agrega finalmente que “... en el estado dichos sistemas se consideran actualmente vigentes y en uso.” En cuanto a las materias que este derecho interno comprende, la misma ley reconoce en su articulo 29 “... la validez de las normas internas...en el ámbito de las relaciones familiares, de la vida civil, de la organización de la vida comunitaria y en general de la prevención y solución de conflictos al interior de cada comunidad, siempre y cuando con contravengan la Constitución Política del Estado, las Leyes Estatales vigentes ni vulneren derechos humanos ni de terceros.” Se ha cuestionado desde la perspectiva indígena la restricción de los sistemas normativos indígenas a lo que la ley secundaria determina, lo que no siempre coincide con las competencias reconocidas en los propios sistemas normativos indígenas. Desde la misma perspectiva se critica además la definición constitucional, dado que al caracterizar los sistemas normativos como integrados solo por normas orales de carácter consuetudinario, se reduce su alcance, ya que tales elementos son propios de una época histórica concreta y no consustanciales a ellos. 20 En cuanto a la administración de justicia por autoridades indígenas la Constitución en su Art. 138 bis agrega:

La jurisdicción indígena se ejercerá por las autoridades comunitarias de acuerdo con los usos y costumbres de los pueblos y comunidades indígenas, dentro del marco del orden jurídico vigente y en los términos que determine la ley reglamentaria del articulo 16 de esta Constitución.

Es la Ley de 1998 sobre Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas la que señala los criterios para fijar la competencia de las autoridades indígenas y el procedimiento por el que deberán ceñirse, estableciendo sus formalidades mínimas, los casos en que proceden las detenciones, los requisitos para las resoluciones, su compatibilizacion y convalidación, así como para la ejecución de las sentencias. Dada la importancia que tienen estas normas para la puesta en vigencia practica de los sistemas de administración de justicia indígena y para su compatibilizacion con el derecho estatal es que parece de interés incluir algunas de ellas aquí: - Normas relativas a la competencia: 20 Al respecto López Bárcenas, abogado indígena mexicano, señala; “Como fenómenos sociales, los sistemas normativos indígenas se nutren de otros elementos, incluido el derecho positivo estatal, de ahí que al caracterizarlos debería hacerse de tal manera que no se reduzcan a lo que ahora son, solo porque fue la única manera posible para su manifestación, pues estaría ignorando que pueden llegar a adquirir otra forma sin perder su esencia.” (López Barcenas, 2000; 79-80)

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Las autoridades comunitarias de los pueblos y comunidades indígenas ejercerán jurisdicción en los siguientes casos: a) Tratándose de controversias en las cuales ambas partes sean indígenas, ya sea que pertenezcan a un mismo pueblo o a pueblos diferentes. Cuando el conflicto de que se trate involucre como partes a indígenas y no indígenas, el infractor, tratándose de asunto penal, o el demandante si el asunto es de materia diversa a la penal, podrá elegir a la autoridad a la que se someterá la controversia. b) Que la materia de las controversias verse sobre: delitos que estén sancionados en el Código Penal del Estado de Oaxaca, con pena económica o corporal que no exceda de dos años de prisión, en estos casos las autoridades comunitarias actuaran, a través de sus órganos competentes, como auxiliares del Ministerio Publico o del Poder Judicial; tenencia individual de la tierra en la comunidad de referencia, faltas administrativas y de policía; atentados contra de las formas de organización, cultura, servicios comunitarios, trabajos y obras publicas; cuestiones del trato civil y familiar; incumplimiento del deber de las madres y padres de familia consistente en enviar a sus hijos e hijas a la escuela; y en general, todos aquellos casos en los que los ascendientes o los esposos y esposas no se conduzcan como buenos padres y madres de familia. (articulo 38 I).

- Normas relativas a las formalidades del procedimiento:

Las autoridades comunitarias de los pueblos y comunidades indígenas ejercerán jurisdicción con base en las formalidades siguientes; a) Las audiencias serán publicas; b) El infractor y en su caso el demandado serán oídos en justicia; c) La detención no podrá exceder de 36 horas si el asunto es administrativo. Si se

trata de probable delito, la detención no excederá de 48 horas; d) Todas las formas de incomunicación y de tortura del presunto infractor quedan

prohibidas; e) La resolución principal se asentara por escrito, y contendrá las razones motivo

de la misma; y f) Las sanciones que se impongan en ningún caso atentaran contra los derechos

humanos ni contra garantías individuales y sociales establecidas en la Constitución General de la república.

Las resoluciones de las autoridades comunitarias de los pueblos y comunidades indígenas deberán ser consideradas como elementos necesarios para formar y fundar la convicción de jueces y magistrados. (articulo 38 II).

- Normas sobre compatibilizacion con el derecho estatal.

Las decisiones tomadas por las autoridades de los pueblos y comunidades indígenas con base en sus sistemas normativos internos y dentro de sus ámbitos jurisdiccionales, serán compatibilizadas y convalidadas por las autoridades estatales respectivas, cuando se sometan a su consideración, siempre y cuando no contravengan la Constitución General de la República” (articulo 34) La convalidación de la imposición de sanciones con base en los sistemas normativos internos se hará sin menoscabo de los derechos humanos y tomando en

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consideración la normatividad vigente para el Estado. (articulo 35). iii. Acceso a la justicia estatal. La Constitución Política de Oaxaca reconoce el derecho de los indígenas a la protección jurídica del Estado así como a protección especial en los juicios en que sean parte, incluyendo la consideración de su lengua, condición, costumbres, etc. Así el párrafo cuarto del articulo 16 dispone:

La ley establecerá los procedimientos que aseguren a los indígenas el acceso efectivo a la protección jurídica que el Estado brinda a todos sus habitantes.

El párrafo quinto del mismo articulo agrega;

En los juicios en que un indígena sea parte, las autoridades se aseguraran que de preferencia los procuradores de justicia y los jueces sean hablantes de la lengua nativa o, en su defecto, cuenten con un traductor bilingüe y se tomaran en consideración dentro del marco de la ley vigente, su condición, sus practicas y costumbres, durante el proceso y al dictar sentencia.

La Ley de Derechos de Pueblos y Comunidades Indígenas de 1998 reglamenta estos derechos, estableciendo normas para asegurar la protección de los indígenas frente a la jurisdicción del estado, así como para la consideración del derecho indígena. Así dispone:

A fin de garantizar el efectivo acceso de los pueblos y comunidades indígenas a la jurisdicción del Estado, en los procesos penales, civiles, agrarios, administrativos o cualquier procedimiento que se desarrolle en forma de juicio, que sea competencia de las autoridades del Estado y en el que intervenga un miembro de algún pueblo indígena que ignore el español, este contara con un traductor bilingüe ya sea oficial o particular... En todas las etapas procesales y al dictar resolución los jueces, procuradores y demás autoridades administrativas que conozcan del asunto, deberán tomar en consideración la condición, practicas, tradiciones y costumbres del o de los miembros de los pueblos y comunidades indígenas. El Estado, por conducto de la Procuraduría para la Defensa del Indígena, en coordinación con el Ministerio Publico, vigilara la eficaz protección de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas,... desde el inicio de las averiguaciones previas hasta la consignación de los casos, cerciorándose que aquellos cuenten con la asistencia de traductores bilingües y defensores de oficio... En los casos en que los indígenas o sus pueblos y comunidades sean parte o partes, se abrirá de oficio la segunda instancia a efecto de verificar que los derechos individuales y sociales de aquellos efectivamente hayan sido reconocidos y respetados. Los Magistrados revisaran las actuaciones de los jueces que conocieron en primera instancia (articulo 32). Cuando en los procedimientos intervengan algún pueblo o comunidad indígena, o algún hombre o mujer indígena, las autoridades administrativas, jueces y procuradores, aplicaran las leyes estatales vigentes, homologándolas con las normas internas de cada pueblo y comunidad. Para ello se basaran en la información que en diligencia formal les proporcione la autoridad comunitaria del pueblo o comunidad indígena correspondiente; buscando en todo caso la apropiada articulación entre

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dichas normas. Al resolver las controversias se procederá en los mismos términos. Para el caso que en los procedimientos a que se refiere el párrafo anterior intervengan personas no indígenas se suplirá la deficiencia de la queja a favor de la parte indígena. (articulo 33).

La reglamentación de la normativa constitucional relativa a la justicia penal se encuentra además en el Código Penal y el Código de Procedimientos Penales de Oaxaca. En relación con los usos y costumbres, estas leyes establecen que se les tome en cuenta durante la averiguación previa y la instrucción, así como al dictar sentencia y al establecer medidas de seguridad. En cuanto al peritaje cultural o antropológico, llama la atención que a diferencia de otros códigos penales de otros estados de México, el de Oaxaca no contempla normas jurídicas especificas, pudiendo, sin embargo, hacerse valer a través de las reglas genéricas de los peritajes (López Barcenas, 2000) 5. Recepción del derecho indígena en el derecho internacional. El derecho internacional sobre pueblos indígenas es nuevo. La Carta de Naciones Unidas y la Declaración Universal de Derechos Humanos de mediados del siglo XX pusieron énfasis en los derechos individuales de las personas y no en los derechos colectivos de los pueblos. En forma consecuente con este enfoque, no hicieron referencia a los derechos de los pueblos indígenas. Los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y Económicos, Sociales y Culturales aprobados por la ONU en 1966 reconocieron en su artículo 1 común el derecho a la libre determinación de los pueblos, derecho claramente orientado, sin embargo, a los pueblos entonces en proceso de descolonización y no a los pueblos indígenas. El primer Pacto se refiere en su artículo 27 a los derechos de quienes integran las minorías étnicas, religiosas, o lingüísticas “a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.” Dicho artículo se refiere, sin embargo, a minorías, termino cuya aplicación a los pueblos indígenas es cuestionado. No se hace mención alguna a los indígenas o a sus pueblos como sujetos de derecho. i. Convenio No 169 de la OIT. Es el Convenio No 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (1989) el primer instrumento jurídico internacional que viene a reconocer la existencia de los pueblos indígenas y a regular sus derechos con un enfoque global.21 Dicho Convenio, reconoce a los indígenas un conjunto de derechos individuales (como personas, trabajadores, artesanos indígenas, etc.), y de derechos colectivos como pueblos, incluyendo entre estos últimos sus derechos políticos y territoriales. Entre los derechos políticos que el Convenio reconoce a los indígenas se encuentran aquellos relacionados con la existencia de costumbres e instituciones propias, y que el convenio denomina “derecho consuetudinario”. En esta materia el Convenio reconoce dos tipos de derechos; unos que tienen por objeto garantizar la validez y aplicación del derecho e instituciones indígenas al interior de los propios pueblos

21 En 1957 lo había hecho el Convenio No 107 de la misma entidad. Dicho Convenio sin embargo, solo reconocía a las poblaciones indígenas y no a los pueblos. Dado su carácter integracionista, este fue cuestionado por los indígenas siendo finalmente revisado en la década de los ochenta.

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indígenas, y otros que tienen por objeto garantizar su respeto y consideración por los estados en los que habitan estos pueblos. Dentro del primer ámbito de derechos cabe destacar: El artículo 8.2 que señala que dichos pueblos tendrán derecho de “...conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio”; y el artículo 9.1 que dispone que "en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos indígenas recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros." Al igual que en la legislación comparada antes analizada, se establecen los derechos humanos y las normas del ordenamiento jurídico nacional como limitantes en el reconocimiento y aplicación de este derecho por parte de los pueblos indígenas. También se establece la necesaria coordinación entre ambos sistemas de derecho en caso de conflicto. Dentro del segundo ámbito de derechos destacan: El artículo 8.1 que dispone que al aplicárseles la ley nacional “...deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o derecho consuetudinario”; el artículo 9.2 que señala que "las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia"; y finalmente el artículo 10. que señala que "cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales" (10.1) y agrega que “deberá darse preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento " (10.2) El Convenio no solo hace un reconocimiento del derecho indígena al referirse a la administración de justicia, sino también al regular los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y territorios. Es así como en el artículo 13.1 establece que "...los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para... los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación". Y luego el artículo 17.1 agrega que “deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidos por dichos pueblos." El reconocimiento que el 169 hace de estos derechos debe entenderse en la perspectiva declarada de recoger las aspiraciones de estos pueblos con miras “...a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida...dentro del marco de los Estados en que viven.” (Preámbulo). Se trata de un reconocimiento consistente con las demandas indígenas de libre determinación y autonomía, demandas que aunque no se encuentran recogidas expresamente en el Convenio, están en el espíritu y la base de estas disposiciones relativas al derecho indígena. ii. Proyectos de Declaración de derechos indígenas.

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Durante los últimos años se han venido preparando dos borradores de declaraciones sobre la materia; el Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas y el Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Como fundamentación de los derechos de carácter colectivo de los pueblos indígenas, derechos que incluyen entre otros, aquellos relacionados con el reconocimiento de los sistemas normativos y las instituciones indígenas, ambos proyectos de Declaración reconocen en forma explicita el derecho que tienen los pueblos indígenas a la libre determinación de su condición o status político y de su desarrollo económico social y cultural (Art. 3 PDNU y Art. XV. 1 del PDOEA). Como forma concreta de ejercer la libre determinación el derecho de los pueblos indígenas a la autonomía o al autogobierno en cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, en particular la cultura, la religión, la educación, la información, los medios de comunicación, la salud, la vivienda, el empleo, el bienestar social, las actividades económicas, la gestión de las tierras y recursos, el medio ambiente, el acceso a personas que no son miembros a su territorio, los medios de financiar estas funciones autónomas (Art. 31 PDNU y XV.1 PDOEA) En forma más específica, el Proyecto de Declaración Americana (1997) dispone sobre la materia de interés de este estudio en su artículo XVI.

1. El derecho indígena deberá ser reconocido como parte del orden jurídico y del marco de desenvolvimiento social y económico de los Estados. 2. Los pueblos indígenas tienen el derecho de mantener y reforzar sus sistemas jurídicos, y de aplicarlos en los asuntos internos de sus comunidades, incluyendo los sistemas relacionados con asuntos como la resolución de conflictos, en la prevención del crimen y en el mantenimiento de la paz y armonía. 3. En la jurisdicción de cada Estado, los asuntos referidos a personas indígenas o a sus intereses, serán conducidos de manera de proveer el derecho de los indígenas de plena representación con dignidad e igualdad frente a la ley. Ello incluirá la observancia del derecho y costumbre indígena, y de ser necesario, el uso de su lengua.

Por su parte el Proyecto de Declaración de la ONU dispone sobre el particular en su artículo 33:

Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus costumbres, tradiciones, procedimientos y prácticas jurídicas características, de conformidad con las normas de derechos humanos internacionalmente reconocidas.

El artículo 34 agrega:

Los pueblos indígenas tienen el derecho colectivo de determinar responsabilidades de los individuos para con sus comunidades.

Finalmente el artículo 39 dispone:.

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Los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos equitativos y mutuamente aceptables para el arreglo de controversias con los Estados, y a una pronta decisión sobre controversias, así como a recursos eficaces para toda lesión de sus derechos individuales y colectivos. En esas decisiones se tomarán en cuenta las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados.

Los proyectos aquí referidos, recogen, al igual que el 169, las dos dimensiones del derecho indígena, cuales son la del reconocimiento de su validez al interior de los pueblos indígenas, y la de su respeto y consideración por el derecho estatal. Destaca en el texto del proyecto de Declaración Americana la utilización del termino “derecho indígena”, el que viene a sustituir el termino derecho consuetudinario utilizado por el Convenio 169 así como por los ordenamientos jurídicos de los estados americanos antes analizados. 6.- El desconocimiento del derecho indígena por el estado chileno. Lamentablemente Chile ha permanecido al margen de los procesos de reconocimiento del derecho indígena que, como aquí se ha dado cuenta, se han verificado a nivel regional y en los foros internacionales en las últimas décadas. Como consecuencia de ello, el ordenamiento jurídico nacional sigue a la fecha no solo sin reconocer la existencia de los pueblos indígenas como sujetos de derechos colectivos, sino también, en gran medida, sin dar acogida al derecho propio de los distintos pueblos indígenas que aquí habitan, sin reconocer sus sistemas normativos e instituciones propias, la capacidad de sus autoridades tradicionales para impartir justicia al interior de sus comunidades, así como para resolver los conflictos que se susciten entre sus miembros. El principio rector de la legislación nacional en esta materia sigue estando determinado por él articulo 2 del Código Civil de 1855, que establece que “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.” Los reconocimientos de la legislación a la costumbre o derecho propio de los pueblos indígenas resultan muy limitados, por no decir casi nulos al lado de aquellos que se han hecho en otros contextos de América Latina y el mundo. Entre las escasas disposiciones legales que reconocen algunas manifestaciones del derecho indígena, aún sin conceptualizarlo como tal, cabe destacar: - El artículo 13 de la llamada ley Pascua, relativa a la Isla de Pascua y a sus habitantes (Ley No 16.411 de 1966) que establece que en los delitos contra el orden de las familias y la moralidad pública y contra la propiedad cometidos por naturales de la isla en el territorio de ella se aplicará la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados en la ley . Ello en atención a la especificidad cultural de los rapa nui; - las disposiciones de la Ley de Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, Ley No 19.253 de 1993, que se refieren a las siguientes materias; a. la sucesión de tierras indígenas comunitarias, al disponer que esta se sujetará “... a las normas que cada etnia tenga en materia de herencia, y en subsidio, por la ley común.” (artículo 18); b. la costumbre indígena y su aplicación en materia de justicia, al disponer que “la costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para

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la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad.” (articulo 54); c. el sistema de cacicado mapuche huilliche el establecer que “se reconoce en esta etnia el sistema tradicional de cacicados y su ámbito territorial. Las autoridades del Estado establecerán relaciones adecuadas con los caciques y sus representantes para todos aquellos asuntos que se establece en el Párrafo 2º del título III 22y en el párrafo 1 del Título V23.” (artículo 61). Es importante hacer presente que el reconocimiento que en esta materia hace la ley indígena contrasta significativamente con aquel contenido en el proyecto de ley sobre pueblos indígenas presentado por el ejecutivo al Congreso Nacional en el año 1991. En este proyecto se reconocía “la existencia y validez del derecho consuetudinario y la costumbre de los pueblos indígenas” agregando además que “al aplicarse la legislación a estos pueblos deberán tomarse debidamente las costumbres y derechos.” También se especificaba su naturaleza y sus limites al disponer que “... los pueblos indígenas... tendrán derecho a conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política del Estado y en los tratados internacionales ratificados por Chile...” (articulo 59 proyecto de ley). De particular interés resultaba la propuesta que se hacía en dicho proyecto para crear un mecanismo para la resolución de conflictos al nivel comunitario en base a la costumbre y el derecho consuetudinario indígena. Se trataba de la creación de una instancia especial, los Jueces de Paz indígena, para la resolución de conflictos de menor cuantía 24verificados en áreas indígenas y que involucraran a personas indígenas. Dicha instancia se articulaba al sistema estatal de justicia al establecer la participación de la Corte de Apelaciones en el nombramiento de los jueces de paz indígenas.25 La articulación con la justicia estatal se establecía además a través de la intervención de la Corte de Apelaciones respectiva para la resolución de los conflictos de competencia entre Jueces de Paz indígena (artículo 92 proyecto), de la apelación de sus resoluciones ante el Juez de Letras respectivo, y de la posibilidad de los jueces de paz indígena de solicitar a dicho Juez de Letras el auxilio para el cumplimiento de las sentencias que ellos dictarán en el ámbito de la comunidad (artículo 94 proyecto). Los Jueces de Paz, que desempeñarían sus funciones por periodos de tres años renovables y en forma ad honorem, conocerían las causas de su competencia en una o más sesiones sin más formalidad que la determinada por la costumbre. Los mismos procurarían llegar a acuerdos entre las partes, “utilizando la costumbre o derecho consuetudinario como elemento fundamental para resolver” (artículos 91 y 93 proyecto). A pesar de las evidentes limitaciones de esta iniciativa, en particular aquellas relacionadas con la cuantía de los asuntos a ser conocidos por los Jueces de Paz, y con la revisión de sus sentencias por parte de los tribunales ordinarios, se trataba de un intento de establecer 22 Dicho párrafo establece las áreas de desarrollo indígena. 23 Este párrafo se refiere a la participación indígena. 24 Se trataba de asuntos no constitutivos de delito, que incluían entre otros, los conflictos familiares o de vecindad, las faltas libro tercero Código Penal, las infracciones ley de alcoholes, las infracciones de las leyes de caza y pesca, y el corte o quema de especies vegetales. Los Jueces de Paz podían además actuar cómo conciliadores en todos los asuntos que le fuesen sometidos a su conocimiento, aun cuando excedieran de su competencia en razón de su cuantía (artículo 92 proyecto). 25 De acuerdo al anteproyecto, los Jueces de Paz serían nombrados por el Presidente de la República a proposición de la Corte de Apelaciones respectiva. Dicha Corte debería sugerir al Presidente el nombre del Juez de Paz, sobre la base de una terna que sería propuesta por las comunidades indígenas de entre sus autoridades tradicionales o naturales. (artículo 90 proyecto).

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ámbitos de aplicación del derecho indígena y del reconocimiento de las autoridades tradicionales indígenas como autoridades validas para impartir justicia en el ámbito interno de sus comunidades. No obstante dichas limitaciones, el párrafo en que esta propuesta estaba contenida (Párrafo III del Título VII) fue completamente eliminado del texto legal aprobado por el Congreso Nacional en 1993, lo que habla por sí solo del temor del legislador al reconocimiento de ámbitos concretos de aplicación del derecho indígena en el país. Dichos temores también se han visto reflejados en el ya largo y frustrante debate verificado en el Congreso Nacional en torno a la ratificación del Convenio 169 de la OIT. Precisamente uno de los argumentos que ha llevado a sectores políticos conservadores a oponerse a la ratificación de este convenio internacional es el relacionado con el reconocimiento que en el se hace de sus costumbres y de su derecho consuetudinario (artículo 8), de sus métodos para la represión de delitos y de la costumbre de estos pueblos en materia penal (artículo 9), así como de la consideración de sus características particulares para la imposición de sanciones penales (artículo10). Es así como uno de los argumentos que inicialmente se esgrimió en el debate parlamentario en contra de la ratificación de este Convenio fue que este debilitaba el principio de la unicidad del sistema de administración de justicia establecido en la Constitución Política del país. Mas recientemente el cuestionamiento de dichos sectores al Convenio se ha centrado en la inconstitucionalidad de los artículos 9 y 10 antes referidos, por cuanto estos establecerían “una discriminación carente de fundamento y de razón, es arbitraria, y se basa en argumentos racistas.” Dichos sectores además han cuestionado la constitucionalidad de la norma que establece la consideración de los métodos de represión y costumbres de dichos pueblos, por cuanto “impiden una tipificación cierta del hecho punible y de la sanción correspondiente”.26 La reciente reforma procesal penal, si bien constituye un adelanto en términos de hacer más eficientes y transparentes los procedimientos penales, considerando en ellos la oralidad, otorgando una mayor protección a los derechos de los procesados, y estableciendo una defensoría penal pública, incluyendo recientemente la creación de una defensoría penal para personas mapuche con sede en Temuco, capital de la región de la Araucanía, es una iniciativa que tampoco puede considerarse como un avance en el reconocimiento del derecho indígena por parte del derecho estatal.27 Debe señalarse, sin embargo, que los cuestionamientos que los pueblos indígenas, en particular el pueblo mapuche, han hecho a esta reforma - tanto por la forma en que esta fue aprobada, sin consulta a los pueblos indígenas, como por el fondo, al no considerar los sistemas normativos indígenas en materia penal, como por los abusos cometidos en contra de los mapuche en su aplicación piloto en la Región de la Araucanía -, han hecho posible una rica discusión en torno a la necesidad de abrir el ordenamiento jurídico al pluralismo jurídico, en forma consistente con los procesos que hoy se verifican en otros contextos de los que aquí se ha intentado dar cuenta. Muchos se preguntan con razón, cuales son las causas que explican el evidente rezago en 26 Síntesis de los argumentos de la petición de inconstitucionalidad del Convenio 169 de la OIT presentada por 31 diputados de derecha al Tribunal Constitucional de Chile con fecha 7 de julio de 2000 contenida a fs251 y 251vt en fallo del mismo Tribunal Constitucional sobre la materia con fecha 4 de agosto de 2000. 27 Tal como señala Rodrigo Lillo sobre el particular”...la reforma procesal no trae aparejados derechos específicos paralos indígenas, ya que nunca fue concebido de esta manera...” (Lillo, 2001;.132).

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que Chile se encuentra en esta materia en relación a otros países de la región, convirtiendo al estado chileno en uno de los más reacios al reconocimiento del derecho indígena y el pluralismo jurídico en general. Se trata de una pregunta de difícil respuesta, por cuanto, es difícil encontrar una causa o factor único o determinante para explicar esta lamentable situación. Desde una perspectiva histórica, no cabe duda que las elites que por largo tiempo dirigieron el país desde su creación fueron incapaces de entender a Chile como un país multiétnico y multicultural compuesto no solo por descendientes de europeos y por mestizos, sino además por diversos pueblos originarios. Sus esfuerzos por constituir un “estado nación” basado en la existencia de una sociedad étnica y culturalmente homogénea, así como su actitud etnocéntrica de valoración de las raíces europeas en contraste con el desprecio, muchas veces brutal, demostrado hacia los indígenas y sus culturas, han constituido evidentes obstáculos a la hora de reconocer a los pueblos indígenas como naciones, con capacidad para dirigir su propio destinos, y como consecuencia, regirse por sus propios sistemas normativos. 28 Aún cuando es evidente que en los últimos años ha existido un cambio en esta visión y diversos sectores políticos del país han adoptado una postura de apertura hacia los pueblos indígenas valorando el aporte que estos hacen a la diversidad cultural del país, otros sectores poderosos de la clase dirigencial tienen aún serias dificultades para aceptar esta diversidad, y más aún para reconocer los derechos diferenciados que son inherentes a las sociedades multietnicas. Otro factor que ha impedido un avance más sustantivo en esta materia es el relacionado con las limitaciones del sistema político para acoger las demandas orientadas no tan solo al reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, sino también al reconocimiento de los derechos de los sectores más postergados y discriminados de la sociedad. En efecto, prácticamente dos de las tres ultimas décadas en que han emergido los movimientos y demandas indígenas en la región, las hemos vivido bajo un régimen militar que negó la existencia misma de los indígenas. A lo largo de la década de los noventa se han hecho evidentes las restricciones que el ordenamiento jurídico heredado del régimen militar impuso a la soberanía popular a través de mecanismos tales como el sistema electoral binominal y la integración del Senado por senadores designados, restricciones que han seguido impidiendo las transformaciones demandadas por los pueblos indígenas así como aquellas orientadas a la profundización de la democracia y los derechos humanos en general. Demostración de ello es la negativa del Congreso Nacional a aprobar la reforma constitucional relativa a los pueblos indígenas y el Convenio 169 de la OIT al que antes nos refiriéramos. Finalmente, cabe hacer una reflexión acerca de la relación entre la naturaleza jurídico política del estado chileno y sus dificultades para aceptar la existencia de una pluralidad de sistemas normativos en su interior, entre ellos el de los pueblos indígenas. Desde su independencia ha primado en Chile la concepción del estado unitario, estado en el cual las provincias, y más tarde las regiones en que se ha dividido el país, han quedado política y económicamente subordinadas al gobierno central. Dicha estructura ha resultado en la conformación de un país altamente centralizado donde ha existido poco espacio para la distribución del poder entre los distintos espacios geográficos y culturales que lo

28 Sobre esta temática se sugiere ver la reciente publicación de Jorge Pinto, De la Inclusión a la exclusión. La Formación del Estado, la Nación y el Pueblo Mapuche, Instituto de Estudios Avanzados U. de Santiago, Santiago,2000.

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componen. Ello contrasta con los estados federales, en los cuales existe una tradición y cultura política y jurídica de descentralización interna del poder, tradición que parece ser mucho más flexible y favorecer el reconocimiento y desarrollo de diversos sistemas normativos, como los de los pueblos indígenas, que hay en su interior. 29 - Demandas y desafíos del reconocimiento del derecho indígena en Chile. Aun cuando la demanda por derecho indígena se ha explicitado como tal solo en años recientes en el país, dicha demanda ha estado subyacente a la demanda de los pueblos indígenas desde el periodo colonial y más tarde luego de la incorporación de sus territorios al estado chileno. En efecto, los parlamentos del siglo XVII y XVIII no pueden sino entenderse como una manifestación de la voluntad de los mapuche de mantener su autonomía política territorial al sur del Bio Bio. La jurisdicción de sus autoridades sobre esta parte del territorio fue reconocida en ellos. El parlamento de Negrete de 1726, por ejemplo, contenía cláusulas relativas a la aplicación de justicia en territorio mapuche. La soberanía de los mapuche dentro de su territorio al sur del Bío Bío era reconocida con claridad en sus provisiones al afirmar que ningún español, mestizo, mulato o persona de color podía ingresar a territorio indígena sin un permiso especial. Aquellos que quebrantaban estas cláusulas habían de ser castigados y expulsados fuera de los territorios indígenas en los que se les había capturado.(Guevara y Eyzaguirre, 1948) La lucha de los mapuche por la tierra, así como por el reconocimiento de su tenencia comunal, a lo largo del siglo XX, debe ser también entendida como parte del proceso de defensa de una cosmovisión, de una forma de relación con este recurso regulada por el derecho mapuche o Ad Mapu.30 Dichas demandas emergieron en forma más explícita en el contexto del debate de una nueva legislación indígena con posterioridad al termino del régimen militar. Así las organizaciones mapuche exigieron al estado el reconocimiento de lo que denominaban su “derecho consuetudinario” . La Comisión Técnica de Pueblos Indígenas de Chile (1989) señalaba entonces que los pueblos indígenas tenían normas jurídicas e instituciones de carácter consuetudinario, las que debían tener plena validez legal en el ordenamiento jurídico nacional. En ese mismo período el Congreso Nacional de Pueblos Indígenas (1991) postulaba la participación indígena en la administración de justicia en causas de menor cuantía suscitadas entre indígenas, proponiendo la creación de un sistema especial de justicia a cargo de jueces indígenas. La demanda por el reconocimiento del derecho propio por parte del estado se profundiza en años recientes en el contexto de la crisis de relación entre los pueblos indígenas verificado en los últimos años, así como del fortalecimiento de las tendencias autonómicas que hoy predominan al interior del pueblo mapuche. El Congreso Nacional del Pueblo Mapuche (1997) reconocía el Ad-Mapu como “las leyes de la naturaleza... la percepción y organización del mundo mapuche”. Agregaba “Nuestro desafío es reconstruir el derecho consuetudinario o costumbre jurídica, por cuanto la costumbre mapuche esta llena de 29 Así lo demuestra al menos la experiencia de estados federales como Estados Unidos y Canadá, países en los que los sistemas normativos indígenas y la jurisdicción de sus autoridades ha tenido un importante desarrollo, no solo en los últimos años, sino desde el siglo XIX en el primer caso. 30 Juan Ñanculef define el ad mapu “como la gran declaración de principios que se dio el pueblo mapuche para relacionarse entre si y con toda la naturaleza. (Ñanculef, 1990, p. 14)

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ceremonias, costumbres tradiciones.” El mismo año el Consejo de Todas las Tierras se refiere a la forma de organización social tradicional mapuche. Así señala; “El Lof estaba regulado por un conjunto de normas que determinaban las relaciones entre las personas y las familias, y la forma de relación con la tierra, que se entendía como un derecho natural vinculado a su cultura e identidad particular.” El lof se regulaba por el Nor Moguen, cuando se trataba de la relación entre personas, y Ad Moguen en su relación con la tierra (Aukiñ Wallmapu Ngulam, 1997; 14-15). Junto con exigir el derecho a la libre determinación y la restitución de las tierras y territorios mapuche, el Consejo exige “el derecho a la participación con decisión, al reconocimiento de las autoridades tradicionales en cada uno de sus lof -comunidad- y el derecho a otorgar o restar nuestro consentimiento en asuntos que nos afecten.“ ( Ibíd.; 10) Las demandas por reformas que den cabida al derecho indígena en sus diversas manifestaciones, en particular en materia de resolución de conflictos al nivel local, se intensifican a raíz de las criticas que suscitadas con la puesta en marcha en la región de la Araucanía a fines del año 2000 de la reforma procesal penal al que antes nos referíamos. Las autoridades a cargo de la implementación de esta reforma a nivel regional y nacional se han mostrado abiertas a participar de un dialogo en torno a la reforma procesal penal y el derecho indígena. Todo parece indicar que ha llegado la hora de abordar en Chile el tema del pluralismo jurídico y de sus implicancias para los pueblos indígenas. Los desafíos que se presentan son múltiples. Para los indígenas los desafíos no son menores. Ello implica la identificación de sus sistemas normativos, en algunos casos en desuso por la imposición del derecho chileno, la identificación de sus ámbitos de aplicación, de las instancias o autoridades encargadas de la administración de justicia y de la resolución de conflictos al interior de las comunidades, así como de su forma de coordinación con el derecho estatal. Se trata de una tarea compleja, por cuanto tal como señalan los autores antes citados, los sistemas de derecho indígena, al igual que los de carácter estatal, evolucionan. Por lo mismo no se trata de recrear un ideal antiguo, aquel derecho previo al que hoy existe, sino de recoger las modalidades que este derecho ha adquirido hoy como consecuencia de los procesos de apropiación del derecho estatal y de adaptación a la nuevas circunstancias en que los pueblos indígenas han debido vivir. Para la sociedad chilena el desafío es cuestionar uno de sus dogmas fundacionales - la homogeneidad racial del pueblo chileno, repensar un estado que ha sido excluyente de la diversidad étnica y cultural y reconocer a los pueblos indígenas en su real dimensión, esto es como pueblos con capacidad para determinarse libremente, regirse por sus propios sistemas normativos, cuya relación con el estado sea de autonomía y no de dependencia. Ello implica no solo transformaciones jurídicas y políticas significativas, sino también, cambios culturales profundos en la sociedad chilena que de seguro, no serán fáciles de lograr. BIBLIOGRAFÍA. Assies, Willem, et al eds. El Reto de la Diversidad. Pueblos Indígenas y Reforma del Estado en América Latina, El Colegio de Michoacán, México, 1999. Assies, Willem y Rosa Guillén comps, El Reconocimiento de los Derechos Indígenas: Jurisprudencia Colombiana y Propuestas sobre la Jurisdicción Indígena en Ecuador y

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